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法理分析案例范文1
[关键词]行政法教学;案例教学法;思维能力;分析解决问题
[基金项目]2019年全国哲学社会科学工作办公室资助项目“我国人大代表结构优化研究”(13BFX025)
[作者简介]吴春晓(1981—),女,河南焦作人,硕士,河南检察职业学院经济管理系讲师,管理学教研室主任,主要从事宪法行政法学研究。
[中图分类号]G642.4[文献标识码]A[文章编号]1674-9324(2020)32-0271-03[收稿日期]2020-02-07
法学教育属于应用型教育,而行政法教学是法学教育中的重要组成部分,其是法学生必须掌握的法律知识之一,因此,行政法教学质量好坏会直接影响到法学生的专业素质与能力[1-2]。但由于行政法的理论知识枯燥、难以理解,导致大部分学生对行政法学习的积极性不高,从而严重降低教学质量。而随着案例教学法在行政法教学中的进一步应用,其不仅能激发学生的学习兴趣,还能帮助学生理解复杂的行政法知识。同时,案例教学法能让学生处于获得一个直观、形象的教学环境,再通过教师合理的引导,使学生更好地掌握行政法知识,从而提升其法律运用能力[3]。由此可见,案例教学法在行政法教学中具有重要的作用,那法学教师应如何开展案例教学呢?本文就这一问题进行讨论、分析,以促进案例教学法在行政法教学中有效开展。
一、对案例教学法的基本认识
(一)案例教学法的界定
案例教学法是一种备受教育者欢迎的教学方法,但大部分教育者对案例教学法的认识尚未统一,主要观点包括以下几个方面:第一,案例教学法是指借助案例开展教学的一种教学方法,使学生通过对具体案例的处理来掌握学科的理论知识。第二,案例教学法即为以案例为教学基础,使学生通过对案例的学习达到预期的学习目的。第三,案例教学法又称为实例教学法,主要以案例为教学核心,并根据教学内容来指导学生进行分析、讨论,最终实习教学任务。第四,案例教学法就是通过对某一个案例进行描述,并引导学生对这一案例的情景进行讨论。根据上述对案例教学法的不同认识,可见,他们对案例教学法的认识既有相同之处,又有差异之处。
通过对案例教学法的不断实践,本文认为案例教学法主要包括三个方面的内容:第一,案例教学法主要是让学生通过分析案例来加深对理论知识的理解以及运用,从而培养学生的分析解决问题能力。第二,案例教学法所选择的案例多为针对性强的典型案例。第三,在案例教学法课堂中,要求学生对案例进行充分的讨论与分析。故对案例教学法的界定主要为教师在教学过程中,根据学科的教学目标来选择典型案例,并组织学生参与课堂讨论,以达到理论与实际相联系,使学生更好地掌握理论知识。
(二)案例教学法的特点
案例教学法是一种十分有效的教学方法,相较于传统的教学方法而言,其更能维持学生的学习积极性,同时,该教学方法具有以下几个特点:第一,案例教学法具有互动性的特点,其能有效突破传统教学的单向性,使教师与学生在课堂中是双向互动的;且在对案例进行讨论分析是,教师不再是主导讲授案例,而是组织、引导学生完成案例分析,最后再通过教师与学生之间的相互讨论,这样既能使学生对理论知识有更深的理解,又能提升其分析、解决问题的能力。第二,案例教学法的基础与核心是具体案例,案例的选择不仅要求真实生动,还要求能为学生营造一种情境,使学生能获得直观、形象的教学方法,从而激发学生的学习兴趣[4]。第三,案例教学法能充分体现学生的主体地位,在教学过程中,学生需要对案例进行分析,并解决分析过程中所遇到的问题。这时则要求学生自行查阅与案例相关的资料,并结合资料进行思考,最终提出自己的解决方案,而这一自主学习过程,能充分发挥学生的主观能动性。第四,案例教学法的主要目的是培养学生的解决问题能力以及创新能力,在学生对案例进行深入的分析时,通常会发表自己的看法,并与不同看法的同学进行争论,这不仅能提升其对问题的分析与解决能力,还能培养其思维创新精神。
二、案例教学法在行政法教学中的作用
(一)帮助学生理解行政法理论知识
行政法知识具有较强的理论性与实践性,且涉及的范围十分广泛,而以往的传统教学方法,多为空讲理论,学生即使记住教师所讲授的理论知识,但也仅是停留在书本上的认识与收获,不利于学生对行政法知识的理解[5]。而案例教学法具有真实性与生动性,能让学生获得身临其境般的体验,这不仅能让学生更为直观地理解行政法知识,还能将行政法原理与实际相联系,使学生对所学的行政法知识掌握得更为透彻。若采用案例教学法,选择具有针对性的典型案例,不仅能将枯燥变化有趣,还能让学生在案例分析中了解行政法基本原则,进而更好地掌握行政法基本原则。
(二)有利于调动学生的学习积极性
興趣是最好的老师,在教学过程中,只有激发学生的学习兴趣,才能让学生真正参与到教学中。而行政法知识枯燥且复杂,学生在学习过程中极易失去兴趣;且传统的教学方法多为理论知识讲解,学生多处于被动接受知识状态,这对学生的学习积极性调动十分不利。案例教学法则具有一定程度上的活现性,学生更易于接受,且形象、生动的案例能使学生的注意力集中[6]。
(三)提升学生分析与解决实际问题的能力
对于行政法知识,学生不仅要了解,还需要学会运用这些知识去解决实际问题。而传统的教学方法往往注重理论知识的讲解,而忽视学生对于知识的运用,不利于学生运用所学知识解决实际问题能力的培养。而案例教学法主要要求学生对案例进行分析、讨论,直接参与到案例分析、讨论过程中,能让学生运用行政法原理、观点进行分析,并解决问题,从而提升他们的分析解决问题能力;同时,在对案例进行归纳、讨论过程中,能锻炼学生的语言概括能力以及思维逻辑能力。此外,案例教学法中的典型案例描述,多属于一个两难的困境,能让学生置身于一个决策者的角色当中,并根据案例材料来作出自己的决定,这能让学生运用行政法理论知识的能力获得大幅度提升。
