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法律规则的种类范文1
[关键词]民法原则；民法规则；相关性；差异性
社会发展至今，法治化建设的完善力度始终在不断提高，民法理论作为推动我国法治化发展的重要力量，其构成的两大主体部分即是民法原则与民法规则。两个部分的概念独立，但是共同奠定了我国民法理论的基础，所具有的差异性与相关性不容忽视。从司法解释的原理来看，民法原则本质上就是基于经济基础特征对于民法本质的体现，借此对民事行为与抽象价值等进行判断；而民法规则则是由法律相关构成要件与后果所共同组成的规则体系，相对而言有着具体的解释，但从范围上看却不及民法原则的适用性强，民法规则仅能够作用于特定的领域。由此可见，民法原则与民法规则因同属民法理论而决定了两者之间的必然相关性，同时也因差异性的存在成为了民法原则与民法规则相互补充的优势，对于民法理论与实践的发展起到了积极的推动作用。
一、民法原则与民法规则的差异性
民法原则与民法规则是民法理论的两大组成部分，也是民法实践的重要基础，但不同的概念与不同的实践决定了民法原则与民法规则在法律应用中的差异性，通过分析本文认为这种差异性主要表现在范围、应用方式、作用效果和内容方面。
（一）应用范围的差异
民法原则与民法规则不同的使用目的决定了两者内容之间所具有的差异性。对于民法原则来说，原则的构建旨在保证民法理论与实践的合规，然而民事案件本身的复杂性较高，民法原则仅仅能够针对案件的实际情况给予大致的处理要求，相对来说具有较强的概括性和抽象性，这样一来，民法原则也就具有了宽广的应用范围，对于所有民事案件的审判与民法实践都可以基于民法原则来进行②。相比之下，民法规则作为一种硬性约束，也就具有着特定的规制内容，只有针对具体的民事案件与民法实践需求的时候才能发挥出相对应的民法规则的实际效用，因此更适用于对具体民事行为与固定民事关系的比较当中。
（二）应用方式的差异
在民法实践中，民法原则与民法规则有着不同的应用方式。民法原则在使用过程中，会根据实际案例的不同而产生差异性的适用，通常情况下，在民法原则适用度较高的前提下能够充分发挥出民法原则对于个别特殊案例的有效指导作用；相比于民法原则，民法规则的应用具有更强的针对性，可根据民事案件的实际情况应用与之相对应的民法规则。可见，民法规则的应用，就是对特定事实的司法解释，基于民法规则所规定的事实具有良好的实效性，因此民法规则的应用成为了解决民事案件的最常用且最有效的办法③。倘若民法规则不能对民事案件的实际情况进行规定，则审判中民法规则的效力也就无从发挥。
（三）作用效果的差异
民法理论是解决民事法律问题的重要依据，鉴于民法原则与民法规则具有着一定的差异性，决定了对于民事案件的审判过程中民法规则所具有的限制性，尽管如此，对于法律的实践，依据民法规则行使裁量权显然更加贴合法律的客观性与公平性要求；相比之下，民法原则具有诸多的不确定性，一旦使用不当，则可能促使法律实践偏离正轨。（四）实际内容的差异民法原则的内容相对来说并不具体，并不需要对法律的构成要件与后果等进行严格的规定，因此民法实践对于自由裁量权的行使也被赋予了社会价值观等相对更“自由”的内容；相比之下，民法规则由法律的构成要件和法律结果共同组成，主要针对于具体的民事案件所制定，对于审判者自由裁量权的限制性较大。
二、民法原则与民法规则的相关性
民法理论由民法原则与民法规则共同构成，并且民法理论作用于民法领域范围当中，这也就决定了民法原则与民法规则相同的适用性，而这种适用性的生成，需要建立在两者不发生冲突与矛盾的基础上，这样也就体现出了民法原则与民法规则的相关性。
（一）民事立法中民法原则与民法规则相关性的体现
应我国法治化建设与发展的切实需要，民法法律体系的建构与完善成为了和谐社会发展视域下的必要举措，包括物权法和婚姻法在内的民法法律在实际生活当中的应用均是为了维护特定领域的社会准则，因此民法法律的建立必须要以民法原则与民法规则作为指导。另外在法律实践当中，对于个别民事案件的审判并不会有具体的法律规则进行参考，然而法律的实践又必须要以公平、公正的原则为主，因此需要审判者结合民事案件的实际情况从高度视角对案件的详细情况予以正视，紧密围绕社会主义核心价值观并基于法律规则以切实维护当事人的合法权益为着眼点进行充分考量，应用民法原则最大程度保障审判结果的合理性，进而唤起社会各界的认同，迎合社会主流价值意识导向，推动法律的权威性与公信力的不断提升。
（二）民事审判中民法原则与民法规则相关性的体现
社会的现代化发展，使各种民事类案件的数量和种类均在不断更新，民事案件的复杂程度也在朝向多元化方向迅猛发展。而民法理论作为一种以制度形式而存在的体系，受到语言文字局限性的影响，势必难以保证能够将所有法律体系通过文字高度概括或尽意表达。这样的情况，决定了民法原则与民法规则并不会被语言文字完整记录。在民事案件审理时审判者的自由裁量权便由此生成，以现有的法律理论作为基础，以此为参考结合有理有据地价值衡量决定审判结果。但这种自由裁量权并非能够无限扩大，审判者亦需要严格依据民法理论当中的法律基础对案件进行审判，一旦审判过程及结果脱离了民法理论基础，那么也就等于越权。可见，民法原则与民法规则在法律当中存在缺陷成为了必然现象，对于民事案件的审判，也就需要依赖于审判者自由裁量权的行使，同时还需要通过法律对审判者的自由裁量权予以一定的限制，以此方式最大程度保证立法的完善性，为法律体系的建设厘清方向并指明目标，以保证所有案件审理能够有法可依。
（三）民法精神中民法原则与民法规则相关性的体现
作为法治国家，我国法律体系的精神内涵始终将核心定位于对正义的追求和人性的解放，前提则需要通过对社会道德守恒定律的宣扬，对人们的思想行为起到必要的约束和规制作用。从民法角度来看，其精神定位亦同我国其他法律体系一样，法律的意义也都是为了通过法律武器对当事人应有的合法权益进行保护。但是对于民事案件的审判结果更需要切实符合社会主义的法制观念，在此基础上将审判结果作为教育素材而对社会起到一定的警示和教育作用，避免人们再次发生类似的案件，净化社会环境并引导人们行为的合法化。因此，民法原则与民法规则的相关性作用于民法精神当中，即在于民法理论所倡导的正向社会价值观与社会主义生活，通过民法实践将民法精神传播，在民法应用中调动起社会对民法精神与价值的高度认同，从而规范社会的正向价值观，发挥民法对社会公共利益维护的积极作用。
三、民法原则与民法规则的关系
从上述民法原则与民法规则的差异和相关性能够看出，两者既关联又互补，尽管属于两个不同范畴的概念，但却具有着相同的维护民法权威并保证民法实效性的重要价值。从本质上看，民法的基础与核心定位在民法原则上，民法规则一旦不足以为解决问题提供有价值的支撑时，民法原则便得以实现其价值。民法原则在缺少民法规则的情况下具有着更高的适用性，应用于民事案件的审判，并不是一种毫无约束的章法，也不是完全基于审判者主观意志的实践，而是需要将民法原则当中的价值、内涵同审判者内化了的民法原则进行高度整合之后构建出新的法律要素并直接对法律结果负责，以此为无形规则形成对案件的审理机制与实践。另外，民法规则涵盖着法律要素与法律后果，对于民事案件的解决具有着直观的参照，但结合诸多实践案例能够看出，并非所有案件依据民法规则解决之后都能够产生恰当的结果，因此也就有必要还原民法原则的辅助地位。
