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民事诉讼辩论权范文1
关键词:民事诉讼;理论;发展
就我国民事诉讼理论的某些局部板块内容或对概念的阐释、组合而言不乏自己的独创,但从整个民事诉讼理论体系上看,我国民事诉讼理论体系的基本架构无疑是对原苏联民事诉讼理论体系的参照或移植。这种理论体系与当时的社会环境和意识环境观照,是当时社会的产物,具有极强的时代色彩。而当今中国社会已经发生了巨大的变化,经济体制、政治体制、社会意识、法律观念等等都发生了相当程度的变化。理论必须与发展的现实相适应。民事诉讼理论作为对民事诉讼客观规律的阐释,对民事诉讼实务的指导,同样必须与发展的社会整合,否则,不但不能指导民事诉讼的正确运行,反而会成为民事诉讼体制发展的桎梏,妨碍民事纠纷的公正解决以及社会普遍性公正的实现。在这种不断变化的社会大背景下,彼时的民事诉讼理论体系已逐步凸现出与当前民事纷争解决现实不相一致的缺陷。另一方面,社会发展的现实也已经伸出其看不见的手,尽可能地使民事诉讼理论体系从局部开始契合于现实需要。呈现了一种与传统民事诉讼理论体系在基本框架理念上有所差异,且不断发育的新的民事诉讼理论体系胚胎。这种发展的逻辑结果必然是一种新民事诉讼理论体系的诞生。本文即是对这种民事诉讼理论体系的结构逻辑变异的阐述。
一
我国现行的民事诉讼体制是我国传统民间纠纷解决方式和原苏联民事诉讼体制的结合及发展的结果。如果单纯探究现行民事诉讼体制雏形的历史源渊的话,一般认为时期的民事诉讼方式和程序是我国现行民事诉讼体制的最初发端形态。新民主主义的民事诉讼方式和程序虽然不十分严密,但其近代民事诉讼的基本结构框架已经形成。并且初步形成了与当时政府的民事诉讼不同的诉讼方式和程序。如实行两审终审制度、就地审判和巡回审判制度、人民陪审制度和着重调解的制度等等具有其特色的诉讼制度。[1]这种民事诉讼的结构特色一直为20世纪50年代至80年代的民事诉讼规则以及民事诉讼法(试行)和新民事诉讼法所继受。
解决民事纷争的方式和程序的存在和建立并不意味着就自然相应地形成了一整套有关的理论体系。不能否认在20世纪50年代以前,对如何解决民事纠纷已经有了某些比较明确的指导思想、感性认识和诉讼观念。但这些指导思想、感性认识和诉讼观念并没有形成或上升为理论,并一步体系化。20世纪40年代末以来,我国逐步引进原苏联的各种法律制度,其中包括诉讼制度。比较典型的是移植原苏联的民事检察监督制度。1950年中央人民政府法制委员会草拟了《中华人民共和国诉讼程序通则(草案)》。该《通则》规定,最高人民检察署认为最高人民法院的确定判决,确有重大错误时,须向最高人民法院提起抗诉,请于再审。随着原苏联诉讼制度的引进,原苏联的诉讼理论亦随之被介绍到我国。50年代中后期一批原苏联法学家的民事诉讼法学著作和民事诉讼法典被翻译介绍给我国。其中作为体系化的民事诉讼理论教科书,当推原苏联著名民事诉讼法学家阿·克列曼教授的《苏维埃民事诉讼》。该书对我国建国初期的民事诉讼理论研究有很大的影响。克列曼教授在该书中的理论阐述和论理方法几乎成了一种“理论范式”1。其结构体系也成了我国民事诉讼法学教科书的范本。专题研究方面的专著,无疑应推原苏联著名民事诉讼法学家顾尔维奇的名著——《诉权》一书对我国民事诉讼法学界影响最大,可以说我国民事诉讼法学界对诉权的研究能够达到较高的水准与顾尔维奇的诉权研究成果是不可分的。在原苏联民事诉讼法学研究的影响下,我国在50年代的民事诉讼法学的研究形成了小小的。当时已有学者论及民事诉讼法学的对象、民事诉讼法律关系、民事案件的管辖、民事诉讼证据、法院调解和民事执行等等理论与实务问题。
当时的民事诉讼理论研究并非完全是应民事诉讼实践需要而进行的理论探讨,不过是作为原苏联社会科学理论全盘移植过程中,法律领域内侧应性、介绍性研究而已。民事诉讼程序的最简化、柔软化是当时民事诉讼政策的基本要求,因此,粗放、简化的诉讼程序不可能对诉讼理论研究提出较高的要求。更谈不上诉讼理论的体系化研究。我国民事诉讼法学在50年代至70年代的命运与其他法学学科一样,在50年代画出一道不大的抛物线后,便基本消失在地平线上了。
在沉寂几十年后,中国法制的重建使中国民事诉讼法终于以“试行”的面目实施了。《民事诉讼法(试行)》的颁布实施,促进了我国民事诉讼法学的再生和发育。对民事诉讼法条文的阐释是民事诉讼法实施的直接准备,即使是最简单的平面阐释,也要求在理论上加以说明。由于我国本无现成的理论,此时,阐释者所依据的理论就只能借助于原苏联的民事诉讼理论;而且民事诉讼法立法在基本模式的构架上是以原苏联的民事诉讼基本模式为参照的。因此,运用与该民事诉讼基本模式相适应的理论来加以阐释也是合符逻辑的。为了满足全面阐释的需要,还要求学者们从体系上对整个民事诉讼法的内容和结构进行理论说明。因此,自觉地全盘移植原苏联民事诉讼的理论体系,实际上成为一种必要的行为。这种移植和接受的结果,表现为20世纪80年代初期相继出版的几本具有权威性的民事诉讼法教科书。现在看来也许会觉得它们还显得不那么丰满和厚重,但在民事诉讼法试行的当时亦属不易,对于民事诉讼法的贯彻实施无疑是雪中送炭。[3]此时,我国民事诉讼法学界已经完成对原苏联民事诉讼法学理论体系的移植。到目前为止,我国民事诉讼法理论从基本体系结构上看并未突破这些教科书所树立的体系结构。
从传统模式而言,无论何种理论体系的建立总是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越显现出该理论体系的价值。然而这常常只是人们的愿望而已,理论体系的建立必须具备诸多主客观条件,需要相当长的智识积淀,要求具备良好的理性文化环境,经过认知理论的铺垫、融合、借鉴才能够铸造出具有彼此有机内合的理论体系。因此,客观地讲,就我国的理性认知环境和条件下,独立地生成一种完全属于自己的现代民事诉讼理论体系是不可能的。因此,在这个意义上,有学者认为,我国民事理论尚未体系化,不是没有道理的。[4]不过,所谓尚未体系化,这大概是指两方面的含义。一是没有建立起完全具有我国特色的民事诉讼理论体系;二是民事诉讼理论体系还存在不整合、残缺的现象。要说第一种情况,则大概在很长的时期内也无法实现。第二种情况则是在肯定已经存在体系的前提下指出其体系自身的不足,与体系是否建立没有关系。正是因为在我国民事诉讼理论体系已经存在,才使对这种理论体系的评价和对该体系变化发展的论述具有了前提。
我国民事诉讼理论体系化过程已经完成。这一过程是通过对原苏联民事诉讼理论体系的移植、借鉴的方法予以实现的。在这个理论体系中,其理论基础是诉和诉权理论,并在此基础上架构了原则体系理论、诉讼法律关系理论、诉讼主体理论、诉讼行为理论、诉的变化分类和种类、诉的主体和诉的客体合并理论(具体体现为共同诉讼、第三人诉讼、反诉等等具体诉讼形式)、证据理论、判决理论和执行理论,从而形成了相对完整的理论体系。
这套理论体系是从原苏联移植而来的,但该理论体系的外壳和理论体系的基本结构则并不是在原苏联自生的。不过是因自己国家的历史延续,通过俄国对大陆法系的民事诉讼理论体系的继受扬弃了的理论体系。原苏联在保留了大陆法系民事诉讼理论体系结构和若干理论板块的同时,对大陆法系民事诉讼理论体系进行了形式上和实质上的改造。在形式上的改造性移植方面,对诉和诉权的理论、诉讼法律关系理论、诉的变化、分类和种类等等都予以保留,筛掉了大陆法系民事诉讼理论中认为比较晦涩的理论板块,如当事人适格理论、既判力理论等等。尽管按照自己的意志过滤了某些本与其他理论板块协调配套的理论板块,但还没有完全影响其民事诉讼理论的体系化。在质的改造方面,主要是以国家干预为基本指导思想,调整了当事人和裁判者在民事诉讼程序的地位和作用,强化了法院作为裁判者在民事诉讼中的职权作用。在民事诉讼理论体系上,原苏联并没有直接抽掉该体系结构的理论基础,在民事诉讼理论体系的基本形式结构上,仍然大致保留了整个体系的完整性。对大陆法系民事诉讼理论体系质的改造,具体是通过对基本原则的重新解释来实现的。基本原则虽然是一种制度性的规范,但基本原则作为民事诉讼体制中的基本规范,对民事诉讼体制的运行有重大的影响,又由于民事诉讼理论与民事诉讼体制的相互关系。因此,对基本原则的理论阐释也将对整个民事诉讼理论体系起统合协调作用。
改造是直接针对大陆法系民事诉讼中最基本的两个原则——辩论原则(辩论主义)和处分原则(处分权主义)。改造的结果是完全抽掉了辩论原则的内核,对处分原则予以了实质上的否定。大陆法系民事诉讼辩论原则在性质上属于一种约束民事裁判者的基本规范,它至少包含了以下三个方面的含义:“其一,直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现,法院不能以当事人没有主张的事实作为裁判的根据;其二,法院应将当事人没有争执的事实作为裁判的事实根据;其三,法院对证据事实的调查,只限于当事人双方在辩论中所提出的事实,对于当事人没有在辩论中主张的事实,即使法官通过职权调查得到心证,该事实仍然不能作为裁判的基础。”[5]尽管原苏联民事诉讼中也规定了所谓辩论原则和处分原则,在理论上也把这两个原则作为民事诉讼的基本原则,但原苏联民事诉讼中的辩论原则却是按照自己的理解加以重述的辩论原则。其含义已经完全区别于大陆法系的辩论原则,它的基本含义是“当事人有权引证案件的实际情况和处分证据;检察长有权证明案件的情况,而法院则有权调查对案件有意义的事实和收集证据,……”。[6]原苏联民事诉讼法学家多勃罗沃里斯基更明确地指出:“苏联诉讼的证明制度的一个突出的特征就在于,不仅当事人(原告人、被告人,参加案件的检察长或被吸收参加案件的第三人)等有责任向法院提出能够证明自己要求的证据,而且法院也有权自己主动收集证据,以便查明当事人真实的相互关系。”[7]通过重新注释,获得了制度性改造。即重新调整了当事人和裁判者在民事诉讼中的地位和作用,把原来以“亚当事人主义”基本模式为特征的民事诉讼体制改造成为以绝对职权主义基本模式为特征的民事诉讼体制,实现了两种相对基本模式的根本性转变。在原苏联民事诉讼中,对当事人权利的国家干预得到了充分的体现。法院无论在收集证据,或者在审查双方当事人关于放弃诉讼请求、承认请求以及和解等声明方面,都要进行广泛的干预,目的是要帮助当事人实现他们的权利和合法利益。
国家干预在原苏联不仅成为整个法律体系的原则,具体地贯彻于原苏联的民事诉讼的各项制度中,在整个民事诉讼理论体系中也得到体现,成为民事诉讼的一项基本原则。国家干预的原则化也是对传统辩论原则和处分原则实质性扬弃的必然结果。应当注意,大陆法系民事诉讼的理论体系所建构的认知基础是与程序规范相对应的实体法关系的性质,这种关系是平等民事主体之间的私法关系。基于这一基本的认识论,原则上自然要排除国家对私权利的干预。但在原苏联的理论范式中,民事法律关系的私法性质是被予以断然否定的。这也是在民事诉讼领域内实施国家干预的理论依据。因此,如果不抽掉原辩论原则的实质内含,将处分原则予以降位,就必然造成原理论体系与现有认知基础的紧张冲突。为了消除这种紧张冲突,同时又要维持理论上和制度上的形式要求,就不得不以原大陆法系民事诉讼理论体系空洞化和体系内各个理论板块之间的紧张冲突为代价。
原苏联民事诉讼理论体系的另一个特点是强烈的批判性和预设的优越性。任何理论体系的建立自然都是建立在对过去理论体系的批判之上的。由于原苏联民事诉讼理论体系被预设为与原有理论体系的绝对对立面,因而这种批判性就更加尖锐和激烈。几乎在整个民事理论体系和各个具体理论板块中都可以闻到这种批判的火药味。本来理论的批判是对理论的认识和评价,但这种批判达到一定的程度时,批判自身也构成了一种新的理论的组成部分。理论体系变为批判性的理论体系。同时基于对法律阶级论的固识,新民事诉讼体制的优越性评价也和批判性理论合璧成为新理论体系的有机组成部分。这两点在原苏联民事诉讼法学代表人物克列曼的民事诉讼法著作中体现得最为充分。
我国所移植的民事诉讼理论体系是一个被原苏联经过改造和加工的民事诉讼理论体系,这个理论体系所具有的基本特点,在我国民事诉讼理论体系中均存在。我国民事诉讼理论和民事诉讼法中尽管也有辩论原则和处分原则,但和原苏联一样,给予了重新注解,实际上是直接引用了原苏联民事诉讼理论的解释。辩论原则在我国民事诉讼理论中的地位是显赫和重要的,民事诉讼中辩论原则,是宪法赋予公民的民利在民事诉讼中的具体体现。辩论原则是建立在双方当事人诉讼权利平等的基础之上的,是社会主义原则在民事诉讼中的重要体现,这一原则贯穿在民事诉讼的全过程。按照我国民事诉讼理论对辩论原则的一般理解,辩论原则的内容包括以下几个方面:1.辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利。即当事人(也包括第三人)对诉讼请求有陈述事实和理由的权利。有对对方的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。当事人借此维护自己的合法利益。2.当事人行使辩论权的范围包括对案件的实体方面和诉讼程序方面所争议的问题。3.辩论的形式包括口头和书面两种形式。4.辩论原则所规定的辩论权贯穿于诉讼的全过程。对辩论原则的这种理解和界定,实际上使当事人的辩论行为失去了对裁判者的拘束,必然使作为民事诉讼基本原则的辩论原则非原则化,成为非约束性原则。传统的辩论原则之所以能够在民事诉讼中作为一项基本的原则就在于它能够使当事人的辩论行为真正有效地拘束裁判者,从而实现当事人的辩论权。从实质上看,我国民事诉讼理论中的辩论原则和民事诉讼法所规定的辩论原则更多的是一种政治化的抽象原则,而没有具化为诉讼法上的基本原则。
作为大陆法系民事诉讼中另一个拘束裁判者的基本原则——处分原则,在我国民事诉讼法和民事诉讼理论中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范围内使裁判者摆脱当事人行使处分权的拘束。这种限制被同样认为是贯彻国家干预的需要,尽管在我国民事诉讼理论中没有明确提出国家干预原则,但是,国家干预在过去一段时间里是被反复强调的。也就是说,原苏联民事诉讼理论体系中的国家干预理论在我国的民事诉讼理论体系中同样占有很重要的地位。这说明了我国民事诉讼理论的模式与原苏联具有同构性。
我国民事诉讼理论的批判性和预设的优越性虽然没有原苏联民事诉讼理论那样突出,但这种特点同样实际存在。具体的表现方式是在具体诉讼制度论的比较中展开对他方的批判和对自我的颂扬,其批判的理论范式仍然是原苏联的理论范式。
在具体的诉讼理论方面,我国民事理论对原苏联民事诉讼理论的移植和吸收也是比较充分的。尤以对诉权理论、民事诉讼法律关系理论和判决理论的继受最为典型。原苏联的诉权理论与传统大陆法系的诉权理论相比具有十分突出的特点。其诉权论的特点在于,诉权是表示多种概念的术语。“在苏维埃法中具有不同的意义。一是指程序意义诉权。它是‘为促成并坚持某一具体民事权利纠纷的法庭审理以及解决的权利,也是要求对具体民事案件进行审理的权利’。二是实体意义诉权,它是指‘处于能够对义务人强制实现的状态中的主体民事权利’。”[8]把上述观点整理概括就可以明确诉权包含两方面的含义:程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。这种诉权理论被称为“二元诉权说”。由原苏联著名诉讼法学家顾尔维奇所主张的上述诉权学说成了原苏联诉权的定型格局。我国民事诉讼法学界可以说是忠实地接受了二元诉权学说。具有权威性的民事诉讼法学教科书大都持这种观点②,认为诉权的涵义应当包括以下两个方面:(一)程序意义上诉权。它是指民事诉讼法确定的当事人进行诉讼的基本权利。(二)实体意义上的诉权。它是指当事人通过人民法院向对方当事人提出实体请求的权利。我国民事诉讼理论体系中的民事诉讼法律关系理论板块部分也是全面吸收了原苏联的理论。原本起源于德国民事诉讼理论的民事诉讼法律关系理论在原苏联民事诉讼中也同样被进行了改造。民事诉讼法律关系理论的提出本来是基于民事诉讼法律关系与民事实体法律关系的内在联系,在民诉领域对民事法律关系理论模式移植的结果。在大陆法系民事诉讼法律关系理论中当事人与法院处于平等的法律地位,这也是法律关系理论始创的初衷。然而原苏联民事诉讼法律关系理论把法院置于民事诉讼领导的地位。按照多勃罗沃里斯基的说法,“法院在诉讼中居于领导的地位,它引导诉讼参加人的诉讼活动,并促使他们行使和履行自己的诉讼权利和诉讼义务。”[9]这种变化是很自然的,原苏联民事诉讼中国家干预原则和职权主义的民事诉讼基本模式都要求在实际的民事诉讼法律关系中处于决定性的地位。
