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法律责任的构成范文1
本文主要论述了缔约过失责任的基本概念，针对其特点进行阐述，结合一些学者的观点发表个人看法和立场，提出：缔约过失责任保护是一种信赖利益的损失观点，指出新《合同法》的规定弥补了《民法通则》的不足：其次根据《合同法》第42条的规定，从违背诚实信用原则和违反保密义务两方面对缔约过失责任的承担作了说明。再次对缔约过失责任的基础进行了简单分析，笔者认为诚实信用原则说更符合缔约过失责任的要求，因为依赖利益的产生基础是诚实信用；接着文章又从四个方面对缔约过失责任的构成要件作了详尽的论述；最后为避免混淆概念，简述了缔约过失责任在运用过程中与违约责任、侵权责任 的区别与联系。
关键词：过失，责任，先合同义务，法律依据，构成要件
一、缔约过失责任的概念
何谓缔约过失责任，学者们的归纳不一。但本质上没有什么区别，大多数都认可缔约过失是指缔约一方当事人，违反依诚实信用原则所应承担的先合同义务，而造成对方信赖利益上的损失时所应承担的民事赔偿责任。
缔约过失责任是由德国著名法学家耶林最早提出，1861年，耶林在其主编的《耶林学报年报》第四卷发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，开始了缔约过失责任在理论上的深入探讨。他认为“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上积极义务范畴，其因此而承担的首要义务。系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”耶林关于缔约过失责任的理论，被誉为法学上的发现，对各国立法和判 例产生了深远的。
我国《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该条的规定与缔约过失责任极为相似，但它并非是完整意义上的缔约过失责任。原来的三部合同法（即《合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》）中也未在具体条款上对缔约过失责任作出明确而特别的规定。直到1999年颁布的《合同法》才系统地规定了缔约过失责任。从而完善了合同责任制度，弥补了《民法通则》的不足。
二、缔约过失责任的特点
关于缔约过失责任的特点，我国民法学者余延满先生认为有两个：一、缔约过失责任，“以先合同义务存在为前提，是缔约人故意或过失违反先合同义务的法律后果。这种先合同义务是一种基于诚实信用原则而产生的法定义务。”[1]二、缔约过失责任“仅仅产生于缔约人双方为订立合同而接触、磋商的过程中，以双方当事人存在特殊联系为前提和基础。缔约上过失责任（亦即缔约过失责任，笔者注）所保护的是权利人的信赖利益，而非履行利益。”另一民法学者王利明先生尽管没有明确来或归纳缔约过失责任的特点，但从他对缔约过失责任的概念作具体分析中，明显发现有三个特征：其一，缔约上的过失行为是发生在订立合同过程中；其二，是缔约人一方违背依诚信用原则所应有的义务；其三，造成他人信赖利益的损失。[2]也有学者将缔约过失责任的特点归纳为以下四个：
（一）缔约过失责任是缔结合同过程中产生的民事责任。王利明先生也认为，“此种责任发生在缔约过程中而不是发生在合同成立之后”，“只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认无效或被撤销时，缔约人才承担缔约责任。”
（二）缔约过失责任是以民法的诚实信用原则为基础的民事责任。这一特点也得到绝大多数学者的认同。根据诚实信用原则，缔约当事人在缔约的过程中负有一定的附随义务（亦即有些学者所称先契约义务），如互相协作、互相照顾、互相保护、互相告知、互相忠诚、不得隐瞒瑕疵、不得欺诈等义务。只有当缔约人一方违背了其应负有的这些义务并破坏了缔约关系时，才能由其承担缔约过失责任。
（三）“缔约过失责任保护的是一种信赖利益的损失。”这一特点也为大多数民法学者所认可。“在大陆法中，信赖利益又称消极利益或消极的契约利益。”一般“是指无过错合同一方当事人因合同无效、不成立等原因遭受的实际损失。”该责任的确立应以受到信赖利益的损失为前提条件，只有因为合同一方当事人的缔约过失行为而给对方造成信赖利益损失的，缔约过失责任才有可能成立。
（四）“缔约过失责任是一种弥补性的民事责任。”对于这一特点，王利明先生在论述缔约过失责任与侵权责任的区别时似乎也予以了认同。但笔者之所以把缔约过失责任看成是一种补充性的民事责任，并不是因为这种责任“并没有在现行法中得以明确的确认，尤其是因为附随义务毕竟不是法律明确规定的义务，而只是法官司根据诚实信用原则所解释出来的义务。”因为它是在不能适用侵权责任和合同责任的情况下所采纳的一种责任。也有学者认为，由于“缔约过失责任产生于合同磋商过程中，只存在对一方信赖利益的损害，故缔约过失责任仅仅寻求一种补偿性的救济。”笔者认为这两种观点都从不同的角度来进行了阐述，都是比较强取的。
由于上述第三种观点对缔约过失责任的特点阐述的比较深入和全面，笔者在本文中采用第三种观点，亦即认为缔约过失责任具体上述四个特点。
三、缔约过失责任承担的法律依据
（一）违背了诚实信用原则
依《合同法》第四十条的规定，主要有三种情况：
1、假借订立合同，恶意进行磋商。这种假借订立合同进行磋商的行为，当事人根本就无订立合同的诚意，而是采用欺诈、肋迫等手段，违 反法律和公共利益，这样订立的合同应被宣告为无效。受害人可以以缔约过失为依据向对方请求赔偿，而对方也必须承担缔约过失责任。
2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，当事人订立合同时，应将与订立合同有关的重要事实予以揭示，如果当事人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实甚至提供虚假情况，而给对方造 成损失的，应当承担损害赔偿责任。
3、有其他违背诚实信用原则的行为。如“在订约过程中违背许诺，而给另一方造成损失”。这些行为包括：（1）擅自变更、撤回要约。要约人如在要约有效期限内擅自变更或撤回要约，若受要人在要约有效期间内已经做了必要的准备，支出了费用，则应有要约人赔偿。（2）违反意向协议书。双方的意向书虽不是正式合同，但意向书已使双方进入了一种特殊的信赖利益关系。如果在此时一方违反意向书，则应承担缔约过失责任。（3）未尽必要的注意义务。第一，通知义务。在订立合同时，要约人因过失未将有关情况如特定物灭失导致合同履行不能等及时通知要约人，使其相信合同有效成立而增加了财产支出，则可构成缔约过失责任。第二，未履行必要的手续。对某些合同，法律规定必须要履行必要的手续，而当事人一方由于疏忽大意未履行，导致合同不发生效力。第三，违反保证合同真实性义务。主要指违背合同真实性的要求因重大误解或显失公平而造成的对方损失。
（二）违反了保密义务