对此，有学者提出对于民法规则的补充应当以诚信原则为核心，在推动民法理论不断趋于完善的同时进一步修正民法规则的实际功能。法律体系的构建实为一项无止境的工程，所有法律条款的完善仅仅是相对而言，社会越发展，则民事案件的复杂性也就越高，法律条款当中的不完全性也就会因此暴露。为了保证民事案件审判的科学合理性，将不完全法条整合形成优势互补成为了关键举措，唯有推动法则之间的相互深化补充并辅以民法原则的填补，才能建构有效的法律网络，杜绝法律偏私等行为的产生。民法规则很难保证其范围能够覆盖到所有的民事案件，民法原则的制定又不仅仅是为了扩充民法规则的范围，同时还对民法规则起着必要的限制作用。可见，民法原则与民法规则基于差异性和相关性构建了其特定的关系，尽管概念不同，但无论是差异性还是相关性，均成为了确保民法原则与民法规则两者相辅相成的重要组成，
四、结语
法律规则的种类范文2
关键词：法律规则法律原则理性化模式最佳化模式裁判规范
作者陈林林，浙江大学光华法学院教授、博士生导师。（杭州310008）
法律原则的司法适用是法律方法领域的一个热点问题，近四十年来持续位居国际法律理论的研究前沿。德沃金和阿列克希为代表的法律原则理论，以基于“规则－原则”二元规范模型的整全性、融贯性和“权重公式”，展示了法律原则适用中“理性化考量”的方法和判准，但被批评为“难以信服”、“基本没什么价值”。①法律原则的反对者甚至认为，法律方法论只需两种类型的规范：正确的道德原则和实定化了的法律规则。法律原则既无法律规则在行为指引方面的确定性优点，又不具备道德原则具有的道德正确性优点，所以在法律方法论中并无一席之地。②不过，倘若否定法律原则的规范地位，那么在遇有规则漏洞的疑难案件的裁判中，法律推理是否仍然是一种区别于普遍实践推理的、“部分自治”的推理模式，也就成为了一个问题。实际上，藉由对规则、尤其是原则之类别的进一步细分，能对法律原则的适用过程――尤其是规则和原则的关系――给出一个更清晰的结构性分析，并回应、澄清对原则理论的一些诘难和误解。
一、规则的两种属性：自主性和总括性浙江社会科学2012年第3期陈林林：法律原则的模式与应用
法律原则理论作为一个系统的规范理论，见诸于德沃金对法律实证主义的批评。通过描述原则在疑难案件中的裁判功能，并藉此确立原则的法律属性或法规范地位，德沃金意欲否定“法律是一个由承认规则保障的规则体系”这一实证主义的基本信条，并据此重新划定法律的边界。在对Riggs v. Palmer案和Henningsen v. Bloomfield Motors案的解读中，德沃金论证了一种与法律规则全然不同的法律原则。具体说来：其一，规则是以非此即彼的方式适用的。对于个案来说，构成事实要件一旦确认，规则就要么适用（规则生效），要么就不适用（规则无效）。由于原则并未清楚界定事实要件，因此对个案来说，并不存在一条确定的、排他适用的原则。一条原则只是支持这般判决的一个理由，同时却可能存在另一个更优越、更适切的原则，要求作出不同的判决；其二，原则在适用中含有一个规则所没有的特性，即“分量”或曰“重要性”。当不同原则之间发生冲突时，法官必须权衡每一条原则的分量并择优录用，但这不会导致落选的原则失效。规则的冲突直接涉及效力问题，不予适用的规则会事后失效，并被排除在既定法律之外。③德沃金随后指出，形式取向的承认规则无法识别出法律原则，因为法律原则并非源于立法者或法院的某个决定，而是一段时期内在法律职业共同体中形成的公正感，需要从形式和内容两方面入手才能得到识别。④法律实证主义的巨擘拉兹，试图否认规则和原则之间的“质的差别”，来化解德沃金的批判。拉兹指出，某些貌似法律原则的评价性标准，只不过是法律规则的缩略形式；法律规则在相互冲突之际，也存在分量上的比较。⑤所以，原则和规则的差别仅仅是程度上的，而非逻辑上的。拉兹进而以社会来源命题为分析工具，强调了法律原则的事实属性。他主张即便法律原则是一种道德评价，那么它也是一种事实存在的公共价值标准。因此，“法律”的内容及其存在与否，仍可以参照社会事实、依据承认规则予以决定，而无需诉诸于道德权衡。⑥
德沃金和拉兹的争论，表明法律规则和法律原则各自可能存在双重属性或二元类别。法律规则作为一种一般化的规范性指示，由事实假设和行为方式或后果两部分组成。制定法律规则的理由或依据，是道德原则平衡或价值判断；换言之，法律规则是对各种道德原则进行通盘考虑之后进行理性选择的产物。法律规则一旦形成，就在一定程度上遮蔽（opaque）了规则背后的道德理由，即规则的适用不需要法官再行关注设立规则的一系列原则。判断规则是否可得适用，只涉及理解表述规则的文字，确认争议事实是否存在，并对照这二者是否一致。⑦当一条规则依赖若干相关的一系列原则的平衡得以正当化后，规则随后就排除或取代了那些原则――即所谓的一阶理由或基础性原则――直接适用于规则自己所涵盖的那类事实情形。这就是规则的二阶命令、排他性特征的来源。排他性理由最重要的功能，在于排除了理由的通盘考量这个实践原则，即规则不仅排除了其他理由的适用，而且自我界定为采取特定行动方案的一个理由。规则具有的二阶命令、排他性的特征，显现了规则在适用上的一个属性，即规则的“自主性”。
规则的“自主性”地位，来源于规则的另一个属性――“总括性”，即作为一种一般性规范的规则代表的是一些全局判断，是对各种一阶理由或一系列原则进行通盘权衡后所做的行动选择。规则的总括性特征，让法官“依规则裁判”时不仅能节约成本，还能减少偏见、避免自行权衡出现错误。但要注意到，可错、偏见与成本，是理性行动所固有的缺陷，作为总括性解决方案的法律规则，本质上仍是一种“次优”而非“最优”的解决方案。因为最优的行动方案至少建基于三个必要条件：一是拥有有关个人处境与行为后果的完整信息；二是发掘出适用于该处境的全部理由；三是对于该理由适用的推理过程是完美的。这些条件的结合，才使得“理性的行动”呈现出“在获得有关行为人所处实际境况全面、准确的信息的基础上，找到对行为人的行为最佳支持”这个基本含义。但这是太过理想化的看法，因而无法得到真正的实现。⑧
德沃金和拉兹皆指出，规则最主要的逻辑特征是其“决定性”：当一个具体的事实情形符合规则的适用条件，那么规则就必须得到遵循。自主性意义上的法律规则，是排除一阶理由意义上的原则权衡的，或者说，在适用中是怠于或否定对一系列原则的权衡进行持续评估，因此其始终是具有决定性的。对于总括性意义上的法律规则而言，只要法院不改变对道德原则之间的基础性平衡的认识，那么它同样是具有决定性的。不过，当法院对基础性的道德原则平衡的观点发生变化时，总括性规则就会不断地得到修正。显然，较之自主性规则，总括性规则的“决定性”更弱而“内容性”更强。与规则适用中的自主性特征和总括性特征相对应的，是法律原则的理性化模式和最佳化模式。⑨