诚然,我国民事诉讼理论体系是对原苏联民事诉讼理论体系的全面吸收和移植,但亦不能否认我国民事诉讼理论体制中继承了我国过去民事纠纷解决的传统,并把对传统民事纠纷解决方式的感性认识上升为理论,并溶进我国民事诉讼理论体系之中。最突出的是关于诉讼调解的理论。对诉讼调解制度的理论认知甚至被上升到哲学的高度,上升到对事物矛盾性质分析的高度。我国民事诉讼理论体系对传统纠纷解决方式的认识,使我国的民事诉讼理论体系具有了中国的特色。这一点大概是不容置疑的。
二
从20世纪70年代末到90年代中期,中国社会经历了全方位的嬗变。现在仍然处于这种历史性的转换时期之中。生产力的解放和人的发展成为社会整体变革的基本动力。经济体制的转变可以说是中国社会所有变革中最具有革命性的。并由于经济体制改革的牵引,进一步带动了社会各方面的变革或转换,诸如政治体制的改革、社会观念的转换、生活方式的改变等等。社会的改革和发展促使了法制的发展和完善。从70年代末开始的最初几年里,中国法制的发展是以恢复法律秩序,重建最基本的法律制度框架来加以体现的。这种发展实际上是中国50年代法制模式的延续,是按照那时的所构想的法制蓝图来实施的。具体的法律规定也都反映了当时法律理论的观照。不管是刑法、刑事诉讼法、还是民事诉讼法(试行),都是如此。最能反映社会发展的法律规范莫过于与经济体制改革联系最紧密的经济民事法规范。经济体制改革的成果必须由相应的法律制度加以巩固。法制的积极推动作用使超前性立法大量出台,形成了立法的,大量的经济和社会立法又反过来推动了社会的进一步发展。但具有所谓超前性的法律毕竟是少数。因为具有超前性的法律要求该法律的制定能符合规制对象发展的客观规律和充分预测将来规制过程中出现的基本情况,这就大大增加了超前性立法的难度。超前性立法更多的是在经济立法领域,经济发展的规律性和普遍性,使移植性经济法规的制定容易在经济发展滞后的国度里实施。更多的立法属于“滞后性”和“随机性”的。即使如此,仍然有许多法律在制定时具有应时性,反映了当时社会发展的客观现实,但由于中国社会经济发展之迅速,加之法律理论研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滞后于社会经济的发展需要。
民事诉讼法的诞生和发展比较典型地反映了我国法律诞生和发展的一般轨迹。1982年颁布实施的民事诉讼法(试行)是我国第一部较全面规范民事诉讼的基本法律,也是对50年代各个有关民事诉讼规范的总结和发展。民事诉讼法(试行)所确立基本体制模式是以原苏联的民事诉讼基本模式为蓝本的。尽管民事诉讼法(试行)在那个时期所有制定的法律规范文本当中是条文最长内容最多的,但仍然只能说是一部粗线条的法律。不过,在当时纠纷形态、纠纷的质与量、人们的诉讼观念都不能与现在相比,不可能在法制重建的初期就客观要求出台一部非常精细复杂的民事程序法典。那时,民事诉讼法学理论工作者的首要任务就是对民事诉讼法(试行)的注释。注释包括法条文语的平面展开、适用法条的技术性解释和对法律部分规定的理论说明。正如本文前述的那样,对民事诉讼法(试行)的理论说明所依据的理论范式是原苏联的民事诉讼理论。运用原苏联的民事诉讼理论体系来阐释以原苏联民事诉讼基本模式为参照的我国民事诉讼法是最自然和符合逻辑的。职权主义不仅体现在我国民事诉讼体制中,也同样贯穿于我国民事诉讼理论体系中。同时,当时相对粗放的诉讼操作和粗疏的诉讼规则也不可能强烈要求精细的理论研究与此相适应。
社会发展之快,使民事诉讼法(试行)在颁布后仅仅几年的时间,就凸现了该法与社会发展现实的不适应性,并导致了1991年新民事诉讼法的制定。但新民事诉讼法的制定并没有使这部民事诉讼法彻底摆脱与社会发展和现实的不适应性。在新民事诉讼法颁布后不久,审判实务界就打出了民事审判方式的改革或改进的旗帜。在来不及作充分理论准备的情况下,便迅速地开始了民事审判方式改革的系列动作。民事审判方式的改革也成了实务界和理论界最为关注的课题。社会发展变革不仅仅直接冲击了现行的规范和制度,也冲击了原有的理论和理论构成的理念框架体系。社会诸因素尚未有突出或激烈的变异时,原有理论或理论体系的适应性随变是一种局部修正和填补性的,表现为一种非结构性变动的完善。在民事诉讼法(试行)颁布的一段时间里,民事诉讼理论体系与民事诉讼实际运行、社会发展现实的不协调并未显现。但最近几年由于民事诉讼体制与社会发展变化的不适应,使得依附于既存诉讼体制的理论体系与此的这种不协调亦显突出。
最突出和明显的社会变化莫过于我国经济体制的转变。从原有的计划经济体制向社会主义市场经济体制的转变是一种变革,标志着我国将彻底摆脱传统计划体制的束缚,使市场对经济资源配置起基础性作用,使经济活动遵循价值规律的要求。在市场经济体制下,商品生产者相互之间是平等的,所有制性质的差异不会使其在经济社会中的地位有所不同,也只有商品生产者相互之间的平等才能保证商品交换的平等和自由竞争。在商品经济社会,大量民事争议是关于平等主体之间财产关系的争议,因此争议主体之间是平等的。这种平等性也是民事诉讼质的规定性。它决定了民事诉讼的当事人在民事诉讼中的主体地位。但在过去非商品经济的社会环境和人们相应的心理场中,这种当事人的主体地位是很难被认识的。在传统的民事诉讼体制下,当事人的处分权受到限制,国家的积极干预上升为民事诉讼的基本原则。整个民事诉讼理论体系的基调就是法院的职权至上。整个民事诉讼理论体系都是为一种职权主义的合理存在提供理性依据。
在民事诉讼基本原则理论方面,以非约束性辩论原则取代约束性辩论原则,当事人的辩论完全不能制约裁判者。把辩论原则仅仅视为一种为裁判者提供争议事实信息的规范。对现行辩论原则的理论阐释虽然要求法院充分保障当事人双方辩论的权利,但辩论权的相对义务只停留在被虚化的保障行为这一层面,必然导致辩论原则的非原则化和辩论程序的空洞化。实际上辩论原则的原则性在于从宏观和整体上界定适合于民事诉讼客观规律的主体结构,即当事人和裁判者在民事诉讼中合理地位和作用。辩论原则的实质应当是通过对裁判者的约束来实现这种作用分配。具体表现为作为裁判所依据的事实应当从当事人双方在辩论程序中出现的事实中提取。否则当事人的主体地位和辩论程序的价值无法得到实在的体现。由于辩论程序本身在整个民事诉讼程序中具有核心和中心的地位,因此,辩论程序的空洞化将感染整个民事诉讼程序,使民事诉讼程序虚无化。辩论原则的空洞化和非原则化还使其与之血肉相连的处分原则也同样丧失了它作为原则而存在的价值。在我国和原苏联的民事诉讼理论中,对处分原则的认知虽然都已意识和承认当事人对实体权利和诉讼权利的处分价值,但这种认识却只停留在当事人对诉讼程序的起始、发展和终结的作用以及诉讼法某项具体权利的支配这个方面。而没有意识和承认当事人对作为裁判基础的诉讼事实的处分是当事人行使处分权的重要内容。否定当事人对诉讼事实的处分权,必将否定当事人对实体权利和诉讼权利的处分,当事人对诉讼事实的处分常常与权利的处分是密切联系在一起的。在民事诉讼中当事人对事实的处分表现在当事人没有在辩论程序中提出的事实,裁判者就不能作为判案的依据,以某种绝对理念来看待所谓真实,反而使其走向该理念本质要求的反面。
由于既存民事理论体系中所贯通的绝对职权主义理念,使其理论体系与社会发展的现实不协调,与市场经济环境下民事诉讼的质的规定性相左。这种体系性的不协调不仅表现在民事诉讼理论的原则部分,也突出反映在民事诉讼的基本理论板块之中。最典型的是证据理论与现实的不协调和与民事诉讼客观规律的背反。在证据理论中,集中体现当事人和裁判者在民事诉讼中作用的具体制度是举证责任制度。我国民事诉讼理论尽管很早就提出了当事人承担举证责任的观点,但由于没有充分认识举证责任制度建立的体制条件,又受理论体系中绝对职权主义的影响,在理论认知上完全误解了举证责任的真实内涵,传统民事诉讼理论对法院独立收集和提出证据的合理性的论证,反而使真正意义上的举证责任制度无法建立。由于民诉理论的缠足自缚,以致诉讼实践不得不径自走自己的路,在缺乏明确的理论指引下“摸着石头过河”,在民事审判实务中强化当事人的举证责任,就是这种大胆改革的结果。一方面,传统的证据理论因未能真正承认当事人的举证责任,使传统的证据理论不仅不能指引民事审判改革的进行,反而严重地制约了民事审判改革,民事审判改革的实际需要与民诉理论的脱节和民事审判改革的实效都更加映射出民事诉讼理论的滞后与苍白。在理论界,学者们还在囿于传统观念的束缚时,实务界却已经冲破了这种传统观念的羁绊,按照现实的需要和实际情况去理解和操作。另一方面,由于民事审判改革缺乏理论的指导或清晰、完整的理论指导,改革往往凭审判人员的直感在实践中摸索,就难免使改革不走弯路,逸脱改革的初衷。其实作为民事审判改革的目标、改革的途径、改革的步骤等等问题都是民事诉讼理论上应当首先加以解决的基本问题。然而,遗憾的是,民事诉讼理论界并没有在理论上圆满地回答这些问题,甚至可以说就没有明确提出这些问题。所谓的理论成了对民事审判改革过程的注释,变形为简单的说明。在我国,由于法学理论普遍存在着形而上学的倾向,因而一直为实务界所轻视。民事诉讼理论在民事审判改革过程中的反制约和单纯的追随,更加深和强化了这种心理。
随着经济体制、政治体制改革的深化和拓展、社会法治化的推进,人们的法意识和法观念也在不断强化、转化和提升。经济主体的权利和利益意识以及相应的保护意识的加强是这种变化的最突出表现。这种意识的强化是具有普遍性的,不仅在经济主体的经济交往中反映出这种倾向,在经济纠纷解决领域也是如此。而且民事争议的大量增加也从另一个侧面说明了这一点。主体权利和利益意识的加强还不仅在于实体权利和利益方面;在程序方面,利益主体的程序权利和利益意识也在不断加强。在这种意识背景下,程序的独立价值和意义也相应被强调,并逐步被认识。然而,传统的民事诉讼理论体系却具有存在轻视程序的内力。其原因在于,传统民事诉讼理论体系的建构就是以批判对立的民事诉讼理论体系为前提的,其批判的矛头的主要指向之一就是诉讼程序的“繁琐”和“虚伪”。以意识形态为武器对其他法系诉讼程序的情绪化批判必将导致对诉讼程序独立价值的否定。原苏联民事诉讼体制中的职权主义既是这种批判的结果,同时又进一步强化了对程序价值的否定。既然程序的独立价值遭到否定,也就谈不上所谓程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突袭性裁判、给予纠纷主体与裁判者的充分对话、尊重当事人的主体权、诉讼程序操作的民主化等等,在传统民事诉讼理论体系中都没有真正得到重视和体现。相反,在逐渐被泛化和形而上学化了的哲学观念的影响下,程序性公正被视为实体性公正的“奴隶”和“附庸”。即使在现在,程序性公正的价值仍然不为大多数人所认识。
三
上述虽然未必全面和详尽地阐明了我国民事诉讼理论体系与我国社会发展实况的滞后和不一致,但已足以说明我国民事诉讼理论体系自身应当改革、调整和重构的现实必要性。即使横向地与其他相近学科加以比较,也不难看出民事诉讼法学的落后和缺乏生气。在同为程序法的领域里,刑事诉讼理论界早已对诉讼结构、诉讼模式、诉讼价值等等刑事诉讼的基本问题进行了相当深入的研究探讨,而民事诉讼学方面却还没有形成对相应基本问题的集中探讨的研究氛围。要使民事诉讼理论能满足转换时期民事纷争解决现实的需要,真正能够对民事诉讼实践予以指导,必须正视传统民事诉讼理论体系的结构性缺陷,实现民事诉讼理论体系的结构性转换。
传统的民事诉讼理论体系是“苏式”的理论体系,在结构上是以职权主义为理念框架,以国家干预为指导的,与市场经济条件下的民事诉讼质的规定性具有“不亲和性”,自然就不能适应逐步变化发展的社会现实。因此,要实现我国传统民事诉讼理论体系的转化,首先就要以适应市场经济社会背景下民事诉讼规定性的当事人主义理念框架取代职权主义的理念框架,使整个民事诉讼理论体系建立在科学的基础之上。实现这种转化的具体方法是还原体现当事人主义核质的辩论原则和处分原则,而不是仅将辩论原则和处分原则作为空洞的、没有约束力的只有单纯象征意义的规范。明确只有当事人在辩论程序中主张的事实才能作为裁判的依据。当事人不仅对实体权利和诉讼权利有处分权,对诉讼资料也同样具有处分权。在理论上要意识到,就民事权利的本质而言,民事权利的处分只能由民事权利主体来行使,作为解决民事权利争议的民事诉讼程序也必须充分尊重当事人对实体权利和诉讼权利的处分。诉讼请求的范围由当事人决定,诉讼程序的提起由当事人决定,案件的事实材料和证据材料由当事人决定。只有这三者的完整统一,才构成了当事人处分权的最基本内容。
民事诉讼理论体系确立当事人主义的理念框架才能使有实际意义的辩论原则和处分原则在民事诉讼中得以确立和贯彻。而约束性辩论原则的确立使民事诉讼理论体系中相关理论板块之间能实现有机的统合,并具有了原则方面的根据。按照约束性辩论原则的基本要求,才能自然地派生出规范的举证责任制度和举证责任理论。“对于法律效果发生或消灭的直接必要的事实由当事人在辩论中提出,实际上就为当事人设定了一种责任——如果当事人没有主张这一事实,则法院不能以该事实为依据作出判决。其结果就自然是当事人要承担由此而产生的消极后果。”[10]如果没有约束性辩论原则作为基础,实质意义上的举证责任制度和理论是不可能建立的。正是因为过去我国理论界未正确认识辩论原则的应有的内含,没有认识到裁判者在民事诉讼中应有位置,才导致在一段时期里,理论上存在法院也有举证责任的认识误区。现在尽管在理论上已经廓清了这一错误认识,新民事诉讼法也将过去民事诉讼法(试行)规定的,人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地收集和调查证据的内容(试行第56条第2款)改为人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据(民事诉讼法第64条)。但仍然是不彻底的,这表现在新民事诉讼法第64条第2款还保留了“人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集”这样的内容,为法院依职权主动收集和调查证据留下了自由裁量的余地,不仅使约束性辩论原则不能贯彻,并且与法院在民事诉讼中审查核实证据的基本作用相冲突,最终使举证责任制度的运行或理论的整合存在障碍和缺陷(在立法中,过多的为职权行使留有自由裁量余地,以便体现法律规定的灵活性的作法,往往给该规范的实际运用造成困难,这是今后立法中应当注意的问题)。