三、案例教学法在行政法教学中的应用
(一)案例的选择
对于案例教学法,案例不仅是主要教学内容,还是教学的基础,所以,行政法教学中的案例选择十分重要。教师在选择案例时,一定要清楚案例选择的基本原则,以选出符合教学实际的案例,从而体现案例教学法的价值。
1.选择具有单一性、样本性的案例。学生的学习过程是一个循序渐进的过程,因此,在行政法初步教学阶段的教学内容主要为行政法基本概念的讲解,若在这一阶段为学生选择的案例较为复杂,不仅不利于学生理解教学内容,还容易导致学生产生混淆。例如,江苏省某县枫林镇的花木园艺场,是工商局批准获得法人资格的村办企业,主要经营范围为花、草、木、苗,而枫林镇政府的32号文件《关于园林绿化工程管理体制规定文件》吊销了12个园艺工程的单位营业执照,而花木园艺场的经营范围被限制。该园艺场认为这是不合理的,故到法院进行诉讼。提问学生:“法院是否能受理?为什么?”这样的案例的行政行为具有一定的抽象性,与具体行政行为案例有所区别,学生难以在初学阶段会不仅难以分析该案例,还极易出现知识混淆情况。故在行政法初步教学阶段,教师要为学生选择一些典型、信息单一以及简单的案例。这样的案例需围绕教学内容的基本理论,并要求对具有代表性的案例进行分析、探讨,以加深学生对法学基本理论的理解。
2.选取具有时代性的案例。行政法教学中的案例教学,教师需尽可能地为学生选择最新案例,使教学更加贴近实际生活;同时选择一些新闻时事报道的法律实践活动,以将行政法课堂与社会联系起来,并保持教学的新鲜感。这样具有时代性的案例,使得学生在进行案例分析时,感受到行政法学习并不只是在课堂被动地接受知识,而是在学习中与社会紧密相连。因此,在行政立法与行政处罚法教学时,为学生选择这样具有时代性的案例,能让学生在案例分析中理解所学知识,并提升其对社会问题的观察分析能力。
3.选取具有多样性的案例。以往行政法教学中的案例教学,多会选择司法机关所审理的案例,这样会导致案例的选择具有一定的局限性。而对于大部分行政法问题,司法权无法解决,如行政执法实践、立法实践等。故在选择行政法教学案例时,教师要突破司法成案的选择局限性,应在法制实践的整个范围进行合理筛选。同时,教师还可考虑相关立法实践的程序问题、立法时机问题、权限问题、法律适用问题等案例,当学生完成对这些案例的分析,则能逐渐培养学生思考社会症结的立法完善对策的思想意识,使其能用发展的眼光看待法律,从而提升思维创新能力。此外,我国行政法律制度正处于法律建设的快速发展阶段,所以行政立法活动多具有活跃性,若在教学过程中,教师的案例选择仅局限于行政法律制度的讲解,这不仅不利于学生的后续学习与发展,还会影响其对未来立法活动的基本预测能力形成。基于此,对于案例的选择,教师需重视多样性,多选择一些来源于实际生活但未进行司法程序的案例,以进一步启发学生的思维,并锻炼其判断、分析案例的能力。
4.选择具有启发性、可辩性的案例。行政法教学中的案例选择,还可考虑理论界限重要与实际界限需要界定的案例,如学术界一直争论不断且有待解决的立法问题,使学生所分析的案件具有一定的启发性与可辩性。而对于这样的案例,教师需有较深的认识与体会,以在课堂中能为学生正确总结该案例,且通过对这样的案例进行分析,不仅能激发学生的积极思维,还能提升其辩论能力。除了考虑案例是否与教学内容相符合之外,教师还应考虑案例是否具有一定的疑难性。主要是因为,案例所提出的问题具有一定的疑难性与挑战性,能有效激发学生的探究欲,使其运用所学知识来分析、解决这一问题。同时,案件的分析应得出多种结论性意见,以避免模式化、单一化而固化学生的思维。
总之,案例的选择需具有针对性,且必须围绕教学目标,与教学内容相符合;同时教师要考虑案例的真实性、典型性、生动性与新颖性,以确保学生通过案例分析能获得更多的行政法知识;且案例的选择需具备综合性,使学生在案例学习过程中能了解多个领域的行政法知识。
(二)案例介绍
在案例选择完成,需要求教师对案例进行介绍,提出思考题,并为学生推荐参考文献,使学生做好充分的准备。行政法教学中的案例教学,单纯的理论知识讲解、传授行政法知识不再是教学的重点,其教学的主要目的是培养学生的分析问题与解决问题能力。但为了确保案例教学能达到预期的教学效果,在进行案例分析前,教师要为学生简单介绍案例的种类、性质、内容以及对分析评价的要求,同时简单讲解与案例相关的理论知识,以帮助学生运用理论知识正确分析案例,而学生需根据教师所提出的思路题进行课下准备。
(三)组织学生对案例进行分组讨论交流
在案例分析过程中,教师需要求学生在自身角度来剖析案例,并详细阐述自己的观点,不能照搬所谓权威性的分析评价结论,应要求学生自行分析与评价案例,使其掌握正确处理与解决实际问题的思路和方法。在学生完成案例分析后,教师组织进行分组讨论,并鼓励小组之间进行相互辩論,使课堂形成一种激烈的讨论气氛,而在学生讨论过程中,教师无须过多干涉,让学生成为案例分析讨论的主角,从而体现学生在教学中的主体地位。此外,在学生讨论完成后,教师组织学生开展课堂发言、全班交流环节,这一环节中,教师不仅要激励学生积极发言,还要对学生的案例讨论进行适当的引导,以确保案例讨论能紧绕问题开展。同时要求学生的发言要有理有据,言简意赅,能充分表达自己的看法,并认真倾听其他人的分析与对案例的看法,最后结合自己的看法总结出更为完善的解决方案。
(四)撰写案例分析报告与归纳总结