《合同法》第四十三条的规定是关于因违反保密义务而产生缔约过失责任。当事人在订立合同过程中，有可能了解到对方的技术信息和经营信息，这些均属于商业秘密范畴，缔约人如果泄漏了这些商业秘密或对其进行了不正当使用，则违反了缔约过程中的保密义务，如果因此给对方造成损失，则应当承担缔约责任。
依据以上两条规定，缔约过失责任的责任形式是赔偿损失。
四、缔约过失责任的法律基础
缔约过失责任产生的法律基础，学术界上有不同的观点：
（一）法律直接规定说。该说认为，缔约过失责任的法律基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是法律的直接规定。
（二）侵权行为说。此说认为，除法定情形外，因缔约上的过失而发生的损害，属于侵权行为法调整的范围，应按侵权行为法的规定追究行为人的责任。
（三）法律行为说。该说认为，缔约过失责任的法律基础在于当事人之间存在的法律行为。该说又细分为目的契约说和默示责任契约说。目的契约说认为。缔约过失责任的基础在于当事人之间后来订立的契约;默示责任契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人于从事缔约行为之际，默示缔结了责任契约。
（四）诚实信用说。此说认为，缔约过失责任的法律基础在于诚实信用原则。按照诚实信用原则，从事缔约协商的人，应善尽交易上的必要注意义务，以维护相对人的利益。如果当事人 违反了应尽的注意义务，如协力、通知、保护、忠实等义务，造成相对人损害的，应自负赔偿责任。
笔者认为第四种观点诚实信用原则 说更符合缔约过失责任的要求，因为信赖利益的产生基础是诚实信用。
从的来看，诚实信用最初只是作为市场经济活动 中道德准则而出现，但在被立法者规定为民法典的一个法律条文之后，已成为一项法律规范，被奉为民法的最高指导原则，学者甚至将其称为“帝王条款”，从罗马法至今，诚实信用原则已经成为人们在债权关系中必须遵循的一项原则性规范，不仅在合同执行、解释中应遵循这一原则，在合同缔结过程中，同样遵循这一原则。在缔结合同过程中，双方当事人都有各自的利益，而信赖利益是连接 双方利益的桥梁，正是基于对对方的信赖，双方才能建立起合同关系，在当事人之间，若需双方利益达到平衡，必以诚实信用原则作为约束机制，具体讲，就是要求当事人要尊重他人的利益，不得损人利已，在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益 和社会利益 的前提下追求自己的利益。
简言之，就是要保护相对方的利益，具体到合同的缔约过程中，当事人以下义务：
1、协力义务。双方负有应共同努力尽力促成契约缔结的义务，双方一经接触，实际上已负有先合同义务；2、告知义务。当事人一方应如实向对方阵述商品质量等情况，对于在合同签订过程 中必须向对方阵述的事项，不得隐瞒。3、保护义务。双方当事人一旦进入缔约阶段，就有对对方财产及人身的保护义务。4、保密义务。双方在缔约合同 的过程中，不得将对方的一些商业秘密告知缔约当事人以外的其他人，以防止对方当事人的利益受损。5、照顾义务。任何一方当事人都必须在平等的基础上进行协商，不得利用上的优势地位和其他手段牟取不正当利益。
违反这些义务，就将导致信赖利益的损失，当事人之间存在的信赖利益，必须有诚实 信用作保证，若诚信原则遭到违反，必将导致缔约过失责任。所以，笔者认为缔约过失责任的依据应是诚实信用原则。
五、缔约过失责任的构成要件
（一）合同虽未成立，一方当事人违反先合同义务
缔约过失责任作为一种责任形态，必须以先合同义务的存在及违反作为条件，先合同义务，是指合同成立之前，订立合同的当事人依据诚信原则所承担的协力，通知、保护、保密等义务。先合同义务不同于合同义务，其产生的基础不是依法成立的合同，而是诚信原则。当事人一旦进入缔约过程中，就应当推定在双方之间形成一种合理的信赖，即一方当事人依据诚信原则 给予对方以照顾、忠实于对方、告知对方与合同有关并涉及对方财产、人身安全的事由。先合同义务的发生以双方进入订立合同过程为标志。如果当事人 双方之间没有形成缔约关系，当然不发生缔约过失。
（二）相对人一方因此受有损失
民事责任般以损害事实的存在为成立条件，缔约过失责任也不例外，只有当事人一方违反先合同义务造成相对人损害时，才能产生缔约过失责任。缔约过失责任中的损失主要是指信赖利益的损失，信赖利益的损失范围的确定，学术界观点不一。一般言之，被害人得请求的，若无加害行为时，其所处的状态故应该以信赖利益为原则。德国和日本的学说判例中，认为在缔约过失责任的情况下，赔偿的数额以不得超过履行利益为限。即不应该超过当事人在订立合同时所应当预见到的，因合同不成立，无效或被撤销所可能造成的损失，也不得超过合同有效或者合同成立时的履行利益。通说认为，在缔约过失责任的情况下，所应赔偿的为信赖利益的损失，即无过错当事人信赖 合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立，无效、被 撤销等造成的损失。
信赖利益的损失包括直接损失和间接损失，直接损失包括：1、缔约费用，包括邮电费用、赶赴缔约地或察看标的物所支出的其他合理费用等。2、准备履行所支出的费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支出的其他合理费用等；3、受害人支出上述费用所推动的利息损失；4、其他直接的费用支出，间接是指丧失了与第三人另订合同的机会所产生的损失。这些损失必须是在可以客观预见的范围内，必须是基于信赖利益而产生的损失。如果不是基于信赖利益而产生的损失，即使一方支付了大量的费用而造成的损失，也不能视为信赖利益的损失。如果仅有一方的过失行为，而无对方受有损失的事实，则无所谓赔偿。
（三）违反先合同义务的一方当事人有过错
过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外。过错具体表现为故意和过失两种基本形态。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没在尽到协力、通知、保护、保密等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任，无过错就不承担责任。如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同一方也不承担承担缔约过失责任。
（四）一方过错与另一方损失之间要有因果关系
这里的因果关系是指一方当事人的过错与对方遭受的信赖利益的损失之间存在必然的联系。这就是损害结果的出现系缔约过错行为所必然引起，若对方遭受的损失因一方的过错，即使发生在缔约过程中，即使出现了信赖利益的损害，也不产生缔约过失责任。缔约过失责任的因果关系应适用民法关于一般因果关系的认定。
六、缔约过失责任和几个概念的关系
（一）缔约过失责任与违约责任的区别
1、产生的前提不同
缔约过失责任的产生是基于合同法的具体规定，而非有效成立的合同。无论合同是否有效成立或存在，只要违反合同法的规定，就要承担缔约过失责任，而违约责任是一种违反合同的责任，它以合同的有效存在为前提，如果没有合同的有效存在，违约责任就无从谈起。
