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法律解释特征范文1
(一)分析对象的确定目的解释方法的研究
离不开法律规范本身，而每一个法律都有其立法目的。立法目的是立法者根据对法律性质的认识和客观的现实需要,在制定法律时主观上期望该部法律在将来实施中所起的作用。在行政法律体系中，立法目的一般通过其“第1条”予以明确规定。本文以近30年来的行政法律文本为分析对象，试图对法律文本“第1条”中“立法目的”之设置情况进行分析，探寻其发展变化的表征和规律，以求可供研究的资源。
（二）行政法律文本第1条呈现的“目的化”宏观考察
1.“:目的”特征化趋向明显
行政法的政治法本质决定了必然对其赋予繁重的任务与功能，而这又与国家特定的政治、经济和社会发展阶段息息相关。行政法律的制定者越来越重视立法功能和目的之表达，并经由行政法律文本第1条予以体现。从表1统计数据来看，在所有行政法律文本类型中，大多数文本的第1条都包含有“立法目的”之表述，行政法律文本第一条似乎成了表达整部法律立法目的的“专属”条款。而纵观行政法律立法漫长的发展历程，通过前后16年的对比，在所有法律文本类型中，包含立法目的的文本“第一条”所占比例均呈上升趋势，这种特征在部门规章和地方性法规的文本中表现尤为明显。
2.中观考察:立法目的向多元化发展
随着政府职能的强化和社会关系的日趋复杂，国家立法内容也呈现出复杂性、专业性和技术性，社会秩序、公民自由权利、公共利益以及经济的可持续发展等立法价值目标纳入立法者视野。在改革开放初期，为保障经济发展环境，行政法的主要任务是赋予政府管理权力，这一时期立法的目的多表现为保障行政机关依法管理国家和社会事务的单一形式，呈现出典型的行政化色彩。而随着我国市场经济和民主政治的发展，行政法承担的任务呈现多元化趋势，立法目的也由单一性的向多元化方向转变。行政法律文本中包含1个立法目的仅占5%。绝大部分都包含2个或2个以上的立法目的，而包含3个及以上立法目的法律文本比重最大，比例高达65%。据笔者考察，从行政立法所追求的价值目标类型来看，行政立法已基本形成了“保障和监督行政机关依法行使职权、维护经济和社会秩序、保护公民、法人和其他组织的合法权益”之立法目的固定表述模式。
3.微观考察：目的之阐述更具明确化
在行政法律制度发展初期，由于立法技术方面的原因,有的行政法律文本对立法目的规定过于概括和抽象,忽略立法目的条款的作用，以致于法官在具体裁判时只能依靠个人司法技能和经验对“立法目的”进行推测和论证。例如1985年制定的《中华人民共和国进出口关税条例》第1条将其立法目的阐述为：“为了贯彻对外开放政策,促进对外经济贸易和国民经济的发展,根据《中华人民共和国海关法》的有关规定,制定本条例。”该条文虽也明示了立法目的，但仅仅是宏观政策的阐述，在审判实务中缺乏可操作性。而随着法律解释方法理论和实践的发展，这一局面大为改观，行政法律文本对立法目的的阐述更加明晰和有针对性，指向具体的规范领域、对象以及法律事项。
二、行政立法“目的化”影响下目的解释的地位
（一）“目的化”之于目的解释的意义解构
1.理论之维
促进目的解释方法研究的发展。由于目的解释具有填补立法空白和法律漏洞的独特优势，对目的解释的研究日益受到法律共同体的重视。而研究法律解释,其前提性的思考是对其解释对象,也即法律规范的分析。目的解释是以探求文本立法目的而对法律问题进行解说为追求，因此，立法目的是目的解释方法研究的立足点和基础。而在行政法律文本第1条中予以明确表达的立法目的自然应成为研究的重要对象，学者对此也不乏关注。“目的化”的行政立法进程无形之中丰富和推动了目的解释方法的研究，而且随着“目的化”特征的进一步强化，理论层面的回应将更加全面和深入，甚至对目的解释方法研究带来结构性影响。
2.观念之维
强化法官目的解释观。法官的法律解释能力影响和制约着整个司法发展的水平，我国实务界也一直在通过解释示范和司法政策努力强化法官适用法律解释的思维和意识。伴随着行政立法技术的成熟和目的解释理论研究的不断深入和发展，立法者在法律文本中愈加注重法之目的的阐述并在行政法律文本第一条中予以体现。立法牵制司法，同时也对法律实践起到导向作用，立法目的在制度层面的凸显无形之中促使法官对目的解释的关注，法官更加意识到目的解释在行政审判实践中的重要意义。目的解释方法作为一种重要的解释方法也越来越受到法官群体的青睐，法官也更多地将目的解释方法运用于司法案件的裁判。对此，笔者通过对《最高人民法院公报》行政诉讼案例中法官运用目的解释进行裁判情况进行了统计，，在中国行政审判司法实践中，法官在运用目的解释方法进行裁判的案件总量呈现增长趋势，且每一阶段所占比重分别为6.%、14.3%、23.5%、33.3%、31.2%,总体上处于不断上升状态且幅度较大，这说明法官的目的解释意识正在觉醒并逐渐增强。虽不能说这种趋势与“目的化”之间存在必然联系，但“目的化”或多或少会对法官目的解释观的形成起到催化之效，中国行政审判法官正以目的解释推动依法裁判。
3.实践之维
有助消解目的解释的司法困惑。行政法律文本中立法目的的缺失，会使法官在进行目的解释时无所适从，而不得不转向立法者意图的探寻，解释者就需要在立法史等解释材料中考古，以便发现历史上立法者的具体意图，甚至要通过“想象性重构”将自己置于历史上立法者的位置来想象。如此一来，结论必定聚讼纷纭，带来曲解或误解法律文本的危险。而包含“立法目的”的行政法律文本“第一条”给法官提供了可供操作的文本，在此种具有明确价值指向的文本指引下的目的解释更显其解释的规范性、准确性和科学性，避免法官将主观倾向或个人意图任意渗透进解释过程。可以说，“目的化”不能完全说是行政立法的一种封闭式的自我变化与满足，其中似乎也蕴涵着立法者有意让法律的执行者“戴着镣铐跳舞”的意味。为考察行政立法“目的化”对司法带来的影响，笔者专门收集了实务界的观点，法官普遍对这一规律作出了积极回应。大部分法官认为行政法律文本第1条“目的化”有利于法官更好地适用法律、促进目的解释方法的运用及限制法官自由裁量权，这印证了“目的化”对司法裁判产生的正面影响。
（二）目的解释在解释体系中的位次及其终极标准性
1.目的解释的位次考量
根据拉伦茨对法律解释的分类，法律解释方法分为字义解释、体系解释、历史解释、目的解释、合宪性解释等5类。梁慧星先生在《裁判的方法》一书中将法律解释分为文义解释、体系解释、立法解释等10种。综观学者们的分类，法律解释方法大致包含文义解释、目的解释、体系解释、历史解释、社会学解释等。而对于诸种解释方法的顺序，部分学者认为，文义解释应优先适用。陈兴良认为刑法解释方法的位序应是文义解释、逻辑解释、体系解释、历史解释、比较解释和目的解释。拉伦茨认为，语义学解释排第一位，其次是体系解释，再次是立法者意图或者目的解释，最后是客观目的解释。而一部分学者认为目的解释应置于诸种解释方法之上。丹宁勋爵更是将目的解释提高到了无与伦比的地位，他说：“即使在解释我们的立法时,我们应当将传统的解释方法放在一边,而采取更加自由的态度。我们应当采取更能促进法律条文背后的立法目的实现的解释方法。不过，也有学者认为，解释方法之间没有固定的绝对的位序关系,而取决于法律解释方法背后的法律价值位序的认定。笔者赞成解释方法并无确定的位序之观点，但目的解释方法作为一种独立的方法，置于中国行政法的制度背景下，具有其特殊的重要性，这由我国行政立法的特点所决定。我国没有一部统一的行政法典，行政法律制度呈现出类型杂、层级多和制度分散的特点，因此在相当多的行政法律文本中,一个重要的立法技术就是对其立法目的作出明文规定，并确定若干法律原则，几乎每部行政法律都被打上“立法目的”的烙印，法官可以直接援引这些立法目的和法律原则进行解释活动。并且，行政法规范具有不同于刑法规范、民商法规范的特性，其调整对象是行政机关和行政相对人之间的特殊法律关系，行政法规范直接被特定国家的意志与目的所决定,带有很强的政治权力的投影与公共利益的表达。而立法目的最能反映法律制度的立法追求和原则适用性。在行政法律文本第1条的立法目的愈加明细时，当具体规则条文出现含义模糊时，在规范主义解释思维下,法官更是将直接以制定法本身的规范目的为根本前提理解,对案件所要适用的法律规范进行解释。行政裁判目的解释可以说完全是一种符合中国特色的解释方法。
2.目的解释之终极性标准意义
法律解释特征范文2
论文关键词 模糊 歧义 精确 法律解释
1965年美国加利福尼亚大学控制论专家L.A.Zadeh在《信息与控制》杂志发表了模糊集的论文，提出“模糊集合”（fuzzy sets）的理论为语言学带来一种新的思维方式，并在此基础上产生了模糊语言学，因而自然语言就有了精确性和模糊性语言之分。“在自然语言中存在精确性和模糊性的差异，处于语义轴两个极端的绝对精确与清晰是有限的，这决定了语义的精确性是相对的、有条件的。而处于语义轴的广大中间领域是过度的、分级的，其难以划清界限的模糊现象则是普遍的，这决定了语义的模糊性是绝对的。本文主要是分析法律语言模糊性的成因及其作用。由于法律语言中含有大量的模糊语，造成人们理解和运用上的困难，因此有必要对法律进行解释，以解决因模糊法律语言造成理解上的差异而产生的各种问题。
一、法律语言的模糊性的成因
模糊是法律语言的本质，法律语言的模糊性是普遍客观的存在。法律语言的模糊性是指法律用语所表达的概念不明确的，没有准确的范围和界限。法律语言的模糊性成因复杂，主要有以下三种：
（一）法律语言本身的模糊
精确和模糊是法律语言学的一对矛盾。精确是指内涵特定和外延明确。精确是相对的，绝对精确是不可能的。如：“时效”是指一定的事实状态的存在持续地经过法定期间而发生的一定民事法律效果的法律事实。模糊则指外延不明确的，它是语言的本质属性。如“死亡”，是指自然死亡还是宣告死亡？自然死亡的标准是什么？是“脑死”还是“心死”呢？
有人认为模糊就是歧义，这是不正确的。歧义主要是由一词多义和同音异义的词引起的。
对一词多义或同音异义的词，则要分别地探讨它所包含的所有外延是否明确，正如石安石所说：“语义的模糊与否是就词语的特定意义的状况说的，与这个词语是否多义或是有歧义无关。遇到多义或歧义时，则要一个意义一个意义地分别考察它是否模糊”。