首先,课堂讨论结束后,教师要求学生结合讨论的实际情况撰写案例分析报告,并在报告中表达自己的见解,清楚阐述自己的理由与依据。案例分析报告的撰写不仅能让学生彻底掌握所学的行政法知识,还能提升学生的案例分析、问题解决能力。其次,案例教学法的最后环节—归纳总结,在学生的分析报告完成后,教师需对案例进行归纳总结,主要包括几个方面:第一,对学生的分析讨论情况进行点评总结,对一些好的分析意见以及独特、新颖的见解进行肯定,并指出案例讨论中的优点与缺点。第二,教师将理论与案例进行结合讲解,并提出自己的看法以及可推敲的明确结论,使学生认知案例中所涉及的相关法理。第三,给学生布置一些相关思考题,让学生运用在本次案例教学中所学到的知识与方法进行分析论证。
法理分析案例范文2
一、在民法教学中运用案例教学的必要性
案例教学是指通过运用一些现实生活中发生的事例或者模拟现实生活中的一些场景来说明要讲述的理论知识,通过组织学生进行思考、讨论或者研讨的方式来完成教学目标的一种教学方法。在民法教学中运用案例教学的必要性体现在以下几个方面:
(一)增加学习的趣味性,调动学生学习的积极性
托尔斯泰说:“成功的教学需要的不是强制,而是激发学生的学习兴趣。”民法体系庞大,内容丰富,理论根基深厚,比如,民法总则和债权总论这些知识经过了几千年的理论沉淀,过于深奥、晦涩,如果只是干瘪地讲述理论,学生可能会学得云山雾罩、不知所云,渐渐也会失去对民法的学习兴趣。为了帮助学生对民法知识的理解,有必要在民法教学中引入一些生动活泼的案例,在阐述枯燥的理论同时加入各种各样的生活元素,首先让学生在心理、情感方面对将要学习的理论知识有一种感性的认知,从而引导他们深入掌握理论知识。
(二)培养学生法律思维能力的形成,充分发挥学习的能动性
传统的教学模式注重老师的讲述,在课堂上学生只是听课记笔记,自己并没有太多的时间积极主动地思考一些问题,而是被动地接受一些知识,知识接受的多少也只靠最后分数的检测,并且知识并不等于能力,这种只注重学习书本死知识而不注重学生实际能力培养的教学方法,本身就是对学生自身发展的巨大障碍。而加入案例教学法之后,学生面对一些案例,就要分析其中的法律关系,明确案件的争议焦点,根据相应的法律规定找出解决方法。面对案例,没有人会告诉他们怎么做,他们必须启动自己的大脑,去积极地搜寻知识、筛选知识,还要把知识运用到案例中,经过缜密的思考才能得出的结论。因此,整个过程不仅能培养学生的法律思维能力,而且还能很好地锻炼学生的实际操作能力,克服“眼高手低”的毛病。如果学生通过自己努力而得出的结论在稍后的点评阶段能得到老师的认可,不仅能让学生获得一种成就感,还能激发他们的学习积极性。没有得到老师认可的学生也会因此而奋发向上。
(三)促进师生互动,形成良好的课堂氛围
案例教学必不可少地要对学生进行个别辅导或者组织小组讨论。这样,在案例教学过程中老师与学生之间的接触和交流必定会增加,教师的亲和力和感召力也会随之提高,而教师的亲和力和感召力是激励和启发学生创造性思维的魔术棒,使他们敢于发表与教师不同的观点,还会让师生之间的关系更为融洽,于是整个学习过程就会从枯燥无味变得生动活泼。同时,学生的创造性思维也会警醒教师不能固步自封,要不断学习,提高自己的专业水平。这种主动无拘束的学习不仅能培养学生的创造性思维,还能提高他们的自学能力和思辨能力,从而为他们的终生学习奠定坚实的基础。因此,案例教学不仅拉近了师生之间的距离,还能促进教学相长。
(四)提高学生的理论联系实际的能力
现实生活不只是光怪陆离的,还是永不停息地运动、变化着的,因此,民法理论与现实之间是存在差距的,且理论与实践的脱节不仅会导致学生在校期间的民法学习不够深入,而且还会导致学生在毕业后的很长一段时间内不知道如何运用自己所学的民法知识去解决实际问题。案例教学就能有效地弥补这种不足。它通过把经过精心设计的典型的民法案例摆在学生面前,来转换学生的学习方式,由被动地接受灌输方式转为开动脑筋、独立思考的学习方式。在案例教学法下,学生要想办法利用其学到的民法知识自圆其说地解决具体的法律纠纷问题。而要公平、公正地解决上述法律纷争,学生必须以“法官”或者“当事人的诉讼人”等身份进行思考,提出自己解决法律纷争的办法,还要为自己的主张找出法律上最有力的依据,这样就缩小了教学情境与法律实践情境之间的差距。
二、民法案例教学的具体做法
(一)精心选择案例
成功开展案例分析教学法的前提和关键是有一个好的、适当的案例。在这个环节中,选择的案例应具备如下几个特点:1.典型性。即所选案例能够准确、形象、深入地说明某一理论问题或者法律制度。而如果和相关的理论关系牵强,则极易造成学生不能理解和掌握所学内容,还会造成学生将知识混淆。2.适当性。即选择案例的难易、复杂程度要适当。要求一名初学者全面理解和掌握所有的理论知识和法律制度显然是不可能的。因此,在选择案例时,应当遵循由浅入深、由表及里的规律,选择其所学知识足以分析、解决的事例。过早地介入复杂的法律关系,不仅会混淆学生的思路,还会影响他们的判断能力和分析水平的正常发挥。3.真实性。即所选择的案例应当是真实发生的事件。只有真实发生的事情才是生动、活泼、有血有肉的,学生分析时才会觉得有的放矢。比如在讲述“民法的基本原则”中的“禁止权利滥用原则”时,可以用“一对老夫妻因邻居家经常半夜打麻将声音太大,以影响自己休息为由状告自己邻居”这样的案例来说明自然人可以自由地行使自己的权利,但应该在合理的范围内,不能以损害他人利益以及社会公共利益为代价。4.新颖性。即案例的选择应力求富于鲜明的时代气息。最好是近期发生的一些社会关注度比较高的事件、案件。比如在讲到“人身权”中的“名誉权”时,可以用谢晋遗孀状告宋祖德这样一个案例来加以说明。通过引入这样吸引眼球的案例,必定会立即引起学生的兴趣。
(二)民法案例教学的具体实施步骤