民事诉讼理论体系在其相应的转化过程中必须注意民事诉讼理论体系内各个理论板块之间的统合和各个理论板块与体系总体理念框架的整合。前者如,诉、诉权理论与民事诉讼法律关系理论、诉讼标的理论与当事人适格理论等等理论板块之间的统合与协调。后者指如果民事诉讼理论体系的理念框架实行转化,则与此相适应,与原有体系适应的理论也要相应地予以调整,否则将与转化后或转化中的体系理念框架发生冲突,使体系内部发生紊乱无序。如上述所言,我国民事诉讼理论体系的发展逻辑是重塑以当事人主义为基本理念的理论体系,并以约束性辩论原则和真正体现当事人主体地位处分原则为基本指导原则,那么,体系的各个理论板块也应该实行相应的转化和调整。例如,民事诉讼法律关系理论、诉权理论、程序控制理论、审判监督理论、检察监督理论等等都要进行调整,在原有的这些理论中,职权主义的色彩相当浓厚。如按照现行的审判监督理论,即使当事人没有对已经生效的判决提出再审申请,法院或检察院也可以依职权主动提起审判监督程序,这种理论认识显然是以国家干预和传统的绝对理念为指导的,体现了职权主义民事诉讼基本模式的要求。但无疑与当事人主义的理念要求相悖。
我国民事诉讼理论体系现存的另一个问题是民事诉讼理论体系整体构造的不完整。我国民事诉讼理论体系虽然具有大陆法系民事诉讼理论体系的基本外型框架,但民事诉讼理论体系因转移植于原苏联,并因原苏联根据自己理念对原比较完整的理论体系进行了裁剪,使我国的民事诉讼理论体系先天具有其不完整性。例如,我国民事诉讼理论中虽然有当事人的概念,但却没有当事人适格(正当当事人)的理论作为其概念的存在基础,在理论上没有解决判断当事人适格的标准究竟是什么的问题。其实当事人适格理论本来就是大陆法系民事诉讼理论体系的有机构成部分。欠缺当事人适格理论必然使整个民事诉讼理论体系出现不完整的现象。再如,判决制度是民事诉讼制度中的一个非常重要的组成部分,相应的,有关判决制度的理论也是民事诉讼理论体系中不可或缺的理论板块。但在我国民事诉讼理论中,判决理论无疑是一块空白,尽管亦有关于判决的分类、判决效力的论述,但尚未形成理论体系,尤其不足的是我国民事诉讼理论中没有关于判决效力的体系化的理论,又使我国的判决理论严重残缺。例如,由于没有既判力的概念和理论,致使在我国的理论和实务中,无法认识到判决一旦生效,为什么在一般情况下法院亦不能自行撤消或变更该判决。在我国目前关于判决效力的理论中,仅以判决的排除性、不可争议性和执行性的“三性论”的观点是不足以将既判力理论中的拘束力内容加以包容和取代的。其实在原被移植的民事诉讼理论体系中,既判力理论是判决理论的骨干和核心部分。诚然,既判力理论有人为复杂化的弊端,但对于规范和体系化的民事诉讼理论体系来讲,如果抛弃既判力的概念和理论,无疑等于拆掉了桥的一个桥墩一样,其后果是可想而知的。诉权、诉、诉讼标的、、一事不再理原则、辩论原则、处分原则和上诉等等都与既判力理论密切联系,可以说没有既判力概念和理论,上述制度和理论都是残缺不全的。
在论及民事诉讼理论体系的完整性这一问题时,应当注意到我国民事诉讼理论体系的构成框架的法系属类。我国民事诉讼理论体系的基本构成类型属于比较典型的大陆法系理论体系,明显区别于以经验实证为特征的英美法系,该体系由一系列彼9体制转型与我国民事诉讼理论的发展此相关成逻辑排列的理论矩阵构成,这种诉讼理论体系经过长时期地理性加工,已经自成一个系统。在移植或借鉴该体系的任何理论时,都必须考虑该理论的体系环境和受移植的环境。同时在整个理论体系的移植过程中,也要注意不能轻易或随便裁剪作为体系基础构成的理论板块。今后,在我国民事诉讼理论体系的发展和完善过程中,对外国民事诉讼理论的借鉴和吸收都应以其理论体系具有同构性的理论为主,借鉴和吸收这样的理论对我国原有的理论体系具有“亲和性”,而不易产生排斥性。大陆法系各国对英美法系制度和理论的吸纳过程中所反映出的异斥性就是实证。
作为民事诉讼理论体系却存在轻视程序和程序性公正的倾向,会令人觉得难以理解,但这却是事实。造成这种倾向的原因虽然是多方面的,但有一点可以肯定,将实体性公正和程序性公正的关系绝对地视为主从、依附与被依附的关系,并将这种关系与哲学上的本质与现象、内容与形式等范畴挂合。使诉讼程序和程序性公正成了单纯的手段,其独立存在的价值往往被否定。但实际上诉讼程序和程序性公正有其独立存在的价值,诉讼程序的种种规定以及这些规定的公正性要求并不仅仅是单纯为了达成实体上的公正。对程序性公正的要求是基于“程序主体权”、“听审请求权”、“司法民”“公正程序”等等权利。程序性公正主要体现在不排除当事人对诉讼程序的参与、保障当事人对权利和事实的充分陈述、当事人与裁判者的充分对话、不得实施突袭性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配当事人、裁判所依据的事实从辩论中产生等等。从我国民事诉讼理论以及具体制度而言,程序性公正可以说并未予以充分体现。因此,如何在制度构成和运行中加强程序性公正,以及在整个民事诉讼理论体系上如何贯彻程序性公正的理念,是我国民事诉讼法学所面临的新课题。③
注释
：①“范式”(Pardigm)在方法论的意义上,是指在某一学科内被一批理论家和应用者所共同接受、使用并作为交流思想的共同工具的一套概念体系和分析方法。
②国内有少数学者对原苏联的二元诉权论提出了质疑,指出“由于牵强地对诉权作出这种划分(两种意义上诉权的划分),使许多著作的诉权理论体系陷入无法克服的矛盾,集中反映于:诉权定义中所确定的外延与程序意义诉权和实体意义诉权的外延相去甚远。”(顾培东:《法学与经济学的探索》,中国人民公安大学出版社,1994年版,第196,197页。)
③虽然若干年前我国民事诉讼法学界已有关于程序公正的议论,但更多的是外国有关学说和观点的介绍,没有与我国的民事诉讼制度相联系,更重要的是没有指出我国民事诉讼实务中和理论上轻视程序性公正的构造性和制度性原因。例如,没有指出传统民事诉讼体制对实现程序性公正的制约。因此,关于程序性公正的讨论未能进一步深化,也未对民事审判改革产生影响。
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民事诉讼辩论权范文2
传统民事诉讼中,法官与两造的地位不平等自不待言,两造的诉讼权利、地位也不平等,法律因两造的身分、辈分、性别,甚至职业、族群的不同,而差异其罪之适用,或分别其刑之重轻,有其明显的“身分秩序”差等性。例如,基于君臣关系,尊崇君主的特别人格及官吏的特殊地位,有“八议”、“官当”等制度;基于亲子关系,强调父母乃至祖父母的特殊身分,有起诉权利的不同,晚辈不可以告长辈,而长辈告晚辈,即使诬告也无罪;基于夫妻关系,妇女从夫,乃当然义务妻告夫即属“不睦”;基于良贱等级,奴婢随主,视同资产,更不可告发主人;还有种族间的不平等,在元、清两朝代最为明显。另外,古代民事诉讼制度的缺失,欠缺对当事人权利的保护。我国传统的民事审判程序大部分也采用刑事审判程序,其程序颇为粗疏。民事案件大多由州县官堂断之后,即可结案,无须复审,当事人权益无法得到保障。由于古代司法没有独立的程序法典,其关于办案流程的规定或者纯粹是一种手续性的规定,或者成为一种上级对下级的控制方式,因此没有独立的司法程序价值,其价值一般是工具性的,仅在于实现实体法的目的,是一种程式上的要求,而不是程序的要求。在实体法中,当事人并没有被赋予权利主体的地位,因此在作为实体法的工具法中,当事人亦未被赋予程序上的权利。两造在诉讼中不具有主体的地位,仅仅是法官行使司法权的客体而已。因此,传统诉讼中的两造在司法程序中居于客体地位。作为客体,当事人只能被动地听从于司法官的安排,不能向司法官提出程序上的要求。因而,民初立法者在民事诉讼制度的设计上参酌西方法理,对清末修律成绩予以继承,确立了一系列保护当事人诉讼权利的现代诉讼制度。
(一)确立公开审判制度
所谓公开审判是指“言词辩论、调查证据及宣告裁判时,允许公众到场旁听,谓之公开主义。公开足以保裁判之公平、维持公众对于法院之信用,且可防当事人、证人及鉴定人等不实之陈述,故现行法采此主义”[7]107。既是指审判过程中各种诉讼审判活动的公开,也包括裁判理由、裁判结果的公开。公开审判的意义主要在于促进司法的民主与公正,保障当事人的民主权利。正如西方法谚所云:“正义不仅要实现,而且要以人们看得见的方式实现。”古代并没有要求审判公开的法律规定,但有些法官也喜欢公开审理案件,如汪辉祖,他指出:内衙听讼,虽然也可平两造之争,但是不能耸旁观之听。他在宁远县任知县时每日升堂,“邑人及外商环伺而观者,常三四百人,寒暑晴雨无间”。所以,“每判一事,而事之相类者,为是为非,皆可引伸而旁达”,非仅使讼者平息,更可以为未讼者戒。[10]可见,他的公开审判目的并非只是保证公正、正义,而是对旁听者教化、恐吓、震慑。1912年3月11日南京临时政府公布实施的《》,以根本大法的形式,明确规定:“法院审判,须公开之。但有认为妨害安宁秩序者,得秘密之”(第50条)。北洋政府时期,援用清末法律的同时,公开审判原则也得以继续贯彻执行。1911年6月,司法部先颁发《实行审判公开主义禁止凌虐令》,后公布《法庭旁听暂行规则》,规定法院设旁听席,允许民众和记者旁听。《旁听规则》的实施使公开审判原则的具体落实有了可资依据的操作规范。甚至在基层司法机关都贯彻了这一制度,1914年4月颁行的《县知事审理诉讼暂行章程》中规定:“县知事公署内设法庭,审判时公开之。但认为妨害安宁秩序者,得秘密之。”审判公开制度在民初建立起来了。审判、判决均处于公众监督之下,对于保护诉讼当事人利益及司法公正起到积极推动作用。
(二)确立了当事人平等原则
当事人平等原则又称当事人同等原则或当事人同等主义。所谓“当事人同等主义者,诉讼程序自开始以至终结,当事人之地位平等,当事人之权利义务亦不设等差之主义也”。“惟民事诉讼,当诉讼进行中,原告不必为权利者,被告不必为义务者,自宜采用同等主义。”[11]12当事人平等原则是现代“人权、平等”精神在民事诉讼中的具体体现,它包括两个方面的内容:一是当事人在诉讼中处于同等的地位,平等地享有和行使诉讼权利,不允许任何一方当事人享有比另一方更多的权利,更不允许享有特权;二是作为居中裁判的法院应当平等地对待诉讼双方当事人,切实保障他们能够充分行使自己的诉讼权利。当事人在诉讼中处于平等的地位,有助于他们通过法庭辩论,充分实施攻击防御,自由处分各种实体与程序权利,从而使案件得到公平处理。实行当事人平等原则,对于辩论原则、处分原则以及公开审判原则等其他民事诉讼基本原则的实现,都起着积极的作用。[12]为了保护当事人的诉讼权利,1921年颁布的《民事诉讼条例》还规定了法官回避制度(第42-51条)、诉讼和诉讼辅佐人制度(第82-95条)、诉讼救助制度(第130-140条),以及对法官在诉讼中的主导权力进行制约和规范的制度(第241-242条、第322条)。《民事诉讼条例》规定法院应依职权对双方当事人的辩论进行指挥和引导,即法院享有诉讼指挥权,但同时规定了当事人的异议权。如法官有诉讼指挥权:“审判长开闭及指挥言词辩论、并宣告法院之裁判;审判长对于不从其命者得禁止发言;言词辩论须于下次日期续行者,审判长应速定其日期”(第242条);当事人的异议权:“参与辩论人若以审判长关于指挥诉讼之裁决或审判长及陪席推事之发问或晓谕为违法提出异议者,法院应就其异议为裁判”(第245条),“当事人对于诉讼程序规定之违背得提出异议”(第241条),“若欲追究其违背,须于相当之时机陈述异议,加以责问”;法官拥有释明权,“审判长于有必要时,应于言词辩论向未由律师之当事人谕知诉讼行为及迟误诉讼行为之效果”,提醒当事人,保护缺乏法律知识的当事人(第322条)。[7]这些制度和规定,与当事人能否平等、充分地行使其诉讼权利密切相关,它们的制定与实施使得当事人平等原则在民初民事诉讼立法和司法中开始得到全面贯彻。
(三)设立当事人的言词辩论制度
中国传统审判中即以“对簿公堂”、“当堂对质”为惯常做法,但当事人之间的相互质问、对诘只是审讯结案的重要手段,司法官对案件的审断并不受此拘束,律例也未将质问对诘明定为案件裁判的根据。然而,现代当事人的言词辩论制度是指当事人通过言词辩论,向法庭充分阐明自己的主张和理由,反驳对方的主张,有利于法院查明案件事实,准确适用法律,作出正确裁判。“采用言词审理主义者,能使诉讼程序速为进行,裁判资料,容易搜集,疑点或不明了之点,易为释明,虚伪或不必要之陈述,易于防止。”[11]116之所以采用辩论主义,是因为“在民事诉讼,则以保护私权为标的,私权得由私人自由处分,故以采用辩论主义为适当。盖私权既得由当事人随意处分,则由诉讼而确定私权或实行私权,自不可不本于当事人之意思。不惟原告如此,即立于反对地位之被告,其对于原告之权利,或为认诺,或为防御,亦得以随意处分。故诉讼之胜败与攻击防御之方法,其利害得失,皆宜一任当事者之行为,为国家机关之审判衙门,无所用其干涉也。”[11]109于是,《民事诉讼条例》采用了此原则。依据这一原则,作为裁判根据的事实、证据,无论是由双方当事人自行提供的,还是由法院依职权收集调查到的,都必须经过当事人的辩论、质证,否则不能作为法院裁判的定案根据。言词辩论原则一方面是民事诉讼民主性、平等性的体现,另一方面又是当事人在民事诉讼中享有的一项重要的诉讼权利,是确保法院公正裁判的重要基础。言词辩论原则是近现代以来世界各个国家民事诉讼制度的普遍原则。《民事诉讼条例》对言词辩论制度的规定极为周详细致,体现了民初民事诉讼理念对言词辩论原则的高度重视。“民事诉讼法采言词主义。法院于判决前须令当事人以言词为辩论,所有当事人之声明及陈述以提供判决资料为目的者,必于言词辩论。以言词为之者,始为有效。其以言词提供之资料,虽未见于该当事人提出之书状者,法院亦斟酌之。如未以言词提出,而仅于该当事人辩论前或辩论后提出之书状中表明之者,则不得以为判决之基础。”[7]179
(四)确立了法官直接审理原则
民初的民事诉讼法采用直接审理主义,即“审判衙门以直接认知之诉讼材料为审判基础之主义也”,“无论民刑诉讼,皆以直接审理为原则,例如当事人之讯问,及证据之调查,皆采直接审理主义,由判决审判衙门为之。”[11]114现代民事诉讼中的直接审理原则,又简称为直接原则,“是指法院审理、裁决民事案件,必须由受诉法院审判人员亲自听取当事人和其他诉讼参与人的言辞陈述及辩论,亲自审查证据及其他有关的诉讼资料,最后依法作出判决的原则。”[13]直接审理原则意在强调法官必须亲自参与案件审理过程,直接听取当事人的陈述和辩论,以其亲身体验形成案件的判决内容。直接审理原则之所以得到现代各国民事诉讼法的普遍采用,一方面是因为“自理论上言之,吾人对于事务之作用,必须直接接触,始能得正确之观念,故欲探求真确之事实,以为判断之资料,自以采直接审理主义为宜。”[14]另一方面,实行直接审理是法官独立审判案件的应然要求。在司法独立原则下,法官要对案件作出独立裁判而不受外界干涉和干扰,就必须通过参与案件审理过程直接形成自己的判断。直接审理原则要求案件的审理不仅应排除外界的干涉,而且应在审判机关内部保障审判组织(包括独任法官和合议庭)直接、独立地对案件作出裁判,从而最大限度地保障审理结果的客观真实性和公正性。《民事诉讼条例》规定:“推事非与于为判决基础之辩论者,不得与于判决”(第262条)。对于案件审理过程中,“与于言词辩论之推事判决前有变更者,应更新其辩论。但以前辩论笔录所记事项,仍不失其效力”(第325条)。“关于计算或分析财产之诉讼或其他类此之诉讼争执涉于多端者,法院得于本案之言词辩论开始后随时命由受命推事施行准备程序”(第313条)。至于准备程序的内容、受命推事的权限、准备程序的法律效果等,《民事诉讼条例》也都作了相应规定。
(五)确立了当事人处分原则