因此，模糊是本质的，精确是相对的，而歧义则是偶然的。对此曾有论述，“模糊性是模糊词所指称的连续体的主观特征之一”，“必须与语言的其他特征，如歧义区分开来。歧义可以被消除这一事实说明它只是语言的一个偶然的特征。试图通过释义来消除歧义的努力都会因此带来的过度精确而遭致失败”。
（二）法律文化差异引起的模糊
“法律文化主要指内在法律思想、法律制度、法律设施以及人们的行为模式之中，并在精神和原则上引导或制约它们发展的一般观念及价值系统”。而“法律文化的形成是由某一个共同体，准确地说是由某一个民族的社会背景、物质基础、价值标准所决定的”。因而法律文化具有民族性特征，不同的国家或地区的法律文化的差异也会引起法律语言的模糊。如minor（未成年人），各国法律根据各国人民生理发育做出了各自不同的规定。法国、奥地利、比利时、荷兰、泰国等国以21岁以下为未成年人；瑞士、日本等国以20岁以下为未成年；英国、土耳其、匈牙利、南斯拉夫、罗马尼亚、保加利亚以及中国等国以18岁为未成年。不同的民族的生理发育特点引起minor的模糊。
不仅不同的法律文化差异引起的法律语言的模糊性，就是在具有相同的法律文化的背景下也会引起的法律语言的模糊性。如美国和英国同属于普通法系，Corporate在美国主要指严格按照公司法组建的公司，具备法人资格的，Company主要指规模小，不正式的公司，一般不具备法人资格；而英国则相反，Company则主要指按照公司法组建的公司，具有法人资格，Corporate主要指小规模的非正式的。反映在两国的法律名称也不一样。美国的《公司法》为“The Corporations Act”，而英国的《公司法》为“The Companies Act”。
（三）立法上需要使用的模糊词语
法律是追求正义和公平的理念，作为其外在表现形式的法律语言的必须准确。因此准确是立法语言的最基本特征，要保证立法语言的准确性，必须用精确的词语来表达法的概念和词句。但是这种准确只是相对的，在坚持立法语言的准确性同时，恰当地使用模糊词语，能够更好地符合法律特点的要求。法律具有概括性、抽象性、适应性等特点，为了适应社会发展的客观需要，维护法律的稳定性和权威性，同时为了防止法在复杂多变的社会现象面前无能力，因此，就必须使用模糊词语，当然使用模糊词语必须是有条件的，有限制的。立法语言必须准确，该模糊时而又非模糊不可，这个似乎矛盾，只有这样才能真实地反映法律的面貌。正如周旺生教授所说：“用模糊词语来表达的法律条文，在适用时具有一定的收缩性和灵活性，对司法机关及其司法人员根据案件的具体情况，准确地定罪量刑，惩罚犯罪是大有裨益的”。诸如：“在紧急情况下”（《民法通则》第68条）、“由于特殊原因”（《行政诉讼法》第22条）、“情节严重”（《行政处罚法》第58条），另外中若《刑法》若干次出现的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，等等。
二、模糊法律语言的作用
（一）可以弥补精确词语的不足
由于人们的思维能力是相当发达的，而表示概念的词语成分则是相对有限的，因此，语言的某些词汇成分和语法成分所表示的语义不可避免地要有模糊性。因此，作为法律外在形式的法律语言其法定原则就是语言的准确性，即要求法律语言务必清晰明确，不能摸棱两可，以达到明确各方权利义务的要求。”“然而当无法用精确词语描述事实或用精确词无法达到预期效果，模糊语起到不可替代的作用”。如：在搜查的时候，应有有被搜查人或者家属、邻居、或者其他见证人在场。（《刑事诉讼法》第112条）
“其他”是模糊词语，其外延不明确，可以指朋友、亲戚等除了被搜查人、家属、邻居之外的一切人。若用精确词来表达不仅繁琐，而且也很难“穷尽”所有在场的见证人。因此模糊词语可以弥补精确词语的缺陷，丰富了法律的内容。
（二）可以扩大法律所包含的内容
由于法律具有概括性、灵活性特点，那么作为法律外在表现形式语言除具有准确性之外，也必须具有概括性和灵活性特点。法律语言是立法者表达意图的工具，立法者针对所涉及事物的范围及法律所规范的行为种类进行概括和对未来事物与未来行为的发生进行预测，并用法律语言来表达立法意图。由于精确词语内涵和外延特定明确，使用精确词语有时可能会使法律“滞后”，不能适应新出现的情况，而模糊词语外延不明确，因此恰当使用模糊词语不仅可以适应新出现的情况，而且还可以扩大法律的包容量和涵盖面。如：属下列情形之一的，国家不承担赔偿责任；（1）行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；（2）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；（3）法律规定的其他情形。（《国家赔偿法》第5条）
“该条款在清晰地列举了国家不承担赔偿的两种情形后，用了‘其他’一词，从字面上看，‘其他’是个模糊概念，此处并未能解释清楚。但是在列举了国家不承担赔偿的两种情形后，为避免由于客观事物情况的复杂多变而又有所遗漏，用‘其他’一词加以概括，应该是允许的”。
（三）可以促使法的实施
“法的实施是指法在社会生活中运用和实现的活动与过程”。法律语言的模糊性“使守法行为的标准更加明确，使执法与司法行为既有法律依据，又有相对的自由裁量的余地，为更严格、准确、科学地操作法律提供了合理的空间”。如：保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保险标的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。（《保险法》第41条）
其中“必要的、合理的”为模糊词语，既限制保险人的赔偿范围，又合理维护被保险人的利益，至于“必要的、合理的”含义是司法者根据具体情况决断，并随着时展而变化，其目的为了保持法律的生机与活力，而这是精确词语无法达到。
三、法律解释的必要性
法律解释特征范文3
前 言
法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的，而规范和概念又是以文字的形式表达的。因此许多法学家认为自从有了成文法，就有了对法律的理解和解释活动。然对成文法的解释绝非一件易事。欲使成文法能够最大限度的释放其光芒，解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面，亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架，因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台，改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况，而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的深度阐释。本文作者通过阅读数本专家名作，对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识，遂作此文。
一、法律解释
“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。 故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。 也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。
（一）、狭义的法律解释
传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义，因为无视于法律条文就会使法律有名无实，法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释，固步自封，奉法律文字为金科玉律，就会导致法律僵化，使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位，即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致，在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械，拘泥于形式，就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释，是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等，对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思，而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴性功能”，可划定文义解释的活动范围，使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说，作为诠释本土法律的参考资料，以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文，且更多的是比较各国相关的判例学说，从而窥探法律的本意，进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性，个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释，各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于，前者从法律目的着眼，重在阐释法律的整体意旨，法意解释则从历史沿革的角度出发，重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的，使法律秩序井然有秩。