2、责任的承担方式不同
缔约过失责任是一种法定责任，由法律直接规定，它的责任形式只有一种，即损害赔偿。而违约责任可以由当事人约定责任形式，其方式有多种，如支付违约金、损害赔偿、实际履行等，也可以法定的责任形式予以补救。
3、赔偿的范围不同
缔约过失责任的损害赔偿范围包括信赖利益的损失。信赖利益的损害赔偿，旨在使受损一方当事人的利益恢复到合同磋商前的状态。而违约责任的损害赔偿范围既包括因违约而造成的实际损害，也包括期待利益的损害。违约责任的损害赔偿旨在使受害人的利益达到合同已经履行的状态。
（二）缔约过失责任与侵权责任的区别
1、责任的前提不同
缔约过失责任产生于为缔约而进行接触磋商的当事人之间，并且双方在缔约过程中，产生了一定的信赖关系。侵权责任的发生不需要当事人之间存在任何关系，只有在侵权行为发生时侵权人与受害人之间才产生侵权损害赔偿关系
2、责任的义务性质不同
缔约过失责任违反的是依据诚实信用的原则而产生的先合同义务，如协力、通知、保护及保密等义务。而侵权行为违反的是不得侵犯他人的人身和财产的一般义务。
3、责任方式不同
缔约过失责任的责任方式只限于赔偿责任。而侵权责任除赔偿责任外，还包括其他财产责任形式和非财产责任形式，如停止侵害、排除妨碍、恢复名誉、消除、赔礼道歉等。即使同为赔偿形式，缔约过失责任和侵权责任的赔偿范围也是不同的。缔约过失责任的损害赔偿范围是信赖利益的损失。而侵权责任的赔偿范围包括侵犯财产权和人身权所造成的物质损害和精神损害。
4、归责原则不同
缔约过失责任的成立要求缔约人在主观上必须有过失，即适用过失责任原则。而侵权责任除适用过失责任外，还可适用无过失责任，公平责任原则。
缔约过失责任是一个古老的问题，但对我们来说是一个新生事物、随着的、法制的进步、司法实践的丰富，它会越来越完善，对规范社会经济活动中日益增长的缔约行为都将具有重大影响和深远意义，因此，继续缔约过失责任也可以说是合同法建设的一大进步。 注释：
（1）转引自孙礼海主编《中华人民共和国合同法立法资料选》。法律出版社1999年3月第1版第168页
（2）王利明著《违约责任论》。政法大学出版社1996年3月第1版
：
1、王利明著：《违约责任论》中国大学出版社，1998年版
2、王泽鉴编：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社，1998年版
3、郭明瑞、房绍坤：《新合同法原理》，中国人民大学出版社2000年版
4、施天涛编《合同法释论》中国人民大学出版社 2000版
5、王利明编《合同法》北京大学出版社 2000年版
法律责任的构成范文2
【关键词】律师；违法执业；刑事法律责任；豁免
律师执业刑事法律责任，有的人称为律师的刑事法律责任，他认为：律师的刑事法律责任，是指律师在执业活动中，因其行为触犯了刑法的有关规定而应当受到的刑制裁。刑事责任是律师法律责任中最严厉的一种。也有的人称为律师和律师事务所刑事法律责任，他认为：律师和律师事务所刑事法律责任是指律师或律师事务所在执业活动中实施刑事法律禁止的行为所应承担的法律后果。称为律师的刑事法律责任者与称为律师和律师事务所刑事法律责任者，其相同之处都认为刑事法律责任之发生与执业活动有关，都是在执业活动中实施刑事法律禁止的行为所应承担的法律后果。其不同之处在于二者对律师执业刑事法律责任的范围出现分歧：前者认为律师执业刑事法律责任仅指律师个人的刑事法律责任；后者认为律师执业刑事法律责任不仅包括律师个人的刑事法律责任，而且包括律师事务所的刑事法律责任，也就是同时包括自然人犯罪和单位犯罪在内。但是，新《律师法》只有在第49条规定了律师个人的刑事法律责任，而没有任何一条有规定律师事务所的刑事法律责任。所以，依照新《律师法》的规定，笔者所称的律师执业刑事法律责任应当是指律师个人的刑事法律责任。
一、律师执业刑事法律责任的概念及其特征
律师执业刑事法律责任，也就是律师个人的刑事法律责任，是指律师在执业过程中，实施了犯罪行为给社会造成危害，触犯了刑律，依法应当受到刑罚处罚的法律后果。但对于律师执业刑事法律责任的特征，却有不同的观点：有的认为“律师刑事责任基本特征表现为：责任的主体为律师；责任的前提是与律师执业活动有关的犯罪行为；责任具有明显的背职性。由于律师所扮演的特殊的社会角色，在法律现实中所取得的不可或缺的地位，因而对从事这一行业的人进行特殊的法律规制无疑是必要的，其违反法律所设定的义务就应当承担相应的法律责任，如果进而触犯刑律的，由其承担相应的刑事责任也就是题中应有之义。”也有的认为律师刑事法律责任之属性是律师“职业行为触犯了相应之刑事法律规范。虽然刑事责任主体是特殊的，但刑事法律规范却并不一定特殊，即相应之刑事法律规范并不一定专门为律师而设定，诸如律师行贿、介绍贿赂、泄露国家秘密等等。我国刑法第306条所规定之辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，《加拿大刑法典》第331条规定之受托律师盗窃罪等，是较例外的情况。在大多数国家，律师之大部分刑事责任都是普通规范而非特殊规范”笔者认为，律师刑事责任之构成特征应具备如下几个：（1）犯罪主体的特殊性。即犯罪主体是特殊主体，仅限于执业律师，而不包括哪些没有取得律师执业证书，而以律师名义从事法律服务业务的“黑律师”；（2）犯罪客体的复杂性。律师之犯罪行为一般指向其执业的相对人，如司法人员、当事人、证人等，其侵犯的客体比较复杂。一方面，其相关的犯罪行为直接侵犯了具体的社会关系，如律师行贿侵犯了司法机关的廉洁性，另一方面，律师之犯罪行为在一定程度上侵害了律师职业的公信性，贬损了律师职业的社会形象；（3）犯罪与执业的相关性。有人认为“关于律师的刑事责任，要注意律师的犯罪行为是否与其执业活动有关，即要区分律师个人犯罪和律师职务犯罪。从个人角度来看，律师对其自身的与执业活动无关的犯罪行为承担刑事责任，属于一般主体刑事责任，与律师刑事法律责任无关；从职务角度来看，如果律师在执业过程中，利用职务之便实施犯罪行为，构成律师的职务犯罪，则属于律师的刑事责任。律师的刑事责任是律师法律责任中最严厉的一种，律师只有在其行为达到严重危害社会的程度、触犯了刑法、并且应当受刑罚处罚时，才负刑事责任。”也就是说，律师之犯罪行为如果与执业无相关性，则属于公民之犯罪。
二、律师执业刑事法律责任的种类与法律误区
法律责任的构成范文3
一、理论界关于环境刑事责任定义的一般表述
从国内学者就环境刑事责任定义的研究和表述来看，主要存在以下几种比较典型观点：
（1）认为环境刑事责任是指行为人故意或过失地实施了严重危害环境的行为，并造成了人身伤亡或公私财产的严重损失，从而构成犯罪所应承担的刑事法律后果。 [2] 诸如此类的表述还有：环境刑事责任是指故意或过失实施了严重危害环境的行为，并造成了人身伤亡或公私财产的严重损失，已经构成犯罪所要受到的刑事制裁。 [3]
（2）认为环境刑事责任是指单位或个人因违反环境保护法律规范，严重破坏环境资源，导致严重的环境污染，造成或者可能造成公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果，构成犯罪所应负的刑事方面的法律责任。[4]
