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法律谈判的过程范文1
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）03-100-01
法律谈判，就是谈判双方或多方围绕某一问题，运用法律知识和技能，共同提出解决该问题的方案的过程。法律谈判被认为是解决纠纷的最佳途径，英美法国家中有90%的案件是通过谈判达成了庭外和解而结案，的案件也有50%左右是以谈判和解而结案的。法律谈判之所以日益受到重视，原因在于其能够使得当事人在一个非对抗性的环境中就彼此关注的问题以及各自的利益进行讨论，在问题的各方面力争达到一个双方都可以接受的平衡，最终实现“双赢”的效果，如果我们以一个更为系统性的视角来观察的话，法律谈判本身就从始至终体现着一种“平衡”的理念。
一、法律谈判的价值平衡
法治社会框架之下，人们解决问题的着眼点在于正义、权利的实现以及权利的正确行使等价值因素，相对于人们解决法律问题常用的诉讼渠道，法律谈判在其价值层面体现着更为和谐，平衡的特性。
（一）程序正义与实体正义的平衡
法律谈判在一方面体现着程序正义的要求，谈判双方一种非公开的环境下，本着平等互利的原则，开诚布公的探讨问题，于谈判主体在一种相对于诉讼更为宽松的环境下平等交流，正体现了当事人意思自治的原则，有利于当事人利益的实现。
从实体正义的角度上讲，法律谈判赋予当事人平等自由的讨论空间，当事人在这种环境下可以就自己关心的问题找到多种解决方案，使得当事人的权利以一种更为和谐的方式实现。
（二）成本与效益的平衡
正义是法律存在的基础，但是“法律的存在基础不仅仅是正义，对效率的追求也是其存在的理由”。传统的诉讼渠道需要经过长时间的审判程序，准备大量的诉讼材料，消耗相当的人力物力，占用了大量的司法资源。而相对来说，法律谈判则更为灵活，双方可以自己掌握谈判进度和时间，而且可以有效的规避诉讼风险。故而从效率角度来说，法律谈判更能够在当事人的成本和效益之间达到一定程度的平衡，解决问题。
二、法律谈判参与主体间的利益平衡
法律谈判涉及到多方主体，各方主体均有其各自的利益需求，如果不能处理好法律谈判主体的这些利益冲突，那么法律谈判就不能达到预期的目的。
以最为普遍的双方谈判来说，法律谈判涉及四方主体：本方当事人及其律师、对方当事人及其律师。对于当事人而言，谈判过程中其目的在于以尽可能小的代价解决与对方之间的问题，实现自己的利益最大化，而律师的目的在于完成职责，争取在过程中多收取利益。这种利益上的不一致就可能导致参与法律谈判的主体之间产生冲突。
（一）客户是你最大的敌人
作为法律谈判中的律师，受托于客户，理应忠于委托，运用自己的法律知识和谈判技能实现客户利益的最大化。但是基于客户与律师之间的利益分歧，在法律谈判过程中总是不可避免的出现两者之间的矛盾与冲突。这种冲突就会在实际中造成客户不听律师的建议，对律师的行为挑刺并寻找理由少付甚至拒付律师的报酬等情形。
在法律谈判中，总体上来说律师和客户之间还是一定程度上的相互信任的关系。但是基于前述的利益冲突，律师又在多大程度上能够信任他的客户呢？作为谈判参与方的律师，就必须在尽职委托过程中对自己的客户留一个心眼，学会保护自己的利益。这种自我保护是否又会对其与客户之间的合作关系造成影响呢？这里依然需要进行一定程度上的平衡。
（二）律师与客户利益的平衡
律师与客户尽管存在着一定程度上的利益分歧，但是在法律谈判中，其毕竟是出于同一方，共同的对手是对方当事人及其律师，都有着取得谈判成功的动机，所以其利益在很大程度上还是具有重合性的。对于律师来说，与客户之间的合作关系是其参与法律谈判并获取利益的基础，其主要的工作还是忠于委托，力争实现客户利益的最大化。在这个前提下，也可以采取一定的措施（比如对谈话录音，一定程度的拖延等），保证自己的最低利益，实现自身利益与客户利益的契合。
三、法律谈判的策略与技巧——达到平衡的工具
法律谈判是与人打交道的活动，需要法律谈判参与者，尤其是律师具备一定的法律谈判技巧。很多谈判场合中，只有有效地运用谈判技巧才可能实现住参与主体的利益平衡，促成谈判的成功。
（一）谈判技巧的选择与利益的平衡
谈判技巧千差万别，但是其所适用的目的都是一样的，即处理好与对方的利益关系，为谈判成功服务。对于谈判参与者而言，在需要解决某一问题时，可能有多种谈判技巧可供其选择，这时选择何种谈判技巧就需要谈判者根据实际情况加以选择。比如在对方当事人爱好某项运动时时，可以从与该项运动有关的赛事着手，以此作为谈资，拉近与对方的关系，创造更为友好的谈判环境。