此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释，而后再继以论理解释。非如此解释，为非典型的解释方法”。 论理解释又称社会学的解释，与体系解释相同，是以文义解释为基础的，当文义解释有多种结果时，为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时，需考虑法律条文间的各种关联关系，使条文的体系完整，不胜矛盾或冲突情事；而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。 论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求，它以社会事实的调查为依据，具有科学性，符合时代潮流的需要。
（二）广义的法律解释
广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。
1、价值补充
价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的，而这些目的又是基于某些（基本的）价值决定所选定。这些目的即（基本的）价值决定便是法律意旨所在。是故，法律解释应取向价值乃自明的道理。” 人类并非为有规范而作规范，而是为了以规范实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充，须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则，不能动用个人主观的法律感情。” 法官运用价值补充解释法律时，应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化，不可僵化。
2、法律漏洞补充
法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更，致就某一法律事实未规定或规定不清，且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时，法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法，仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益，创造和维持共同生活的和平；从体系的角度讲，有利于清除秩序中的“体系违反”，使法律所追求的价值得到圆满地实现。
二、法律漏洞
“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项，亦即法律应予规范的事项，那么如果法律（A）对之无完全的规定或（B）对之所作的规定相互矛盾或（C）对之根本未作规范，不管法律对与它类似之案型是否作了规范或（D）对之作了不妥当的规范，则法律就该生活事实而言，便有漏洞存在。”
（一） 法律漏洞的产生有如下几个原因：
1、 立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详；
2、社会现象的日新月异，现行环境及其价值判断不断的发生变化，原有法律规定对现实不相适应；
3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范，而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。
（二）文献上有关法律漏洞的重要分类
1、有认知的漏洞和无认知的漏洞
这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知，但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化，而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周，对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾，则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞，都是立法者在立法时就已经存在的，因此均称为“自始的法律漏洞”。
2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞
这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞；如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在，但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。
3、部分法律漏洞和全部法律漏洞
这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞；如果虽已经作了相应的规范，但是规范的不完整的则为部分漏洞。
4、真正的漏洞和不真正的漏洞
真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范；而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当，具体表现为其规范的过于宽泛，未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥，并常不指称同一之内容，以至于在法学上已失其传达消息的能力。
5、明显的漏洞和隐藏的漏洞
如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范，则为明显的法律漏洞；如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范，但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定，则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的，其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。
6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞
禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题，但却没有给出相应的答案，它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间，法律应当予以规范，法院也应当予以审判，但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分，但是实证法中却未获得足够的具体化。
三、法律漏洞的填补
本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项，采取狭义的法律解释的方法予以填补；对法律完全没有予以规范的事项，则应采取法律补充的方式予以补充。
（一）关于法律漏洞的性质，黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“（一）法律解释活动的继续；（二）造法的尝试”。具体言之：
1、法律解释活动的继续
作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动，这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置；而法律补充是狭义的法律解释活动的继续，是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补，是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在：其一，法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时，通过法律补充确定该法律解释的具体意义，从而排除原有法律解释的不确定性。
2、造法的尝试（二）法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种，即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之：
1、类推适用
类推适用系基于平等原则，以“相类似之案件，应为相同之处理” 为法理依据，亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定，但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。2、目的性限缩3、目的性扩张4、创造性的补充
创造性的补充是指拟处理的案型依据法理应当加以规范，但是实证法上纵使经由类推适用、目的性限缩、目的性扩张都不能找到规范的依据时，则可以根据法理和事理，试拟规范。这一补充方法随着社会结构的变迁，其适用已经越来越重要。例如各国民法上有关“法律有规定的适用法律规定；法律没有规定的，依据习惯法；没有习惯法的，法院依法理断案”的规定就是这一方法适用的体现。这里所说的法理是就法律的原理而言的，是从法律规定的根本精神演绎出来的经学说和判例长期经营，并利用社会学、历史学、分析比较等方法业已成型的存在状态。由于社会现象变化万千，法律不可能面面俱到，因此当其他法律解释和补充方法不足以弥补法律的漏洞时，授权法官运用法理贯彻法律意旨是至为重要的。
结束语
法律解释特征范文4
摘 要：以哲学诠释学为视角分析作为存在意义的法律解释，能够发现法学前见作为法律解释前提存在的必然性。因此，法律解释学应恢复前见的合法地位，在法律解释的视域融合过程中领悟相对客观的法律真理，剔除不合法前见，使前见不断向前发展。法学前见包含着丰富的内容，凸显了法律职业共同体的核心价值，而法学前见的特征表现为历史性、开放性、创造性、实践理性和客观性等几个方面，其中，法学前见的客观性对于实现法治理想具有重要意义。
中图分类号： D90-059
文献标志码： A文章编号： 1009－4474(2012)01－0117－10
Research on the Vorurteil of Law： Existence and Connotation