当事人处分原则,也称不干涉原则,是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。在现代民事诉讼中,以尊重和保护个人权利为基本精神,与传统的“义务本位”强调个人服从精神不同,每个人都有权依法处分自己的民事权利,当事人的处分权是当事人享有的一项重要民主权利。民初《民事诉讼条例》在设置具体的诉讼程序时,全面引进了当事人处分原则。“如诉讼程序之休止、日期之变更、辩论之延期、辩论之续行等,皆采用此主义之结果也”。因为“民事诉讼以保护私权为标的,私权得由各个人任意处分,故原则采用处分权主义。”[11]131民初法律学者也都存在相似的看法,“民事诉讼之目的,原在保护私权,其性质宜于不干涉主义,凡当事人所未声明之事项,未主张之事实,及未提出证据之方法,法院均不得为裁判之根据,故当采处分主义。即一切舍弃、认诺、和解之行为,均许当事人得任意处分。”[14]在民初的法律制度中,为贯彻“国民平等”思想,大量引进了西方的民事诉讼的理念、原则和制度,使当时的民事诉讼法律呈现先进的现代制度气息。
民事诉讼辩论权范文3
第一节 基本原则概述
在中国，对于民事诉讼法基本原则的范畴，民事诉讼法理论界有不同的认识。从现有民事诉讼法教材的表述来看，主要有两种观点：一种观点认为，民事诉讼法的基本原则，是在民事诉讼的整个过程中，或者在重要的诉讼阶段，起着指导作用的准则。另一种观点认为，民事诉讼的基本原则，是指在民事诉讼的整个阶段起着指导作用的准则。第三种观点认为，所谓民事诉讼法的基本原则，是指能够指导民事诉讼活动正常进行的基本原理和基本规则。由于理论界对基本原则的理解存在差异，因此，在比较、研究具体的民事诉讼法基本之前，有必要对基本原则的一般性理论问题作一番探讨。
按语义理解，原则是指说话或行事所依据的法则或标准。 从法律意义上理解的基本原则，是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。所以，法律的基本原则应是能够作为制定具体规则并反映法的本源性特征的价值准则。作为某一个法律部门的基本原则也应当具有同样的精神。但是，上述关于法律基本原则的概念，无论是针对整个法律体系还是针对具体的部门法而言，都显得过于笼统、抽象而难以把握。所以，笔者赞同肖建国博士的将法律原则分为核心原则、具体原则以及基本原则的观点 .
对于民事诉讼法基本原则的范畴，中国民诉法理论界有不同的认识。从现有民事诉讼法教材的表述来看，主要有三种观点：一种观点认为，民事诉讼法的基本原则，是在民事诉讼的整个过程中，或者在重要的诉讼阶段，起着指导作用的准则。另一种观点则认为，民事诉讼的基本原则，是指在民事诉讼的整个阶段起着指导作用的
准则。 第三种观点认为，所谓民事诉讼法的基本原则，是指能够指导民事诉讼活动正常进行的基本原理和基本规则。
从各种教材、著述中对基本原则的阐述，我们可以归纳出以下原则都被视为基本原则，当事人诉讼权利平等原则、辩论原则、处分原则、诚实信用原则、独立审判原则、直接原则、言词原则和不间断审理原则。按照对原则“层次”性的划分，笔者认为，在民事诉讼中，民事审判权由人民法院行使原则、当事人诉讼权利平等原则、以事实为根据以法律为准绳原则，反映的是民事诉讼的根本价值要求，当属第一层次的原则即核心原则的范畴，具有高度的概括性；辩论原则、处分原则、诚实信用原则反映的是民事诉讼的基本规律和要求，是调整法院与当事人在诉讼中地位、构筑民事诉讼制度的基础原则，属于基本原则的范围；而直接原则、言词原则、不间断审理原则是案件审理中的具体规则，应属于具体原则。
与中国不同，外国民事诉讼立法极少单独就民事诉讼基本原则以明确的立法条文加以表述，学理上也不像中国那么系统化地加以研究。但是从其立法实践以及相关的学术著作中，我们仍然可以归纳出反映民事诉讼根本精神的“基本原则”。其中也存在类似于中国诉讼理论所认识的辩论原则、处分原则、诚实用原则等基本原则，以及直接原则、言词原则等具体原则。
第二节 当事人诉讼权利平等原则
一、诉讼权利平等原则的含义
当事人诉讼权利平等原则，是指在民事诉讼中当事人平等地享有和行使诉讼权利的规则。中国《民事诉讼法》第8条对这一原则作了规定。诉讼权利平等原则，是保障当事人平等地进行诉讼和审判公正的前提。因此，各国对当事人在诉讼中享有平等的权利都作了相应的规定。在民事诉讼中确立当事人诉讼权利平等原则主要是基于以下几点考虑：
（一）公民宪法性权利在民事诉讼中的具体体现
《宪法》是制定民事诉讼法的根据，民事诉讼法的基本原则、具体制度和规范应当体现宪法的精神。联合国《公民权利和政治权利国际公约》（中国政府已于1998年10月5日签署）第3条规定：“本公约缔约各国承担保证男子和妇女在享有本公约所载一切公民和政治权利方面有平等的权利。”各国宪法也都将平等作为一项宪法性原则加以规定，例如：在法国，“法院面前人人平等”是一项宪法性原则。法国人的心目中，平等思想具有神话般的价值，在制定法方面也是如此。第一次对平等原则作出表述的是（宪法委员会）1973年 12月7日的一项裁决。当时，一般纳税人有权针对税收措施提起诉讼，为了不剥夺那些“纳税大户”享有相同的权利，宪法委员会作出了这项判决。特别是（宪法委员会）在1975年7月23日的一项裁决中，指出：“‘法院面前人人平等’之原则包含在由1789年《人权宣言》所宣告的‘法律面前人人平等’的原则中。” 美国《美利坚合众国宪法》第14条修正案第1款的规定：“所有在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，都是合众国的和他们居住州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；在州管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以平等法律保护。” 中国宪法第33条也规定：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”平等这一宪法性原则在民事诉讼中的体现，就是给予当事人双方平等的诉讼地位，在诉讼中享有平等的诉讼权利和承担同等的诉讼义务。
（二）平等原则是当事人在实体法律关系中平等法律地位的反映。民事诉讼所解决的对象是民事权利义务争议，民法所调整的社会关系的性质决定主体法律地位的平等性。这一实体法领域里的“公理性原则”必须要求在民事中加以体现。
（三）权利平等原则是诉讼公正的前提和保证。由于司法权的本质属性决定了法官在审理案件时的地位，即法官应当是处于不偏不倚的中立地位判断案件的是非曲直。虽然各个国家民事诉讼结构上存在着一定的差异，有的国家法官在诉讼中的作用“主动、积极”一些（如大陆法系的德国、日本等），而有的国家法官在诉讼中的作用“消极”一些（如英美法系的美国、英国等），但有一点是共同具有的，那就是法官应当与双方当事人保持同等的“距离”，以保证诉讼是在平等、公正的情形下进行的。因此，在诉讼中当事人必须主要依靠自身的努力，积极提供证据和进行辩论，以促使法官作出有利于自己的判断。在这种情况下，当事人平等的诉讼地位的保障，就显得尤为重要。
二、诉讼权利平等原则在民事诉讼中的体现
大陆法系国家与英美法系国家的诉讼民事诉讼相比具有共同之处，即都采取的是以当事人为主导的诉讼结构，但法官在诉讼中的作用稍有不同。大陆法系国家的法官在诉讼中的地位相对“职权化”一些；而英美法系国家的诉讼呈现出典型的对抗性特征，法官在诉讼中处于比较消极的诉讼地位。无论哪种结构，充分而有效地保障当事人平等地进行诉讼，是诉讼公正的前提。所以，诉讼权利平等这一基本原则在各个国家民事诉讼法中的具体规范中都有充分、实在的体现。在各国民事诉讼程序制度中，当事人诉讼权利平等主要体现在以下几个方面。
1、确保向当事人送达诉状，以使当事人能够了解彼此的诉讼态度（包括所拥有的诉讼资料）并获得参加诉讼的机会；同时，被告对原告的起诉应当答辩，以保障原告能够了解被告对争议的态度及其辩论权的行使。
从一般意义上讲，民事诉讼程序是由当事人（原告）发动的，法院不能职权开始一项诉讼程序。各个国家对诉讼的开始都作出了相应的较为严格的形式要求，即原告起诉应当提交书面诉状，并通过严格的法定程序向被告送达，而被告应当对原告的诉讼主张进行答辩。
《德国民事诉讼法》第166条至第213条详尽地规定了送达的程序其方式，以确保当事人能够被正当地告知诉讼的相关信息。德国民事诉讼法也相应规定了被告的答辩义务以及不答辩的法律后果，而且更具特色：在被告收到起诉状副本后，若要对原告的的起诉进行辩护，得先行向法官提交辩护的书面意思表示而后提交答辩状。德国民事诉讼法第275、276、277条的规定，受诉法院的审判长或他所指定的法院成员，可以为被告规定期间，命其提出交书面答辩状，并应当告知被告迟延答辩的法律后果。而这种不利的法律后果，是原告可以向法院提出申请，要求不经辩论而作出裁判（第331条第3款）。
《日本民事诉讼法》也有类似的规定，第98条至第113条规定了多种送达方式，以充分告知当事人相对方所提出的诉讼标的请求或防御方法的意思表示。而被告的答辩也是其承担的一种义务，如果不答辩，则可视为对于对方当事人所主张的事实不明确地进行争执时，视为对该事实已经自认（第159条）。
中国《澳门民事诉讼法典》第100条第1款也规定：“诉辩书状、声请、答复及诉讼程序中当事人应以书面作出之任何行为，得连同必需之文件及复本，递交予办事处或以挂号信邮寄予办事处；……。”该法同时还对违反上述提交书面材料义务的行为作了特别规定，即如果当事人不提交任何复本或副本，则仅在当事人获办事处依职权通知后十日内提交复本或副本，并缴纳一定的罚款后，法院方考虑正本（第102条第3款）。中国台湾民事诉讼法第116条对诉状的内容作出了明确规定。该法第265条还规定，“当事人因准备言词辩论之必要，应以书状记载其所用之攻击或防御方法，及对于他造之声明并攻击或防御方法之陈述，提出于法院，并以缮本或影本直接通知他造。”另外第123条至第153条规定了严格的送达方式，具体包括：嘱托送达、自行交付送达、寄存送达、留置送达和公示送达等方式，以确保告知的有效性。
《美国联邦民事诉讼规则》（1938年9月16日生效，1997年1月6日修改）第2章第3条规定：“民事诉讼从原告向法院提交起诉状时开始。”起诉书面化的意义主要是在于有利于明确原告的诉讼意图，使被告能够获得其应当知晓的信息，以便提出答辩。该规则第4条第1款、第8条对诉状的内容作了相应的、明确的规定，第2款至第 14款规定了确实、有效的方式来保证原告的起诉状能够送达被告。从上述内容来看，立法重在保障被告的程序权利，保证被告能够获知原告的诉讼主张，从而充分行使辩论权来维护自己的合法权利。与此相对，《美国联邦民事诉讼规则》也对原告提供了平等的权利保障。该规则第4条第1款、第7条至第12条对被告针对原告的起诉的答辩问题作了详细的规定。从规定的内容来看，被告提出答辩是其应当承担的义务，如果被告不在规定的期间内进行答辩的，法院可以根据原告起诉状所请求的救济，对被告作出缺席判决（第4条第1款）。这些规定主要是能名使原告对案件的态度，以便使原告作好辩论的准备，避免被告对原告实施“请求突袭”以及“主张突袭”，可以使原告针对被告所提出的答辩主张作好充分的准备。
《英国民事诉讼规则》（1999年4月26日生效）第1章第1.1条基本目标明确规定：“公正审理案件应切实保障当事人诉讼地位平等；……保证便利、公平地审理案件……”英国在进行民事诉讼程序改革以前，也是采取对抗制的当事人诉讼模式，法官在诉讼中的权力受到了严格的限制，不干预当事人对诉讼程序进行的各项事。这样做虽然能够保持法官的裁判的中立地位，但也带来了诉讼迟延、诉讼费用高等弊端。因此，作为1994年以来的英国民事诉讼司法改革的成果的新《英国民事诉讼规则》，增大了法官对诉讼的管理和控制职权，其目的正如该法第1.1条所规定的保证法院公正地解决案件，保障当事人平等地进行诉讼，节省诉讼费用以及促进案件的迅速解决。那么，在扩大法院在诉讼中的职权的情况下，如何保障当事人能够平等地进行诉讼，这便是一个十分现实而且重要的问题。《英国民事诉讼规则》对诉答程序作了详尽的规定，以便被告能够有切实可靠的保障获知案件信息，同时保证原告也切实能够获得被告的答辩资料（《英国民事诉讼规则》第6章至第10章作了明确规定）。在这里，被告对原告的起诉答辩也是一种义务，如果被告不在规定的期限内提出答辩状，则原告可以取得法院的缺席判决（第10章第10.2条之规定）。这表明当事人在诉讼程序中获取案件信息的对等性权利。
中国民事诉讼法第77条至第84条规定了六种送达方式，此外在第247条中还专门对涉外案件规定了七种送达方式，以此保证当事人能够及时有效地获知诉讼的相关事项并获得参加诉讼的机会。但是，中国民事诉讼法没有象其他国家那样，将被告的答辩规定为一种义务，而是将其规定为被告的一种权利。《民事诉讼法》第113条规定：“人民法院应当在立案之日起5日内，将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起15日内提出答辩状。被告提出答辩状的，人民法院应当在收到之日起5日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”这表明，被告对原告的起诉不答辩或不予争执，并不产生不利的后果。这样一来，如果被告不答辩的话，原告就无从了解被告的诉讼态度以及被告将会主张什么样的事实和提交什么样的证据与之对抗，其辩论权也无法实现。允许被告不提出答辩状的规则会造成使原告在诉讼中处于不利的地位，从而无法保证当事人双方平等地进行诉讼。
2、审前程序中双方当事人诉讼权利的对等规定。
大陆法系国家的民事诉讼程序虽然没有像英美法国家那么严格区分，但为实现庭审诉讼上的程序公正，也规定了当事人互相公开诉讼资料或“攻击”与“防预”的手段。日本民诉法第148条至第178条规定了三种准备程序，其目的也是通过“这种准备”充分公开诉讼资料，使当事人双方能够平等地进行诉讼。德国民事诉讼法第129条至第135条规定了审前准备程序，通过各种具有约束性的规定，促进当事人进行诉讼资料的“交换”，从而达到双方平等进行诉讼。例如，德国民事诉讼法第134条规定：“当事人在相当时间内经过催告后，应将其所有的、曾在准备书状中引用的文书，在言词辩论前交给书记科，并且通知对方当事人；对方当事人有三天期间以供阅览文书。此期间可由审判长依申请予以延长或缩短。”
中国台湾民诉法第1章第2节（265条至第276条）对言词辩论的准备作了规定，主要包括以下两项内容：一是原告提出准备书状、被告提出答辩状。原告提交的准备书状应当记载以下内容（第266条第2款）：（1）请求所依据之事实及理由；（2）证明应证事实所用之证据，若有多数证据者，应当全部记载之；（3）对他造主张之事实及证据为承认与否之陈述，如有争执，其理由；被告提交答辩状应当记载以下内容（第266条第3款）：（1）答辩之事实及理由；（2）前项与原告准备书状内容之（2）（3）的内容。被告的答辩状应于收到原告的准备书状之日起十日内提交于法院。二是整理争议焦点（第268条）。台湾民事诉讼法所规定准备程序，有一个值得我们注意的问题，即被告的答辩不具有强制性，而是被告在收到原告的诉状后，“若认为有答辩的必要”方提出答辩状（第267条第1款）。当然该法在第268条规定了审判长的职权，如认为言词辩论之准备尚未充足，得定期间命当事人依法定程序，提出记载完全之准备书状或答辩状，并得命其就特定事项详为表明或声明所用之证据，以迫使当事人“准备充分”。
英美法系国家诉讼程序的一个共通特点就是一审程序明显地可以分为trial与pretrial两个大的阶段。 pretrial可以理解为类似于中国民事诉讼的审理前的准备阶段。《美国联邦民事诉讼规则》规定的审前程序，是美国民事诉讼法最具有特点的一项内容。美国民事诉讼审前程序的主要内容包括：诉答程序（前项所述所内容）、发现程序（discovery）以及审理前会议（pretrial conference）。下面重点阐述一下发现程序中当事人诉讼权利的平等的体现。