（二）技巧之外——谈判者自身素质的平衡
法律谈判中，技巧占据着相当重要的地位。然而需要看到，技巧固然重要，但是它只是完成法律谈判的一个部分。作为一个法律谈判者，除了谈判技巧之外，各方面的知识储备、解决问题的思路、心理素质等也十分重要，比如沟通能力、艺术、策略、心理、语言等等。这也需要谈判者自身在其各项素质之间达成平衡。
法律谈判的过程范文2
关键词 法律思维 法律谈判 法学教育 诊所式法学教育 案例教学法
中图分类号：G642 文献标识码：A
1 作为法学教育目标的法律思维
法律思维是法学教育的主要目标，一方面由于法律思维自身在法治建设中的重要作用，有学者概括了法律思维在法治建设中的重要作用：法律思维在法治建设中也发挥着重要功能，大致包括：（1）法律思维方式的研究为社会提供了法律知识和法律价值观念；（2）当法律思维成为习惯性思维后，会引发人们对行为合法性的日常考究，法律规范作为法律思维方式的规定性预设为人们的行为提供了标准；（3）法律思维方式蕴含着法律知识、价值和方法等，因而它对人们的世界观、人生观也会发生很大影响。①另一方面则在于法学教育自身的定位。法学教育“应当培养的是一种法律职业者的独特的批判性和创新性的法律思维，……批判性和创新性的法律思维尤为重要。因为法律条文可以随社会的发展而变动，法律院系培养的毕业生不可能在学习期间穷尽所有法律条文，但是只要他们具备了一种综合分析法律和事实、运用法律推理进行思维的能力，他们就能够有能力应付各种复杂和新鲜的问题，成为合格的法律职业者。”②
从国外相关的实践来看，法律思维也是法学教育中的核心目标，无论是大陆法系还是英美法系都是如此。以两大法系的代表德国和美国的法学教育为例，二者实质上可以统一于法律思维能力的培养。两国法学教育对培养法律思维的重视表现在以下几个方面：（1）两国均非常重视，通过法学或法律教育将法治和人权等的基本价值观念内化成法律人的前结构，使其近乎本能地从这些基本价值观念出发去理解和解释法律或法律现象。（2）两国法律教育都重视法律人特定思维方式运用能力的培养。（3）两国都非常重视发现或认识法律以及确认事实能力的培养。（4）就适用法律于具体事实并作出法律决定的能力的培养而言，德国的见习服务制度为此提供了契机，见习服务过程实际上就是结合真实的法律事务进行这种能力培养的过程；美国的案例教学法和问答式教学法则为培养一种能力提供了很好的实战模拟。③对于还比较欠缺相关实践经验的中国法学教育来说，两大法系对培养法律思维的共同强调无疑为我们提供了宏观的指导方向。
但是，这种宏观目标的确定还需要具体的操作方式才能够在教学实践中发挥作用，而我国现在法学教育在培养法律思维方面还有很多不足之处。从现状来看，国内当前的法学教育仍然停留在知识的灌输阶段，虽然这种单纯依靠抽象概念和原理的方式可以对法律思维的培养产生间接作用，但是，效果证明并不理想。学界已经对法律思维的重要意义形成了共识，但是，如何具体培养法律思维，特别是如何在法学教育中予以贯彻落实，还没有非常详尽的论述。④面对以上在培养法律思维方面的种种不足，学者们也提出了一些解决方案，多是侧重于从整体结构上对法学教育的变革。笔者认为，这些整体方案固然相当重要，但是，从细节入手、在微观层面上提升法科学生的具体法律思维能力，也是同样重要的措施。而且从法学教学的实践来说，具体法律思维能力的培养还更具有现实性和可操作性，所以，下面将重点以法律谈判能力的培养来分析如何提升法科学生法律思维能力。
2 法律谈判能力的价值与意义
谈判能力是法律思维能力中相当重要的组成部分，驾驭和操作法律谈判需要具备相当广泛的法律知识储备，并且需要将法律事实的认定与法律规范的规定相结合。法律职业群体包括法官、律师和检察官等群体，由于大多数法科学生将来主要从事律师行业，所以，这里主要以律师为主分析法律谈判能力的重要价值与意义。总体而言，法律谈判能力的价值和意义表现在社会现实需求和律师自身素质两个主要的方面。
一方面，整个社会日趋法治化的背景下，现实需要具有较高谈判能力的律师群体。随着中国法治化进程的不断推进，人们法制意识的提升，求助律师解决相关的法律问题已经逐渐成为一种常态。而作为当事人的代表，律师应当具备相关的业务素质，特别是谈判能力。另外，法律谈判方式自身也是比较符合中国国情的纠纷解决方式。从法律谈判的纠纷解决结果上看， 有着较其他诉讼类纠纷解决方式无法比拟的优势。在对话的过程中，各方会对自己原有的要求做出一些修改或变通，这种对故有关系的巩固和对外来关系的发展的纠纷解决途径，符合了我国当前对于“求和谐、促发展”的要求。⑤从法治发达国家的实践来看，通过非诉讼的谈判方式来解决纠纷已经成为当代法治的发展趋势。在当事人不具备相关的法律知识与法律思维的情况下，律师就应当代表当事人进行谈判和沟通，这也是促进调解顺利进行的最重要因素之一。