――From the Perspective of the Philosophical Hermeneneutics
FAN Zhi-yong
(School of Law, Ren-min University of China, Beijing 100872, China)
Key words: Vorurteil; Philosophical Hermeneneutics; legal interpretation; the legal professional community; legal value
Abstract: Current hermeneutics has entered the era of Philosophical Hermeneneutics. If analyzing the legal interpretation in the meaning of existence from the perspective of the Philosophical Hermeneneutics, we can find the inevitability of the Vorurteil of law as the legal interpretation premise. The Legal Hermeneneutics shall resume its legal status, illuminate the relative objective legal truth, and eliminate the illegal Vorurteil to make it develop in the process fusing horizons of the legal interpretation. The Vorurteil of law contains rich content and highlights the core value of the legal professional community. The features of the Vorurteil of law include Geschichtlichkeit, Openness, Creativity, Practical Rationality and Objectivity. Among them the objectivity of the Vorurteil of law has important significance for the realization of legal ideal.
有死之人的思想必须让自身没入深深泉源的黑暗中，以便在白天能看到星星。①
――马丁・海德格尔
法学研究的历史无不表明：我们无法在法学范围内根本性地解决法律问题。因此，我们需要持开放心态多视角地观察、分析法律现象，从而对法律问题得出相对完满的答案。而法学对于哲学理论的借鉴素有传统，甚至可以说，各种法学学派都是历史上不同的哲学思潮在法学领域中的反映，因此，运用哲学思维思考法律问题就显得格外重要。其中，法律解释是法学的重要问题之一，法律文本只有在理解与解释②中，它的“生命”才能显现，也就是说，法律文本自身是没有“生命”的，人们的理解使法律有了生命载体〔1〕。但其中存在着无数的疑难，法学家们运用法律思维工具进行了数世纪的探索，对法律解释的研究仍然差强人意。如法律是否需要解释的问题，有学者提出“法治反对解释”的观点；同时有学者针锋相对，认为法律的生命在于解释，法治的问题在于如何解释，而不是要不要解释。因此，笔者试图以法学“旁观者”的视角分析法律解释问题，转向哲学诠释学，通过对诠释学中前见思想的分析，提出法律解释中的前见③概念以作为法律解释的指导。更准确地说，前见作为法律存在的理解方式，通过哲学诠释学与法学的“视角融合”，从而对法律解释问题给出诠释学的解答。
一、哲学诠释学的视角
（一）哲学诠释学的源流
哲学诠释学属于解释学的一种。解释学（Hermeneutics）作为关于理解和解释的学问，亦被称为释义学或阐释学，有学者也称其为诠释学。但笔者认为，诠释学更多地在本体论意义上运用，即哲学诠释学，而其外延明显窄于解释学，因此，此处不宜使用诠释学的提法。“解释学的词源是希腊动词hermeneuein，词干是Hermes，即诸神的使者赫尔墨斯。赫尔墨斯是诸神的使者或信使，他的职务是负责向人间传达和解释诸神的旨意，因为神界与人间语言存在差异，他跨越了神界和人间的界限，是两者的‘中介’，所以含有将神的语言解释给人的意思，而不是单纯的宣告和重复上帝的话语。”〔2〕解释学的发展经历了三个阶段：
（1）作为理解和解释技艺的解释学。解释学最初来源于神学解释学和法学解释学。前者作为理解和解释《圣经》的技术学，是在教父时代面临《旧约圣经》中犹太民族的特殊历史和《新约圣经》中耶稣的泛世说教之间的紧张关系的历史背景下，需要对《圣经》作出统一解释时发展起来的〔3〕；后者是基于法律解释的需要，始于对罗马法的解释。有学者将技艺解释学称为具体解释学，对应于之后的一般解释学。除了神学解释学和法学解释学，还有文献学解释学〔4〕，实际上，当时的文献学解释学虽然有希腊学者对荷马史诗等古典文献的解读，但其仍主要以宗教经典为解释对象，文献学解释学可以看作神学解释学的延伸。
（2）一般解释学或言传统解释学。这一转向发生在19世纪，由德国哲学家施莱尔马赫首先提出，最终由狄尔泰完成，从而使得解释学得以为整个精神科学奠定方法论基础，至此，解释学的理论指导意义超越了它的实用意义。施莱尔马赫明确了解释学的基本范畴：对文本的解释和说明〔5〕。他认为理解是对作者意图的单方面理解，是某人理解他人，历史等前见使得词义发生变化、作者的个性心理被遮蔽，因而,要使理解成为可能就必须排除历史前见的障碍，重构作者创作的原始历史环境以把握作者的真实意图，这就是所谓的重构说(Rekonstrukton)〔6〕。施莱尔马赫提出了两种解释学方法，即语法解释法和心理解释法。前者主要从字面上对作者遗留下来的文本作语言分析，从而揭示文本的表层意义；后者主要是通过对作者语言使用特殊性的分析来揭示和把握其内在的深层心理活动〔7〕。施莱尔马赫确立了解释学作为一门独立学问的地位，将具体技艺解释学发展为系统的理论的普遍解释学。而狄尔泰真正把解释学纳入哲学的核心部位，从认识论上对解释学进行了发展〔8〕，使解释学具有了更广泛的意义。他在施莱尔马赫解释学理论设想的基础上致力于人文科学（精神科学）的建设，解释学被看作是一切人文科学的一般方法，即“历史理解的方法”〔2〕。他认为历史、文化与自然科学的研究对象不同，自然科学具有反复性和可证成性，而历史及文化现象则是一次发生，因此只能用理解或者基本上只能在心理体验中进行说明，主张理解的对象由文本转移到现实历史。狄尔泰的解释方法不是要求复原“本文”意图，而是将历史的“真象”视为可资解释的文件，并把其当成理解者本身生活的表征〔9〕。
（3）哲学诠释学或称本体论解释学。施莱尔马赫和狄尔泰的思想理论均停留在传统认识论的范畴之内，真正突破这一方法论“束缚”，将解释学带入新的本体论发展阶段的是海德格尔以及他的学生伽达默尔。海德格尔继承了胡塞尔的现象学思想，在此基础上提出了本体论解释学，在他看来，“哲学本体论上的存在问题实质上就是解释学意义的理解问题”〔10〕。对海德格尔来说，解释学不仅涉及具有历史学性质的文本，而且首要的是对具有历史性的在者即此在的解释，“现象学描述的方法论意义就是解释……通过诠释，存在的本真意义与此在本已存在的基本结构就向居于此在本身的存在之领会宣告出来。此在的现象学就是诠释学〔Hermeneutik〕”〔11〕。在他看来，理解不是主体的主观性活动，而是此在的存在方式。或者说，是此在的“被抛状态”，它规定着此在的理解活动（筹划等）。解释学所研究的理解，构成了此在生存活动（筹划）的“先行结构”，即此在之理解的“前结构”，这就是“先行具有”（Vorhabe）、“先行见到”（Vorsicht）和“先行掌握”（Vorgriff）；当一个事物被看作是科学认识的对象之前，我们已经对它有了“前理解”，这可以看作是理解的出发点、基础或基本条件〔2〕。“一切解释都有其先行具有，先行视见和先行掌握。我们把这些‘前提’的整体称为诠释学处境。如果解释作为阐释而成为一项明确的研究任务，那么就需要从对有待开展的‘对象’的基本经验方面并即在这基本经验之中先行澄清和保障这些‘前提’的整体。”〔11〕具体来说，“此在是源始的，这就是说：就其本真的整体能在来看，它被置于先行具有之中；指导性的先行视见，即生存的观念，由于澄清了最本己的能在而获得了它的规定性；具体整理出来了的此在存在结构清清楚楚地把此在的存在论所特有的方式同一切现成事物加以区别，从而使先行掌握为此在的生存论结构提出一种恰如其分的分环勾连，以便把从概念上整理诸生存论性质的工作可靠地进行下去”〔11〕。也就是说，此在在理解之前，已处于一定的历史、文化、传统之中，这些与此在存在共存，即“先行具有”；这种先行具有处于一种隐绰未彰的状态，需要在这种特殊的理解事件中作为被解释的特殊方向，这种解释者理解某一事物的先行立场或视角就是“先行见到”〔12〕；在先行具有和先行见到的基础上，在理解之前所存在的概念体系和知识结构，就是“先行掌握”。海德格尔思想体现出了主客体统一的倾向，将对世界的理解融入世界的存在之中〔3〕。
伽达默尔进一步发展了海德格尔的存在论诠释学思想，认为不同于传统解释学的方法论指向，哲学解释学所探究的“是人的世界经验和生活实践的问题。借用康德的话来说，我们是在探究：理解怎样得以可能？这是一个先于主体性的一切理解行为的问题，也是一个先于理解科学的方法论及其规范和规则的问题”〔13〕。他仍将理解看做人的存在方式，扩大了解释学对象――文本的含义，它可以指历史上任何成为过去并且对现在有影响因而受到人们关注的社会文化现象〔2〕。并且伽达默尔将海德格尔的“理解前结构”的三种区分融为一体，提出了“前见”④这一概念，来解答解释何以可能的问题。他说：“谁想理解某个本文，谁总是在完成一种筹划。一当某个最初的意义在本文中出现了,那么解释者就为整个本文筹划了某种意义。一种这样的最初意义之所以又出现,只是因为我们带着对某种特殊意义的期待去读本文。”〔13〕在他看来，前见实际上“就是一种判断,它是在一切对于事情具有决定性作用的要素被最后考察之前被给与的”〔13〕。前见构成了伽达默尔哲学诠释学思想的精髓和核心，可以说，伽达默尔解释学就是以前见理论为中心展开的。