（3）认为环境刑事法律责任是指环境刑事法律关系的主体因违反环境法律法规的规定，或违反环境行政和民事合同的约定，严重破坏了法律上的或合同中的功利关系或道义关系所应承担的对人、单位、国家、社会和环境的补偿、惩罚或其他性质的具有强制性的不利刑事法律后果。[5]
应当承认，上述种种定义，都从某一个侧面对环境刑事责任的内涵或外延进行了揭示，有助于启发我们进一步探讨环境刑事责任的科学定义。但另一方面，这些定义又都分别存在一些问题，有必要加以评述和指正。但在评述和指正这些定义之前，我们有必要先就环境刑事责任的定义方法问题谈两点看法。
首先，我们在界定环境刑事责任的定义时，应当采取“就简弃繁”的原则，尽可能地用简单明了的语言准确表述出环境刑事责任的内涵及外延，就是说，“如无必要，勿增实体”。尤其切忌将环境刑事责任的定义表达得过于抽象和复杂，否则，将只会给人们理解环境刑事责任的准确含义带来困难。其次，任何定义都是相对的、有条件的，不能企望一个定义里揭示事物的一切。正如恩格斯所指出的，唯一真正的定义是事物本身的发展。所以，我们界定一项事物时，没有必要追求一个绝对适合该事物的“恰当”定义。以此为基点，在界定环境刑事责任的定义时，我们只需要揭示该定义最本质的特征，使其能够与其他法律责任（如环境民事责任、环境行政责任、军事犯罪刑事责任、生命科技犯罪刑事责任等）区别开来即可，而没有必要将其界定得过细、过精。立足于上述两点看法，我们来评述一下上引三种关于环境刑事责任定义的表述。
二、对以上环境刑事责任定义的评述
首先，就定义（1）而言，该定义是当前国内法学界尤其是环境法学界对环境刑事责任最常见的表述，但事实上，这种定义方式存在较为严重的问题。因为依据该定义，我们不难推导出这样的结论，即：行为人故意或过失实施的严重危害环境的行为，只有在造成了人身伤亡或公私财产的严重损失，从而构成犯罪的情况下，才可以承担刑事责任。那么，我们不仅要产生疑问，假如行为人所故意或过失实施的严重危害环境的行为没有造成了人身伤亡或公私财产的严重损失，是否就不应当承担刑事责任呢？假如从该定义的字面意思来理解，答案似乎只能是肯定的。然而，事实上，刑法在规定环境犯罪的刑事责任时，并没有以“造成了人身伤亡或公私财产的严重损失”作为要件，在很多情况下，行为人所实施的严重危害环境的行为即便没有造成人身伤亡或公私财产的严重损失，也需要承担刑事责任。例如，我国刑法规定的“非法处置进口废物罪”、[6] “非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”、[7]“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”[8]等，都没有以“造成人身伤亡或公私财产的严重损失”为犯罪构成要件。从这一点上来说，该表述对环境刑事责任定义的界定存在比较大的问题，不宜以此来理解和把握环境刑事责任的定义。
转贴于
其次，就定义（2）而言，该定义尽管看似较为全面，但却容易给人以混乱的感觉，导致人们对环境刑事责任产生错误的认识。因为该定义中内含了五个限定条件，即：“因违反环境保护法律规范”、“严重破坏环境资源”、“导致严重的环境污染”、“造成或者可能造成公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果”、“构成犯罪”，但该定义却并没有明确这五个限定条件的关系如何，是递进关系呢？还是并列关系？而从法理上来说，这五个限定条件关系如何将直接导致环境刑事责任内涵的不同。例如，假如是并列关系，则环境刑事责任显然就是指包括单位或个人因违反环境保护法律规范而构成犯罪所应负的刑事方面的法律责任、单位或个人因严重破坏环境资源而构成犯罪所应负的刑事方面的法律责任、单位或个人因导致严重的环境污染而构成犯罪所应负的刑事方面的法律责任、单位或个人因违反环境保护法律规范而造成或者可能造成公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果所应负的刑事方面的法律责任等在内的法律责任。而假如是递进关系，则环境刑事法律责任就只能是指单位或个人因违反环境保护法律规范，严重破坏环境资源，从而导致严重的环境污染，并造成或者可能造成公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果，以致构成犯罪所应负的刑事方面的法律责任。显然，在并列关系与递进关系的不同情况下，人们根据该定义会对环境刑事责任有不同的理解。基于此，我们认为，定义（2）有画蛇添足之嫌，也没有对环境刑事责任作出相对科学的界定。
再次，就定义（3）而言，该定义充分考虑和权衡了环境犯罪在民法、刑法以及行政法上的影响，并且从环境民法、环境刑法及环境行政法三个角度对环境犯罪所应承担的法律后果进行了全面界定。这种定义方式是较为新颖和有突破精神的。但在具体表述上，该定义也存在明显问题。例如，该定义将环境刑事责任界定为“对人、单位、国家、社会及环境的补偿、惩罚或其他性质的具有强制性的不利刑事法律后果”，但实际上，环境刑事法律关系是一种国家与犯罪行为人（包括单位及个人）之间的关系，并不涉及到个人与个人、个人与单位、个人与社会或单位与社会之间的关系，因此，将环境刑事责任表述为“对国家、社会与环境的补偿、惩罚或其他性质的具有强制性的不利刑事法律后果”还说得过去，但如将环境刑事责任界定为“对人、单位的补偿、惩罚或其他性质的具有强制性的不利刑事法律后果”，则是显然不正确的。此外，从法理上来说，刑事法律关系是一种公法性的保护性法律关系，其主体一方必须是国家。但定义（3）却将环境刑事责任界定为“环境刑事法律关系的主体……所应承担的……不利刑事法律后果”，这就意味着如果我们依此来理解和把握环境刑事责任，则作为环境刑法律关系一方主体的国家也将是这类法律责任的承担者之一，而国家作为刑事法律的制定者和实施者依法理是不可以作为刑事责任承担者的。从这些方面来分析。定义（3）也没有很科学地表述环境刑事责任的定义，也不是环境刑事责任的科学定义。
法律责任的构成范文4
一、审计法律责任的含义
（一）审计的法律责任是指审计人员因损害法律上的义务关系所产生的对于相关主体所应承担的法定强制的不利后果，具体来说，就是指审计人员因违约、过失或欺诈对委托人或第三方造成损害，而应按有关法律法规承担的法律后果。
（二）审计法律责任的构成要件。并不是注册会计师对所有行为都要承担法律责任，只有当一种行为满足一定的条件或符合一定的标准时注册会计师才对其承担法律责任，这就是审计法律责任的构成要件，一般可以概括为以下几个方面：（1）主体要件：即违法主体或承担法律责任的主体，主要指审计人员和机构。就独立审计而言，法律责任的主体一般有两类，即注册会计师和会计师事务所。（2）过错：即主体承担法律责任的主观故意或过失。值得注意的是在民法中一般较少区分故意与过失，有时民事责任不以有过错为前提条件，比如无过错责任。公平责任的承担。（3）违法行为：即注册会计师或事务所从事了违反法律法规的审计行为。（4）损害事实：即受到损失或伤害的事实，包括对注册会计师或事务所以外的利害关系人的人身的、财产的、精神的（或三方兼有的）损失和伤害，其中主要是指财产损害。（5）因果关系：即注册会计师的违法行为与损害事实之间存在引起与被引起的关系。这是确定对某一特定损害注册会计师或事务所是否承担法律责任的关键要件，也是区分会计责任与审计责任的关键。不是由注册会计师引起的损害事实，就不应由注册会计师承担法律责任。