（1）双方都有获得对方所拥有的在诉状中载明的争议事项的相关资料（信息）。《美国联邦民事诉讼规则》第26条第1款第1项规定了双方的“最初出示”义务。这种“最初出示”是当事人之间基于当时能合理获取的信息的基础上向对方出示己方所持有的诉讼资料，即使在对方未进行出示或者一方认为另一方出示不够而持有异议时，也无例外。
（2）诉讼资料的进一步出示。包括出示专家证言、提供拟在庭审出庭作证的每一证人的姓名、地址和电话号码以及其他书证、物证。如此规定，是保证对方当事人能够对对方的专家证人和证人进行询问，从而取得庭外证言。
（3）任何一方当事人都可以从对方当事人获得与诉讼相关联的除保密特权以外的任何有关的资料。
（4）与上诉发现程序的权利相对，一方当事人对另一方当事人行使发现权利时，可以向法院申请限制发现的命令，或以属于保密特权的范畴相对抗（第26条第3款）。
为了保证当事人能够拥有实质平等的“攻击”与“防御”手段，《英国民事诉讼规则》也规定了相应的资料“开示程序”，以保证当事人双方能够平等地获得案件信息。英国民事诉讼的审前准备程序与美国民事诉讼规则所不同的，是加强了法官对审前准备的“控制”，以避免诉讼迟延。
中国民事诉讼法规定的审前准备程序，其基本上是由法院主持并完成的。包括：送达诉讼文诉；告知当事人的诉讼权利和义务；成立审判组织；调查收集必要的证据等（第113条至 119条）。剖析中国民事诉讼审前准备程序规定的内容，由于当事人参与性不强，也就无所谓对当事人诉讼权利平等的保障问题。过于简化且不完备的审前程序规则，无法确保当事人在开庭审理中平等地进行“攻击”与“防御”，“事实突袭”、“证据突袭”等违反平等原则的情形再所难免。在诉讼实践中，为了保证诉讼能够平等地进行，最高人民法院相关的司法解释规定了整理争议焦点以及庭前交换证据的规则（如1998年《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》、 2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》），较好地协调了当事人在诉讼中的平等关系。
3、诉讼权利平等原则的保障。
可以说当事人诉讼权利平等原则贯穿于美国民事诉讼的全过程，但保证和实现这一原则更为重要。具体有以下几项措施。
法官中立。法官与当事人之间的关系是民事诉讼法律关系的核心内容。在诉讼中，法官的诉讼地位如何，直接影响当事人诉讼权利的行使。
大陆法系国家的法官在诉讼中的作用显然较之大陆法系国家突出，其主要体现在立法规定的法官的“诉讼指挥权”以及“释明权”。例如，德国民诉法第136条规定了法官的诉讼指挥权：“审判长命令开始言词辩论并指挥其进行；审判长可以准许发言，并可以禁止不服从其命令的人发言；审判长应注意使案件得到充分的讨论并使辩论能持续进行，直到终结；必要时，为继续言词辩论，他应即时决定下次开庭时间。……”第139条规定了法官的释明权：“审判长应该使当事人就一切重要的事实作充分的说明，并且提出有利的申请，特别在对所提事实说明不够时要加以补充，还要表明证据方法。为达此目的，在必要时，审判长应与当事人共同从事实上和法律上两方面对于事实关系和法律关系进行阐明，并且提出发问。”日本民诉法也有类似规定，第148规定（诉讼指挥权）：“口头辩论，由审判长指挥；审判长可以准许发言或者禁止不服从其命令的人发言。”第149条1款（释明权）规定：“审判长为了明了诉讼关系在口头辩论的期日或者期日之外，就有关事实上及法律上的事项对当事人进行发问，并且催促其进行证明。” 这些规定有助于当事人充分地主张事实、提出证据资料，推动诉讼有效地进行。但是，这也带来法官是否能够平等地对待双方当事人即法官中立性的问题。为解决这一问题，大陆法国家还规定了当事人的异议权。例如，德国民诉法第140条：“参与辩论的人，如果认为审判长关于指挥诉讼的命令、或者审判长或法院成员所提的发问违法而提出异议时，由法院裁判之。”日本民诉法第150条也规定：“当事人对指挥口头辩论的审判长或者本法前条第一款或第二款所规定的审判长或陪席法官的处置申请异议时，法院应以裁定对该异议作出裁判。”这些规定，可以减少法官因享有较大的职权而可能产生的不当的审判行为，从而更好地保证当事平等诉讼地位的实现。
根据《美国联邦民事诉讼规则》的规定，在诉讼中法官不得依职权主动收集证据、不得传唤当事人未提出的证人。在庭审当中，法官也不主动向证人发问，完全由当事人按照对案件事实的证明进行交叉询问。法官在诉讼中的这种中立地位，能够保持与双当事人同等的诉讼“距离”，有利于当事人平等地行使法律所规定的诉讼权利，从而保证诉讼的公正性。但是，法官过于消极所带来的弊端也是不忽视的，关于这一方面的问题，留在有关对英国民事诉讼平等原则的阐述中一并论述。
民事诉讼辩论权范文4
一、两大法系不同诉讼模式下的法官权力比较
“比较法有助于更好地认识并改进本国法。”［2］在进行我国民事诉讼改革时，对西方市场经济国家的民事诉讼法律制度加以研究并借鉴其有益经验，是十分必要的。
传统观点认为：西方国家的民事诉讼制度可以划分化为两大模式：一是当事人主义（又称为“对抗制”）模式；另一是职权主义模式。前者以英、美为代表；后者以欧洲大陆国家为代表，其中德国
最为典型。这两大模式分野的焦点在于当事人与法院（法官）在民事诉讼中究竟谁起主导作用。
当事人主义诉讼模式为普通法系（英美法系）国家所采用。其特征是：诉讼双方当事人在启动、推进、终结诉讼程序方面，以及在法庭辩论和提供证据方面具有决定性作用。作为裁判者的法官在诉讼中居于中立和超然的地位，一般不介入双方当事人的辩论，法律通常禁止法官主动收集证据或积极地谋求当事人和解，法官只能在当事人请求的范围内，在法庭辩论终结以后作出裁判，并且裁判所依据的证据只能来源于当事人。整个民事诉讼程序，尤其是法庭辩论呈现出激烈的对抗色彩，有人形象地称之为双方当事人的“竞技”或“决斗”。当事人要想在竞技中获胜，必须最大限度地在法庭调查和辩论中发挥自己及律师的智慧、能力、辩才。为了使双方当事人能够有效地在诉讼中展开攻击和防御，同时也使陪审团和法官在双方当事人激烈的对抗中正确地采纳和运用证据，这些国家的法律通常设置了精细、严格、完整的程序制度（如交叉询问制)和证据法规则。
职权主义诉讼模式一般为大陆法系国家所采用。在职权主义模式下，尽管对于诉讼程序的发生、变更、消灭等重大诉讼事项是由
双方当事人起决定作用，但法官不是消极的裁判者，他们依法定职权控制着诉讼的进程。具体表现在：第一，在开庭审理之前，法官可以通过了解案情，确定争议的焦点，积极主动地对案件事实进行必要的审查。第二，在庭审中，法官有权掌握和控制双方当事人的辩论，有权主动地向当事人、证人等发问，并适时地促成双方和解。诉讼结果并非完全取决于当事人及其律师的法律专业技能及辩才，法官在庭审中始终具有积极性、主动性。第三，法官为了查明案件事实，有权收集、审查和评判证据，并在此基础上作出裁判，裁判所依据的证据材料并非完全依赖双方当事人，这一点与当事人主义诉讼模式明显不同。
值得注意的是，虽然两大法系的法官在诉讼进行中发挥的作用有所不同，但都承认并且贯彻民事诉讼中的处分权主义和辩论主义。处分权主义又被称作处分原则，是指“当事人有权决定诉讼的开始、诉讼的对象及终了诉讼的诉讼原则”。［3］基于处分权主义，又产生了辩论主义。对辩论主义原则的理解，一般包括以下三个方面：其一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，法官不能以当事人没有主张的事实作为裁判的事实根据；其二，法官应当将当事人双方之间没有争议的事实作为判决的事实根据；其三，法官对证据事实的调查只限于当事人双方在辩论中所提出的事实。诚如一位西方法学家所言，“大陆法系和普通法系共同流行的制度是处分制度。根据这个制度，提出什么争端，举出什么证据和作出什么样的辩论，几乎完全取决于当事人。”［4］即使是法官职权较大的德国，由法官主导诉讼的进程，但其底线仍是当事人的处分权主义和辩论主义。由此可以看出，西方大陆法系国家民事诉讼法采用的职权主义与前苏联民事诉讼法采用的所谓“职权主义”截然不同。前苏联所采用的民事诉讼结构，因其具有较为强烈的国家干预色彩而被认为是强职权主义或超职权主义，其特点突出表现为：法院在民事诉讼中拥有绝对主导权，法院的审理和裁判可以不受当事人主张的约束。“法院须采取法律所规定的一切措施，全面、充分和客观地查明真实案情以及当事人的权利义务，而不受已经提出的材料和陈述的限制。”［5］这种职权主义是建立在计划经济基础上的，不能适应市场经济建立和发展的客观需要。西方两大法系国家，由于实行的都是市场经济体制，因而在法制的基本理念和制度上具有共通性，在民事诉讼中即体现为处分权主义和辩论主义。而正是这两个基本原则，构成了对法官职权的有效约束。
二、对现代民事诉讼中职权主义和当事人主义关系的重新认识
20世纪初，庞德对普通法诉讼制度的批判，悄然拉开了西方国家司法改革的序幕。［6］不少大陆法系国家通过修改民事诉讼法的规定，加强了法院（法官）的程序控制权，对当事人的处分权予以限制；而在普通法系国家，强化法官职权作为改革的主线也清晰可鉴。20世纪70年代，世界诉讼法学界就已经清楚地认识到，“法官权力的增加，传统的当事人主义原理的弱化(即使不抛弃的话)，这一潮流也为许多西方国家所认同，在某种程度上还包括英国和美国。实践证明，这一潮流是合理的，因为它提高了司法裁判之效率，使保障诉讼迅速且井井有条地进行成为法官之任务。”［7］
目前，两大法系各国面临着如何公正、迅速、经济地解决民事纠纷的共同任务，因此，加强法官的职权作用成为司法改革的一个重要特征。“传统观点认为在普通法系各国，法官在程序上的作用完全是消极的，而在大陆法系各国，法官在诉讼程序和证据调查中几乎处于支配地位，在两大法系之间存在明显的差异。不过，在今天，这一观点不啻是一个神话。现实的程序观已超越了各法域和法系，各种各样的程序方法在各法系之间是互相渗透的。”［8］在国际
化、全球化的浪潮中，世界各国出现了民事诉讼法一体化的动向。
回过头来看我国的情况，过去长期实行的强职权主义诉讼模式，在计划经济向市场经济转型过程中已充分显露其弊端，与改革开放后形成的新的经济、社会条件不相适应。1991年颁布的新《民事诉讼法》，不仅标志着我国民事诉讼基本制度已经确立，而且说明在计划经济体制下形成的法院包揽诉讼的职权主义审判制度开始向尊重当事人权利的诉讼制度转变。在此大背景下，我国各级法院开始广泛推行以强化当事人权利、弱化法院（法官）职权为基本特征的民事审判方式改革。改革中曾推出过“一步到庭”的审理方式，即不论案件是简单明了还是疑难复杂，在开庭以前，法官对所处理案件的了解仅限于原告的状和被告的答辩状，对于其他证据一概由当事人在法庭上提供。一些地方学习借鉴英美国家的“对抗制”审理模式，对“谁主张、谁举证”的原则作绝对化的理解，法官不再调查取证，不主动询问当事人核实证据，而是由当事人在法庭上举证和相互质证，凡举证不能的则一概承担败诉风险。这些改革措施表明，我国正逐步引入当事人主义诉讼模式的某些原则。但经过一段时间的探索之后，发现完全由当事人主导的诉讼制度存在着自身难以克服的弊端。如某些案件由于双方当事人的举证能力相差悬殊，如一味强调“谁主张，谁举证”，可能最终导致实体处理不公；而实行“一步到庭”的做法，由于法官和当事人在庭前准备均不充分，在法庭上法官又过于消极，指挥诉讼不力，导致案件事实久查不明，造成诉讼时间的拖延和司法资源的浪费，当事人的成本无谓增加。对此，一些学者批评改革“已进入当事人主义诉讼模式的误区”，因而建议我国民事诉讼改革在目标取向上，应倾向于大陆法系的职权主义诉讼模式而非英美法系的当事人主义诉讼模式。随着审判改革的进一步深入，选择什么样的诉讼模式成为理论界和实务界激烈争论的话题。
笔者认为，在现代民事诉讼中，应当充分尊重当事人在程序中的自（主要体现为处分权主义和辩论主义），这是由市场经济条件下的“私权自治”和“意思自由”原则所决定的。但绝对的当事人自并不存在。当今世界司法改革潮流中，两大法系诉讼模式日益融合，法官职权过度的国家，逐渐贯彻当事人的自，而对抗制色彩浓厚的国家，逐渐强化法官的职权。基于此，我国的民事诉讼制度改革，不能因为强化当事人的自而将法院（法官）的职权一笔抹杀。需要指出的是，西方国家司法改革中职权主义因素的增加，并不意味着前苏联及我国原先实行的“强职权主义”（或“超职权主义”）模式是正确的，改革要重回老路。职权主义并非改革的终极目标，正如纯粹的对抗制不能保障实质性正义的实现，故而不应设置无边际的对抗制诉讼模式一样，法院职权主义也并非毫无限制，它受到当事人处分权主义和辩论主义的约束，比如，在诉讼的提起、诉讼标的的确定或当事人的和解等问题上，法官不得以自己的意志取代当事人的意思，法官依职权对诉讼进行干预不得侵犯当事人程序保障权，不得偏袒一方等。当事人自与法官职权的有机结合、均衡分配，是世界各国民事诉讼的发展方向。我国的民事诉讼改革，也应当通过合理分配诉讼程序中当事人权利与法官权力为基础来构造，在贯彻落实当事人主义基本原则的同时，保留适当的职权主义因素。
三、我国民事诉讼中法官诉讼指挥权的内容
如前所述，为提高诉讼效率，减少诉讼成本，合理利用司法资源，力求实现公正与效率的最佳平衡，现代民事诉讼在强化当事人自的同时，并不排除法院（法官）的职权作用。从诉讼开始到诉讼终结的过程中，当事人及其他诉讼参与人，如何正确行使诉讼权利，履行诉讼义务，往往需要加以组织、安排、引导和控制，法院（法官）的这种职权体现在诉讼进程中，即为诉讼指挥权。有学者将其定义为“法院在监督诉讼程序合法进行，谋求完全、迅速的审理，尽快解决纠纷的条件下所进行的活动及其权能的总称。”［9］在我国民事诉讼法律制度中，笔者认为诉讼指挥权的内容主要包括以下四个方面：
（一）程序引导权。英美法系当事人主义和大陆法系职权主义两种模式各具有合理性，但也有其自身的缺陷。我国民事诉讼改革应当分别取其精华，去其糟粕，结合我国的具体国情，构建庭审中法官和当事人互动的良性机制。一方面，应当看到我国原有的强职权主义审判方式严格限制了当事人的处分权和充分参与程序的权利，法官过度操纵和控制诉讼程序的进行，当事人完全成为被动的诉讼主体。所以，审判方式改革在很大程度上是要弱化法官的职权，强化当事人参与诉讼活动的权利。另一方面，又要看到纯粹的当事人主义往往引发当事人及其人滥用诉讼权利，降低诉讼效率，甚至具有把整个诉讼活动变成毫无意义的竞技比赛的危险。所以，不能因为强调当事人的作用而放弃法官对诉讼程序实施必要的控制和引导。依据我国《民事诉讼法》的有关规定，笔者认为，法官在指挥诉讼中的程序引导权包括：（1）对符合立案条件的予
以受理，启动审理程序；对不符合立案条件的，裁定不予受理或驳回。（2）通知被告应诉，确定并通知第三人参加诉讼，追加或更换当事人等。（3）对案件的审理适用简易程序或普通程序的确定。（4）指定诉讼程序中的期日、期间，如举证时限、交换证据的期日和开庭时间等。（5）组织当事人进行庭前证据交换，确定争点。（6）促成当事人和解，或主持调解。（7）指定或委托鉴定人。（8）根据法定原因，中止、终结或恢复诉讼程序。
（二）庭审指挥权。笔者认为，基于审判权的中立性和被动性的特征，决定了在法庭审理这一环节中，法官角色的基本定位是消极性的，其主要精力在于认真了解双方提出的证据，通过判断证据的真伪和证明程度，扮演好裁决者的角色。当然，法官的消极性是相对的，其中也蕴藏着积极的成份。法官在庭审中既要维护审判秩序，保证庭审活动按照法定程序有条不紊地进行；又要及时归纳案件的争点，引导当事人围绕案情的焦点展开辩论，以提高整个庭审活动的功效。具体而言，法官的庭审指挥权包括：（1）宣布开庭和告知当事人诉讼权利；宣告上一程序结束和下一程序开始。（2）为查明案件事实，通知证人出庭作证，或者要求有关人员向法庭提供证据。（3）应当事人或其诉讼人的请求，允许其发表意见及对证人、鉴定人发问；当一方当事人及其人向证人提出诱导性的问题，或者提问的内容与案件无关，应对方当事人提出的反对请求，可制止发问或者提示证人不作回答。（4）组织当事人合理而有效地进行质证和辩论，并可根据实际情况，调整辩论顺序，对辩论进行限制、分离或者合并。（5）对诉讼参与人或旁听人员违反法庭纪律，扰乱法庭秩序的，有权制止并依法予以制裁。