另一方面，具备高超谈判能力的律师在相关的法律实践中有着自身独特的优势。律师在商务谈判方面的优势表现在以下几个方面：（1）知识结构；（2）谈判经验；（3）超脱的地位；（4）灵活的战术；（5）身份影响：⑥其他非诉业务，例如律师见证、出具法律意见书、证券业务和法律顾问等等，也都是律师发挥其法律谈判能力的领域。由此可见，具有谈判能力的律师在诉讼业务和非诉业务中都有着相当的优势，而谈判能力的高低直接决定着律师的业务水平，对其执业能力和经历有着重要影响。
从以上社会需求和自身优势两个方面的分析可以看到，律师具备相关的法律谈判能力是相当必要和重要的。因此，法学教育也应当顺应这种需求和趋势，提升法科学生在法律谈判方面的能力和水平。这不仅是培养法律思维、提高我国法学教育水平的需要，更是维护法律职业群体的社会形象、进而推进中国法治进程的要求。
3 法律谈判能力的培养与训练
虽然法律谈判能力的价值和意义受到了普遍肯定，但是，在目前的法学教育中，培养法律谈判能力的内容和方式还都比较欠缺。法科学生在接受正规的法学教育之后，大多是在实践中依靠独自摸索或言传身教等非系统方式提升法律谈判能力。因此，大多数法科毕业生至少需要3年左右的时间才能够在一定程度上适应法务实践对法律谈判能力的要求。至于商务谈判等非诉业务则需要更长时间的磨练。为了减少与法务实践的磨合期，法学教育应当重视法律谈判能力的培养。谈判能力也是法律思维能力的重要环节。将培养法律思维作为主要目标的法学教育，自然也应当将法律谈判能力视为自身的重要内容，而培养和训练法律谈判能力的具体措施可以从教育形式和教育内容两个方面得到体现。
从教育形式上来看，培养法律谈判能力的方式与培养法律思维的方式基本类似，应当以课堂教学为主，辅之以诊所式法学教育和法务见习等方式。课堂是培养法律思维方式的主战场。课堂教学不仅仅是要传授法律知识，更要着力于培养学生的法律思维。课堂教学的方法包括讲授法、案例教学法和课堂讨论法等。其中讲授法以教师讲解为主，课堂讨论法以学生讨论为主，可以采用presentation 的形式，也可以采用辩论的形式。在诊所式法学教育中，学生通过亲自模拟相关案例，获得了某些间接经验，这对于提升其法律谈判的能力也是所有帮助的。另外，与诊所式法学教育不同，法务见习为培养法律谈判能力提供了直接实践的机会。虽然法科见习学生不太可能直接参与相关谈判的全过程，但是，通过对与法律谈判有关活动的观察，也能够积累法律谈判的经验。总之，培养法律谈判能力可以借助于多种方式，我们无需特意为其设计专门的教育形式，而只需要将相关的培养环节和教育内容贯穿于以上各种教学方式之中即可。
具体就教育内容来说，法学教育应当注重训练和提升法科学生在法律谈判的技巧、能力和经验等方面的水平。法律谈判是一项综合性的工作，需要多种能力的参与，这些能力的训练都应当成为法学教育的重要内容。例如，法律谈判对沟通能力和社会适应能力的要求也很高，作为法律人，应当有一定的生活经验、社会阅历以及对社会现象的感知力、适应力和理解力。因此，首先要学会与社会接触，了解社会、认知社会，实现其最初目标。在此基础上练就良好人际沟通的能力，善于使用社会群体语言与社会成员沟通，帮助其正确认识自己和恰当地展示自己。同时必须具有较强的适应社会能力。适应社会能力是社会对学生的总体期望，也是判断办学效果的基本标准。因此，训练人际交往能力和适应社会的能力是我们实践教学的最基本的目标。⑦此外，法律谈判需要具备的能力还包括信息搜索和获取的能力、表达能力、研究和学习能力、反思能力以及心理素质等等。法学教育无法完全一一列举所有与法律谈判相关的能力，但是，却可以在各种教学形式及其各个具体环节中有所侧重。
总之，法律谈判已经成为目前法律实践中日益普遍的业务范围，法学教育也应当对此有所回应。这种趋势决定了法学教育需要增加自身的实践性内容，从培养法律谈判能力入手提升法科学生的法律思维水平，从而为构建高素质的法律职业群体作出贡献。
注释
① 陈金钊.法律思维及其对法治的意义[J].法商研究，2003（6）：68-69.
② 王晨光.法学教育的宗旨[J].法制与社会发展，2002（6）：42.
③ 陈骏业.法律思维能力在法律高等教育中的核心定位及培养[J].河北法学，2008（2）：155.
④ 孙光宁.法学教育视野内的法律方法[J].河北师范大学学报（教育科学版），2008（8）：114.
⑤ 裴蓓.法律谈判：和谐社会构建过程中的重要纠纷解决途径[J].思想战线，2007（4）：93.