（二）哲学诠释学中的前见
1．为前见正名：前见存在的必然性论证
前见本是中性词，但自启蒙运动以来，“理性”高踞其上，审视、批判传统的前见。伸张理性的权威已成为近现代哲学认识论的一个传统。不仅“前见”一词被赋予明显的贬义，人人唯恐不能尽除之，即使在认识论中，“前见”也被列为阻碍主体意识接近、把握真理的元凶。并且随着理性的张扬和方法论的异化，主体产生了能够克服、清除偏见的错觉，表达出用方法控制客体的要求，却遗忘了人自身的历史存在〔14〕。按照经验主义认识论，认识对象是现成的客观存在，只有当认识主体不带任何前见，以其洁净的心灵对“客观存在”加以直观映照时，认识才是可能的，认识才具有客观性，认识之前的一切先行因素都因与认识的客观性相冲突而必须被摒弃〔15〕。在此认识论影响下，传统解释学也继续着这一误解，虽然认识到前见的历史性，但其认为，理解者的前见与历史文本理解的客观性无法兼容，只有克服前见，使理解者成为白板，从而理解者得以脱离自己所处的当下的历史而进入文本作者的历史,达到对文本原意的把握，这样才能客观地理解文本〔16〕。由此，传统解释学坚持着明显的主客二分法，“这是一种静态的、僵死的理解活动，呈现一种单向性和不可逆性”〔17〕。这种认识论本身就是一种对前见的盲目的前见，它错误地将以传统为主导的前见视为理性的对立面和落后的同义词，体现了理性的狂妄。
伽达默尔对此提出质疑并试图恢复前见的合法地位。在他看来，前见不仅不会成为解释的障碍，相反，前见构成了解释的前提和基础。理解者无法规避自身的前见，我们不可能实现传统解释学的理想，即绝对客观地解读文本，因为任何理解者的内心在解释之前已经存在着前见。伽达默尔指出：“不管是认识者还是被认识物，都不是本体论意义上的‘现成事物’而是‘历史性的’，即它们都有历史性的存在方式”〔13〕。而且，“历史并不是隶属于我们，而是我们隶属于历史，早在我们通过自我反思理解我们自己之前，我们就以某种明显的方式在我们所生活的家庭、社会和国家中理解了我们自己”〔13〕。前见是历史形成的地平，我们被抛入到这一地平并在此基础上进行理解。所以前见是不可避免的，是与我们的存在状况相联系的，前见源于此在的时间性和历史性，由此决定了前见存在的必然性〔18〕。伽达默尔的结论是，“从启蒙时性主义观点来看似乎是理解障碍的前见却是历史实在本身和理解的条件。所以摈除前见，不管它是否成功，都将最终是摈除历史。认识和存在在这里是统一的”〔3〕。
理性具有自身的界限，本身也是历史的产物，并受控于历史，理性不能摆脱前见为其设定的解释前提和条件，并且理性与前见不存在绝对的对立，前见的“本质是保存，保存也是一种理性的行为”〔19〕，由此，“解释的客观性不在于避免前见而在于确认前见；任意的不适当的前见不是由它们是前见这一事实而刻画其特征的”〔3〕。当然，前见中也存在错误前见。
2．真假前见：不同前见的辨识
“近代哲学之父”笛卡尔，曾将前见分为两种：轻率的前见与权威的前见，并认为所有的前见都是错误的，因而赋予所有的前见以否定意义，解释者通过自我反思可以排除前见的障碍，这也是启蒙运动以来认识论的一贯主张。伽达默尔在论证了前见存在的必然性之后，并没有将所有前见合法化，而是承认了存在假的盲目的错误的前见。他将前见也分为两种类型：正确前见与错误前见，或称合法前见与不合法前见。前者是历史给予的对于理解起到积极作用的前见，它来自人对历史文化的继承，它可以使理解者进行一种“建设性”的努力，去积极地进行理解。同时，伽达默尔认为人们不应顺从一切前见，只有那些具有正面价值的合法前见，才应加以保留甚至增加，至于那些妨碍正确理解得以实现的不合法的前见，应积极地加以驱除〔15〕。由此，如何识别并摒弃不合法前见的问题就浮出了水面。
笔者认为，解决识别真假前见的问题应坚持这样的一种思路。首先，偶然的、临时的、特殊的、个人的前见的错误率比必然的、持久的、普遍的、社会的前见要高得多，甚至可以说，后者在大多数情况下是真前见。所以，我们主要是在前者之中找寻合法前见。其次，因为前见是在本体论哲学诠释学意义上而言的，解释与存在具有共时性，所以，只有在解释的过程中才能辨别真假前见。在识别过程中，解释者和文本之间要保持开放的态度，通过前见与文本之间不断交换和交流，进而“不断地筹划意义和不断地修正意义，使相互竞争的筹划彼此同时出现，使一种前把握被另一种更合适的把握所取代”〔19〕。再次，在这一开放的交流过程中，要坚持实践哲学的实践标准，通过“试错”与“冒险”的实践检验，使假前见显露出来。这一实践过程是充满了心酸的历程，如合法的法律前见的实现，需要时间、过程，以及非公正的代价⑤。在这样一种“无情的命运安排”中，我们不断接近真理，渐愈接近公正的价值，实现法治社会的理想。最后，笔者认为，正确的前见具有自动排斥错误前见的功能，因为二者本质上是冲突的，处于水火不容、此消彼长的关系中，因此，除了实践，剔除错误前见的另一条有效路径就是树立、稳固、弘扬正确前见。
3．前见的运行：视域融合与效果历史
前见作为本体意义解释的前提，真正发挥作用是在完整的解释过程之中。因此，我们不仅要考察静态的前见本身，同时还要研究前见的动态运行，即解释中的视域融合过程和最终的效果历史结果。
传统解释学认为，解释者自身与文本作者之间存在着“时间间距”，解释者需要通过不断“修炼”，排除一切偏见，克服历史的陌生与失落感，进入文本作者的内心，重新体验被理解者的经验，以到达他们在心灵状态上的神秘交流与重合〔20〕。这即是所谓的“重构说”。对此，黑格尔有不同见解，他认为理解的本质并不在于对过去事物的重构或返回，而是在于过去与现时生命的思维性沟通，作品一旦脱离了其原始的世界，其意义就在于原始意义对现在的参与。也就是过去只作为现在，作为它被现在表现而存在。过去不是它过去所是，而是它现在所是。因此，理解按其本质不应是对作者意图的单方面的理解，而应是对作品的真理内容的理解〔3〕。受黑格尔关于现在与过去这一辩证思想的启发，针对“时间间距”问题，伽达默尔提出了一种“视域融合”的思路。伽达默尔首先运用辩证思维看到了时间间距的价值性一面，他认为“时间间距乃是理解的积极的和富于建设性的可能性，意义发现的无穷过程就是通过它实现的。只有时间间距才能使解释学的真正批判性问题得到解决，才能真正使产生理解的‘真成见’与产生误解的‘假成见’区别开来”〔2〕。接着，他认为解释活动就是“现在视域”与文本的“过去视域”之间进行融合的过程，即“视域融合”，我们的前见构成了现在视域，同时现在视域要接受过去视域的检验，没有过去视域，现在视域无法形成，二者呈现出相互融合的关系。伽达默尔强调了过去与现在之间的运动性、交融性，他说，“人类此在的历史运动在于：它不具有任何绝对的立足点限制，因而它也从不会具有一种真正封闭的视界。视界其实就是我们活动于其中并且与我们一切活动的东西。视界对于活动的人来说总是变化的。所以，一切人类生命由之生存的以及以传统形式而存在于那里的过去视界，总是已经处于运动之中了”〔13〕。通过现在视域与过去视域的融合，理解得以产生。
在不断地视域融合中，历史则成为“效果历史”。何为效果历史，伽达默尔解释道：“真正的历史对象根本不是对象，而是自己与他者的统一体，或一种关系，在这种关系中同时存在着历史的实在以及历史理解的实在。一种名副其实的解释学表现在理解本身中显示历史的实在性。因此我就把所需要的这样一种东西称之为‘效果历史’。理解按其本性乃是一种效果历史事件”〔13〕。这是一种对于历史的存在论思考，人总是处于历史效果中去理解，“理解者始终是历史的有限的存在”〔7〕。
二、法律解释学与法学前见
（一）法律解释学的反思
1．法律解释学的历史
法律语言符号的表现形式，使其在直面丰富多彩的生活世界的目标指向时，显得有些“力不从心”，不仅是语言的局限性，还有符号与现实之间的间距，这些导致了法律在解释中运行的结果，解释同样是法律的存在方式。
“法律解释学的发展来自于解释学的关照”〔21〕，由此，法律解释学基本遵循了解释学的发展路径，即从方法论到本体论的转变。历史上，法律解释学是最早出现的具体解释学之一，兴起于古罗马时代的人们对罗马法的解释。最初，法律解释工作由不同的群体承担，在公元前4世纪末，罗马法的法律解释任务是由祭司等僧侣团体来承担的，在此之后则由世俗法学家承担〔22〕。而在中世纪，意大利出现了注释法学派，主要对罗马法的经典进行解释，试图恢复罗马法的现实适用，这在罗马法的复兴过程中发挥了重大作用。我国也有悠久的法律解释学传统，如汉代的律学，盛极一时。当解释学进入一般解释学阶段后，法律解释学也相应发生了方法论转移，可以称为传统法律解释学，其“肇始于德国历史法学派的鼻祖萨维尼,萨维尼区分了完善的和有缺陷的两种不同的法律解释的格局,完善的法律解释存在着语法要素、逻辑要素、历史要素和系统要素等四个要素”〔21〕。在传统法律解释学时代，大陆法系国家强调法典的形式合理性，崇尚法律文本的文义以及司法审判的唯一正解，严格限制法律解释，认为法官的裁判活动就是严密科学的逻辑涵摄的过程，其中排除了法官的主观性因素；而表现在法学思想史上，英国的分析法学，德国的历史法学、概念法学及后来的普遍法学，法国的注释法学等法学流派都秉持了传统法律解释学方法〔23〕。传统法律解释学的方法至今仍在实践中采用。而本体论意义上的法律解释学，则是在20世纪60年代伽达默尔的奠基性巨著《真理与方法》面世之后兴起的。首先在主张传统法律解释学的法学流派内部出现了本体性解释学的苗头，如分析实证法学派的重要代表人物哈特的理论。他对法律实证主义思想进行了重大调整，被称为“诠释学转向”，即从法律实证主义的“外在视点”转向了诠释学的“内在视点”。具体而言，所谓“外在视点”指的是在追求法的客观性基础上，对法采取的是一种外在观察者的态度。这种“外在视点”无法对法的有效性提供恰当的理由，因为法律的解释者同样是法律实践的参与者，无法采取纯粹客观的态度。哈特认为，法的有效性的根据要参考官员和市民对法律的内在态度，即“内在视点”。哈特的“内在视点”开启了法律诠释学之门。在哈特影响下，美国法学家德沃金提出了彻底的阐释学法学理论〔24〕。