二、原则的两种模式：理性化和最佳化
对于个案裁判而言，自主性法律规则必然是有拘束力的。当法官遇到了既有规则未予明确规定的个案时，如果要贯彻一致性和平等对待，那么依据德沃金的理论，法官能采取的合理方法是根据一系列原则――这些原则能最佳地证成一系列相关的、有拘束力的自主性法律规则――来判决案件。如果所有这些法律规则在道德上是正确的，那么法官可以认为，那些为规则提供正当性的法律原则在道德上是正确的。当然，法官也可能认为，某些自主性规则在道德上也可能是错误的。在此情形下，法官往往会主张，依据能从道德上正当化那些长期有效的自主性规则的次佳原则是合适的。次佳原则为道德上存疑的一些自主性规则做了最直接的辩护，藉此允许法官在判决新的案子时，能尽量与现行的那些规则保持一致。这种与规则自主性观念相辅相成的原则适用过程，因为仍然以一致性、可预测性等形式价值（次佳原则）为最优判决目标，被称为法律原则的理性化模式。⑩
前述分析表明法院（乙）认同先前判决设立的规则R，但支持理由却不同于法院（甲）。在这种情形中，法律原则的理性化模式和最佳化模式实际是重合的，因为最终的行动方案是相同的。但是，如果纯粹基于法律原则的最佳化模式的分析思路，那么法院（乙）应追求个案相关的一系列相关原则的最佳平衡，因此不一定受法院（甲）的判决推理或结论的拘束，尽管法院在原则平衡时仍然要考量到可预测性、一致性等第二位阶的原则。换言之，法院（乙）在跨越适当的认知门槛后，可以法院（甲）的判决推理或结论，例如否定作为规则R之正当化基础的原则C2，修改规则R的事实构件，乃至否定规则R本身。当然，废弃规则R这样的重大法律变动，必须基于一些德沃金“整全法”意义上的整体性理由，即视为是错误的规则或判决，必然落在不能依最佳化证立予以正当化的那部分既定法律的范围之内。显然，基于最佳化模式的法律推理，还内置了罗尔斯式的审慎明智、协调一致的“反思性平衡”：在普遍性的所有层面上做出深思熟虑的判断，其范围从关于个人具体行为的判断，到关于特定制度和社会政策之正义和非正义的判断，最终达到更普遍的信念。这意味着一条原则的法律地位部分地依赖于一种规范性标准，这个标准要求原则的内容和分量居于道德合理性的适当范围之内。法官必须诉诸于自己的道德信念和识别力，来判断这个标准是否得到了满足。换言之，法官们必须和自己进行道德论辩，而不单单是审查和以往其他人的道德推理相关的社会事实。藉此也再一次表明，法律原则的效力标准不是纯粹基于系谱的，也不可能完全是基于内容或道德论证的，它是独立于规则和道德原则之外的另一类规范依据。因此在遇有规则漏洞的疑难案件的裁判中，基于法律原则的判决推理，仍然可以显现为一种区别于普遍实践推理的、“部分自治”的推理模式。
作为一种司法裁判理论，法律原则的两种模式是有一定解释力和说服力的，但也难免于若干困惑。限于篇幅，此处只讨论隐含其中的三个基本问题：A、法律原则的规范属性；B、适用法律原则的司法语境。C、原则适用的方法论。问题A所指的法律原则的“规范属性”问题，和反对法律原则的学者所提的问题相关却并不相同。亚历山大和克雷斯曾强调：法律原则既无法律规则在行为指引方面的确定性优点，又不具备道德原则具有的道德正确性优点，因此在法律方法论中没有一席之地。前面的论述已指出，法律原则是独立于规则和道德原则之外的另一类规范依据。但很显然，法律原则在行为指引方面的确是不同于法律规则。这种“不同”的表面差异是行为指引上的确定性程度，实质差异是某个法律体系中的法律规则既是“行为规范”又是“裁判规范”，但法律原则仅仅是一种“裁判规范”。行为规范和裁判规范的划分，可追溯至边沁的理论。边沁曾以刑法为例指出，“规定犯罪的法律与对犯罪施加处罚的法律，是两种不同的法律。……它们管辖的行为完全不同；适用的对象也完全不同”。一条“禁止杀人”的规则，既是社会公众必须遵守的行为规范，也是杀人案件发生后法官必须考量适用的裁判规范，并且对于公众和法官来讲，“禁止杀人”都是一条明确的法律规则。相反，一条“任何人不得从自己的错误行为中获利”的原则，尽管也是社会公众应当遵守的道德行为规范，但一般公众在社会交往的过程中，并无恰当的能力（例如法律素养或法感）和信息（例如检索以往判例）――因此也无义务――去识别该原则是否是规范某一具体事项的一条法律原则。不过依据法律原则理论，一旦这类争议被递交到法官面前，法官就有义务去识别并适用与个案相关的法律原则；此外，判断一条道德原则是否是法律原则，取决于法官是否认定其得到了制度历史的支持，而与社会公众的认识或判断无关。换言之，法律规则既是行为规范也是裁判规范，其适用对象既包括法官，也包括生活在某个法律体系中的社会公众；法律原则是一种裁判规范，它的适用对象仅仅是法官。
“法律原则的适用对象仅限于法官”这一命题无疑会招致批评，因为在适用法律原则进行判决的那类疑难案件中（例如泸州遗赠案、Riggs v. Palmer），当事人最终显然受到了法律原则的拘束。不过，这种批评只看到了裁判的表象。以泸州遗赠案的一审判决为例，纳溪法院实际依据《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”这一原则，针对遗产继承规则的效力设定了一条“第三者继承例外”的新继承规则。法云“一般条款不决定具体案件”，正是将《民法通则》第7条具体化为个案规则后，法院才否定了遗嘱的效力和第三者的继承权。因此一个补充性的亚命题是，“当法律原则适用于待决案件时，必须先具体化为一条个案法律规则；这条新创设的法律规则必然是可普遍化的，它既适用于社会公众，也适用于法官”。用阿列克希的“原则间的竞争法则”（Law of Competing Principles）转述之：当法律原则P1在C的条件下优于法律原则P2，并且，如果P1在C的条件下具有法效果Q，那么一条新规则R生效，该规则以C为构成要件，以Q为法律效果：CQ。
藉此转换到了问题B：适用法律原则的司法语境。一个已有的共识是，依据“禁止向一般条款逃逸”的裁判纪律，唯有在“规则用尽”的疑难案件中，方得考虑适用法律原则。法律原则的两种模式和“裁判规范”的定位，都表明原则裁判不是一般意义上的“司法”，而是一种创设规则的准立法性法律实践。事实上，德沃金的法律原则理论，引证的就是以法官为中心的普通法司法实践。离开普通法司法的语境，法律原则理论中的若干关键词――例如“制度性支持”、“先前判例”、“分量”、“”――的内涵就会引发歧义。因此，在司法体制和法官角色存在重大差异的大陆法系，尽管成文法中存在不少概括性条款或原则性规定，但法院是否可以根据最佳化模式进行规则创制并进行裁判说理，始终夹杂着诸多需澄清的问题，诸如法院的地位和功能、法适用和法创制的区分、法不溯及既往等等。