法律谈判的过程范文3
【关键词】法律谈判；纠纷解决机制；社会矛盾化解
一、法律谈判概述
在当今社会，虽然我国一直在倡导和谐社会，但是这并不代表着社会就没有矛盾，当矛盾发生的时候，我们应该怎么办呢？首先我们也许会私了，但当私了不能解决问题时，我们又该怎么办呢？也许我们就会诉至法院，通过诉讼解决问题。但最近几年出现了以法律谈判、调解等为主要形态的各种非诉讼社会矛盾化解机制即替代性社会矛盾化解机制（ADR），本文将从法律谈判的价值理念出发，探讨法律谈判在纠纷解决中的适用问题。
虽然纠纷解决机制很多，但是有时也许我们忽视了一种成本最低、却最直接的社会矛盾化解方式——法律谈判。它可以由当事人委托律师参加，通过对法律知识和诉讼经验的各种可能后果进行全面评估后，同时借助律师技能和谈判技巧实施的庭外利益博弈与衡平。显然这种庭外利益的博弈和横评并不是当事人之间在法律之外既不受法律约束的自由合意，而是必须在依法的前提下，确认相关法律事实，落实利益平衡点，寻求最佳解决方案。所以我认为法律谈判作为一种专业的说服艺术和决策科学，基于解决双方或多方的冲突纠纷，并需要在法律允许的范围内，采取一种文明的、理性的对抗方式，通过一个自愿选择的过程，实现各方利益的平衡，从而解决纠纷。通过法律谈判，纠纷当事人争取各自利益的最大化，并在当事人双方之间起到缓冲作用，有利于冲突的平息，纠纷的解决但又尊重差异的客观存在，从而实现和谐的“准平衡”状态。
二、法律谈判的价值理念
与诉讼比较，我认为法律谈判独特的价值理念在于如下方面：第一，从实质正义理念内涵看，法律谈判是实现各方当事人实质正义的和谐路径。法律谈判的解决方案基于各方的利益为谈判各方提供了更多的解决机会。法律谈判关注的是权利，这有利于促使各方的纠纷得以实现非极端化的和谐状态，避免“因为诉讼中的不利的供述或事实裁决而造成对一方或各方利益减损的可能性”。第二，从程序正义理念角度看，法律谈判充分体现了程序公平与正义。法律谈判社会矛盾化解模式是“不公开”与“公开”的有效结合。“不公开”是指参与法律谈判的只有纠纷当事人及代表各方利益的律师，这种无第三方介入的不公开形式不仅利于保守个人商业隐密，也避免了因为引入第三方而导致部分进程控制权的缺失。“公开”是指纠纷当事人开诚布公的对话形式，这利于发挥当事各方平等对话及协商的意思自治功能。第三，从风险与利益博弈看，法律谈判有助于减轻诉讼结果不确定性带来的风险压力。第四，从成本与效益上看，法律谈判能避免诉讼程序的繁杂和期限的不确定性，耗费的时间成本巨大。更为关键的是能有效减轻或消除了双方的对立情绪，充分满足了双方当事人的利益需求，并可将双方关切的不同利益通过“一揽子方案”得到解决。
三、法律谈判的适用
（一）法律谈判化解矛盾途径
在“司法和谐”的基调下，我们有“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”。但纠纷的复杂及多样性使得仅通过法院、仲裁等力量是不足以应对社会纠纷的解决，特别是在纠纷解决过程中存在各机构未能统一协调、程序上亦未能良性衔接的问题。而引入法律谈判作为社会矛盾化解机制则能最优灵活的愈合弥补这一功能缺失。
在法律谈判中就有一种比较常用的解决方式及问题解决型，问其实是解开疑团的钥匙，是双方彼此获知信息、就某项问题或各自需求进行陈述和解释的过程。作为谈判人员，知晓提问的技巧和清楚应回避的问题，是其完成任务，达到交易目标的必备技能。提问方式从其目的而言，可以分为两种，即闭合式和开放式。当我方需要对方的回答在自己给定的范围时，通常可以用闭合式提问。如果我方的立场坚定， 对于结果也很有信心时，利用这种谈判方法可以节省时间，同时减少了对方再讨价还价的余地，直接把谈判朝着最终有利于己方的结果推进。例如，在谈判中我方可采取坚决的口吻问对方，究竟贵方是否同意本月发货？这样既传达了我方的意思，又可以让对方清楚双方的处境如何，把其回答内容做出了限定。但是这样的提问也有其不足之处，因为这样的问法具有局限性，一旦遭到对方的拒绝，有可能导致谈判无法再进行，甚至交易无法达成。如果需要对方表达其真实的观点或是把问题讲清楚、完整时则采用后者较多。如贵公司为什么不同意本月发货呢？这样就把回答的主动权交给了对方，希望对方能给出合理的回答。当然这样有利于气氛的缓和， 同时在对方的回答中，己方可能会捕捉到更多的信息，为接下来的谈判服务。但是这样的提问也有它的不足之处，首先就是把我方置于了被动的地位，只能听由对方的理由来行事，而且对方的陈述也有不满足我方需要的可能。当然提问是有先后顺序的，顺序安排之后就是一个很好的时机问题了，切不可在对方没有表达完自己的意图之前就打断对方，因为这样不仅造成信息的丢失，而且有可能过早暴露出自己的意图，失去谈判中的主动权。在听完对方的陈述之后再根据我方已掌握的情况，适时地提出问题，做到攻守兼备。
在提问之时， 有一些问题是要回避的， 因为这些可能是对方的禁忌， 这也就构成了谈判的， 一旦进入， 很可能导致谈判的终结， 交易机会最终丧失。常见的需要注意的问题有： 若对方谈判人员是女性的话，尽量不要涉及年龄方面的问题。这是属于隐私性的内容，虽然问者无心，但却可能会给听者留下极不好的感觉和印象， 破坏整个谈判的气氛。类似的问题还有如、政党等。这些细节方面的内容可以在预先的准备工作中做好， 谨防在谈判中出现这样敏感的问题。同时在谈判中需要注意， 在提问时要就事论事， 不能针对别人。即使对方给出的情况不符合我方所掌握的事实，其态度上存在着很大的问题， 诚意十分令人不确定，也不能明白地指出这一点， 不可以让谈判直接走向破裂。这样还会给对方造成非常大的尴尬， 以致于永久地丧失与对方合作的可能性， 甚至双方会因此而结下梁子， 从此在生意场上只能以敌对的身份来交往。因而针对此情况，绝不可以明指对方人员毫无诚意， 要委婉地说明我方所了解的市场情况， 让对方明白我方所掌握的信息， 即使双方可能无法合作， 但正所谓买卖不成情意在， 这为双方日后合作打好了一个基础。
（二）法律谈判的前景
纵观上述所谈到的各种法律谈判所应用的方法及法律谈判的适用上，法律谈判也不能全弥补所有弊端和困境，然而它的其特殊优势使其成为纠纷与利益冲突的缓冲器，有效地与其他社会矛盾化解方式实现协调和互补，在我国社会矛盾化解的实践中承担着提供对话平台、保障意思自治等功能，为我国构建和谐社会及解决社会矛盾体制的纠纷，发挥更为积极的社会协调功能。
【参考文献】
[1]黄婷.法律谈判的法理分析[D].湘潭大学，2008.