以上仅是对审计法律责任构成要件的一般性的概括，对于每一特定类型的法律责任，则应结合该种责任所依据的法律进行具体。
（三）对审计法律责任的进一步理解。
1．审计的法律责任并非审计人员的全部责任，而只是审计责任的一部分，但又是其主要部分。审计责任是注册会计师或会计师事务所对自己的评价和鉴证所承担的责任，一种责任，若没有法律上的规定，则无所谓法律责任。由此而言，审计责任一般包括法律责任和非法律责任，如道德责任或职业责任等。但法律责任又是审计责任中层次最高、最重要的一种，也是审计关系中各方利害关系人最为关注的。
2．审计的法律责任在较大程度上受具体法律的，对此可从以下方面理解：（1）注册会计师对某一行为是否承担责任以及在多大程度上承担责任必须以法律法规为依据。（2）同一事实，根据不同国家的法律可能会承担不同的法律责任。（3）同一事实，根据不同时期的法律可能会承担不同的法律责任。在此方面的两个明显例证是在有关审计的法律中“推定欺诈”概念的引入以及我国新《刑法》将会计师犯罪扩大到过失犯罪。（4）审计的法律责任还受执法者的影响。由于执法者对法律理解的不同，同一类型的案件法律责任也可能不同。（5）在西方，近年来法律的以及法庭的判决有使注册会计师法律责任扩大的趋势，这也是导致近年来针对注册会计师的法律诉讼显著增加的原因之一。
二、审计责任的分类
按照不同的标准，审计责任可以有不同的分类，如公法责任和私法责任、过错责任、无过错责任和公平责任、财产责任和非财产责任等，但最常见的分类是将其分为行政责任、民事责任和刑事责任。
行政责任——是指注册师违反有关部门法律、法规的规定，政府主管部门依法对其进行行政处罚，包括对注册会计师个人处以警告。暂停营业、吊销注册会计师证书，对会计师事务所处以警告、没收违法所得、罚款、暂停营业、撤销等。
民事责任——是指注册会计师或会计师事务所给利害关系人造成损失应予赔偿，可分为对委托人的责任和对第三者的责任。
刑事责任——是指注册会计师犯有刑法所禁止的行为，如故意出具虚假的审计报告或验资报告，构成了犯罪，依法判处一定的徒刑。
以上三种责任在实际中既可单处，也可并处。一般来说，因违约和过失，可能会使注册会计师承担行政责任或民事责任，因欺诈可能会使注册会计师承担民事责任或刑事责任，而注册会计师和会计师事务所最常面临的则是民事责任。
以上所述是一般意义上对审计法律责任的分类，实际上各国的具体情况则有所不同。
三、注册会计师的法律责任
中国注册会计师的法律责任基本与前述审计法律责任的一般分类大概一致，在此不再赘述，只就其中的一些特殊加以说明。
我国注册会计师承担责任的法律依据。在我国，《刑法》、《民法通则》、《审计法》、《注册会计师法》、《会计法》、《证券法》、《公司法》、《行政处罚法》、《行政诉讼法》等法律中都有关于注册会计师法律责任的规定。对注册会计师而言，行政责任多以职业道德为依据，民事责任多以《民法通则》为依据，关于刑事责任，虽然《注册会计师法》、《证券法》、《公司法》、《刑法》均规定对注册会计师的重大过失和欺诈行为追究刑事责任，但最终还是要依据《刑法》进行惩处。
注册会计师和会计师事务所承担不同的法律责任。在我国，承担审计行政责任和刑事责任的是主体注册会计师个人，但不承担民事赔偿责任。我国的会计师事务所1999年底已基本完成脱钩改制，改制后的事务所作为注册会计师出资的“民营”，面临法律诉讼时必须以自身财产承担赔偿或连带赔偿责任，也可能承担行政责任，但不承担刑事责任，而且，如前所述，面临行政责任时的行政处罚方式与注册会计师个人也不完全相同。
我国的注册会计师面临行政责任，而这一概念在西方国家并未明确提出。我国对注册会计师进行行政处罚的单位主要是省级以上财政部门、证监会、各级主管部门及有关部门组织，这是政府的管理职责和职业自律职责的共同体现。
我国的注册会计师协会虽然是行业自律机构，且是受政府部门委托，代表政府监管注册会计师行业的唯一机构，但我国法律并未授予其惩戒权，中注协并不具有惩戒和处罚注册会计师和会计师事务所的权力。
法律责任的构成范文5
独立审计责任构成结构有两层涵义：
其一，指的是独立审计责任由哪些类型的责任构成及其有机组合；
其二，是指各类型责任的构成与有机组合，我们称之为独立审计责任内容结构。本文基于前者进行探讨。
独立审计责任由哪些类型的责任构成的文献很多，概括起来主要有：
（1）英国的汤姆。李在《企业审计学》中将（独立）审计责任分为三部分：①法律责任，即对企业及其股东的契约责任；②道德责任，即注册会计师通过其参加的会计团体规定的成文或不成文的职业行为规范对自己的职业和同行应负的责任；③道义责任，即注册会计师对法律上未要求其负责的那些人（贷款人、供应商、政府机构和雇员等）负社会责任，这些人对审计意见的性质颇感兴趣并依赖之。刘明辉在其主编的《独立审计学》中持同样的观点。
（2）《蒙哥马利审计学》将（独立）审计责任分为两部分：①审计人员的职责，指审计人员在执行审计业务时应当履行的专业职责；②审计人员的法律责任，指社会强制人们履行专业职责的一种手段。
（3）谢荣在其专著《市场经济中的民间审计责任》将（独立）审计责任分为两部分：①职业责任；②法律责任。毛岩亮在其专著《民间审计责任研究》也持同样的观点。
上述众人的研究成果为独立审计责任结构的研究提供了很好的借鉴，然而对于“独立审计责任为什么由所提出的责任类型构成及其各自的范围”似乎语焉不详。鉴于独立审计责任安排的目的是为了更好的实现独立审计的价值，本文考虑从独立审计价值实现过程着手研究独立审计责任结构，用契约经济学的观点来说即从独立审计契约履行的角度着手研究。法律经济学的研究表明，在不完全契约事项导致契约发生争议时，独立审计契约的履行需要合理的履行机制作为其执行基础，而在不同的履约机制中独立审计人承担着不同的责任，因此通过对独立审计履约机制研究来解决独立审计责任结构问题，不失为合理研究思路。
而独立审计本质上是一种“公共契约”，作为“监督经营者对一般通用会计规则的遵守和对剩余的会计规则制定权的适当行使”的“外部权威”，可以理解为主要涉及审计委托人（投资者）、审计人、经营管理层和监管机构四方的契约。独立审计契约履行机制主要是依靠法律惩罚的强制履约机制与私人惩罚的自我履约机制，由于责任是义务与制裁（惩罚）的桥梁，因此与之相应，在不同的履约机制中独立审计责任的类型自然不同，前者对应于法律责任，后者则对应于道德责任。
二、独立审计契约的强制履行机制与法律责任