第三个基本问题是原则适用的方法论。法律原则的“分量”、“最佳化”等属性，从字眼上就表明原则裁判的关键，是用法政策式的权衡或类推去获得判决，其间必然诉诸对相关的不同后果及其可取性所做的比较和评估，即利益衡量。就如麦考米克所言，倘若判决所依据的那些相互竞争的类比、规则或者原则存在于法律之内，并表明判决为既有法律所支持――尽管不像明晰的强行性规则所提供的支持那般明确，那么法官有权作出相关的评估并使之生效。德沃金后期实际也承认，自己是一个整全性意义上的、向前看的结果导向论者。原则理论的支持者阿列克希，则进一步精细化了结果考量式的衡量方法，建构了一个复杂的“权重公式”：W1-i，2-j=（I1×W1×R1+……+ Ii×Wi×Ri）/（I2×W2×R2+……+Ij×Wj×Rj）。不过，所有这些努力――包括法律原则的两种模式理论――回答了一些问题，却又制造了一些新问题。
四、结语
哈特认为在法律规则不能给予判决以完全指引的案件中，裁量权的运用是在一些标准和政策指引之下进行的。不过，哈特对这些标准和政策存而不论，并否认其是法律的一个组成部分，而这恰恰是德沃金这样的法律原则论者所反对的。法律原则的两种模式为原则裁判提供了一个清晰的结构性分析，还表明法律原则的效力标准不是纯粹基于系谱的，也不可能完全是基于内容或道德论证的，它是独立于法律规则和道德原则之外的另一类规范依据――“裁判规范”。“裁判规范”的定位，保证了在遇有规则漏洞的疑案裁判中，基于法律原则的判决推理仍然是一种区别于普遍实践推理的、“部分自治”的推理模式，尽管这种源于普通法司法的推理模式在方法论和制度环境上遗留了一些有待澄清的问题。
注释：
①See Brian Leiter, The End of Empire: Dorkin and Jurisprudence in the 21st Century, 36 Rutgers Law Journal, 2004, p.165.
②Larry Alexander & Ken Kress, ‘Against Legal Principle’, ed. in Law and Interpretation, by Andrei Marmor, Oxford University Press, 1995, pp.326, 327.
③Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Massachusetts: Harvard University Press, 1978, pp. 24.
④Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Massachusetts: Harvard University Press, 1978, pp.105-17.
⑤Joseph Raz, “Legal Principles and The Limits of Law”, 81 Yale Law Journal, 1972, p.829-30. 麦考密克认为，原则“实际是一种更概括的规范，是若干规则或若干套规则的合理化结晶”。See Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Clarendon Press, 1978, p.232.
⑥Joseph Raz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality, Oxford: Clarendon Press, 1979, p.53.
⑦Alan H. Goldman, Practical Rules: When We Need Them and When We Don’t, Cambridge University Press, 2002, p.107.
⑧T. M. Scanlon, What We Owe to Each Other, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1998, p.32.
⑨Cf. Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.792.
⑩Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.795.
Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.796.
Richard Posner, ‘Pragmatic Adjudication’, in The Revival of Pragmatism: New Essays on Social Thought, Law and Culture, Morris Dickstein ed. 1998. cited from Adrian Vermeule, Judging under Uncertainty: An Institutional Theory of Legal Interpretation, Harvard University Press, 2006, p.187.
Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.796,801.
Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, p.40.
Joseph Raz, ‘Legal Principles and the Limits of Law’, 81 Yale Law Journal, 1972, p.823.
Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, pp.343.
斯蒂芬・佩里的分析较为繁琐，下述行文对其进行了概括梳理，Cf. Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.801。
[美]约翰・罗尔斯：《作为公平的正义：正义新论》，姚大志译，中国社会科学出版社2011年版，第41页。
Bentham, A Fragment on Government and An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 430 (W. Harrison ed. 1948). Cited from Meir Dan-Cohen, Decision Rules and Conduct Rules: On Acoustic Separation in Criminal Law, 97 Harvard Law Review,1984, p.626.
Cf. Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trans. by Julian Rivers, Oxford University Press, 2002, pp.54.
Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Oxford University Press, 1978, p.173.