2．现代社会中法律解释学的理论建构
法律解释学应综合借鉴传统解释学与哲学诠释学的理论，二者并不矛盾，以本体论解释学来解释法律解释何以可能是可行的。所谓的“真理反对方法”只是排斥过于依赖方法论甚至将其等同于真理的异化现象，并未否定方法论在达致真理过程中的工具性价值，它只是“抛弃了建立在主客二分基础上的认识论意义上的方法，即外在的方法，走向了一种内在的方法，即消除了主客分离的本体论意义的方法”〔25〕。而且，哲学解释学以消解主客二分法的方式间接地论证了法律的统一性和稳定性，不仅不会与法治的目标冲突，反而会对法治建设大有裨益，而以传统解释学理论作为法律解释应用的方法论又有着悠久的历史，传统解释学方法可以有效地促进法律解释的公正性。
在研究如何具体应用解释方法处理现实法律问题之前，需要首先解释清楚解释的前提和解释何以可能的问题。也就是说，理解先于方法,方法只有被主体理解后,才能成为理解的方法。方法应当遵守,但应与理解统一起来。人对方法论的过度依赖,导致了方法论的异化,使人成了方法的奴隶〔26〕。法律解释方法实际上构成了法律解释本体的一种前见，也就是说，解释方法作为解释的前结构，在解释之中发挥着前见的功能。法律的目标不是为了探求所谓的“立法原意”，立法者在法律制定后在某种意义上便已“死去”，法学体现的是实践智慧，通过法律对实践的指导，实现法治理想，解释与应用性是法律的目标指向，传统解释学的“重构法”应退出现代法律解释学。总之，法律解释可以是“我注六经”与“六经注我”似的融合，即在超越传统解释学基础上的本体论与方法论的统一体。
（二）法学前见的提出
前见“原是与法律相关联的词语,指正式法律判决前的临时裁决或初判。它可以被更改或撤销,但在正式的最后法律判决确定之前,它具有法律上的效力和合法性。它可以被视为在判决最后形成前所达到的对案情的理解或认识,也是进行法律裁决的依据”〔27〕。这种“前判决”可以是正确的，也可以是错误的，此时的前见仍是中性词，但之后被认识论误解，作为只具有否定意义的概念而存在，直到哲学诠释学将其真实价值“释放”，前见的本来面目才得以揭示，进而从哲学诠释学扩展开去，又回到了法律领域中，形成了法律前见的概念。法学前见与哲学诠释学中的前见没有区别，只是适用境遇限制在法律范围内，即法律解释学中的前见。
哲学诠释学的“视域融合”与“效果历史”在法律解释学上具体表现为，法律解释者通过与法律文本的视域融合，塑造了法律的“意蕴――一个可能的意义世界。法律的意蕴既非法律文本的原意（客观性），也非法律文本释放出的重要意义。法律意蕴是解释者在理解法律文本的过程中，结合法律文本自身意义范围和解释者的精神世界之后出现的第三者。法律文本的解释者总希望弄清楚它到底讲了些什么，不可能说什么，可能会说什么。解释者在理解法律的过程中，不仅重新规定了他的精神世界，也给法律文本开拓了一个可能的意义世界”〔9〕。
三、法学前见的内容与特征
（一）法学前见的内容
1．类型化研究
法学前见作为法律存在的法律解释的前提条件，内容丰富，很难一一列举出来，笔者尝试对其进行类型化分析。法学前见包括这些基本内容：法律语言、基本的法律价值与法律伦理、法律的权威、法律专业知识与法律思维、社会文化传统。
（1）法律语言。它是法律独有的一种符号系统，所有的法律解释无不以其为中介而进行，我们无法超越法律语言而为法律解释；这些语言符号一定程度上为法律解释提供了空间和可能性。语言符号的平台构成了法律解释的第一前见。
（2）基本的法律价值与法律伦理。包括法治理念和秩序，其以法律传统为载体而存在，如公平、正义、秩序、稳定等基本价值，又如法律面前人人平等、宪法至上等法律理念。“法律秩序中的价值，特别是法律或秩序中的一些基本价值，构成了对各种形态解释论点及其蕴含的基本解释指令的最终证明。”〔28〕它们突破了解释者的个人价值观，而表现为一种普遍的、客观的价值前见。
（3）法律的权威。从文本角度可以将解释分为独断型解释和探究型解释。前者强调了文本的权威性，这种权威性本身成为解释的前见；法律的拥有强制力的社会调整本质决定了法律解释从来就是一种独断型解释，它探讨的不是真与假的问题，而是好与坏的问题，法律解释学是实践性的，而不是理论性的〔29〕。由此，在作为独断型解释的法律解释中，法律权威是一种重要的法学前见，只有在承认法律权威的基础上才能够构建法治体系。法律权威的存在，也决定了法律不同于宗教的被信仰，盲目的“因信称义”不适用于法律上，法律权威是一种基于理性基础的“世俗信仰”，是经过理性选择后的信任。
（4）法律专业知识与法律思维。这包括法学方法论，其中法律思维包括“克制、经验、妥协、谦抑、诚实、守信、戒急、审慎的态度，讲究行为的理性、程序、正义、自由、权利和法律的权威，而排斥激进、暴力等手段”〔1〕，也就是说法律思维本质上是一种保守性思维，对保守的恪守和对传统的尊重是法律稳定性的基本要求。法律知识与思维构成了法律人解释法律的基本工具，是法律解释的思想基础和资格，也是作为法律解释的条件而以前见形式存在的。
（5）社会文化传统。它内含了社会群体认知，与社会妥当性有直接关系。法律要兼顾形式合理性与实质合理性，处理二者冲突的规则是：以坚持形式合理性为原则，但在明显违背社会文化传统，与民众基本观念发生冲突的情况下，要坚持实质合理性。主张司法判决法律理由的说服力即体现了社会妥当性的要求，司法裁判是一个智识性和功利性相融合的过程。社会文化构成了法律之外的社会前见。
以上均是就合法前见的内容而言的，至于不合法前见，则是解释者个人一时的盲目前见，其内容比较单一，也是在法律解释中必须摒除的前见。真假前见之分中蕴含着前见的识别和真前见的培育任务，由此，法律职业共同体的价值凸显出来。
2．法律职业共同体的价值凸显
“甚至最真实最坚固的传统并不因为以前存在的东西的惰性就自然而然地实现自身,而是需要肯定、掌握和培养。”〔13〕也就是说,作为传统的前见也是受解释者影响的，在一定程度上，主体能够实现对前见的培育，而法学前见的培育工作主要由法律职业共同体承担。法律职业共同体是基于精神上认同感的“想象的共同体”，不是现实中“实体的共同体”，它更多的是指现实中法律职业阶层的“认同上的共同体”。共同体中的成员拥有同质性，即共同的法学知识素养和职业伦理，他们通过职业“准入”制度的检验，在秉持法律权威的前提下，通过共用的法律语言工具运用法律思维进行交流、沟通，进而达到某种共识，形成利益的相对一致性。法律职业阶层并不必然等同于法律职业共同体，实现它们之间的跨越需要一个重要条件，就是在观念上形成“法律职业共同体认同感”〔30〕。从法律解释学角度观察，法律职业共同体又是一种“解释共同体”，是具备共同法学前见的法律职业群体，也就是说，法学前见在法律解释中的功能发挥主要体现在法律职业共同体对法律的解释中，它“解决由过度强调的单个读者的私人性心理过程而引起的问题，意义的权威既不在读者也不在文本之中，而是在于解释共同体之中，正是解释共同体为读者提供了策略”〔31〕。法律职业共同体在坚持法律权威的前提下，共享着法律语言、法律知识和思维方法以及法律基本价值和伦理，并对作为法学前见内容之一的社会文化传统发挥着引导、建构的功能，因此，法律职业共同体实为法学前见的核心。
通过法律职业共同体可以达致法律的价值共识，保障法学前见的客观性，进而实现法律解释的一致性和稳定性要求。我国目前尚未建立法律职业共同体，以至于我国当前法律价值的多元、混乱，法学前见呈现出主观性极强的状态，与法律职业共同体前见的统一、清晰、客观性形成了鲜明的对比。对此，笔者赞同有学者提出的制度性的建构和非制度性的建构的解决方案，前者主要包括法学教育和法律行业准入资格考试。法学教育培育和固化法律人的基本价值共识，并使其深化和发展；而资格考试是对法律人价值认同的社会认可。非制度性建构是指通过示范、宣传等方式潜移默化法律人的价值观，从而在社会场域上固化法律职业共同体的价值认同〔32〕。其中，法学教育不仅教授了学习者处理法律问题的基本方法，同时还是消除主观、个体的盲目前见的根本之路，它促使了法律人合法的法学前见的形成。另外，构建法律职业共同体的一个重要的步骤是形成法律人最低限度的价值共识，对此，学者之间的价值共识起着先行的引导作用。法学共识的这种先行性又决定了主流学说存在的必要性和紧迫性，因为主流学说是学者间价值共识的集中体现。我国法学界已经逐渐认识到了学术共识的重要性，有些学者已经展开了构建学科共识的尝试，如在民法领域，有学者提出了民法学者讨论价值判断问题的两项实体性论证规则：“在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待；在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由”〔33〕。
（二）法学前见的特征
（1）历史性。前见本身就是历史的现在存在，它通过作用于解释者的现在视域，与文本的过去视域相融合，从而创造着效果历史。所以，理解本身就是历史中的一个事件，它扩大了历史，发展了历史，继续进行历史，对于伽达默尔来说，理解属于历史〔3〕。
（2）开放性。法律的保守性给人一种封闭的印象，这只是形式化的要求，法律解释则需要保持开放性，而法学前见虽是历史的现在存在，但同时具有面向未来的开放性。前文提到，法律解释是一个不断进行视域融合的活动，此中解释者的前见不断与文本的过去视域融合，从而拓宽了法学前见的视野，形成了下一次理解的前见〔34〕；法学前见“联系着此在的被抛性与筹划的可能性，连接着理解的历史性与未来生成性”〔18〕，从而保持着开放的姿态。前见就是开放于这样的不断进行的视域融合中，并由此带来了前见的创造性。
（3）创造性。法学前见不是一成不变的，它无时不处在变化与发展之中。“本文的意义超越它的作者，这并不只是暂时的，而是永远如此的。因此，理解就不是一种复制的行为，而始终是一种创造性的行为。”〔13〕视域融合的同时使法学前见具备了开放性与创造性。需要注意的是，一定时期的法学先见（主要就正确先见而言）是固定的，而我们所说的前见的创造性是就整个历史大环境而言的，对于具体的法律解释情境下，可以将法学前见看做是暂时不变的。