1.准备案例。教师固然可以准备案例,学生寻找案例也未尝不可。首先,教师准备案例不应拘泥于用文字的方式来表述案例,就算用文字的形式,也应尽可能地将文字表达文学化,讲得曲折、生动,以吸引学生的注意力。由于现代教学手段的运用,以视频的方式播放一些案例也是非常可取的一种方法,中国网络电视台12套节目里的《法律讲堂》节目正好给我们提供了一个非常丰富的资源库,我们可以从中选取自己所需要的视频。用视频的方式来讲述案例,会使得案例更加生动、具体。另外,在理论讲授过程中,还应随时拿出一些短小精悍的案例来分析比较复杂的理论。一些多选题中的案例题目就是不错的选择。其次,教师可以鼓励学生主动收集案例。这本身就是对学生自身能力的一种锻炼,一方面,学生必须对基本相关知识有一定的掌握,才能确定收集案例的方向和标准;另一方面,对案例的筛选过程能促使学生对相关民法知识有更深层次的理解。但是在这个环节,学生筛选的案例应再次经过老师的甄别,因为有的学生选择的案例仅是出于对故事本身的好奇,而故事本身并不能和所要讲述的民法知识点相结合。
法理分析案例范文3
高级会计实务主要考核应试者运用会计、财务、税收等相关的理论知识和政策法规,对所提供的有关背景资料进行分析、判断和处理业务的综合能力。考试题型是案例分析方式。2004年和2005年均考了8个案例,2006年是9个案例中选8个案例进行回答。其中,会计案例占5至6个,财务管理案例约2个,会计法规案例1个。可见,会计案例在该门课程中的比重很大,能否掌握会计案例的分析方法,是能否通过该门课程的关键。这门课程不同于会计职称考试,更不同于注册会计师考试。笔者参加了2004年、2005年、2006年的高级会计实务考试的阅卷工作,在评阅试卷过程中,深切感受到考生对高级会计实务考试的命题方式、答题方法与技巧均未能很好地加以把握,答题不得要领。笔者就此问题作一分析。
一、对应试人员的能力要求
高级会计师资格考试对参考人员的要求是在已掌握相关基本知识和会计业务处理能力的基础上,突出重要性和实用性,强调对经济活动中较为复杂的会计业务及相关问题进行分析、判断,提出可行的解决方案,为加强经济和财务会计管理、提高经济效益服务。同时,也考查高级会计师资格人员应具备的逻辑思维和文字表达能力。因此,《高级会计实务》的考试题型和答题方法与会计职称、注册会计师考试,注重实际操作和业务处理熟练程度的特点不同,更加注重分析、判断、表达能力及对政策法规的理解能力。因此,考生在学习中不能盲目地做大量的习题,而应该深刻理解教材中涉及的有关政策法规,并熟练地运用这些知识进行案例分析。
二、会计案例分析的方法与技巧
高级会计师的考试是考查高级会计师资格人员应具备的逻辑思维和文字表达能力,注重其分析、判断及对政策法规的理解能力。因此考生在答题过程中,应注意答题的方法与技巧。可按以下步骤答题:
(一)对会计事项或会计业务的处理,明确指出错误之处,错几处即为得分点。
(二)判断该事项的处理违反了什么会计制度或不符合什么会计规定、会计政策。要求考生熟悉有关会计准则和会计制度,才能回答出正确的理由。
(三)正确的会计处理是什么,应怎样做。回答出正确的会计处理方法或计算出正确的金额。
(四)文字表达要清楚。在说明理由时,应简明扼要,言简意赅,回答要点。这部分主要是考查考生的文字表达能力。
三、会计案例分析
以下面两个案例进行分析,以说明答题方法、技巧及评分标准。
【案例一】(2006年高级会计实务试题案例分析题六,本题8分)
(一)案例资料:A股份有限公司为上市公司,主要经营大型机械设备的设计、生产、安装和销售,自20×7年1月1日起开始执行财政部的新企业会计准则体系。该公司为增值税一般纳税人,适用的增值税税率为17%,商品的销售价格及提供的劳务价格中均不含增值税。某会计师事务所接受委托对A公司20×7年度财务会计报告进行审计。A公司20×7年度财务会计报告批准报出日为20×8年3月31日。注册会计师在审计过程中,发现以下情况:
(1)20×7年7月,A公司接到当地法院通知,B公司已向法院提讼,状告A公司未征得B公司同意在其新型设备制造技术上使用了B公司已申请注册的专利技术,要求法院判定A公司向其支付专利技术使用费350万元。A公司认为其研制的新型设备并未侵犯B公司的专利权,B公司的诉讼事由缺乏证据支持,其动机是为了应对A公司新型设备的畅销所造成的市场竞争压力。A公司遂于20×7年10月向法院反讼B公司损害其名誉,要求法院判定B公司向其公开道歉并赔偿损失200万元。截止20×7年12月31日,法院尚未对上述案件做出判决。
A公司的法律顾问认为,A公司在该起反讼案件中很可能获胜;如果胜诉,预计可获得的赔款在100万元至150万元之间。
A公司就上述事项在20×7年12月31日确认一项资产125万元,但未在附注中进行披露。A公司财务部经理对此解释为:在该起反诉讼的案件中预计可获得的赔款很可能流入本公司,且金额能够可靠计量,应当确认为一项资产。
(2)20×7年6月1日,A公司与C公司签订设计合同。合同约定:A公司为C公司设计甲、乙两种型号的设备,合同总价款为5000万元;设计项目于20×8年4月1日前完成,项目完成后由C公司进行验收;C公司自合同签订之日起5日内支付合同总价款的40%,余款在该设计项目完成并经C公司验收合格后的次日付清。
20×7年6月4日,A公司收到C公司支付的合同总价款的40%。
至20×7年12月31日,A公司整个项目设计完工进度为70%,实际发生设计费用2500万元,预计完成整个设计项目还需发生设计费用700万元。
A公司就上述事项在20×7年确认劳务收入5000万元并结转劳务成本2500万元。A公司财务部经理对此解释为:该项设计合同总价款的剩余部分基本确定能够收到,该项劳务收入应认定为已实现,应按合同总价款确认收入,并将已发生成本结转为当期费用。
(3)20×7年12月1日,A公司与D公司签订销售合同。合同规定:A公司向D公司销售一台大型设备并负责进行安装调试,该设备总价款为900万元(含安装费,该安装费与设备售价不可区分);D公司自合同签订之日起3日内预付设备总价款的20%,余款在设备安装调试完成并经D公司验收合格后付清。该设备的实际成本为750万元。