法律规则的种类范文3
【关键词】 税收征收管理法； 自由裁量权； 有效控制
一、行政自由裁量权
我国1983年出版的《行政法概要》统编教材中最早提出了行政自由裁量权的概念，即“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体案件时，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。”概括地说，行政自由裁量权就是指行政主体在法律、法规规定的范围和幅度内，对具体行政行为的自行决定权，即对行为范围、方式、种类、时限等的选择权。行政自由裁量权的存在是必然的、合理的，而控制又是必须的，新施行的《税收征收管理法》中有多个条款涉及税务行政自由裁量权。
二、税收自由裁量权存在的依据
（一）法律不确定性是自由裁量权存在的哲学依据
具体表现在：
1.法律规则的非完备性。社会生活纷繁复杂，由立法者制定的法律规则不可能包罗万象，把社会关系的所有方面都纳入到调整范围当中，然而，没有法律规则的约束调整并不意味着人们不会发生纷争。只有允许自由裁量的存在，才可能解决人们日常生活中出现的各种税务问题。
2.法律规则的程序公正和结果公正的矛盾性。古希腊伊壁鸠鲁所指出：“在稍微具体地适用法律的时候，它对某些人是不利的、错误的，而对另一些人也可能是有利的、正确的，法律也可能会因条件而变为恶法。”既然法律规则的程序公正并不能完全消除普遍公正与个别公正之间的矛盾，那么作为调和矛盾的途径，自由裁量便成为需要和必然。这个问题稍后详述。
3.法律规则的语言载体性。法律规则借助于语言文字来传达，然而由于我们语言的丰富和微妙以及每个人的认知能力等相关背景的不同，因此对法律条文的理解也不同，法律规则不可避免地存在问题、偏差。
4.法律规则的稳定性与现实社会的变动性之间的矛盾。相对于多变的社会生活而言，规则永远是相对静止的，这种相对静止性提供了“安全”和“秩序”的前提，但也束缚了新兴事物的发展变化，虽然这种阻滞是“安全”和“秩序”的必要成本，但是也要做尽可能的削减，因此需要将必要的弹性赋予法律规则的执行。
征税决定不仅要建立在客观的应税事实基础之上，而且也要遵守形式主义原则：属于相同情况的纳税人或税收事项应得到同样对待，而属于不同情况的纳税人或税收事项则应得到与这种不同情况相适应的差别对待，这是确保公平的必要条件。但是，由于纳税人的应税行为千差万别，纳税人自身的情况也很不相同，而税法规范则较为原则、抽象和一般化，有时候对具体案例的概况性判定缺乏准确性，如果机械地适用税法规范，不仅无法使实体正义目标从抽象走向具体、从理性走向现实，而且在许多情况下还会导致非正义结果的产生。因此，对于征税裁量行为，法律应允许征税机关拥有必要的自由裁量权，以使税法得到公正适用。结果公正必须在“个别平等”与“一般平等”之间保持平衡，自由裁量权则是调和两者的必要砝码。
正是由于成文法的诸多不足，一个社会不可能也不应该纯粹地、完全地依靠既定的法律来调整社会关系，而达到法治的目的。所以，要想实现真正意义上的用法律解决问题，就要执法者在充分维护法律严肃性和法律尊严的前提下，在法律所允许的范围内充分发挥人的主观能动性，对法律条文进行一些必要的解读，以弥补成文法的不足，这就要求法律在设定上给执法者一定的自由裁量权。
（二）保证行政效率是自由裁量权存在的决定因素
由于法律的不确定性，加之社会现象多变，为了使税务机关能够审时度势、权衡轻重，不至于错过时机，法律、法规必须赋予税务机关在规定的原则和范围内行使自由裁量权的权利，使得税务机关有灵活机动的余地，从而有利于税务机关进行税务管理。
三、加强税收自由裁量权的有效控制
税收自由裁量权存在的依据上文已进行了分析，但相对于规范、确定的其他法律权利而言，它毕竟是某种税收执法权限的延伸，自由裁量权的应用是以税收征管的法制化、公开化和公正化为前提的。当前，我国税收征管实践中，存在着税务行政自由裁量权被滥用的现象，已成为妨碍依法治税进程的重要因素。裁量权的自由应是相对于法律原则、幅度和范围的相对自由，而非绝对自由，它的履行应代表国家利益和社会公众利益。为防止被滥用，应对其进行有效的制约和监督，建立起多层次的制约机制。
（一）从制度层面完善我国的税收行政自由裁量权
即从以下几方面着手立法控制、行政控制和司法控制，建立合理分权为基础的权力制约机制。立法机构应明确授予权限的目标，应反复考虑，认真论证，以防止其选择范围过宽而导致税收执法中自由裁量权的滥用。科学设置各级税务机关的内部机构，实施合理分权，形成上下级之间相互监督与平级机构之间相互监督的两种监督体系。配合独立的司法审查，加强内部自查，全面推行执法责任制，明确各个执法岗位职责、执法程序以及考核评议标准，对执法中的过错行为要进行及时、公正、严肃追究，逐步实现税收部门税收信息透明化。这样做，在降低监管成本的同时增加了监管途径，增强了监管力度。另外，要加强外部监督，如人大、审计、财政、纪检监察、检查等部门要加强与上述部门的沟通与协作。
（二）有效发挥非正式制度性自我约束与激励机制的作用，加强税收管理的道德化，即要提高税务人员的素质和职业道德
我们可创造出一种激励人们自觉遵守道德的制度环境，培育“以人为本”的管理理念，通过多方面的税务职业道德教育、法制教育，创设良好的物质、文化环境，确保道德规范，充分发挥其调整和维系良好税收征纳关系的特点作用。
【主要参考文献】
[1] 卞耀武.税收征收管理法概论[M].人民法院出版社，2002.
[2] 施正文.税收程序法论[M]. 北京大学出版社，2003.
[3] 安福仁.税收自由裁量权的制度改革[J].东北财经大学学报，2003，（09）.
[4] 周俊琪.《税收征管法》中的自由裁量权及其控制[J].涉外税务，2001，（11） .
[5] 薛钢.浅议对税务行政自由裁量权的制约[J].税务与经济，2003，（01）.