法律谈判的过程范文4
关键词：国有企业；竞争性谈判；法律困境
竞争性谈判作为一种采购方式，是招标采购之外最能体现采购竞争性、经济性和公平性原则的采购方式，且以其操作之简洁、效率之优势在采购实践中一直呈上升趋势。以法律文本和采购实践为分析对象，可以发现竞争性谈判采购方式在我国当下存在着亟待解决的两个基本问题，一者法律规定模糊，操作程序漏洞有待填补；二者实践中程序管理机制混乱，采购过程任意、主观。在竞争性谈判采购实践中，由于法律漏洞的隐性风险，使得实务工作者在适用竞争性谈判时忐忑不安。本文拟以其法律困境的解决为中心，侧重于竞争性谈判法律漏洞的填补，结合实践，探索如何在法律上完善竞争性谈判采购机制，并以期对竞争性谈判的应用研究起到抛砖引玉之效果，进而在对竞争性谈判采购的实践提供支持和参考。
一、国有企业适用竞争性谈判的范围
国有企业在本质上而言为企业之一种，乃法律上的经营者，民法上的平等交易主体。基于此，国有企业在工程、货物和服务采购中在采购方式上可自主决定、自由选择。但国有企业毕竟非属一般企业，国有企业的资金来源于国家，因此，对国有企业的采购自由法律上要受到一定之限制以保护国有资产，国有企业在采购方式的选择上要受到强制性法律规范的约束，《招标投标法》即是如此。在招标投标法规定的强制招标范围之外，即是竞争性谈判在国有企业采购中的适用范围。
《招标投标法》是实践中招投标活动的基本法律依据，凡属于招标投标法第三条规定的采购范围，都必须履行招标程序。该条款对招标投标的范围进行了两层界定，一是针对工程建设项目，即工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。2000 年补充出台的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》进一步在具体范围和规模基准上进行了细致的规定。二是针对工程建设项目以外的其他项目，即“法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”，货物和服务的招投标事宜亦涵盖其中。
在企业经营中，如果国有企业的采购涉及全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资，按照招标投标法，国有企业强制招标的范围主要限定在限上的工程建设项目和限上的需要国际采购的机电产品。反言之，国有企业在限下的工程项目、国际机电产品以及其他货物和服务采购中可以不选择招标方式，而选择适用竞争性谈判以体现采购工作的竞争性、公平性、经济性，达到最佳的经济效益和社会效益。
二、国有企业适用竞争性谈判的法律困境
在采购方式选择中，首要解决的问题是采购方式的合法性，招标如此，竞争性谈判亦此。基于政府的行政主体性质和规范政府采购行为的要求，保障政府采购资金的有效使用，维护国家、社会利益，保护政府采购相对人的合法权益， 2002年6月《政府采购法》颁布实施，在政府采购法中首次在法律上认可竞争性谈判。《政府采购法》对竞争性谈判的适用范围在第三十条进行了明确规定：（1）招标后没有供应商投标或没有合格标的或者重新招标未能成立，即招标失败；（2）技术复杂或性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求；（3）采用招标所需时间不能满足用户紧急需要；（4）不能事先计算出价格总额。第三十八条在谈判小组的成立、谈判文件的制作、供应商名单的确定、谈判等规定了竞争性谈判方式应当遵循的程序。
在《政府采购法》颁布实施之后，财政部对政府采购进行了更加具体、可操作的细化，陆续颁布了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》、《政府采购合同监督暂行办法》、《政府采购运行规程暂行办法》、《关于加强政府采购货物和服务项目价格评审管理的通知》等一系列法规，在各地方上，地方政府亦更具各自实际制定了相应的地方规章。总体而言，自中央到地方，我国业已建立较为完备的政府采购体系，政府采购较为规范，对于规范竞争性谈判采购发挥了重要作用。
国有企业在选择竞争性谈判采购目前缺乏明确的法律依据，也正是基于法律上的缺位，实践中国有企业选择竞争性谈判时往往比较谨慎。竞争性谈判之所以能够在政府采购法中明文规定，作为政府合法采购的方式之一，在于政府采购法在法律属性下隶属行政法范畴，行政法“法无明文规定即禁止”的原则要求竞争性谈判入法方有法可依。但国有企业非属行政法上的行政主体，在性质上属于民事主体，受民事法律关系所调整，依照民法“法无明文规定即可行”的原则，国有企业作为市场经济的平等交易主体，在采购方式现在上可自由决定，但受限于其国有属性，为保证国有资产的有效利用，国有企业采购中除招标外，经常采用公平性、经济性、竞争性均有重要体现的竞争性谈判，但作为私法意义上对国有企业竞争性谈判的法律依据确实空白，在私法意义上，国有企业适用竞争性谈判的法律适用困境有待解决。即使国有企业在适用竞争性谈判时参照《政府采购法》，其在适用范围、操作方法、组织程序、业务流程、评审原则、采购等方面的规定还十分粗糙，难以满足作为市场主体经营中的细腻要求。