独立审计契约的履行需要依赖法律的权威与裁决，不容契约参与者对法律权威展开谈判，因此独立审计契约的强制履行机制实际上主要是指一种法律机制。从经济学的观点看，法律是一种通过第三方实施的行为规范，其机理在于法律本身也可以通过博弈形成，因而法律既可以通过改变博弈结构如当事人的选择空间、收益函数来改变博弈的均衡结果，也可以通过不改变博弈本身来改变的均衡结果，这主要是通过改变个人行动的预期来实现的。然而，法律本身作为一种不完全契约，当将其作为其它契约的强制性权威时，就不可避免的需要其拥有剩余控制权的司法部门有一个适当的出发点，就此而言有两种竞争性的法律契约理论给出了不同的要求。传统法律契约理论认为，法庭在对注定是不完全的契约进行裁决时，所强调的是提供“公正”的契约条款来填补契约的“空隙”。而法和经济学理论则认为，法庭作为裁决方不应该直接以公正性作为判断标准，而应该在考虑缔约各方签约意图的基础上，以减少交易成本、签订经济上有效率的契约为前提。尽管出发点的不同，对法律强制机制的功能及其效率的认识就存在较大的差异，然而法律机制作为独立审计契约的强制履行机制，无疑需要对公平目标与效率目标两者加以适当兼顾。独立审计法律责任中的“深口袋理论”逻辑便是基于公平目标的考虑，而1995年12月22日美国国会通过的《私人证券诉讼改革法案》所确立的用“公允份额”的比例责任系统替代连带责任规则，则体现了效率目标的回归。
法律机制的功能服务于契约法的基本目标：是各缔约方能实现其私人目标，其基本原理就是通过强制履行契约来增强人们之间的信任并由此而协调相互之间的行为，其具体的作用机理就是违约赔偿条款的运用，当然这首先需要辨别独立审计契约能否被强制履行，一般而言如果契约当事人违约是因为受到另一方的强迫、意外事件使得契约不可能和没有必要而不能有效履约，那么法律上就不可强制履约。一旦独立审计契约通过司法辨别可以被强制履行，就需要对适用的违约赔偿机制进行选择。当违约损失易于判定且违约影响范围较小时，补救赔偿是适当的，它适合于违约“私害”的赔偿；当违约损失不易判定且违约影响范围较大、时间较长时，通过“禁令”形式的衡平赔偿就是适当，它适合于“公害”的赔偿；而当违约性质恶劣、易于造成对法律权威的藐视或挑衅及对后续性契约行为有不良的导向性影响时，超额赔偿机制就是适宜的。对于独立审计契约而言，通过业务约定书（私人契约）而对客户应承担的法律责任，其损害赔偿适合于损失补救赔偿机制的强制执行；而从公共契约来理解独立审计，对于独立审计承担的对第三者的法律责任，其损害赔偿则适合于衡平赔偿机制（禁令形式）强制执行；当然两者都有可能受到超额赔偿机制的制约而被强制执行。这为法律惩罚（赔偿）尺度提供了合理的依据。
法律机制作为一种强制性的独立审计契约履行机制，其功能在于提供一种契约争议私下解决的参照物，而并不是非要直接参与独立审计契约纠纷的调解不可，其效率也不在于直接带来多少履约成本的节约，而在于因其威慑和参照系统的作用而减少了多少本来需要在法庭解决而实际上在法庭外就解决了的独立审计契约纠纷。因此，我们认为：独立审计契约强制履行机制中为法律惩罚提供依据是独立审计法律责任产生的根本原因，而作为威慑和参照系统加快传递信息、形成一致预期则是独立审计法律责任一个最为重要的作用。
三、独立审计契约的自我履约机制与道德责任
与一般契约一样，独立审计契约的自动实施，需要其本身必须是各缔约参与方通过博弈所达成的处于纳什均衡状态的契约。现代非合作博弈论的研究表明：如果一项契约或协议不能构成纳什均衡，它就不可能自动实施，因为纳什均衡意味着，给定其他博弈参与方都遵循契约或协议对每个参与方规定的行为规则，某一个参与方就没有积极性去背离它，否则其利益将受损；反之，假若一项契约或协议没有处于纳什均衡状态，那么至少会有一个参与方违背这个契约或协议而使其福利得到改善。这意味着，独立审计契约只有处于纳什均衡状态或接近纳什均衡状态时，才能在不需要外界力量直接参与的前提下自动实施，同时也意味着，此时的纳什均衡是一种帕累托最优的境界，遵守独立审计契约所确定的契约当事人行为规则是一种帕累托改进。具体来说，正如张维迎通过构造一个简单重复博弈模型研究所显示的，独立审计契约自我履行需要具备如下四个作用条件：“博弈必须是重复的，或者说，交易关系必须有足够的概率持续下去；当事人必须有足够的耐心，或者说未来收益的贴现系数足够大；当事人的不诚实行为能被及时观察到；当事人必须有足够的积极性和可能性对交易对手的欺骗行为进行惩罚。”
独立审计契约强制履行机制依靠法律惩罚，而自我履约机制则需要借助于私人惩罚。由于进行了专用性投资，对于交易者来说，搁置未明确说明的契约条款而只依靠一个私人机制是可能的。行使私人自动实施机制的交易者利用交易者的力量和专用性投资，当观察到交易伙伴在违反契约条款主旨时，施加私人惩罚，其主要由两部分构成（BenjaminKlein，1990）：一部分是直接与交易者交易关系终止有关的未来损失，在给定交易者专用性投资无法收回的情况下，终止交易关系的威胁意味着一种潜在的资本损失（机会成本，等于从专用性投资那里得到的贴现值）；另一部分私人惩罚是与交易者在市场上的声誉贬值有关的损失，违背契约的前科在将来由交易者处理同此交易者的关系时考虑到。这种市场声誉效应无疑将导致该交易者未来做生意时的成本增加。私人惩罚的重要性，就在于它能把私人履约资本成本强加在企图欺骗、具有机会主义倾向的交易者身上，它实际上界定了契约关系的“自我履约范围”。由此可见，自我履约机制的作用机理在于利用私人履约资本进行私人惩罚以保证履约，在此私人履约资本的大小决定了私人惩罚的范围，而不需借助第三方强制力的私人惩罚则是实现自我履约的手段。然而私人惩罚不能“师出无名”，必须要有惩罚的依据，这正是独立审计道德责任产生的原因，于是不需要具备强制力的道德责任应运而生。正如法院强制力的存在使法律机制成为可能，而法律责任则为法律惩罚提供了依据；同样私人履约资本的存在使自我履约机制能够得以实现，而道德责任则为私人惩罚提供依据。新晨
法律责任的构成范文6
关键词：法律解释；违法性要件；环境侵权
一、“构成要件思维”与法律解释的跟进
在成文法国家，法律规范是指通过法律条文表现出来的、规定社会关系参加者某种法律权利和义务，具有严密内在逻辑结构的特殊行为规范［1］，法律规范依赖于法律条文的表述，法律条文表述的主要内容也就是一些规定法律权利与法律义务的法律规范。法律规范作用于特定的社会关系便可实现对特定社会关系的调整，达到一定的法律效果。一定法律效果发生的前提条件，常被人们称之为法律构成要件（简称构成要件），譬如一般民事侵权的加害人对受害人承担民事法律责任的“法律效果”一般应具备这样的四个前提条件：加害行为的违法性、损害后果、加害行为与损害后果之间的因果关系、加害人的主观过错［2］80。这四个前提条件我们将其称为一般民事侵权责任的法律构成要件或一般民事侵权责任的构成要件，这些构成要件其实就来自于人们对相应的法律规范或法律条文的归结。
基于对发生某一特定法律效果的追求，人们逐渐习惯甚至依赖于从法律规范或法律条文中去归结相应的法律构成要件，并不断使之类型化、模式化与常态化。一旦生活中出现某种类型的案件，人们首先想到的便是要通过这种类型化、模式化的法律构成要件去分析思考案件，看是否能达致该种特定的法律效果。这种从法律规范或法律条文中归结法律构成要件，再把法律构成要件用于分析解决某类案件的思维方式笔者就将其称之为“构成要件思维”，譬如前文分析的一般民事侵权责任的四个构成要件，就源自于人们对相应法律规范或法律条文的归结，之后但凡涉及此类一般民事侵权的案件，人们便直接运用这一构成要件加以模式化思考，看是否能达致追究加害人民事责任的法律效果，进而轻松地解决案件。