法律规则的种类范文4
关键词：自养; 异养; 法理; 人类规则
一、何为自养和异养
客观方面涉及到生命形式的两个生存方式，即自养和异养。
可以这样区别自养和异养：如蓝藻，逐渐发展成蓝藻和细菌，前者具有叶绿素，通过光合作用获取能量，是自养生物，后者食用自养生物获取能量，为异养生物。
所谓自养，就是指像蓝藻一样以自己为获取能量主体，而不损害其他个体的生存方式。自养是简单化、理想化的生存方式，虽然这种方式使得其他物质不受自养生物的侵害，但由于不能获取自身能量以外物质，自养生物本身只能是类似于单细胞一样的简单的生命形式，不可能是生命复杂化的主要形式。自然规则的发展也证明了这一点，当自养生物已经为异养生物创造了足够多的生存空间时，更多的异养生物出现，逐渐形成了异养生命为主体生命体系，自养生物也逐渐退出了生命形式的主流。
所谓异养，类似于清华大学江山老师的摄养概念。所谓摄养，即“摄者，摄养为在，使在得以持续之谓。一在[1] 的自我实现和自足，必有对相景或诸相的摄取，在高级或复杂的同构、存在中，这种摄取更是必需方式”[2]。
换言之，所谓摄养，就是指宇宙之内的物质世界中任何一个现实存在，如空气、水、动物、植物等等，其从本体以外获取诸如营养、能量等非本体能自我提供的物质，而得以维持继续存在的方式。这种摄养的方式有多种，如，动物通过交谈或模仿已获得生存的经验、愉悦，气功或瑜伽者通过“气”以致辟谷，生存竞争、生死搏斗以获得存在等方式。这种摄养是以存在养存在、以生命养生命的形式。
人类在这样的生存环境中逐渐进化和发展，则必然遵从这样的生存规则，又由于人类发展的客观需要不断增多，出现了更为明确的意思表示，甚至是逐渐接触非物质世界的精神领域，其主体意识也不断地出现在客观生活的诉求中。
这样的客观现实，使得人类在最初选择规则体系的时候，必然会建立以异养方式为基础，以自身生存为主体，以自我权利保护为关键的制度。人类在建立了以异养方式为基础，以自身生存为主体，以自我权利保护为关键的法律制度后，逐渐收获了过多的权利和利益，冲破了平衡的界限，但却不会主观的积极放弃已经获得的权利和利益，甚至还会希望继续获得过多的权利和利益。
这种情况有很多，如人类合成了一种化学物质——氟利昂，由于其化学性质稳定，不具有可燃性和毒性，被广泛用来作制冷剂、发泡剂和清洗剂，广泛用于家用电器、泡沫塑料、日用化学品、汽车、消防器材等领域，人类在认识到氟利昂是臭氧层杀手前，完全沉醉于科技带来的进步和方便中。
之所以人类在主观方面不放弃过多获取的权利和利益，主要还是没有感受到冲破平衡能带来的代价。这就好比将青蛙放入仍在加热的温水之中，它得到舒适的生存环境时，并不能立刻赶到生存的危机，但当水温达到它承受不了时，便为时已晚。
二、如何建构法理上的人类新规则？
确认新规则的理论前提
人类脱离异养方式而选择自养方式以求自身的生存和发展是不现实的，也是不长久的。重启规则，也就是宇宙规则和星球规则使得人类消失是一种必然，而具体来看，现在地球上的几乎是所有的物质存在也都将异养方式作为生存和发展的唯一规则。
相比自养和简单的异养而言，选择一种可循环性的异养方式则是更为可行的，而这种可循环性异养方式是可以将人类抽离出循环主体的，但前提是人类必须担负起建立和保护其存在的自然规则能够拥有健康且持久性的异养环境的责任。
因此，人类要建构法理上的新规则，前提便是知道：重启规则的正常发展会使人类消失；自然规则内的生命形式都是以异养形式存在；相比自养和简单的异养而言，可循环性的异养方式才可行；人类可以将自己抽离出可循环性异养方式，但必须能建立和保护健康且持久性的异养环境。
宇宙和星球法，是指建立一种类似于人类法律文明的核心——宪法一样的根本法规则，也设立几条基本规则，设定各个国家在该法中的基本权利和义务。制定的目的就是要保证人类尽早的掌握宇宙和星球的运行规律，为实现自然规则、规避重启规则提供稳定的状态的安全的环境。
继续用科技解读自然规则
自然规则是指地球的一切物质，存在和发展是有自然规律的。生命的本质是人类要时刻领悟的理念，自养方式和异养方式共同建立生态平衡后生命才得到发展，这是生命的永恒真理。在自养方式和异养方式共同建立生态平衡的环节，生命必须要经过一个正反合的过程。所谓的正，是指简单地利用生态。所谓的反，是指过渡地利用生态。而所谓合，便是科学适度且能够保证循环性异养方式地利用生态。按此推论，为了实现“合”，则必须要寻找到科学适度的方法，这就必然需要更大程度上的科技发展。
马克思和恩格斯把科学技术看成是“一种在历史上起推动作用的、革命的力量”[3]，是“人的本质力量的公示的展示”[4]。科学技术不仅不能被限制，而是更应该继续用作解读自然规则。这种继续包括横向和纵向，即空间和时间两个层面，如横向便是指用科技使存在于一个空间范围内的所有物质能形成一个异养规则链，类似于生物链一样，利用人类的能力保证此类规则链长期连贯；纵向便是指用科学使存在于一个时间范围内的立体异养链不突破自然规则的底线，如新创造的事物不能对现有事物构成显性毁灭等。
总之，人类要在法理的高度上，建构新的规则，即成为宇宙规则、星球规则和自然规则的立法者、执法者。要永远要牢记，人类的新规则是防范重启规则的，人类的发展如突破不了在重启规则主体重启之前规避为先，并可能解决危险的限制，人类文明和人类旧有的规则，将随着灰飞烟尽。
注释：
[1]在，江山老师的《法的自然精神导论》所提倡的概括.
[2]江山：《法的自然精神导论》，法律出版社，第69页.