三、国有企业适用竞争性谈判的合法性解决
竞争性谈判采购方式在法律文本上的漏洞未得到填补之前，为了更加科学、合理地规范竞争性谈判，避免竞争性谈判适用中的隐性风险，化解国有企业竞争性谈判采购的法律困境，笔者建议：
（一）制定竞争性谈判相关规章制度
虽然我国对企业适用竞争性谈判没有法律予以明确规定，但基于企业管理之健全需要，企业内部也应该制定相关规章制度以规范采购行为。只有此，竞争性谈判采购才有章可循、有据可依，监督部门才有监管的依据。当然该相关规章制度的制定应遵循以下原则：1.合法性原则；2.合理性原则；3.系统性原则。
（二）规范采购程序
尽管与招标采购方式相比，竞争性谈判要更加简易和灵活，但为规范竞争性谈判，规避竞争性谈判的任意性，笔者认为，竞争性谈判程序可规范如下：1.拟定企业采购的方案，并根据方案制定精确、全面的谈判文件；2.组织采购工作的主要管理部门、采购需求部门和法务部门，对企业采购的方案和谈判文件进行技术和法律审查；3.选定固有平台竞争性谈判公告，向潜在供应商发出邀请函。4.根据采购实际，组建竞争性谈判工作组。成员中对技术、经济等方面专家必须有合理比例要求；5.谈判组根据谈判文件和供应商应答文件分别谈判；6.谈判组评审，出具评审报告，提出推荐成交供应商意见；7.采购管理部门依据谈判结果向成交商发出采购通知书。
（三）加强监督机制
竞争性谈判方式与招标方式相比，透明度不高且主观随意性较大，易发生采购腐败行为，因此竞争性谈判的监督工作必须细化。通过社会监督、审计监督、业务监督、财务监督、行政监督、纪检监督等各种监督形式，提高竞争性谈判的透明度，规范竞争性谈判。对外做到公开，并加大公示范围，对外公告、谈判文件、谈判结果等在固定的媒体上及时告示。对内完善国有企业内部各机构职责范围，各司其职、相互监督、相互制约。
四、结言及展望
竞争性谈判采购灵活性、经济性注定会受到企业的青睐。在实践中，竞争性谈判采购方式在采购实际应用也的确发挥了独特的作用，但法律的缺位让竞争性谈判隐忧在前，以企业为竞争性谈判解决主体，加强自我管理和监督，以法律困境的解决为突破口，在国有企业采购中引渡和借鉴，以保障竞争性谈判采购方式更高效、更适用、更健康地发展。相信随着对竞争性谈判实践的不断总结，竞争性谈判的专业化、信息化和制度化的进一步加强，竞争性谈判以其优势将有更广阔的生存空间，将对我国大中型企业的改革带来深远的影响。
参考文献：
法律谈判的过程范文5
［关键词］政府采购；竞争性谈判；评审专家；书面证据；破解难题
［中图分类号］F274［文献标识码］A［文章编号］1005-6432（2011）41-0104-01
1 竞争是政府采购的趋势
竞争性谈判是政府采购方式中运用得较为普遍的一种采购方式,是采购人通过与符合相应资格条件不少于两家的供应商分别谈判,商定价格、条件和合同条款,最后从中确定成交供应商的采购方式。与其他采购方式相比,竞争性谈判是一种更透明、更有活力的方式,能够有效地防止采购“黑洞”,节省采购时间和费用。《政府采购法》第三十八条第四款规定：“谈判小组所有成员集中与单一供应商分别进行谈判。在谈判中,谈判的任何一方不得透露与谈判有关的其他供应商的技术资料、价格和其他信息。谈判文件有实质性变动的,谈判小组应当以书面形式通知所有参加谈判的供应商。”这段法律条文说明竞争性谈判具有其他招标方式所不具有的空间和时间优势。一是谈判小组与单一供应商谈判更具有针对性,谈判小组能够及时掌握和了解单个供应商投标方案的深层次问题,可以在不改变投标文件实质内容的前提下澄清误解,解决纷争,使采购需求得到较大的满足,这种直接谈判削弱了评审专家带有倾向性的观点,使采购结果更加公平、公正；二是谈判小组与单一供应商谈判,无论是价格、技术谈判还是商务谈判都是在严格保密的环境中进行的,这种保密氛围实质上促成了一种竞争态势的产生,使采购人可以花最少的钱办最大的事,达到事半功倍的效果,所谓细节决定成败、竞争产生效益就是这个道理；三是在将采购内容告知所有投标人的前提下可以对谈判文件的实质性条款提出修改意见,以政府采购的理性原理来看待每一个采购项目,认清实现采购需求的渠道并不是唯一的(除单一来源采购项目外)的规律,这是因为竞争性谈判充分尊重采购内容可以变更这一客观存在的事实,能够较好地解决采购效率与采购需求所引发的各种矛盾和问题,从而达到政府采购的和谐统一,当然前提是必须让所有投标人知悉。还可以当场化解由于投标供应商在价格、技术、商务等实质性条款方面达不到谈判文件要求而产生废标的境地,为采购人赢得了宝贵的采购时间。
2 评审专家的自由裁量权