20×7年12月3日,A公司收到D公司支付的设备总价款的20%。
20×7年12月15日,A公司将该大型设备运抵D公司,但因人员调配出现问题未能及时派出设备安装技术人员。至20×7年12月31日,该大型设备尚未开始安装。
20×8年1月5日,A公司派出安装技术人员开始安装该大型设备。该设备安装调试工作于20×8年2月20日完成,A公司共发生安装费用10万元。经验收合格,D公司于20×8年2月25日付清了设备余款。
A公司就上述事项在20×7年确认销售收入900万元,并结转销售成本750万元、劳务成本10万元。A公司财务部经理对此解释为:该大型设备的安装调试工作虽然在20×7年12月31日尚未开始,但在20×7年度财务会计报告批准报出日前完成并经验收合格,属于资产负债表日后调整事项,故将该大型设备总价款确认为20×7年度的销售收入并结转相关成本。
假定上述交易价格均为公允价格。
(二)要求:分析判断A公司对事项(1)至(3)的会计处理是否正确?并分别简要说明理由。如不正确,请说明正确的会计处理。
(三)答案及评分标准
1.A公司对事项(1)的会计处理不正确(1分)。阅卷过程中发现有考生回答“不完全正确”、“不妥当”等,均不得分。
理由:①A公司预计可获得的赔款属于或有资产,不应当确认为资产。[或答:应收的或有金额只有在基本确定能够收到时才能确认为资产]。(0.5分)
②会计准则规定:企业通常不应披露或有资产,但或有资产很可能给企业带来经济利益的,应当披露其形成的原因、预计产生的财务影响等。[或答:A公司该项或有资产很可能带来经济利益。或答:A公司在该起反诉案件中很可能或胜](0.5分)。注意必须有“很可能”文字表述。
正确的会计处理:A公司对事项(1)不应当确认一项资产(0.5分),但应在附注中作相应披露。(0.5分)
2.A公司对事项(2)的会计处理不正确。(0.5分)
理由:A公司在资产负债表日提供劳务交易的结果能够可靠估计,应当采用完工百分比法确认劳务收入并结转劳务成本。[或答:应当采用完工百分比法确认。或答:应当按照完工进度确认。](0.5分)。注意:必须明确说明完工百分比或完工进度。
正确的会计处理:A公司对事项(2)应在20×7年确认劳务收入3500万元(0.5分),并结转劳务成本2240万元。(0.5分)
3.A公司对事项(3)的会计处理不正确。(0.5分)
理由:①A公司销售的设备需要安装调试和检验且安装劳务与设备销售不可区分,在安装调试完毕并经D公司验收合格前,所售设备所有权上的主要风险和报酬尚未转移,不应确认收入[或答:需要安装或检验的商品,在安装检验完毕并经验收合格前不应确认收入。或答:所售设备所有权上的主要风险和报酬在20×7年末尚未转移。或答:该项销售在20×7年末尚不符合收入确认条件]。(0.5分)
②A公司完成设备安装调试工作并经验收合格,不属于资产负债表日后调整事项(0.5分)。
正确的会计处理:
①A公司应将20×7年从D公司收到的180万元设备款确认为预收账款(0.5分),并将20×7年发出的设备作为发出商品处理(0.5分)。注意:必须答出“预收账款”、“发出商品”才能得分,在阅卷过程中,笔者发现该处得分率极低,说明考生对业务处理不够熟悉。
②A公司应在20×8年2月确认销售收入900万元并结转销售成本750万元、劳务成本10万元[或答:A公司应在20×8年2月确认设备销售收入并结转相关成本;或答:A公司应在20×8年2月确认设备销售收入;或答:A公司不应在20×7年确认设备销售收入并结转相关成本;或答:A公司不应在20×7年确认设备销售收入]。(0.5分)
【案例二】(2006年高级会计实务试题案例分析题八,本题20分)
(一)案例资料
甲股份有限公司是一家从事能源化工生产的公司,S集团公司拥有甲公司72%的有表决权股份。甲公司分别在上海证券交易所和香港联交所上市,自20×7年1月1日起开始执行财政部的新企业会计准则体系。
1.20×7年1月1日,甲公司与下列公司的关系及有关情况如下:
①A公司。A公司的主营业务为制造合成纤维、树脂及塑料、中间石化产品及石油产品,注册资本为72亿元。甲公司拥有A公司80%的有表决权股份。
②B公司。B公司系财务公司,主要负责甲公司及其子公司内部资金结算、资金的筹措及运用等业务,注册资本为34亿元。甲公司拥有B公司70%的有表决权股份。
③C公司。C公司的注册资本为10亿元,甲公司对C公司的出资比例为50%,C公司所在地的国有资产经营公司对C公司的出资比例为50%。C公司所在地国有资产经营公司委托甲公司全权负责C公司日常的生产经营和财务管理,仅按资比例分享C公司的利润或承担相应的亏损。
④D公司。D公司的主营业务为生产和销售聚酯切片及聚酯纤维,注册资本为40亿元。甲公司拥有D公司42%的有表决权股份。D公司董事会由9名成员组成,其中5名由甲公司委派,其余4名由其他股东委派。D公司章程规定,该公司财务及生产经营的重大决策应由董事会成员5人以上(含5人)同意方可实施。
⑤E公司。E公司系境内上市公司,主营业务为石油开发和化工产品销售,注册资本为3亿元。甲公司拥有E公司26%的有表决权股份,是E公司的第一大股东。第二大股东和第三大股东分别拥有E公司20%和18%的有表决权股份。甲公司与E公司的其他股东之间不存在关联方关系。
⑥F公司。F公司系中外合资公司,注册资本为88亿元。甲公司对F公司的出资比例为50%。F公司董事会由10名成员组成,甲公司与外方投资者各委派5名。F公司章程规定,公司财务及生产经营的重大决策应由董事会2/3以上的董事同意方可实施,公司日常生产经营管理由甲公司负责。
⑦G公司。甲公司拥有G公司83%的有表决权股份。因G公司的生产工艺落后,难以与其他生产类似产品的企业竞争,G公司自2005以来一直亏损。