法律规则的种类范文5
互联网开创了人类生活的新时代，也迎来了法律变革的新契机。网络的技术架构与规则架构是互联网赖以维序的两个重要支柱，前者塑造了网络的世界，后者则将网络改造为人类活动的规范与秩序的世界。不过，网络所带来的不仅仅是合法的利益增长，更有违法与失序的利益分配。近些年来，网络犯罪的持续增长、进化与变异，以及所导致的对传统法律体系与规则的冲击，逐渐成为立法者、司法者和理论研究者共同关注的重大时代性课题。
要同等重视现实空间和网络空间
交互性、虚拟性和无限延展性是网络空间区别于传统世界的巨大特点，由此也催生了互联网完全“自由”的理论，这种观点在互联网诞生之初一度甚嚣尘上。在互联网诞生之初，政府对互联网确实怀着巨大的宽容之心，传统法律规则也没有及时延伸进网络空间，但是到了今天，就必须要将网络空间的法律建设放在与现实空间同等重要的地位上，甚至要付出更多的精力去关注网络，防止网络成为立法、司法和法学研究的“软肋”，防止网络成为危害国家安全、社会稳定的空间和平台。
网络空间也是利益空间，应当受到法律的规制。有利益的地方，就应当有规则的存在。法律实质上是一种利益调控机制，法律表达利益、建立权利义务关系、平衡利益冲突，通过法律责任的方式，使侵害利益的人受到惩罚，使受到损害的人得到弥补和补偿，重建利益格局。网络空间既是一个虚拟的空间，也是一个现实的利益载体。首先，网络潜藏的巨大经济利益需要法律保护。互联网是新经济的推进器，在世界各国的经济中占有越来越大的比重，并且发展极其迅猛。中国电子信息产业发展研究院预测，未来5～10年，我国电子商务将有5～10倍的成长空间，预计到2015年，电子商务网上消费者将从2009年的1.5亿人增长至5亿人，电子商务网上零售交易额将从2009年的2630亿增长至2万亿元，占社会消费品零售总额的比例将从2009年的2.1%增至7%。届时，我国将形成全球最大规模的电子商务服务体系，拥有世界第一的电子商务应用规模。网络蕴藏着如此巨大的经济规模，很难想象它整体游离于法律之外会是什么样子。其次，网络对国家和社会具有的秩序价值，更加凸显了法律介入的必要性。根据中国互联网信息中心的最新统计，截至2010年底，我国网民规模达到4.57亿人，较2009年底增加7330万人，互联网普及率攀升至34.3%，较2009年提高了5.4个百分点，这一比例在大中城市和经济发达地区更高。网络实现了由“信息媒介”向“生活平台”的转换。网络开始由“虚拟性”向“现实性”过渡，网络行为不再单纯是虚拟行为，它被赋予了越来越多的社会意义，无论是电子商务还是网络社区，网络已经逐渐形成自身的社会结构，并对现实空间形成了巨大的辐射效应。例如，发生在日本的核泄露事故经过网络的不断传播、放大，最终在我国演变为全国性的食盐哄抢事件。
传统法律全面滞后于网络发展，理应加强研究。令人尴尬的客观事实是：一方面，网络技术的更新带动着网络犯罪的快速发展与持续变异；而另一方面，相应的法律规则却需要长时间的酝酿才会出台。也就是说，当立法者、理论研究者终于把握住网络中某一类型的犯罪特性并提出相应解决方案时，却发现它已经被新的犯罪样式所取代。由此导致的尴尬是，新的法律规则刚一生效即在事实上宣告无效，新的理论研究成果刚一面世就面临着退市。传统的法律规则和法学理论在信息时代全面滞后，难以照搬、套用于网络空间。网络空间中的违法、犯罪行为10余年来爆发式增长，它的实际危害和现实中的违法、犯罪并无差异，而最终受到法律追究的比例却低的惊人，网络几乎成为技术暴徒的“栖息地”和“欢乐谷”。自2006年以来，中国的犯罪总量持续在高位运行，年平均在470万起左右。而网络犯罪的发案率，根据业内的最保守估计，应当是两倍于这一数字。但是，网络犯罪的立案量年均不超过3000起，和有罪判决量，年均不过百余起。进入司法视野中的网络犯罪数量过少，导致立法的反应速度极为迟缓。网络技术和网络犯罪的新陈代谢速度之快，已经远远超过了人们的想象。网络犯罪现象层出不穷，而立法和刑法理论对之的回应却软弱无力，对于理论研究者来说，这一事实值得警醒。实际上，在信息化时代，不仅传统刑事法律规范之于网络空间的脱节是全方位的，甚至整个中国法律、中国法学也因为无视网络空间而开始逐渐和现实相脱节。在网络空间与现实空间的法律体系不均衡的情况下，只有更加重视网络法学的发展，才能达到网络空间和现实空间同等重视的程度。
要同等重视法律制裁和技术防控
网络时代是信息技术的时代，网络空间是由信息技术建构出来的空间，同样，网络犯罪主要以技术犯罪为表现形式。维护网络空间的安全，技术的作用前所未有地凸现出来。但是，在这种情况下，仍然不可忽略法律制裁在打击网络犯罪方面的独特功能。
单纯技术防控具有显著的缺陷与局限。网络中的犯罪主要包括直接侵害网络的犯罪和以网络为犯罪媒介的犯罪两种类型。其中，前者直接损害了网络的信息和系统安全，历来是网络安全建设关注的重点。犯罪的技术性特征是网络犯罪的显著特征。无论是非法入侵他人计算机信息系统，复制、添加、删改他人计算机信息系统的数据资源，还是盗窃他人的账号，抑或对他人计算机进行非法控制，乃至制作计算机病毒和木马的行为，无一不需要高超的技术才能实现。在网络中，技术能力是衡量个人行动能力的标尺。防守严密的美国国防部电脑系统是世界各国黑客最青睐的攻击对象，而该系统经常有被入侵成功的案例。通常而言，技术防控做的越差，系统的安全指数就越低，系统被侵入和破坏的可能性就越大，因此，进行技术升级、加强技术防控措施就成为维护网络安全的首选。但是单纯的技术防控具有明显的局限：首先，信息技术的快速发展催生了几乎无穷尽的犯罪技术，技术防控措施对此疲于应对。一方面，网络空间中病毒和木马更新的速度已经到了令人乍舌的地步，而技术防控措施只能立足于已有的经验教训，它对新的攻击手段和破坏措施的防御能力有限。同时，技术防控做的越好，它受到攻击的可能性就越大，因为总有一些自命不凡的黑客想以此检验自己的技术实力。就它建立的初衷而言，这不能不说是个巨大的讽刺。其次，计算机信息系统是分散的，技术防控也是独立的，为了实现几乎不可能实现的网络安全，很多的系统都在做升级，但是，技术防控措施做的越好，它的自身体系就越为复杂，实际上也就更加脆弱和更容易崩溃。
法律制裁与技术防控不可相互替代。互联网时代的信息安全，离不开法律和技术两种手段的并用，它们不可相互替代、不可偏废。首先，技术防控着眼于事前之预防，法律制裁着眼于事后之惩戒。在维护网络安全方面，技术防控是针对未受侵害的系统的保护，是法律介入之前的积极保护，它起到防范网络犯罪的第一道防线的作用。充分有效的技术防御已经可以将多数网络犯罪拒之门外，是对潜在犯罪分子的技术威慑；而法律制裁则是针对潜在犯罪分子的心理威慑、社会威慑。法律制裁着眼于事后行为之惩戒，通过对犯罪分子迅速、有效地惩罚，达到阻遏再犯的目的。法律制裁是防范网络犯罪的第二道防线。技术与法律共同构成了打击网络犯罪的综合性梯度化处理措施。其次，技术防控针对孤立的系统安全，具有很强的个性化特征，而法律制裁针对网络安全整体，具有一体通行的效力。法律制裁是技术防控的后盾，离开了法律规制，严格的技术防控反而会引来越频繁的网络犯罪。