（三）释明权。法官的释明权（又称阐明权）是日本著名民事诉讼法学家谷口平安先生首先提出的，是指法官为澄清争端和公正裁判而询问当事人以及向当事人提出建议的权限。［10］具体的说，就是在当事人的主张不正确、有矛盾或者不清楚、不充分时，法官可以依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充分的证据予以补充的权能。德国、法国、日本等国家的民事诉讼法对法官行使释明权均有规定。美国联邦民事诉讼规则也规定，法官在审前会议对当事人之间不明确的主张或陈述，可以行使职权，促使当事人补充说明。释明权存在的合理基础是对处分权主义和辩论主义进行合理的限制和修正，纠正完全的当事人主义带来的诉讼迟延、成本增加等缺陷，其更为重要的意义还在于：在当事人主义支配下，查明案件事实必须的诉讼资料由当事人提供，然而，由于当事人的能力或条件的限制，致使他们不能提出或说明自己的主张时，如果法官依然袖手旁观、无动于衷的话，就会出现应胜诉者不能胜诉，而应败诉者却赢了官司的可悲结局。这样的审判结果与国家设立民事诉讼的目的相违背，而且也是对公正、公平审判目标的讽刺。因此，强调法官释明权的同时，还应强调释明含有义务要求的一面。如德国民事诉讼法规定：“审判长对有必须释明的地方必须加以释明”。法国民事诉讼法规定：法官可以要求当事人对事实提供解决争讼所必要的说明；如果法官认为对解决纷争是必要的话，法官可以要求当事人提供其对法律根据的说明。我国现行《民事诉讼法》虽然没有规定释明权制度，但是在最高人民法院公
布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中，明确了“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”以及“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。以上规定可以被视为是法官的释明权，但并未完全涵盖释明权的内容。笔者认为，以下的几种情况法官也可以行使释明权：（1）当事人的请求或陈述中包含相应的意思，但未能正确表达或清楚表达时，法官可以释明；（2）当事人提供的诉讼资料不充分时，法官可以通过释明促使当事人补充或提出新的诉讼资料；（3）对当事人的不当声明，应通过释明加以消除。从性质上说，释明权是法官为明了原告或被告所主张的请求和事实情况而对当事人的主张和举证活动加以引导的一种诉讼程序上的指挥权，而不是代替当事人主张和举证，因而释明权的行使仍然必须尊重当事人的处分权和辩论权。为防止法院行使释明权影响双方当事人的权利，德国和日本等国家民事诉讼法规定，对一方当事人释明的情况必要时告知对方当事人，同时也允许当事人对法院的释明行为提出异议。此规定可兹我国借鉴。
（四）调查取证权。笔者认为，完全由当事人举证不符合我国国情，应当为法官保留必要情况下的调查取证权。我国民事诉讼法关于法院在当事人不能举证和必要时的调查取证的规定，与我国律师制度不发达，当事人的文化素质较低，经济拮据，收集证据的能力和条件有限等现实存在的问题有关。如果把当事人的举证责任提升到绝对化的地步，其结果不仅违背审判方式改革的初衷，而且会造成大量案件的司法不公（主要是实体不公），进而动摇整个司法制度的根基。［11］所以适当的职权调查取证仍有必要。其积极意义在于，排除庭审查明案件事实过多受到的语言、辩论技巧的影响，避免因客观原因造成一方当事人举证不能而致判决对其不利且显失公平的情形发生，在保证程序公正的前提下，最大限度地追求实体公正。我国现行《民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》专门规定了“人民法院调查收集证据”一节，其中对“人民法院认为审理案件需要的证据”进行了限定，是指：涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。除上述情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。法院（法官）的调查取证权具有以下特征：（1）它是一种补充权，法官一般不积极主动行使。“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，应当成为处理当事人举证和法院查证关系的一般原则。（2）它是一种限制权，法院调查收集证据程序应在当事人及其诉讼人提出申请的前提下启动；且法院调查收集证据的范围应严格限定为“当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据”。（3）它是一种可以权，对当事人及其诉讼人申请法院调查收集证据，是否准许，由法官审查决定；并且，经法院调查证据而未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果，并非由法官承担。
四、结语
在当今世界，单纯强调某一种诉讼模式已经失去了现实意义，远离了时代的潮流。“在程序法领域中，我们迎接时代挑战的最好方式，并非坚持古老的自由放任主义的方案模式，而是要力图平衡当事人个人主动性与法官适当程序控制之间的关系。”［12］德国著名法官瓦塞曼在1978年出版了《社会民事诉讼》一书，主张当事人主义与职权主义的结合，即诉讼由以当事人双方和法院构成的共同体来协同运作，在法院和双方当事人之间设立对话的桥梁，通过对话促进纠纷的早期解决。这种模式被称为协同主义。国外两大法系的民事诉讼制度在世界性司法改革潮流中已经发生了趋同性的演变，这种变化给了我们什么样的启示呢？笔者认为：我国的民事诉讼改革应当淡化模式之争，从中国的实际出发，合理划分当事人与法院（法官）在民事诉讼中的权能，在加强当事人自利的同时，为法官保留适当的控制、管理诉讼的权力，形成解决民事纠纷的互动机制。这样的改革取向，既符合中国的国情，也恰好与当今世界民事诉讼制度改革的潮流相吻合。
(作者单位：四川省珙县人民法院)
注释：
1、（意）莫诺·卡佩莱蒂著：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2000年版，第53页。
2、（法）勒内·达维德著：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第11页。
3、（日）兼子一、竹下守夫著：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，“译者前言”部分。转引自刘学在：《我国民事诉讼处分原则之检讨》，《法学评论》2000年6期。
4、（美）约翰亨利·梅利曼著：《大陆法系》，知识出版社1984年版，第76页。转引自蔡虹：《民事诉讼结构的调整及其基本模式的选择》，《法商研究》1998年5期。
5、王福华著：《民事诉讼基本结构》，中国检察出版社2002年版，第18页。
6、范愉著：《诉讼的价值、运行机制与社会效应——读奥尔森的〈诉讼爆炸〉》，发表于《北大法律评论》1998年第1卷第1辑。
7、同注释1，第52页。
8、（日）小岛武司著：《诉讼制度改革的法理与实证》，陈刚、郭美松等译，法律出版社2001年版，第219页。
9、（日）三月章著：《日本民事诉讼》，汪一凡译，（台）五南图书有限公司1997年版，第199页。转引自何良彬：《处分原则研究（下）》，发表于《当代法官》（四川省成都市中级人民法院主办）2002年第2期。
10、（日）谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第114页－第119页。
民事诉讼辩论权范文5
一、民事诉讼行为的概念和发展
（一）民事诉讼行为的概念
在现代民事诉讼理论中，一般认为，民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定，强调诉讼行为的诉讼法上效果，称为“效果说”。还有学者主张“要件与效果说”，即不仅其效果，其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。[1](P331)诉讼行为受民事诉讼法调整，具有诉讼性质。然而，有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果，也能产生实体法效果，比如，合法的行为就能够产生中断时效的实体法效果。
在民事诉讼中，各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系，推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。
当事人的诉讼行为，不同于私法行为，但同时也具有与私法行为相互交错的一面，探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容；法院的诉讼行为具有国家行为的性质，与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力（审判权）解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合，内含着当事人个人意志和国家意志，体现着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。
然而，国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为，在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下，事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。[1](P309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。[2](P223)
（二）诉讼行为的发展
在诸法合体的时代，实体法和诉讼法没有分离，诉讼行为的法律规范散见于诸法之中，理论化的民事实体法学和民事诉讼法学并未产生，诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的分离，使得实体法上的法律行为具有了独自意义，由诉讼法规范的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的历史，可以上溯到18世纪。在19世纪末，国外学者开始重视对诉讼行为的研究。诉讼行为理论的发展与诉讼观、诉权论等发展轨迹基本一致。
据德国学者勒赫考证，“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国自然法学者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，尽管Nettelbladt提出了诉讼行为的概念，但由于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的影响，因此将诉讼行为等同于私法行为，诉讼行为不具有独立存在的价值。Nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题（包括诉讼行为），从而认为，诉讼法从属于实体法，诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。
随着社会和法律的发展，尤其公法及其观念和理论的发展，诉讼法被看作是公法，与实体法相独立。这一时期的诉讼观，早期是诉讼法一元观，基本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。公法诉权说强调诉讼法的独立性，进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此，私法行为和诉讼行为成为两个性质不同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说基础之上，只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质，而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系，从而不能合理解释：为什么一些诉讼行为（如合法行为等）可以产生实体法上的效果。
二元论的诉讼观，是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题（包括诉讼行为）。按照二元论的诉讼观和建立在此基础上的诉权学说（如具体诉权说等）的解释，诉讼行为是受诉讼法调整的，然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为（即诉讼法律行为）。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系，在大陆法系主要有：两性说、并存说和吸收说。两性说主张，诉讼法律行为同时是诉讼行为和私法行为。并存说主张，诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张，诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为，诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容，这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的，但是并不影响诉讼行为的独立性质。
对于此类情况，应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为？大陆法系通说是主要效果说，此说认为，应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定，若主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的，即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说，当事人行为即使在诉讼开始以前或在诉讼外实施的，如果该行为主要目的在发生诉讼法效果，就认定其诉讼行为。例如，前当事人以书面授与诉讼权的行为、合意管辖的行为等。
二、法院和当事人的诉讼行为
（一）法院的诉讼行为
法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位而决定了法院可实施审理行为、裁判行为和执行行为等。具体说，
法院的审理行为，即在审判程序中，法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比如，审查当事人的、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、期间顺延、复议等，是否具备法定条件；审查核实证据是否真实合法、案件事实是否真实；审查诉讼请求是否有理等。