截止20×7年12月31日,G公司净资产为负数;甲公司决定于2008年对G公司进行技术改造。
⑧H公司。H公司系境外公司,主营业务为原油及石油产品贸易,注册资本为2000万美元。A公司拥有H公司70%的有表决权股份。
⑨J公司。J公司的注册资本为2亿元。甲公司拥有J公司40%的有表决权股份,B公司拥有J公司30%的有表决权股份。
2.按照公司发展战略规划,为进一步完善公司的产业链,优化产业结构,全面提升核心竞争力和综合实力,甲公司在20×7年进行了以下资本运作:
①20×7年5月,甲公司增发12亿股A股股票,每股面值为1元、发行价为5元。甲公司以增发新股筹集的资金购买乙公司全部股权,实施对乙公司的吸收合并。乙公司为S集团公司的全资子公司。20×7年3月31日,乙公司资产的账面价值为100亿元,负债的账面价值为60亿元;国内评估机构以20×7年3月31日为评估基准日,对乙公司进行评估所确定的资产的价值为110亿元,负债的价值为60亿元。甲公司与S集团公司签订的收购合同中规定,收购乙公司的价款为56亿元。20×7年5月31日,甲公司向S集团公司支付了购买乙公司的价款56亿元,并于20×7年7月1日办理完毕吸收合并乙公司的全部手续。
②20×7年7月,为拓展境外销售渠道,甲公司与境外丙公司签订合同,以6000万美元购买丙公司全资子公司丁公司的全部股权,使丁公司成为甲公司的全资子公司。丁公司主要从事原油、成品油的储运及中转业务。20×7年6月30日,丁公司资产的账面价值为20000万美元,负债的账面价值为15000万美元;丁公司资产的公允价值为20500万美元,负债的公允价值为15000万美元。
20×7年8月20日,甲公司向丙公司支付了收购价款6000万美元,当日美元对人民币汇率为1:8.2。20×7年9月15日,甲公司办理完毕丁公司股权转让手续。
S集团公司与丙公司不存在关联方关系。
假定:①资料(1)中所述的甲公司与其他公司的关系及有关情况,除资料(2)所述之外,20×7年度未发生其他变动;除资料(1)、(2)所述外,不考虑其他因素。
(二)要求
1.根据资料(1),分析、判断甲公司在编制20×7年度合并财务报表时是否应当将A、B、C、D、E、F、G、H、J公司纳入合并范围?并分别说明理由。
2.根据资料(2),分析、判断甲公司收购乙公司属于同一控制下的企业合并还是非同一控制下的企业合并?并说明理由。
3.根据资料(2),确定甲公司吸收合并乙公司的合并日,并以合并日所取得乙公司资产和负债入账价值的确定原则,并说明甲公司所取得的乙公司净资产账面价值与其支付的收购价款之间差额的处理方法。
4.根据资料(2),分析、判断甲公司收购丁公司属于同一控制下的企业合并还是非同一控制下的企业合并?并说明理由。
5.根据资料(2),说明甲公司在编制20×7年度合并利润表和合并现金流量表时如何确定对丁公司的合并范围。
(三)答案及评分标准
1.应纳入甲公司20×7年度合并财务报表合并范围的公司有:A、B、C、D、G、H、J公司(每答对1个给0.5分,共3.5分);不应纳入合并范围的公司有:E、F公司(每答对1个给0.5分,共1分)。
应纳入合并范围的理由:
A公司:甲公司拥有A公司80%的有表决权股份。(0.5分)
B公司:甲公司拥有B公司70%的有表决权股份。(0.5分)
C公司:甲公司接受委托全权负责C公司的生产经营和财务管理。(0.5分)
D公司:甲公司在D公司董事会中委派有多数成员,能够控制D公司的财务及生产经营重大决策。(0.5分)
G公司:甲公司拥有G公司83%的有表决权股份。(0.5分)
H公司:甲公司间接拥有H公司70%的有表决权股份。(0.5分)
J公司:甲公司直接和间接合计拥有J公司70%的有表决权股份。(0.5分)
不应纳入合并范围的理由:
E公司:甲公司拥有E公司26%的有表决权股份,且不能通过其他方式控制E公司财务和经营政策。(0.5分)
F公司:甲公司对F公司的出资比例为50%,且不能通过其他方式控制F公司财务和经营政策。(0.5分)
评分说明:只笼统回答“全部应当纳入”或者“全部不应当纳入”合并范围的,按无效答题处理,不给分。阅卷老师在阅卷时尽量选正确答案给分,如将所有公司一一列出,均纳入合并范围,并未倒扣分。
2.甲公司收购乙公司属于同一控制下的企业合并。(1分)
理由:甲公司与乙公司在合并前同受S集团公司控制(或答:甲公司与乙公司在合并前同为S集团公司的子公司)(1分)。
3.甲公司吸收合并乙公司的合并日为20×7年7月1日。(2分)
甲公司对于合并日所取得的乙公司资产、负债应当按照其在乙公司的原账面价值确认。(1分)
甲公司对于合并日取得的乙公司净资产账面价值与其支付的收购价款之间的差额,应当调整资本公积。(0.5分)资本公积不足冲减的,调整留存收益。(0.5分)
4.甲公司收购丁公司属于非同一控制下的企业合并。(1分)
法理分析案例范文4
关键词:刑法案例分析;刑事诉讼法案例分析;司法考试
如何对刑事疑难案例进行分析,是法律教学、司法考试和司法实践中经常遇到的问题,也是法律专业在校学生和司法工作人员应当掌握的基本方法。案例分析的方法,从实质上说,是对法学理论和法律条文的理解、掌握和综合运用。近年来,案例分析在司法考试、法律专业自学考试、检察官素质考试等法律考试中所占分值有逐年增长的趋势,考试中不仅有专门的案例分析题,而且选择题也常以案例的形式出现,要求应试者从所给的数个答案中选择出正确的答案。正确掌握刑事案例分析的方法,无论对在校生还是应试人员以较好的成绩通过司法考试,还是对司法工作人员搞好业务工作,都有着重要的意义。以下介绍刑事案例中刑法案例分析和刑事诉讼法案例分析的基本方法。
一、刑法案例分析