（4）实践理性。作为实践哲学的中心命题，实践理性对应于理论理性，或称为纯粹理性，有着不同的真理追求〔35〕。自然科学探索着纯粹理性下的真理，精神科学则不同，它以发现实践理性下的真理为目标。在伽达默尔看来，精神科学所涉及的对象“是各种人的历史的流传物，即广义上的文本，我们对历史流传物的经验时常间接地传达了我们必须一起参与其中去获得的真理。这表明，对于自然科学，是一个说明的问题，而对于精神科学，则是一个理解的问题。关于人的历史的各种流传物的意义的理解和解释，便构成了精神科学的真理”〔10〕。哲学诠释学主要对精神科学予以指导，而不是自然科学，“从根本上说，精神科学的理解问题，是人与历史流传物的一种实践交往经验，是一种对话和交流”〔10〕。诠释学本身就是一种实践哲学，实践理性构成了诠释学的中心思想，在此情境下的前见也具有了实践理性的品格。法学作为一种典型的精神科学，法学前见也必然具有实践理性。
（5）客观性。前见的客观性传承于现象学。自柏拉图提出著名的“洞穴理论”以降，西方哲学一直在强调现象的虚假性与本质的真实性；由于现象的无价值，在人类对世界的认识中是需要首先排除的，认识论的经典主张即是透过现象认识本质。直至20世纪初，德国哲学家胡塞尔创立了现象学，认为现象本身具有重大价值，不是困在洞穴中的人们所面对的墙壁上的假象，真理存在于现象之中。海德格尔发展了胡塞尔的现象学，主张真理处于“遮蔽”状态，我们在“去敝”的过程中，即所谓的去粗取精、去伪存真之时，人为地割断了历史的联系，排除了过多的蕴含着真理的现象，最终发现的真理值得怀疑。现象学号召回到现象中去，“知其白，守其黑”⑥，黑暗才是人类永远的家园，只有守望住黑暗，才能达致对光明的认知。通过这样一种对人类自身狂妄的批判，现象学实际上体现出强烈的客观性，试图避免在认识真理之时针对客观世界的过度的人为因素。因此，作为此在存在方式的理解，需要在坚持现象学理论的基础上，对理解何以可能给出自己的答案。前见理论正是在这一背景下被提出来的，前见因此也具有了客观性色彩，它是对理解中主体的主观性解释因素的客观制约，它消解了传统解释学的主客二分法，主张传统与当前的主客观相统一的视域融合，进而保证了解释的统一性和相对客观性，如此的解释结果正是法治建设的重要目标之一。
认可法学前见的客观性具有重大意义。首先它终结了法律解释的主客观之争这一法学中的哥德巴赫猜想。传统法律解释学认为解释具有绝对客观性，解释的本质就是解释者对于文本原意的真实反映和重构，在此中要消除解释者的一切观念，包括前见。而哲学诠释学的进路与此不同，其认为解释是主客观交融的过程，其中解释者当下的前见“不是个人的主观认识，而是个人接受流传下来的一种普遍判断”〔36〕，其作为客观存在，与文本发生视域融合，最终领悟文本的意义，即洞见精神科学的真理，这种真理具有相对客观性。其次，它消除了一些学者对于前见理论的恐慌，因为前见的客观性不仅不会危及法治的统一，相反，它以自身独特的方式论证了法律的相对客观性，这种刚柔并济的客观性，正是当前法治建设所需要的。美国法学家德沃金对于法律解释的相对客观性有过系统的论述，他指出法律是一种阐释学概念，法律的客观性指的是法律的整合性，“这种整合性是建立在以明智法官为代表的职业法律群体的议论基础上的客观性”〔26〕。也就是说，内在参与者在对案件的判断过程中会不断地除去和超出狭隘的利益和私有的偏爱而达致判断的共同性，维护法律的整体性要求〔37〕。德沃金在这里同时吸收了哈贝马斯的商谈原理，相对客观性是参与主体间的共识意义上的客观性，这其实就是基于前见基础上的客观性，由此可以看出，德沃金借鉴了伽达默尔的哲学诠释学理论。
四、结语
在哲学诠释学的视角下，法律解释中必然存在着前见。对此，我们不应采取传统法律解释学的思路予以消除，而应该承认法学前见存在的必然性，认识到法学前见作为法律解释的基础和前提的价值，恢复法学前见的合法性，同时要对不合法的个人的盲目前见保持警惕，在法律解释的视域融合过程中剔除不合法前见，使前见不断向前发展。对法学前见进行深入剖析，法学前见的内容包括：法律语言、基本的法律价值与法律伦理、法律专业知识与法律思维、社会文化传统，其中凸显了法律职业共同体的价值。法学前见具有历史性、开放性、创造性、实践理性和客观性，尤其是其客观性，使得法律解释的相对客观性得以实现。由此，在法律解释中必须坚持前见这一解释的前提条件，才能够达致法律真理，实现“在白天看到星星”的理想。
注释：①
见马丁・海德格尔著《思想的基本原则（Grundsaeize des Denkens）》，载《（海德格尔）全集》第79卷，Frankfurt:V.Klostermann,1994，第93页。转引自：张祥龙著《海德格尔思想与中国天道――终极视域的开启与交融》，北京：生活・读书・新知三联书店2007年出版，第436页。
②在伽达默尔看来，解释―理解―应用三者是一致的。笔者在本文中也坚持这一观点，对解释和理解不再做区分。
③哲学诠释学是一种本体论意义上的解释学，认为解释是作为主体的人在世的存在方式，由此观念指导下的法律解释也可以视为法律的存在方式，固而具有了普遍意义。法律解释中的前见可以称为法学前见，适用于一切法学过程，本文下面都称之为法学前见。
④前见，又称为先见、偏见、成见、前理解等，都是Vorurteil的中译版本，含义没有区别，本文中对此不做区分。
⑤如司法审判中的不公正判决，但这种不公正具有事后性，只有在判决作出后才得以知晓。
⑥黑暗喻现象，光明喻真理。
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法律解释特征范文5
关键词：民法学；理论；网络时代
一、网络时代民法方法论的传播与渗透
（一）网络时代民法学知识的普及问题
互联网渠道的信息传播方式深刻地影响着普通民众对民法内容的理解，网络渠道的便捷性提升了人们收集信息、理解信息的能力，然而网络信息的碎片化也会使信息的传播的过程中发生一定程度的失真现象，这种失真现象也体现在民法学基本理论的传播上，形成了民法学在普及与发展过程中的严峻挑战。从积极的角度来看，互联网大大降低了普通民众认识民法、学习民法的成本和门槛，随着互联网的发展，人们已经开始习惯通过网络在使用民法。然而在主观上，演绎法和逻辑推理的盛行是以更改主义和概念法学为基础的，客观来说，人们要从，网络环境的碎片化信息中收集法学文献和法学文献虽然难度较大，但也是一个相对可行的办法，运用逻辑演绎法来对未知对象进行推理并结合生活经验对推理结果的可行性进行判断，这种将普通逻辑与法学和法律的基本规律相结合的方法只是从比狭义的将法律论证与法律逻辑统一起来、将法律论证的内容因素与形式结构分隔开来，一定程度上会造成法律论证方式的结构化和形式化。法律逻辑只是逻辑范畴内的一种特殊形式，自身具有许多独特的内容和逻辑结构，通过逻辑推理而得到的法学理论，其说服力有待检验。为了使民法学得到更加全面、更加深入的普及，一定要对民法学做出可以被广泛理解、与民众日常生活经验相符合的解释。
（二）网络时代民法学知识的普及对策
在互联网环境下，民法学知识要普及要从法律解释方面入手，法律解释活动要遵循两个基本原则，分别是关联性原则和价值取向性原则。关联性原则是指，法律解释活动要以社会中真实发生的案例相关联；价值取向性原则是指法律解释要以公序良俗的价值观为标准，坚持公正、公平的价值取向。法律解释活动需要考虑到以下5个方面。
①受众理解能力的有限性；
②不同信息传播方式的局限性；
③人类价值观的多元性；
④价值标准理解与认识的不全面性；
⑤法律事实的多变性。
由此可知，法律解释工作的关联性原则在实践过程中会面临许多困难和挑战，但是真正的法律解释活动一定要克服一切困难，满足以上所有要求。在当前我国的互联网环境下，网络信息传播渠道本身具有快速性、虚拟性、技术性、无国界性以及开放性等特征，造成本来难度较大的法律解释工作变得更加困难，传统的法学理论解释方法在网络环境中显得更加空洞且苍白，因此，法学解释活动一定要精确掌握网络环境的特殊性质，重新定义法学解释的基本方法，最大程度上彰显民法学在民众日常生产生活中的重要作用的地位。
二、网络时代法律行为制度的实施
（一）法律行为制度在网络环境中所面临的问题
在网络环境下，民法学理论表达方式与意思表示规则发生了一定程度的改变。在现行民法中，无论是书面的意思表示行为还是口头的意思表示行为，都是当事从在同一时间、同一空间下进行面对面交流的过程，可以充分运用听觉与视觉实际感受来对对方的言行进行深层次的领悟，所得出的意思表示更加准确，当事人双方也比较认可对方的行为。然而在互联网环境中，由于网络的虚拟性特点，当事人双方的沟通与交流在无纸化、数字化环境中开展，所进行了民事法律活动无法用口头的方式来进行表示，其谈话内容无法得到实时且精确的记录，交流行为的自动化与数字化使得交流过程无法与传统的民事法律程序相兼容，为法律确认以及法律判断活动带来了许多新的难题。这就要求民事法律行为在制度层面根据互联网的基本特征做出新的调整。
（二）法律行为制度与互联网环境相统一的措施
为了提高法律行为制度与互联网信息传播方式的兼容性，需要重新划分民事法律活动中意思表示形式的类别，采用特立的、新颖的意思表示方式来与网络环境下电子化、数字化的信息表达方式相统一。另外，新的民法学网络交流格式要以参照传统的法律书面形式来进行设计，网络环境中当事人的交流活动所起到的作用要与传统法律行为制度的功能相统一。从根本上说，就是要以传统的制度功能为依据来改变信息交流方式，使意思表示方式在互联网环境下也有充分的法律效力，要充分利用网络民事法律行为数字化与无纸化的特点来提高民事法律行为的便捷性、精确性和公正性。
三、网络时代民事法律在民事交易方面的问题
（一）网络时代民法中的交易安全问题
由于网络环境具有开放性、技术性和虚拟性等特征，网络民事活动中的交易安全问题日益突显。交易安全包括信用安全、交付方式安全以及信息安全三个部分。民事信用在法律方面主要指的是民事主体在责任履行和偿还债务等方面的评价和依赖。信用安全问题本质上是交易当事人诚信度和偿债的问题，当前主流的民事交易行为在建立在双方考察与接触的基础之上的，当事人双方会对对方的信用进行充分的调查和了解，在深思熟虑的判断之后产生交易行为。这种交易方式虽然耗时、繁琐，但是交易的安全性有很强的保证，即使出现了违约问题和信用问题，当事人双方利用民事法律来解决纠纷也比较容易。然而在法律环境下，支付安全、信用安全、信息安全等问题成为了网络民事交易行为的最大问题。在信息安全方面，由于网络所具有的开放性特征，造成了民事交易行为在法律仲裁、司法纠纷等方面存在很大的困难，一些中介服务机构与交易双方之间所涉及到的安全问题不仅仅体现在信用方面，也体现在信息沟通和交易认证方面。