网络安全这架马车的行驶轨迹和速度，在一定程度上超出了法学家和技术专家的单方操控能力与驾驶水平，它的平稳行驶需要法律和技术两根缰绳。技术部门和立法、司法机关不能再各自为战，技术防控只有和严厉、及时的法律制裁双管齐下，才能有效维持网络秩序的稳定。
要同等重视国内网络法和国际网络法
法律规则的种类范文6
[关键词]禁反言规则 基于信赖之禁反言规则 英美法
一、禁反言规则的概念
禁反言一词来源于法语单词estoupe和英语单词stop(停止)。最早对禁反言这一术语概括定义的可能要算柯克勋爵,早在16世纪柯克在其著作中写道:“禁反言(estoppe)来源于法语单词“受阻”(estoupe)和现在通常所说的英语单词“停止”(stopped):之所以称为禁反言或定论(conclusion)是因为一个人自身的行为或认同使他自缄其口而不能再主张某种事实……”丹宁勋爵在20世纪70年代也曾对禁反言作出定义,即:“禁反言……是一项审判原则和衡平法的原则。它是这样的:当一个人通过其言语或行为导致另一个人相信了某种特定的事实状态时,如果他他的言语或行为会产生不公正或不公平的话,那么他将不被允许那样做。”有许多学者和法官在著述或案件判决中都曾对禁反言的含义提出自己的见解,以上所列举的两种定义只是其中比较著名和有代表性的。一般而言,禁反言是指:禁止一方当事人否认法律已经做出判决的事项,或者禁止一方当事人通过言语(表述或沉默)或行为(作为或不作为)做出与其之前所表述的(过去的或将来的)事实或主张的权利不一致的表示,尤其是当另一方当事人对之前的表示已经给予信赖并依此行事的时候。
从这一定义可以看出,禁反言规则大致分为两支,一支是在法庭审理案件过程中,涉及审判事项的禁反言,也就是说为确保法院判决的既判力,禁止诉讼当事人就法院已决事项或争议表示反对或再次提讼,其实质就是“一事不再理”,包括记录禁反言(estoppel by record)、既判争点禁反言(issue estoppel /collateral estoppel)等等。另一支是在法庭之外的日常生活中,由一方当事人的言语或行为或者是双方当事人之间的契据或协议引起的禁反言,这其中又分为两类,一类是仅凭当事人之间的书面文件即可禁止一方当事人反悔的禁反言,包括契据禁反言(estoppel by deed)和协议禁反言(estoppel by convention/estoppel by agreement)等;另一类是当一方当事人因信赖另一方当事人之前的陈述行事而导致损害时禁止另一方当事人反悔的禁反言规则,这种禁反言规则又被称为基于信赖之禁反言(reliance-based estoppel)。包括陈述禁反言(estoppel by representation(of fact)/estoppel in pais)、允诺禁反言(promissory estoppel)和财产禁反言(proprietary estoppel)。下面将着重阐述基于信赖之禁反言的概念。
二、基于信赖之禁反言的概念
基于信赖之禁反言规则是指当一方当事人对另一方当事人作出某中对既存事实的陈述(representation of existing fact)或者是对将来意图的允诺(promise of future)并且诱使另一方当事人相信了这一陈述或允诺时,如果另一方当事人因信赖这一陈述或允诺行事而导致损害,那么法律会禁止做出陈述或允诺的一方当事人否认或改变其陈述或允诺。其中,确认基于信赖之禁反言规则的核心是“不正当性”(unconscionability)与“损害性信赖”(detrimental reliance)。“不正当性”是针对陈述人或允诺人(reprensentor / promisor)而言的,指其改变先前的陈述或允诺会产生不公正的结果(inequity),“损害性信赖”是针对受陈述人或受允诺人(representee / promisee)而言的,指其因信赖陈述或允诺所作出的行为会给自己带来不利后果(loss or detriment)。
具体而言,基于信赖的禁反言包括陈述禁反言、允诺禁反言和财产禁反言。
陈述禁反言(estoppel by representation)又称为事实陈述禁反言(estoppel by representation of fact),是指当受陈述人按照陈述人的事实陈述行事时,禁止陈述人否认或改变其先前的事实陈述从而对受陈述人造成损害。在英国,陈述禁反言与事实禁反言(estoppel in pais)是可以互换的,而有时单独使用“禁反言”一词是陈述禁反言的缩略语。按照言语或行为、作为与不作为的陈述方式不同,在具体案件中陈述禁反言又分为沉默禁反言(by silence)、默许禁反言(by acquiescence)、言词禁反言(by words/statement)和行为禁反言(by conduct)等。
允诺禁反言(promissory estoppel)是指当没有提供任何约因的受诺人因信赖允诺人的允诺而行事时,禁止允诺人否认或改变其允诺从而对受诺人造成损害。也就是说这一无约因的允诺(bare promise)具有强制执行力(enforceable)。
财产禁反言(proprietary estoppel)产生于涉及土地权利(title to land)的交易。指一方当事人对另一方当事人声称他将来会把自己所有的土地或土地权益转让给另一方,但事实上这一声明并未发生法律效力,另一方当事人因信赖这一声明并耗费大量财力从而导致损害的发生,此时法律将禁止土地所有人改变或否认其转让声明并使此声明具有强制执行力。
在这里要强调两点:第一点是陈述禁反言与允诺禁反言的区别首先在于前者是对已经发生的事实的陈述而后者是对将来意图的陈述;第二点是在英国法、美国法与澳大利亚法中对这三类禁反言与衡平禁反言(equitable estoppel)的关系理解不同。衡平禁反言是指当一方当事人因信赖另一方当事人所做的陈述而行事时,如果允许另一方当事人改变或否认其先前做出的陈述会给一方当事人带来不公正的损害,那么法律将禁止当事人这样做。从这个定义可以看出,衡平禁反言的实质与基于信赖之禁反言是相同的,也就是说它也具备两个核心因素及“不正当性”和“信赖损害”。之所以会称为衡平禁反言是为了与普通法的禁反言相区别,但是应当说在英美法系各国的司法实践界与法学理论界这一概念是极具争议的。因为在英国和澳大利亚的主流观点是衡平禁反言包括允诺禁反言和财产禁反言,而陈述禁反言则被认为是一种证据规则而归于普通法禁反言的范围之内,而在美国衡平禁反言与英国的陈述禁反言是同义词,也就是说二者可以互换。所以,在英国和澳大利亚衡平禁反言与陈述禁反言是并列的,而在美国衡平禁反言与允诺禁反言是并列的。
参考文献:
[1]Moorgate Mercantile Co. Ltd. v. Twitchings,1976.225.
[2]See Elizabeth Cooke.The Modern Law of Estoppel.Oxford University Press, 2000.84-111.
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