法院的裁判行为，这是法院最重要的诉讼行为，即在审判程序中，根据审查核实的结果，法院依法作出是否同意或许可的行为。裁判行为可分为判决、裁定、决定等。
法院的执行行为，主要包含：审查执行申请是否合法；决定采取具体执行措施、实施执行措施；主持和维持执行秩序等。在执行程序中，法院对于执行程序事项的争议（如执行异议等）和实体事项的争议（如异议之诉等）的解决，实际上属于法院的审理和裁判行为。
法院的其他诉讼行为，比如，法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序（对辩论进行限制、分离或者合并）、许可或禁止当事人陈述，等等。
法院的上述行为中，有关法院主持和维持诉讼程序和执行程序有序进行的行为，属于法院诉讼指挥行为。
（二）当事人的诉讼行为
1．当事人诉讼行为的分类
对于当事人的诉讼行为，可以根据不同的标准予以分类。但是，大陆法系的诉讼行为理论比较重视取效性诉讼行为（Erwirkungshandlungen）、与效性诉讼行为（Bewirkungshandlungen）这一分类。
取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果，必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如，当事人要求法院作出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼、当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效行为。当事人取效行为只得向法院实施，法院也应当调查当事人取效行为是否合法及有无理由。
一般说来，取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为。与效性诉讼行为无须法院介入，即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的，有些情况下也可向对方当事人或第三人实施，例如解除委托诉讼的通知等。与效诉讼行为可以是单方当事人实施的，例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等，也可以是双方当事人实施的，例如协议管辖、协议不、协议不上诉、协议变更执行方法等。这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约，即当事人之间对于诉讼程序的进行和形态而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。
大陆法系学者认为，有些诉讼行为可同时为取效行为和与效行为，例如，提讼，一方面发生诉讼系属的法律效果，此为与效行为，另一方面也是取效行为，因为提讼须待法院的判决才有意义。[3](P460)
2．当事人诉讼行为与私法行为（民事行为）的比较
当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律规范方面，前者受民事诉讼法规范，后者受民事实体法规范；在法律性质方面，前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性；在法律效果方面，前者产生诉讼法上的效果（有些诉讼行为则可同时产生实体法上的效果），而后者产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者须由有诉讼能力人实施，后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。
当事人诉讼行为与民事行为还存在着如下两个重大区别：
（1）诉讼行为采取“表示主义”，即诉讼行为的有效成立仅以当事人的表示行为为准。这主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多数诉讼行为有序构成的，后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提才可进行。如果允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为，则不利于诉讼程序的顺畅进行和安定性。这一点与民事行为存在很大的区别。因此，对于诉讼行为，原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销的规定。
能否根据诉讼行为的表示主义原则，一律拒绝行为人以受诈欺、胁迫或意思表示错误等为由撤销诉讼行为？从保护当事人的角度来说，通常情况下，当事人取效诉讼行为可撤回；德日通说和判例认为，对于管辖合意、不上诉合意、诉讼和解等与效诉讼行为，由于是在诉讼外实施并不直接牵连诉讼程序或影响程序安定程度不大，所以这些行为可以错误、诈欺、胁迫为由予以撤销。近年来，德日有学者主张，对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为，不宜适用诉讼行为的表示主义原则，可类推适用民法有关意思瑕疵的规定，准许主张其诉讼行为无效或撤销。[3](P465)
（2）诉讼行为原则上不得附条件。在大陆法系，通说认为，由于后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为之上，所以在诉讼中诉讼行为之间的关系必须确定，若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须确定的要求。诉讼行为如以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果不确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附条件是否成就才可实施后行的诉讼行为，这种情况极为不利诉讼程序的顺畅进行并可导致诉讼的迟延。
但是，也存在着例外，比如在诉的预备合并之中，允许诉讼行为附条件。诉的预备合并是指在同一诉讼程序中原告同时提起主位之诉和备位之诉，原告请求：若主位之诉败诉的，可请求就备位之诉进行判决。如果主位之诉获得胜诉，原告不得再就备位之诉请求作出判决。因此，主位之诉败诉是法院判决备位之诉的停止条件。再如，在预备抵销的情形中，被告可同时提出：要求法院驳回原告的诉讼请求和若被告这一要求失败则被告主张抵销。
三、民事诉讼原则与诉讼行为
（一）诉讼当事人平等原则与诉讼行为
宪法中的平等原则（或平等权）在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则（或平等权）。从诉讼行为的角度来说，诉讼当事人和法院必须根据诉讼当事人平等原则实施诉讼行为。该原则要求当事人处于平等诉讼地位，享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务；同时，该原则要求法院应当平等尊重、对待和保护各个诉讼当事人。该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度没有将状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一，事实上状送达被告后，被告为参加和赢得诉讼而付出了经济费用等，并且原告撤诉后还可再行以致于被告将再次被原告引入诉讼而付出诉讼成本，可见，我国现行撤诉制度忽视了被告的程序利益（已付出的诉讼成本）及其对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，从而违反了诉讼当事人平等原则。
当事人平等原则实际上仅适用于民事争讼程序和争讼案件，并非完全适用于非讼程序（或非讼案件）和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件，非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人，很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据，迅速、经济和适当地实现权利人权利，所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位（即执行当事人不平等主义）。尽管如此，对执行义务人的合法权益和基本生活等也应予以充分合理的保护。同时，由于强制执行是个别执行，所以许多国家对于执行权利人之间采取优先执行原则并非平等执行原则。[4]
（二）处分原则与诉讼行为
处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。当然，当事人的处分权范围限于私益的事项，在此范围内法院不得予以干涉。当事人处分权的行使原则上取决于当事人的意志，法院不得为当事人而主动启动诉讼程序、进行诉讼和解等；诉讼对象（或诉讼标的）原则上是由当事人自行确定的，法院的审判范围应受其限制而不得以职权变更或替代诉讼对象而作出判决，否则构成对当事人处分权的侵犯。然而，对于具有公益因素的事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等，则限制或排除处分原则的适用，采行职权进行主义和干预主义，法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序，也可以超出当事人请求范围作出裁判。
再如，在大陆法系，诉讼要件一般包括：（1）法院对该诉讼拥有管辖权。（2）存在双方当事人；当事人适格；当事人具有当事人能力和诉讼能力；当事人若缺乏诉讼能力，应由其法定人合法。（3）诉讼标的须是法院能用强制执行程序执行的；不受既判力拘束；没处于诉讼系属中；具有诉的利益。至于是否存在仲裁协议等诉讼要件，只有在被告提出异议时法院才予以考虑。一般地说，诉讼要件具有程序性和公益性，即是说具备诉讼要件是法院作出本案判决的前提条件，若具备诉讼要件则诉讼程序继续进行下去直至作出本案判决；若不具备诉讼要件，诉讼程序没有必要继续进行，法院应当直接驳回诉讼而不受当事人意志的约束，从而避免不必要的诉讼，节约审判成本。因此，诉讼要件是法院职权审查事项，法院应依职权主动进行审查。[5](P75)
（三）辩论原则与诉讼行为
外国民事诉讼中的辩论原则（辩论主义）的基本涵义是：1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实，不得作为法院判决的依据；2.当事人之间没有争议的事实，法院应将其作为判决的依据；3.原则上，法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。与辩论原则和处分原则相对应的是司法消极性原则。辩论原则体现了当事人对判决基础的案件事实证据的处分。按照处分原则，当事人有权处分其实体权利，在此延长线上，辩论原则意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己实体权利的自由。[6](P109)
我国有必要根据民事诉讼特性，参照外国的合理规定，重塑辩论原则。[7]但是，考虑到我国律师的数量和质量，国民的法律水平以及整个的制度配置等，难以适应外国辩论原则运作的要求。因此，在遵行辩论原则的前提下，法官的作用也是不可缺失的，这方面可借鉴外国相应做法（如法官阐明权）。
根据强制执行（程序）的目的和特性，辩论原则不适用于强制执行程序。[8]至于强制执行中，发生的实体争议（执行异议之诉）则须依照争讼程序处理，当然适用辩论原则。非讼程序采用职权探知主义，不适用辩论主义，即当事人没有主张的事实，法院可以依职权收集；当事人对事实的自认对法院没有拘束力；当事人没有提出的证据，法院可以调查。
（四）诚实信用原则与诉讼行为
现在，愈来愈多的国家特别强调诚实信用原则（诚信原则）在民事诉讼中的重要性，并将诚实信用确立为民事诉讼法的基本原则。我国民事诉讼法没有明确规定诚信原则，然而理论上已开始探讨该原则及其在我国民事诉讼中的适用问题。诚信原则要求法院、当事人等本着诚实信用实施诉讼行为，诚信原则构成对法院、当事人诉讼行为的正当约束。[9]民事诉讼法上的诚信原则来源于道德上的诚实信用，但是作为法律原则，该原则属于强行性规范，不允许诉讼主体约定排除适用。
诉讼实践中种种因素导致了当事人之间实际的不平等，那么运用诚信原则对当事人加以约束是保障当事人平等实施诉讼行为的一个手段。[10]辩论原则和处分原则是当事人自主性和自治性的基本保证规范，其规范取向并不是对当事人自主性和自治性的限制，但是当事人的自主和自治又必须限制在正当的限度内，这种必要限制可由诚信原则来完成。[11]P80-81
（五）程序安定原则与诉讼行为
程序安定原则包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者是指当事人在对程序结果有一定预知前提下，有条不紊地实施诉讼行为。因此，诉讼法规定了重要诉讼行为的行使要件（如要件等）、程序进行的顺序，从而方便当事人选择程序和实施诉讼行为，并禁止法院和当事人随意改变程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判决，其终局性效力就应得到保障，禁止当事人就同一案件重复诉讼，也禁止法院就同一案件重复审判，即维护法院判决的既判力。[2]P80-83
既判力禁止就同一纷争先后作出相互矛盾的裁判，所以法治国家原理要求以判决既判力制度实现法律和诉讼程序的安定性。一般说，相对于法律和诉讼程序的安定性和权威性而言，在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多。在我国，判决的既判力因再审程序的频繁发动而受到致命破坏。由此，本可以通过个案判决来构筑法的权威性和安定性及法律秩序或法共同体，在这样的再审机制下，却大失所望。
当然，因维护法律和诉讼程序的权威性和安定性而过分牺牲个案正义，这种制度的合理性和正当性以及能否维护其权威性和安定性，也值得怀疑。因此，法律和诉讼程序的权威性和安定性不应绝对排除个案正义，在严格的法定条件下可以排除既判力，比如可以通过严格的再审程序对既判事项再次审判。
四、诉讼行为的瑕疵及其处理
当事人和法院必须遵从民事诉讼法规定的程序和要件或者必须依据其所享有的诉讼权利和所承担的诉讼义务而实施相应的诉讼行为。违背民事诉讼法规定的法定程序和要件而实施的诉讼行为，则为有瑕疵的诉讼行为。违反诚信原则或善良风俗的诉讼行为，也存在着瑕疵。诉讼行为是否存在瑕疵，考察的重点并不是诉讼行为的内容而是其形式或方式是否与诉讼法规定相符。
在此，笔者从诉讼行为违背强行规范和任意规范的角度，扼要探讨诉讼行为的瑕疵及其处理问题。
（一）违背强行规范的诉讼行为的处理
在民事诉讼法规范中，强行规范是法院和当事人必须严格遵守，不得任意违背或者以合意方法排除或变更其适用。关于、上诉和再审的法定条件，审判组织的组成、回避、专属管辖、当事人能力、公开审判等规定属于强行规范。强行规范是为了确保裁判的正确合法和诉讼程序的有序安定，具有公益性。
违背强行规范的诉讼行为，虽然构成程序上违法，但是诉讼行为并非必然无效，可以通过民事诉讼法规定的救济方法予以纠正和补救。这是因为基于程序安定性的考虑应尽量减少变更撤销诉讼行为，并且有瑕疵的诉讼行为对于当事人未必不利。