从政府采购评审专家的自由裁量权看,竞争性谈判方式几乎没有评审专家的自由裁量权问题,限制评审专家自由裁量权是减少投标供应商质疑投诉的重要原因。从公开招标采用综合评分法的案例来看,投标供应商大部分质疑的起源是对评审专家的自由裁量权表示怀疑,这正是由于公开招标采用综合评分法本身存在弊病,导致评审打分过程不够公开,一个项目中评审专家对同一个问题出现很多种不同的打分情况,进而使投标人对专家的公平、公正产生一些怀疑。在综合评分法的制度层面设计中,财政部第18号令第四十九条第(二)款规定：评审专家按照招标文件规定的评标方法和评标标准进行评标,对评审意见承担个人责任；评标时,评标委员会各成员应当独立对每个有效投标人的标书进行评价、打分。从“承担个人责任”和“独立对每个有效投标人的标书进行评价、打分”的意思上看,不难觉察和发现法律制度规定的自由裁量权的端倪,同时该法规将综合评分法的评标分为价格、技术、商务等几个方面,除价格、商务等硬性指标外,只有在一定程度上允许专家在技术方面自由裁量才能拉开评分的档次,有的监管机构不允许专家之间有任何讨论,害怕打出来的分值都一样,分不出高下,难以定标。这充分说明政府采购评审专家可以按照招标文件的要求和自己对投标文件的理解“自由”地进行评标打分。
政府采购评审专家根据适用法律和投标文件所展现的事实和证据,在一定幅度内量体打分,比如评分标准中的0~5分,其中就有从轻从重情节,让专家来裁决,表现为专家的自由裁量权。不能说评审专家对每个项目每个供应商都对号入座,分打得一模一样,这是做不到的,专家没办法操作。因为项目的时间、地点、情节、采购需求、投标响应程度等都有区别,因此,每位评审专家对每个项目每个参与投标的供应商评判出来的分值不一样是正常的,因为这是自由裁量权在发挥影响。
另外,当投标供应商的大体情况相当时,约束自由裁量权就要求专家在规定的分值幅度内,并且适用法律程序正当,不能为支持一个供应商的胜出而在分值上去打压其他供应商,否则就失去公平、公正。当然,这就要求政府采购评审专家具有高尚的情操和娴熟的业务能力,要廉洁公正、公开、公平,要凭良心去裁判,而在法律允许的范围内,允许对同样的情况裁出不同的结果。投标供应商之所以对专家打分产生疑问,其根本在于自由裁量权出了问题,或者更进一步说,是专家的形象出了问题,如果专家枉法裁判、胡乱打分,就会使政府采购专家的公信力降低。
3 远非价格谈判
竞争性谈判究竟谈什么？在实际工作中,多数采购人或采购机构往往偏重成交价的洽谈,有的干脆把谈判过程简化成三轮报价或多轮报价。其实,价格谈判只是竞争性谈判的内容之一。竞争性谈判的出发点就是基于采购人的采购需求难以在采购文件中准确表述而供应商也无法对此形成一致理解条件下所选择的一种采购方式。只有通过对诸多实质性事项进行详尽的竞争性谈判,才能让采购人与供应商在一定的法律规范形式下就双方共同关注的诸多实质性条款达成共识并最终实现采购目标。
4 口头谈判莫忘书面证据
竞争性谈判的过程主要是采购人或机构与供应商之间通过语言进行沟通交流,是供求双方就货物与服务的规格质量、技术指标、价格构成、售后服务等要素谋求达成共识的过程。但实务中不少采购人或其机构往往只注意口头洽谈,而忽视对谈判过程和结论的书面记录,不注意现场留下最有证明力的相关书面证据,导致在确定成交供应商以后签订政府采购合同环节带来一些本来完全可以避免的分歧和扯皮,有的甚至引发投诉与诉讼。因此,对于每一轮次的竞争性谈判内容尤其是谈判结论,谈判小组最好应当场形成纪要并经双方签字确认,让口头谈判的结果形成书证,这对参加竞争性谈判的采购双方无疑有百利而无一害。
法律谈判的过程范文6
竞争性谈判的要点与难点竞争性谈判方式的适用情形
公开招标是政府采购的主要方式。因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得政府采购监管部门批准。
《政府采购法》第三十条规定以下四种法定情形适用于竞争性谈判：一是压缩采购周期，满足紧急需求，采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的。二是采购标的技术复杂或性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的，需要通过谈判予以明确。三是采购标的价格构成难以把握，不能预先计算价格总额，需要谈判竞价。四是招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的可以依法采用竞争性谈判方式采购。
法规对前三种适用情形表述简明易懂。应该引起特别关注的是第四种法定情形，当出现此种情形而采用竞争性谈判时，有两个重要环节应引起重视：其一，采购人或采购机构必须终结招标采购程序，向监管部门申请获准后才能按照竞争性谈判的方式组织采购活动。其二，在实施竞争性谈判采购过程中，响应竞争性谈判文件要求的合格供应商不足三家时怎么办?相关法规并无明确规定。