刑法案例分析,是指根据所给案例,对行为是否构成犯罪,是否应当追究行为人的刑事责任,以及如何定罪量刑所作的分析。刑法案例分析所要解决的问题主要是三个方面:一是行为人的行为是否构成犯罪;二是如果构成犯罪,构成什么罪;三是阐述定罪量刑的原则(如果是司法考试,只需阐述定罪量刑的原则,不用指出具体适用的刑罚)。具体又可分为以下几个步骤:
(一)定性
首先需要确认行为人的行为是否构成犯罪。肯定不外乎两种结果,构成犯罪和不构成犯罪。如果不构成犯罪,必须说明不构成犯罪的理由和法律依据。例如:行为人的行为在客观上虽然造成了损害后果,但行为人在主观上既不是出于故意,也不是过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所致,属于意外事件。意外事件,不是犯罪。根据我国刑法,不构成犯罪的情况主要有:
1、刑法第3条规定的罪刑法定原则,即“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”。如果行为人的行为即使是具有社会危害性的行为,但在法律上找不到任何相关规定,就必须按照罪刑法定原则来处理,不能以犯罪论处。例如,1979年刑法第160条流氓罪中规定的“其他流氓活动”,包含了行为。但1997年刑法将流氓罪分解为四个新罪名,并取消了原流氓罪的法条,但在新分的四个罪以及其他的各项罪名中,都找不到有关行为的规定。因此,对1997年刑法生效后发生的行为,就不能再以犯罪论处。
2、刑法第13条中规定的“但书”,即“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。“但书”所说的情况,主要是指刑法分则中规定的一些罪名,如盗窃罪、侵犯通信自由罪、交通肇事罪等犯罪,在犯罪数额、犯罪情节、危害后果等方面达不到构成该罪所要求具备的条件时,不能以犯罪认定。
3、不满14周岁的人实施的危害社会的行为。根据刑法第17条的规定,不满14周岁的人,属于完全不负刑事责任年龄阶段。因此,不满14周岁的人实施的危害社会的行为,不能构成犯罪,也不能追究刑事责任。
4、已满14周岁不满16周岁的人,实施了刑法第17条第2款规定的8种犯罪以外的犯罪的。即:“已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。”换句话说,已满14周岁不满16周岁的人,仅对实施了刑法第17条第2款规定的8种犯罪负责,如果实施了这8种犯罪以外的犯罪的,则不负刑事责任。但需要注意的是,根据刑法分则的规定,已满14周岁不满16周岁的人,实施下列犯罪的,仍应当负刑事责任。它们是:奸幼女的(第236条第2款);抢劫枪支、弹药、爆炸物罪(第127条第2款);非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的(第238条第3款);聚众斗殴,致人重伤、死亡的(第292条第2款);携带凶器抢夺的(第267条第2款);犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物,抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的(第269条)。
5、完全无刑事责任能力的精神病人实施的危害社会的行为。根据刑法第18条的规定:“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任”。但这里指的是完全无刑事责任能力的精神病人实施的危害社会的行为,如果是间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪,或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任
6、属于意外事件的。即刑法第16条规定的:“行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪”。但在案例分析时,应当注意区分意外事件与疏忽大意的过失构成的犯罪之间的界限。
7、正当防卫的。即:刑法第20条第1款规定的“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任”;和第20条第3款规定的“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”。但如果在上述两款之外,属于刑法第20条第2款规定的“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任”。
8、紧急避险的。即刑法第21条规定的:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任”。但紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,属于避险过当,应当负刑事责任。
9、犯罪已过追诉时效的。即犯罪已过刑法第87条规定的追诉期限的,不再追诉。需要注意的是,在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,逃避侦查或者审判的,不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的,不受追诉期限的限制。
(二)定罪
如果认定行为人的行为构成犯罪,需要进一步确认构成什么罪,并说明构成该罪的理由和法律依据。在案例分析中认定犯罪的程序一般是:
1、根据所给案例,确定行为人的行为构成什么罪。
2、阐述该罪的概念和特征。
3、说明认定构成该罪的理由。主要是根据案例所给的事实,依据犯罪构成的理论和刑法分则中该罪的构成条件,证明行为人的行为在犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面均符合刑法分则关于该罪的犯罪构成,因此构成该罪。