（二）网络时代民法中交易安全问题的解决措施
为了解决这些方面的问题，互联网环境下的民事交易行为一定要对交易过程中所产生的本文交流内容进行及时且精确的记录，尤其是交易信息所产生的时间和交易方面的IP地址，一定要有一定通过的记录格式，提高司法机关搜证工作的效率、充分运用各种先进的IT技术手段来提高网络支付、以信交易信息的安全性。将交易过程中关键的支付步骤进行统一化管理，对页面跳转的顺序以及页面内容进行明确的规定，大力宣传网络安全交易的有关知识，加强民众的网络交易安全观念。
四、网络时代现行法上主体地位平等原则将面临挑战
（一）网络时代在法律面前一律平等原则方面的问题
由于消费者在咨询结构上处于弱势，农民和劳工在谈判能力上处于弱势，在立法上虽有从契约到身份的辨证发展。网络交易的虚拟性、非谋面性等特征使得交易双方在交易信息方面处于更加不对称。
（二）坚持网络民事法律活动平等原因的有关措施
充分利用互联网铁开放性来对网络法律环境进行改良，提高网络检索的便捷性与准确性，使民众更加容易通过网络搜索引擎来收集到更高质量的法律知识，免费获得法律咨询服务，使民事法律基本理论通过互联网渠道与民众贴近距离。
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法律解释特征范文6
论文关键词：法律英语 特征 法律文体翻译理论 方法
1. 法律英语的特征
法律英语就其文体来说属于职业专用英语，是一种正式的书面语体，是应用语的一个分支，也是具有良好发展前景的一种语种。其行文庄重、结构严谨、表达准确。作为一种专用英语，法律英语在词汇的使用、句法的安排、文体的选择上都有自己独有的特征，具体来说：
1.1 句法特征
句法特征是法律英语特征的重要组成部分，常包括惯用长句，分词短语使用普遍（为了清晰地表达句意，法律英语往往更多地使用分词短语来代替从句做定语、状语或宾语），介词和介词短语使用频率高，条件从句使用率高。法律英语句法的这些特征是我们研究和对其进行翻译时所必须深入考虑和分析的。
1.2 词汇特征
词汇特征是法律英语特征的又一重要组成部分，具体来说分为使用法律专门术语（法律英语在长期的法律实践中逐渐形成了一些具有个性化色彩的法律语言）；拉丁语频繁被使用（由于历史和现实的原因，拉丁语在英美法律实践中频繁被使用）；相对词义的词语大量涌现；普通词语被赋予法律含义，如Party在法律英语中被理解为“当事人”等。
1.3 文体特征
法律英语属于书面英语。在起草法律文件时，严密准确是法律英语最重要的最基本的要求和特征。只有严密准确的法律英语才能保障法律的权威性，才能更好地反映立法意图并体现立法原则，才能更好地维护法律双方当事人的利益，才能更好地便于对法律进行解读和执行，从而有利于提高整个社会的法制水平。
2. 法律文体翻译的理论
法律翻译的目的，是产生一个和原法律文本在功能和传意方面都尽可能对等的文本，从而维护某个法律文件在不同语言国家和地区在理解和应用方面的统一和协调。
2.1 对等理论
为使源语和目的语的之间的转换有一个标准，减少差异，尤金·A·奈达从语言学的角度出发，根据翻译的本质，提出了著名的“动态对等”翻译理论，即“功能对等”。 “动态对等”中的对等包括四个方面：1. 词汇对等，2. 句法对等，3. 篇章对等，4. 文体对等。在这四个方面中，奈达认为“意义是最重要的，形式其次”。形式很可能掩藏源语的文化意义并阻碍文化交流。因此，在文学翻译中，根据奈达的理论，译者应以动态对等的四个方面作为翻译的原则准确地在目的语中再现源语的文化内涵。
2.2 翻译目的论
德国功能派翻译学学者汉斯·弗美尔提出了翻译目的论，强调译者的目标决定翻译行为过程。目的论注重的是翻译的互动及语用层面，主张目的不是固定不变的，会随着接受者的不同而变化。译者采用的翻译策略是目的决定手段。图里则将目的论描述为一种可供选择的以目的为中心的翻译策略。
将此理论与法律翻译实践相结合，那就是说，翻译预计要产生的法律文本决定一切。如法律问题翻译的目的是为了普法宣传及教育，则应该尽量采用前线的语言翻译出一个一般民众易于接受的文本，翻译出学术性强、有深度的译品。
3. 法律文体翻译的方法
法律文本的翻译，必须达到一个对等的标准，及语言学层面的法律概念，思想体系方面，在此节当中，我们将不在讨论此方面的习得，而主要讨论法律文体翻译方法。
3.1 术语及专业词汇的翻译对等
一个科学领域内，一个术语只表达一个概念，同一个概念只用一个术语来表达。术语最突出的特点是词义单一而固定，每个专业术语所表示的都是一个特定的法律概念，在使用时其他任何词语都不能代替。例如：“termination（终止）”不能用 “finish”代替；“invoke（援引）”不能用“quote”代替；“peremptory（最高）”不能用“supreme”代替；“a material breach（重大违约）”不能用“a serious breach”代替.其他，burden of proof（举证责任），cause of action（案由），letters patent（专利证书），negotiable instrument（流通票据），reasonable doubt（合理的怀疑），contributory negligence（与有过失），等等。
3.2 词类转化
在翻译法律文体词汇的过程中，应该结合英汉语言在词类方面的异同，因地制宜的采取不同策略处理英汉或汉英翻译中的词类文体。尤其需要注意的是代词、动词和名次等词类的翻译，英语有动词名词化的倾向，而汉语多用动词，法律文体也是如此。英语法律文体中选择重复名词性表达，而不像其他文体那样用代词来代替，除非带词的使用决无引起歧义或所只没有不明确的可能。避免使用带感彩和夸张涵义的形容词及副词。
原文：禁止抢采掠青、毁坏母树（《种子法》第24条）。
译文：Plundering of unripe seeds and doing damage to other trees are prohibited.
分析：原文采用否定祈使句来表示对人人都适用的禁止性规范，“抢采”和“毁坏”都是动词，译文将它们分别译成带有名词性质的动名词“plundering”和“doing damage to”就是通过名词化手段模糊和隐藏了动作的行为者，从而弱化了法律行为主体，扩大了法律适用范围，而且使语言更加简练。
3.3 具体语境具体翻译词意
准确理解法律文体词汇，是翻译法律文书的前提和基础。在这里具体语境具体分析具体词汇的翻译就显得由为重要。
首先，要注意词义在上下文中的一致性。
例如：“对本协议在解释上若有分歧，应以……文本为准。”“解释”一词，可以翻译成explanation， explication， expounding， interpretation.但该句中的“解释”是指对法律条文的正式解释，interpretation恰好符合这样的含义，故一般翻译成“In case of any divergence of interpretations of this agreement， the…text shall prevail。
其次，要注意同义表达在译文中的不同含义。
例如：草签文本：一个缩略的文本，译成 initialed text草签合同：对合同条款的初步认证，但尚不具备法律效力，译成referendum contract。
再次，要从法律概念上理解词义。
例如：诉讼参加人：不译成litigant（仅仅指“诉讼当事人”）而译成litigant participant，因为它指参与诉讼活动的人，包括：当事人，第三人，共同诉讼人”等。
最后，正确选择结构词，不能从源语字面来翻译术语。
例如：合同双方：both parties to the contract这里的介词to不能用of代替，因为to是指“作为一方参加某个机构”。
3.4 长句的翻译
法律英语在句法方面，长句、复杂句比较多，把错综复杂的信息通过各种连接有逻辑地安排在一个句子当中；为了准确完整地表达一个法律概念和法律事实，排除错误的可能性，条件句、定语从句的使用频率非常高。在翻译复杂的长句时，要先简化句子的结构，剔除定语、状语等修饰语，寻找主谓宾，抓住中心意思。如下例：Subject to the provision of Article 12，the General Assembly may recommend measures for the peaceful adjustment of any situation，regardless of origin，which it deems likely to impair the general welfare or friendly relations among nations，including situations resulting from a violation of the provision of the present charter setting forth the Purposes and Principles of the United Nations.
该句独立成段，句子主干部分占不到全句的三分之一，其余皆为限定和修饰成分，短语有“subject to the provision of Article 12”和“regardless of origin”，从句有“which”从句，“which”从句还有它自己的修饰成分，由“including”引导。我们只有理解了这些结构之间的逻辑关系，才能正确的进行翻译。当然，前面所谈的状语的翻译技巧在翻译长句时也是必不可少的。
参考译文：“大会对于其所认为足以妨害国际间公共福利或友好关系之任何情势，不论其起源如何，包括由违反本所在联合国之宗旨及原则而其之情势，得建议和平调整方法，但以不违背第十二条之规定为限。”