呈现在我们眼前的法律规范或法律条文往往种类繁多、形式分散且内容庞杂，当我们在分析、思考某一法律案件的时候，相关与不相关的法律规范或法律条文可能一起呈现。只有经过审慎辨别，我们才能确认哪些与本案相关，哪些无关，从而剔除无关的法律规范或法律条文，仅针对相关的法律规范或法律条文进行归纳、分析、判断与推理。这样的经验过程不断重复后，人们便可类型化地提炼出一些思维模式，然后直接依赖这个模式，单刀直入寻找模式所规定的要件。“构成要件思维”就是这样的一种模式化思维。
“构成要件思维”成了一种法律人的职业思维、固定思维与模型思维。于是，问题也就接踵而至：由于法律规范或法律条文囿于自成体系的表述方式，有时并不能直接、对应、清晰地表述某些或某一法律构成要件，或者说法律规范或法律条文往往会很模糊或有歧义，某些或某一法律构成要件并非就能一目了然，于是“构成要件思维”就可能受阻，由此基于构成要件的法律解释便日渐兴盛。
一部新法的出台往往能引起人们“构成要件思维”的兴奋，刺激人们对相应法律构成要件的归结兴趣，一旦出现法律规范或法律条文的模糊或歧义问题，基于构成要件的法律解释也就相随而来，诸如解释某类责任的法律构成要件究竟有几个？是哪几个？哪一些法律规范或法律条文分别体现了这些法律构成要件？每一法律构成要件又该如何理解？如此，法律实施起来便有可能变得更加顺利。
基于“构成要件”的法律解释方法能够良好适应人们的“构成要件思维”。实际上，一些学理解释往往就是走的基于“构成要件”的法律解释路子。笔者也希望这种基于“构成要件”的法律解释能被大量推广应用到正式的法律解释中，让正式的法律解释尽量直截了当、明白无误地围绕各“构成要件”来展开，进而解决诸如文中所重点论述的“行为违法性要件”需要还是不需要的论争。
二、环境侵权责任“行为违法性要件”的立法冲突与行政解释的回应
前文已经提到，一般侵权行为的民事责任的构成要件有四个：加害行为的违法性、损害结果、加害行为与损害结果之间的因果关系、加害人的主观过错。由于环境侵权是一种特殊侵权行为，适用无过错责任原则，而无过错责任原则的一个重要特征就是把加害人的主观过错排除在其构成要件之外。因此，环境侵权民事责任的构成要件只有三个：加害行为的违法性、损害结果、加害行为与损害结果之间的因果关系［2］80。环境侵权行为是一种现代社会所特有的新型侵权行为，具有与传统侵权行为迥异之性质，一些学者提出了“行为违法性要件不要说”［2］80,84-87，当然也有学者针锋相对提出了“行为违法性要件说”［2］83-84。所以，“行为违法性要件”的要还是不要［3］也就成了一个聚讼纷纭的问题 ［4］。
从现行立法看，中国《民法通则》与《环境保护法》的相关立法的确存在一些冲突。中国1986年制定的《民法通则》第124条有如下规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”一看便知，本条省略了主语“污染者”（《侵权责任法》第65条所称），所规定的“污染者”必须为之承担法律责任的行为为“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害”的行为。详言之，“污染者”须为之承担法律责任的行为必须同时满足两个基本条件：（1）违反国家保护环境防止污染的规定；（2）污染环境造成他人损害。由于“污染者”实施的是“污染环境造成他人损害”的行为，往往也就被称之为环境侵权行为，再加之本条规定的“应当依法承担”的法律责任为“民事责任”，所以本条所称的法律责任也就被称之为环境侵权民事责任。根据环境侵权民事责任的构成要件之一“加害行为的违法性”来分析，恐怕“违反国家保护环境防止污染的规定”是否就是“违法”需要解释。而1989年制定的《环境保护法》第41条第1款规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”本条同样省略了主语“污染者”，所规定的“污染者”必须为之承担法律责任的行为为“造成环境污染危害”的行为。详言之，“污染者”须为之承担法律责任的行为只须满足一个基本条件即“造成环境污染危害”。由于“污染者”实施的是“造成环境污染危害”的行为，往往也就被称之为环境侵权行为，再加之本条规定的责任形式为“排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失”，属于典型的民事责任形式，所以本条所称的法律责任也可被称之为环境侵权民事责任。根据环境侵权民事责任的构成要件之一“加害行为的违法性”来分析，本条对行为是否应具有违法性未曾涉及。此外，各单行的环境污染防治法也对此作了与《环境保护法》相似的规定 ［2］81。
笔者认为，基于“违反国家保护环境防止污染的规定”是否就是“违法”尚待解释，我们不能就此得出《民法通则》第124条就符合“行为违法性要件说”；基于《环境保护法》以及各单行的环境污染防治法对行为是否应具有违法性未曾涉及，我们也不能就此认为其符合“行为违法性要件不要说”［5］，只能说“行为违法性要件”要还是不要依然是个未解的问题。
为此，1991年湖北省环保局和武汉市中级人民法院，在处理东湖水污染案件的过程中，就环境污染民事责任的法定条件问题致函原国家环保局，原国家环保局以《关于确定环境污染损害赔偿责任问题的复函》的形式对此作出行政解释。对于环境侵权责任“行为违法性要件”要还是不要的问题，原国家环保局的行政解释认为“承担污染赔偿责任的法定条件，就是排污单位造成环境污染危害，并使其他单位或者个人遭受损失”，“现有法律法规并未将污染物的排放是否超过标准，作为确定排污单位是否承担赔偿责任的条件”。
换言之，该行政解释认为环境侵权民事责任的构成要件只有两个：排污单位造成环境污染危害与受害人遭受损失，至于排污单位造成环境污染危害与受害人遭受损失之间是否存在因果关系在所不问。依据1992年7月14日最高人民法院的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条规定以及2001年12月6日最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第（3）项规定：“因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”可知排污单位造成环境污染危害与受害人遭受损失之间的因果关系这一构成要件还是必需的，只不过实行的是举证责任倒置罢了。
至于“行为违法性要件”的要还是不要的问题，多数人认为原国家环保局的行政解释符合“行为违法性要件不要说”［2］87-90。但笔者认为，尽管原国家环保局的行政解释未将“行为违法性要件”列为“承担污染赔偿责任的法定条件”，但不能籍此认为其符合“行为违法性要件不要说”，因为《环境保护法》与各单行的环境污染防治法也未将“行为违法性要件”列为承担环境侵权责任的构成要件，如果单凭这一点就可得出行政解释符合“行为违法性要件不要说”结论的话，《环境保护法》与各单行的环境污染防治法均应符合“行为违法性要件不要说”，那么行政解释出台的必要性就值得怀疑。