对于法院裁判的瑕疵，例如，审判组织的组成违法，没有传唤当事人，违背专属管辖、回避、公开审判等规定以及把无诉讼能力人误认为有诉讼能力人等而作出的裁判，原则上只能通过当事人提起上诉或再审取消或变更之。在国外民事诉讼中，如果当事人不提起上诉或再审，违反强行规范的诉讼行为或诉讼程序就维持原状；而根据我国现行民事诉讼法的有关规定，即使当事人不提起上诉或再审，法院和检察院也可提起审判监督程序予以纠正。对于法院证据调查等行为一旦出现瑕疵，就有可能影响到当事人权利的实现，所以这些行为原则上应予撤销，不能通过追认使其有效。[1](P363)
一般说，当事人违背强行规范的行为，如果是取效性诉讼行为，法院应依职权进行调查处理，以不合法将其驳回；如果是与效性诉讼行为，法院应不加以考虑。对于违背强行规范的诉讼行为，当事人必须另外实施合法诉讼行为以代替之，即必须在有效期间内重新为无瑕疵的诉讼行为而获得其预期的法律效果。必须注意，当事人有瑕疵的诉讼行为，并非当然无效，可利用追认等方法予以矫正。比如，无行为能力人的诉讼行为，经法定人的追认则溯及行为时有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追认的，该有瑕疵的诉讼行为则无效。在法院确定的补正期间，如果遇有危及无诉讼行为能力人利益的，可允许其在补正期间暂时为诉讼行为。当事人违背强行规范的行为在诉讼程序也能产生（非预期的）法律效果，比如，上诉人无正当理由超过上诉期间却提起上诉，该上诉行为也能引起上诉审程序的发生，只是法院须以其违背强行规范为理由，裁定驳回其上诉。
（二）违背任意规范的诉讼行为的处理
在不危及程序的安定性和不违背诉讼公正的前提之下，为了便于当事人进行诉讼和保护当事人的利益，民事诉讼法规定了一些任意规范，这些任意规范的公益色彩并不重。当然，任意规范必须由民事诉讼法明确规定，当事人才可援用。至于强行规范和任意规范的识别，一般是，民事诉讼法容许当事人合意、行使责问权的事项的规范就是任意规范，不容许的就是强行规范；或者说，仅为当事人利益而设的就是任意规范，非仅为当事人的利益而设的就是强行规范。当然，区分强行规范与任意规范，还须根据民事诉讼法的立法精神及规范的具体内容来判断。
任意规范有两种类型，一种是民事诉讼法明文允许当事人就某一事项在一定条件下可以自己的意志作出决定的规范，例如协议管辖、申请撤诉等规定，违反此种规范的行为一般是由当事人主张是否合法有效。
另一种是有关当事人责问事项的规范。外国民事诉讼中，当事人责问事项主要包括有关法院的通知、传唤、送达，诉讼行为的方式、期间，非专属的管辖，诉讼程序的中止等形式方面的事项。法院或一方当事人违背当事人责问事项的规范时，当事人或对方当事人享有依法主张该行为无效的权利（责问权）。对于法院或当事人违反责问事项规范的诉讼行为，当事人主动舍弃或者在一定期间内不行使责问权，以后该当事人不得就同一事项行使责问权（即丧失了责问权），该诉讼行为的瑕疵因此得到了治愈。这是因为对于违反责问事项规范的诉讼行为，当事人舍弃或者丧失责问权，法院也没有发现，法院或当事人基于该诉讼行为而实施了后行的诉讼行为，如果允许当事人行使责问权则将使该后行的诉讼行为归于徒然，从而不利于诉讼程序的安定和经济，也违背了诚实信用原则。
【参考文献】
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民事诉讼辩论权范文6
一、虚伪自认在诉讼中的表现及其含义界定
2005年12月16日，黑龙江省五大连池法院一审根据被告的自认判决孙英杰胜诉。被告自认其出于帮孙英杰的动机，将他在一个厕所里捡到的自以为是补药的东西放进孙英杰喝剩的饮料中，这才导致了孙英杰在全国十运会上因兴奋剂检测呈阳性而被有关部门严厉处罚。该判决被媒体披露后，引起了不少人对该自认真实性的合理怀疑。类似的案例也曾发生在我国台湾地区。[1]要正确认识虚伪自认的效力，就要先阐述自认及其效力。
所谓自认是指当事人对于对方当事人主张不利于己的事实，在诉讼中承认它是真实的。[2]广义的自认，分为裁判外（诉讼外）的自认与裁判上（诉讼上）的自认两种。本文所探讨的是狭义上的自认，即诉讼上的自认。一般认为，诉讼上的自认应当具备以下四个条件：第一，自认须在法定诉讼程序中作出（空间概念）；第二，自认的对象是案件的主要事实[3]；第三，自认与对方当事人主张的事实没有矛盾；第四，自认的事实必须是“于己不利”的。基于自认的特性，自认的效力表现为：对自认方而言，该当事人应受自认约束，只有符合法定条件才允许撤回与撤销；对对方当事人而言，发生免除其举证责任的后果；对法院而言，可以直接将其作为定案的依据。换言之，法院对于该项经自认的事实，除在人事诉讼程序另有规定外，就可认定自认的事实为真实，并把它作为裁判的基础。自认的效力仅发生在辩论主义的范围内。[4]因此，所谓虚伪自认，就是当事人对于他方主张不利于己的虚伪的主要事实，在诉讼上承认其为真实。那么，对于孙英杰案中可能存在的虚伪自认，法院应当如何处理呢？站在以下不同的诉讼观，会得出不同的答案。
二、自由主义诉讼观和社会的诉讼观对虚伪自认效力的不同认识
肯定虚伪自认效力的学者多采自由主义的诉讼观。自由主义的基础是个人主义，认为个体存在先于集体，个人利益高于集体利益。19世纪盛行的自由放任主义的模式造就了消极的、超然的法官哲学。在这种司法哲学的影响下，自由主义的诉讼观认为，诉讼本身不过是原告与被告之间依照一定规则所进行的斗争，就像互相在球场打球一样，法官只是其旁观者，即裁判者而已，不应介入协助打球。[5]庞德将这种诉讼观念称为“司法竞技理论”。[6]
因此，在自由主义诉讼观指导下，程序自由主义应然而生，而支持程序自由主义的理论基础是古典辩论主义，其依据为：“第一，法院不得就当事人没有主张的事实，采用作为判决基础的资料。第二，法院就当事人之间无争执的事实，不必调查事实的真伪，应采用作为裁判资料。第三，法院就当事人间有争执的事实，用证据加以认定时，必须依当事人所声明提出的证据始可。”[7]
依据上述理论之第二部分，有学者认为，法院也要认定虚伪自认的事实。依据此理论，坚持古典辩论主义的学者认为，应当容忍自认事实的非真实性，限制法院职权调查的权力。可以说孙英杰案件中对被告自认效力的肯定，是受到了自由主义诉讼观、古典辩论主义的影响。
进入20世纪后，在西方国家，民事诉讼领域的法官职权因素有所增强，国家亦加强对个人和社会在经济等领域的干预。一战后，受奥地利的诉讼法学者弗兰茨·克莱茵（Franz Klein）所倡理论的影响，自由主义的诉讼观已经渐渐被摒弃，所谓社会的诉讼观渐渐广受认同。它认为司法裁判本身应该具有社会的意义、社会的功能，应该站在社会的伦理基础上来运作司法制度。[8]
在社会的诉讼观指导下，古典的辩论主义发生了修正，有学者称其为“协同（协动或合作）主义”（Kooperationsmaxime）。德国学者鲁道夫·瓦瑟尔曼（Rudolf Wassermann）诠释了它的含义，他认为应当要求民事诉讼的所有参与者协同诉讼，强调民事诉讼应当从“自由主义”的民事诉讼向“社会的”民事诉讼转变，它强调法院、当事人三方的协同关系。[9]在诉讼中，当事人负责确定诉讼标的和审判范围并提出自己的攻击、防御方法来推动程序的发展，而法官需要行使诉讼指挥权并履行阐明义务，由三方协同认定事实、寻找法律。古典辩论主义强调案件事实的探知是当事人的责任，法官严格恪守不干预的原则。而协同主义则强化了法院的职权作用，认为：“在民事诉讼中关于对案件事实的探知，法官也负有从自己的侧面出发来发现真实的责任。诉讼中既不是绝对由法官一方来发现案件事实，也不是由当事人一方来支配诉讼，协同主义所强调的是两者的相互协同的作用关系。”[10]孙英杰案件中法官对被告自认效力的肯定，就可能成为对被告滥用自由的一种放任，法官未履行从自己的侧面出发来发现真实的协同义务。协同主义认为，民事诉讼应该以追求客观真实作为其制度理念，而自认制度会产生不合理的形式真实，[11]故应当在民事诉讼中适用诚信原则，主张真实与完全陈述义务，[12]摒弃形式真实。
综上分析，在社会的诉讼观下，否定虚伪自认效力具有合理性，其理由体现在如下几个方面。
第一，自由主义诉讼观理论上的缺陷需要社会的诉讼观理论的修正。古典辩论主义理论是建立在以下两个重要的假设之下的：当事人双方有相同的能力收集必要的诉讼资料；其亦有相同的能力在诉讼上准确地进行事实上及法律上的主张。[13]事实上在很多情况下，这些假设是不能得到满足的。故前者要靠当事人的真实完全义务，后者要靠法官的释明来补救。由此出现自由主义诉讼观向社会的诉讼观转变，由古典辩论主义派生的自认制度理应随之进行修正。
第二，真实义务肯定论与司法能动主义的有力支持。采纳社会的诉讼观的学者，一般都赞同在诉讼法上适用诚信原则，支持真实义务。不少学者开始认为法院不是必须采纳自认的事实。[14]笔者认为，真实义务是法律授予法院在具体案件审理中维护公平与正义的一种手段，可以起到对诉讼“达尔文现象”的纠正。诉讼的目的在于追求公平正义，不能允许当事人运用诉讼上的技巧来欺骗法院。真实义务要求禁止当事人陈述明知是虚伪的事实，如果孙英杰案中的被告确实违背了真实义务，其陈述就是不合法的，法院可以不予采纳。当事人是否违背真实义务，法院可以依职权调查。[15]因此，对协同主义和真实义务的肯定同时意味着对虚伪自认效力的否定。随着时代的发展，民事诉讼法学要回应民事纠纷趋于多样化、快速化、科技资讯化、国际化及价值观多元化的特点，以实现司法的现代化。其中现代型诉讼、小额诉讼等涉及纷争集团化、大量化的现象已频繁发生，这是传统司法消极主义所不能解决的问题。因此，在某些类型的案件中应发挥法官的能动作用来“协同”当事人诉讼，这是未来诉讼模式的发展趋势。
第三，对虚伪自认的否定不会动摇自由价值。无论孙英杰案中的自认是真是假，在司法实务中当事人相互串通，利用民事诉讼进行虚伪自认以骗取法院确定裁判，甚至侵害第三人权益的现象是存在的。如果有受害人请求法院予以保护，那么依照现有的制度，受害人可以起诉。但是更多的时候，受害人是潜在的，法院并不知道。此外，在有些案件中还谈不上有明确的受害第三人（如孙英杰案），但却损害司法正义。那么，一旦法院发现案件涉嫌虚伪自认时，法官应当承担起维护司法正义的职责，可以由被动转向主动，但仍要坚守中立、公正这一底线。有人可能会担心，法官如果对诉讼进行干预，是否是对当事人处分权和自由的否定。笔者认为，社会的诉讼观不是对自由的否定，而是防范对自由的滥用。因为自由的两个前提是“别人也能够享有同等的自由”和“一个人的行为不能伤害到别人”。[16]而虚伪自认明显会损害第三人的合法权益，或者动摇司法权威、损害法律尊严，所以当事人当然没有进行虚伪自认的权利和自由。
三、对虚伪自认的认定及处理
首先，虚伪自认的认定，不能单凭法官的主观臆断，而应根据法官的生活经验、经验法则、阅历、观察来洞悉当事人自认中存在的明显错误，并综合分析全案的事实和证据，根据理性和良心来进行自由心证。经验法则有数量上的无限性与盖然性的特点，任何法律都无法对包罗万象的客观世界做出全部的规定，也不可能对所有经验法则做出具体规定。所以自由心证主义替代法定证据主义是大势所趋。当然，自由心证的运用受到论理法则、经验法则、逻辑推理、法官职业道德、陪审制、证明标准等限制，以及审级制和法官遴选、惩戒、回避等制度的保障。
其次，在判决中应当对认定虚伪自认的理由进行充分的说理。也就是说，当案件涉嫌虚伪自认时，法院可以不认定该自认的事实，允许法院自由心证，但必须公开心证，并且在判决书中写明理由。所谓公开心证，是指法官将其在审理案件过程中所形成的心证，在法庭上向当事人或利害关系人阐释、说明，使其了解、认识并理解法官所形成的心证内容。心证的公开，也包括法律意见的说明。这样，就同时防止了法院对当事人的裁判突袭。同时，应当赋予当事人以陈述意见的权利，加强法院的释明义务。笔者认为，应肯定法院有权对显非合理的虚伪自认进行有限的职权调查。从大陆法系主要国家和地区来看也并没有完全贯彻辩论主义的第三命题，都是有限地承认法院的职权调查取证权的。[17]从经济学的角度看，法院也并没有滥用职权调查的诱因。
最后，笔者认为，在法院获得自认是虚伪的这一暂定的心证时，必须赋予当事人程序上异议的权利，以确保维护当事人的权利（程序主体权）和维持法院中立、公正的形象。这样，一方面可以实现司法公正，维护法院权威；另一方面可以避免成为被学者所批判的超职权主义诉讼模式，也避免发生那种对客观真实极端化、理想化的追求。
综上，在司法领域，从法院与当事人的关系来看，两大法系的法官在民事诉讼中的职权有所扩大，而当事人程序处分权的范围有所缩小。而以职权主义为特征的我国，所倡导的改革方向正好同国际潮流相反。那么我们的诉讼观和诉讼模式应如何定位呢？如果说“自由主义诉讼观的当事人主义模式”与“干涉主义的职权模式”是两个极端的话，那么社会诉讼观的当事人主义模式是一种折衷，是一种更关注弱者、努力实现实质上的平等来“接近正义”（access to justice）的模式，是对古典辩论主义的合理修正。我们不应该只倡导“自由主义诉讼观”下的制度，而忽视更关注社会性正义的社会的诉讼观。如果我们忽视司法要实现社会正义这个功能，可能也会面临20世纪末多数西方国家已经发生的“司法危机”，这种司法危机也正是正义的危机。因此，笔者以社会的诉讼观来处理虚伪自认的有关问题，也可以说是对社会性正义的一种接近吧。
【注释】
[1]原告甲起诉主张被告乙曾于1983年3月5日向其借款新台币一百万元，当场立有借据，并提出被告乙所立借据为证，被告乙自认甲主张的事实。法院审查原告甲提出的借据时发现该借据是以某公司的信笺书写，在该信笺左下角印有“1984，12，5000张”几个字，足以认定该信笺用纸是1984年12月印制的，原告甲主张1983年有借贷关系发生这一事实，显非真实。参见杨建华：《问题研析民事诉讼法（一）》，台湾三民书局1999年版，第298页。
[2]参见王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，台湾广益印书局1989年版，第351页。
[3]当事人关于权利关系或法律效果作出的陈述被称为权利自认，与纯粹的自认是有区别的，这里只讨论后者。自认的对象限于主要事实是以自由心证主义作为其理论的依据。
[4]参见前引[2]，王甲乙、杨建华、郑健才书，第354页。
[5]参见民事诉讼法研究会：《民事诉讼法之研讨（三）》，台湾三民书局1995年版，第638页。
[6]参见（意）莫诺·卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2000年版，第136页。
[7]陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法（上）》，台湾三民书局2005年修订四版，第45页。
[8]同前引[5]。
[9]参见张卫平：《转换的逻辑—民事诉讼体制转型分析》，法律出版社2004年版，第17页。
[10]（日）三月章：《辫论主义的动向》，《法学协会杂志》第72卷2号。转引自唐力：《辩论主义的嬗变与协同主义的兴起》，《现代法学》2005年第6期。
[11]形式真实，是指在辫论主义下，诉讼资料的范围及证明的必要性是当事人的事情。
[12]所谓真实义务，指当事人在诉讼上不得作出违反主观真实的主张和陈述。也就是说，当事人不能在诉讼中主张其已知或主观认为不真实的事实，不能对对方提出的事实，在已知或主观认为与事实相符时仍进行争执。所谓完全义务，指禁止通过隐匿部分事实以达到使整个案件事实与其主观了解相出入。
[13]参见黄国昌：《民事诉讼理论之新开展》，台湾元照出版公司2005年版，第33页。
[14]（日）谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第158页。
[15]参见民事诉讼法研究会：《民事诉讼法之研讨（九）》，台海三民书局2000年版，第130—131页。