当有两家合格供应商参加时，应该可以组织竞争性谈判活动，因其仍然具有竞争性但当只有一家合格供应商时，则不宜继续进行竞争性谈判程序。否则，竞争性谈判则成了单一来源采购，即使确实需要改为单一来源采购，采购人或采购机构也应终结竞争性谈判程序，向监管部门申请获准后再按单一来源采购的方式组织采购活动。
谈判并非就是讨价还价
竞争性谈判究竟谈什么?实务中多数采购人或采购机构往往偏重成交价的洽谈，有的干脆把谈判过程简化成三轮报价或多轮报价。其实，价格谈判只是竞争性谈判的内容之一。采购人采购的货物或服务的规格要求、质量标准、技术构成、指标参数、交付期限、售后服务以及合理价位等因素，都是相关法律法规明确列入谈判范围的实质性内容。
竞争性谈判的出发点就是为了让采购人与供应商就双方共同关注的诸多实质性条款达成共识。只有通过对诸多实质性事项进行详尽的竞争性谈判，才能把技术复杂或性质特殊、不能确定详细规格或具体要求、不能事先计算出价格总额以及招标所需时间不能满足用户紧急需要等诸多疑难问题迎刃而解，才能帮助采购人优选成交供应商并最终实现采购目标。
在竞争性谈判中，谈判小组千万不要受法律条款中在确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的干扰，否则，就可能因适用法律条款不当而影响竞争性谈判的效果。
口头谈判莫忘书面证据
竞争性谈判的过程主要是采购人或机构与供应商之间通过沟通交流，就货物与服务的规格质量、技术指标、价格构成、售后服务等要素达成共识的过程。但实务中不少采购人或其机构往往只注意口头洽谈，而忽视对谈判过程和结论的书面记录，不注意现场留下最有证明力的相关书面证据，导致在确定成交供应商签订政府采购合同环节产生分歧，有的甚至引发投诉与诉讼。因此，对于每一轮次的竞争性谈判内容尤其是谈判结论，谈判小组最好当场形成纪要并经双方签字确认，让口头谈判的结果形成书证，这对参加竞争性谈判的采供双方无疑有百利而无一害。
标准当符合报价最低原则
履行竞争性谈判程序的结果是确定成交供应商而不是确定中标人，这也是竞争性谈判区别于公开招标或邀请招标的一个显著区别。确定成交供应商的标准应当依据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则而不宜采用综合评分法，这是竞争性谈判区别于公开招标或邀请招标的又一显著区别。
确定成交供应商后，采购人应当将谈判结果通知所有参加谈判的未成交供应商，并在相关政府采购指定媒体予以公示。尽管相关法规并未明确规定竞争性谈判结果的公示程序，但从接受社会监督角度考虑则是十分必要的，也完全符合政府采购公开、公平、公正和诚实信用原则。公示期满后，采购人向成交供应商签发成交通知书，并在规定的期限内按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。
谈判坚持同一标准
一是接受邀请参加竞争性谈判的供应商资格条件必须坚持同一标准。《政府采购法》明确规定了供应商参加政府采购活动应具备的一般条件，采购人也可以根据采购项目的特殊要求规定供应商必须具备的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或歧视待遇。其资格审查的方法可以根据采购项目的不同情况选择资格预审或资格后审。
二是谈判涉及的相关实质性条款范围、条件、口径必须一致。如果谈判中涉及谈判文件有实质性变动的，谈判小组应当以书面形式通知所有参加谈判的供应商，并以书面修改或补充后的谈判文件条款与各单一供应商进行新一轮谈判。
三是谈判小组只能与各单一供应商进行谈判且轮次应当相等。谈判小组成员和各单一供应商对谈判过程中涉及的相关信息必须保密，谈判的任何一方不得透露与谈判有关的其他供应商的技术资料、价格和其他信息。
工程项目慎用竞争性谈判
《政府采购法》第四条明确规定政府采购工程进行招标投标的适用《招标投标法》。《招标投标法》及其相关法规对工程建设项目实施招标投标具体范围和规模标准都有明确规定，其承发包只能区别不同情况在公开招标和邀请招标两种形式中选其一。任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标，否则将追究其法律责任。但是政府采购工程时采用竞争性谈判方式也有特例。
在《工程建设施工招标投标办法》第三十八条规定提交投标文件的投标人少于三个的，招标人应当依法重新招标。重新招标后投标人仍少于三个的，属于必须审批的工程建设项目，报经原审批部门批准后可以不再进行招标。《政府采购法》第三十六、三十七条也明确规定在招标采购中，出现相关法定情形之一的应予废标，废标后，除采购任务取消的情形外，应当重新组织招标;需要采取其他方式采购的，应当在采购活动开始前获得采购监管部门或者政府有关部门批准。