三、《侵权责任法》对“行为违法性要件”行政解释的依循
《侵权责任法》第65条规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”本条补全了主语“污染者”，所规定的“污染者”必须为之承担法律责任的行为为“污染环境造成损害”的行为。详言之，“污染者”须为之承担法律责任的行为只须满足一个基本条件即“污染环境造成损害”。由于“污染者”实施的是“污染环境造成损害”的行为，再加之本条明确规定“承担侵权责任”，所以本条所称的法律责任当为名副其实的环境侵权民事责任。根据环境侵权民事责任的构成要件之一“加害行为的违法性”来分析，本条对行为是否应具有违法性也未曾涉及。
《侵权责任法》第65条与《环境保护法》、各单行的环境污染防治法以及原国家环保局的行政解释在表述上是一致的，即不涉及环境侵权责任“行为违法性要件”要还是不要的问题。另外，由于《侵权责任法》第66条规定：“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”按照“构成要件思维”我们不难发现，与原国家环保局的行政解释相比，《侵权责任法》中的环境侵权民事责任的构成要件有三个：“污染者”污染环境造成损害、受害人遭受损害以及“污染者”污染环境造成损害与受害人遭受损害之间的因果关系。
那么，我们是否可以根据《侵权责任法》对环境侵权责任“行为违法性要件”要还是不要问题的未曾涉及而直接得出环境侵权责任根本就不要“行为违法性要件”的结论呢？笔者认为，单就《侵权责任法》对环境侵权责任的现有法律规定来看，《环境保护法》与各单行的环境污染防治法以及原国家环保局的行政解释的相关规定较之也并不逊色，凭什么在《环境保护法》与各单行的环境污染防治法以及原国家环保局的行政解释下不能得出“行为违法性要件”不要的结论，而在相关内容几无差别的《侵权责任法》下就可以得出“行为违法性要件”不要的结论呢？事实上，《侵权责任法》对环境侵权责任“行为违法性要件”要还是不要的问题确实并未有所突破。
值得一提的是《侵权责任法》使用了“损害”一词而非《环境保护法》、各单行的环境污染防治法以及原国家环保局的行政解释中常用的“危害”。基于环境侵权后果的严重性、潜伏性和渐进性特点，环境侵权的成立并非一定要造成损害结果，如有造成损害结果的危险，行为人也应承担相应的侵权责任［2］58-59。可见，《侵权责任法》第65条并非就比《环境保护法》与各单行的环境污染防治法以及原国家环保局的行政解释的相关规定更完善。
基于《侵权责任法》对环境侵权责任“行为违法性要件”要还是不要的问题的无涉以及对环境侵权民事责任三个构成要件的依循，我们还是只能说“行为违法性要件”要还是不要依然是个未解的问题。
四、解释“行政解释”与环境侵权责任“行为违法性要件”的昭彰
难道环境侵权民事责任“行为违法性要件”要还是不要的问题真的就无解吗？非也。我们不妨再仔细研读一下原国家环保局的《关于确定环境污染损害赔偿责任问题的复函》的全文内容：根据《中华人民共和国环境保护法》第41条第1款的规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”其他有关污染防治的法律法规，也有类似的规定。可见，承担污染赔偿责任的法定条件，就是排污单位造成环境污染危害，并使其他单位或者个人遭受损失。现有法律法规并未将有无过错以及污染物的排放是否超过标准，作为确定排污单位是否承担赔偿责任的条件。至于国家或者地方规定的污染物排放标准，只是环保部门决定排污单位是否需要缴纳超标排污费和进行环境管理的依据，而不是确定排污单位是否承担赔偿责任的界限。《中华人民共和国水污染防治法实施细则》第36条还明确规定，缴纳排污费、超标排污费的单位或者个人，并不免除其赔偿损失的责任。
为此，笔者拟运用基于“构成要件”的法律解释方法对原国家环保局的行政解释加以解释，以期对环境侵权民事责任“行为违法性要件”要还是不要的问题作出回答。
（1）原国家环保局的行政解释路子实际上就是一种基于“构成要件”的法律解释；该行政解释意在确定环境污染损害的赔偿责任，按照“构成要件思维”方式，原国家环保局也试图从现有法律规范或法律条文中去归结环境污染损害赔偿责任的构成要件，并尝试着归结并明示了两个构成要件：排污单位造成环境污染危害与受害人遭受损失，实际上因果关系要件也应隐含其中，即排污单位造成环境污染危害的“因”导致了受害人遭受损失的“果”。
（2）行政解释也有对环境侵权民事责任“行为违法性要件”要还是不要问题的分析；行政解释并未将“行为违法性要件”列为“承担污染赔偿责任的法定条件”，且还指明“现有法律法规并未将污染物的排放是否超过标准，作为确定排污单位是否承担赔偿责任的条件”，“至于国家或者地方规定的污染物排放标准，只是环保部门决定排污单位是否需要缴纳超标排污费和进行环境管理的依据”。按理说，行政解释归结并明示环境污染损害赔偿责任的构成要件就已经解释清楚了，为何还要不厌其烦论述这些内容呢？我们知道，《民法通则》第124条有“违反国家保护环境防止污染的规定”的表述，其中“国家保护环境防止污染的规定”所指应该为“国家运用权力保护环境防止污染的规定”，言下之意此处所指的“国家保护环境防止污染的规定”应该是公法，而并非私法。该行政解释意在适用《环境保护法》而非《民法通则》，所以对承担法律责任的行为不再有违反公法性质的“国家保护环境防止污染的规定”的要求，至于是何原因，行政解释仅仅提到具有公法性质的“国家保护环境防止污染的规定”之一种，即“国家或者地方规定的污染物排放标准”“只是环保部门决定排污单位是否需要缴纳超标排污费和进行环境管理的依据，而不是确定排污单位是否承担赔偿责任的界限”。因此，所谓环境侵权民事责任“行为违法性要件”的不要，指的就是不需要违反具有公法性质的“国家保护环境防止污染的规定”。
（3）所谓环境侵权民事责任“行为违法性要件”的不要，并非指环境侵权行为就是一种绝对的合法行为，而是指这是一种“合公法”的行为。事实上，环境侵权行为不仅可能违反了前述《民法通则》《环境保护法》与各单行的环境污染防治法，还可能违反了即将生效的《侵权责任法》，怎么可能是绝对的合法行为？如果是合法行为，“污染者”又怎么可能因此承担赔偿责任呢？
（4）结论：加害人符合公法规定的行为，仍有可能承担环境侵权损害赔偿责任，就在于该行为仅满足了公法的强制性约束而并未满足私法有关人身财产方面的义务性规定，且二者的功能与效果各异，不能相互取代。对于环境侵权民事责任“行为违法性要件”的要还是不要的问题的回答应当是：法律构成要件要的是“行为违反私法要件”，不要的是“行为违反公法要件”，即环境侵权民事责任应以行为违反私法为要件，不应以违反公法为要件。
参考文献：
［1］赵震江,付子堂.现代法理学［M］.北京:北京大学出版社,1999:37．
［2］张梓太．环境法律责任研究［M］．北京：商务印书馆．
［3］陈程,李爱年.论环境侵权责任不以“行为违法性”为要件［J］.行政与法,2008(4):113-115．