4、注意罪名的转化。某些犯罪行为,从表面上看,完全符合刑法规定的某些罪名,但刑法分则对这类犯罪在发展到某种程度时又规定应当依照刑法分则的其他条文定罪处罚。这类罪名转化的案例,近年来在考试中经常出现,应当引起考生的注意。这类转化的罪名主要有:刑法第238条非法拘禁罪;第247条刑讯逼供罪;暴力取证罪;第248条虐待被监管人罪;第269条犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照刑法第263条的规定定罪处罚,等等。
5、有时候还需要证明行为人为什么构成此罪,而不构成彼罪的根据,即划清此罪与彼罪的界限。这一点一般不是必经程序,但有时案例分析题要求应试者回答。所以,考生在复习时,也应当注意掌握罪名认定中的一些具体问题。
目前,刑法分则中规定的罪名共有413个,如果要全部记住,难度很大。但在司法考试、自学考试以及检察官素质考试中,都有考试大纲,在考试大纲中,一般都详细划定了考试的范围、需要掌握的常用罪名等。应试者只需将考试范围内的应当掌握的罪名熟记即可。在复习准备中,要认真把握好各罪名的概念、特征和认定中的一些具体问题。考试时,也就不难确认所给案例的罪名性质以及对此展开分析了。
(三)定罪和量刑原则的运用
司法实践中,完全根据刑法分则定罪和量刑的情况极少,通常还要根据犯罪事实综合运用刑法总则与分则中规定的原则。作为考试案例也同样如此,在案例所给的各种事实中,肯定还有一些需要运用刑法总则的有关规定。迄今为止,笔者还从未看到过仅需依据刑法分则就可以定罪量刑的考试案例。因此,在审查所给的刑事案例时,需要特别注意以下事实和刑法的相关规定:
1、行为人的年龄。刑事案例中给定行为人的年龄一般有两种情况:一种是直接注明行为人的年龄;另一种是同时注明行为人的出生日期和实施犯罪的日期,此时就需要用后者减去前者求得行为人的实际年龄。在年龄的认定上,一律以公历的年、月、日计算;行为人只有在过了14周岁、16周岁、18周岁的第二天起,才算已满14周岁、16周岁、18周岁。一定要注意不满14周岁、已满14周岁不满16周岁、不满18周岁这三个年龄段,这三个年龄段对行为人的定罪和量刑有直接影响。例如,对不满18周岁的人实施了犯罪的,必须阐明行为人具有刑法规定的从轻或者减轻处罚的情节,以及犯罪的时候不满18周岁的人,不适用死刑的原则。
2、行为人实施犯罪的时间。应特别注意1997年10月1日新刑法生效这个日期。凡是在1997年9月30日以前实施的犯罪,并在1997年10月1日前判决未生效的,都要根据刑法第12条从旧兼从轻的原则处理。
3、行为人的人数。如果行为人实施的是故意犯罪且为2人以上共同实施的,应适用刑法总则中关于共同犯罪的规定。在案例分析中需要分清各共犯在共同犯罪中的地位、所起作用以及阐明刑法对主犯、从犯、协从犯、教唆犯的处罚原则。
4、行为人在实施故意犯罪过程中的停止状态。行为人在实施故意犯罪的过程中,有可能会因为客观或主观上的原因,使犯罪停止下来,从而形成犯罪的预备、犯罪的未遂和犯罪的中止。因此,要仔细分析行为人在犯罪的什么阶段,是由于客观还是主观上的原因使犯罪停止下来,从而认定是犯罪预备、犯罪未遂还是犯罪中止。同时阐明刑法总则对犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止的处罚原则。转贴于
5、行为人的身份。要特别注意行为人的身份是否为国家工作人员、国家机关工作人员等,不同的身份会影响对行为人的定罪和量刑。例如:贪污罪和职务侵占罪的最主要区别就在行为人是否为国家工作人员。此外,国家工作人员实施某些犯罪时,虽不影响定罪,但在量刑时要从重处罚。如国家工作人员犯诬告陷害罪的,从重处罚;国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的,从重处罚,等等。
如果犯罪主体是单位的,也要阐明根据刑法的规定,对单位犯罪应当适用两罚制,即:对单位判处罚金;对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。
6、行为人是否实施了数个犯罪。如果行为人实施了数个犯罪,需要分清是在判决宣告前一人犯数罪的;还是判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又发现漏罪的;或是判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯新罪的这几种情况,然后分别根据刑法第69条、第70条、第71条数罪并罚的规定处理。
7、行为人是否为累犯。如果案例给了行为人以前曾因故意犯罪被判过刑,且刑罚执行完毕或赦免的时间不满5年,又再次实施故意犯罪的,有可能构成累犯。应阐明累犯应当从重处罚,累犯不适用缓刑,累犯不得假释的原则。
8、行为人在实施犯罪后,是否有自首、立功的情节。如果有,也需要阐明刑法总则关于自首、立功的处罚原则。
9、其他需要运用总则的情况。如:精神病人犯罪的;聋哑人、盲人犯罪的;防卫过当、避险过当的;缓刑、假释期间实施犯罪的;行为人在特定的时间、地点、使用特别的方法犯罪的,等等。这类情况对行为人的定罪和量刑也有影响。
二、刑事诉讼法案例分析
刑事诉讼法案例分析,是指根据所给案例,对犯罪嫌疑人、被告人在立案、侦查、审查起诉、法庭审判、刑罚的执行过程中是否符合刑事诉讼法规定的程序所作的分析。从这几年的考试案例看,主要是从所给的案例中在程序上找错。一般来说,错误主要来自以下几个方面:
(一)主体不当
主体不当,是指权力行使人无权行使法律规定的该项权力,或者虽有权行使,但在一定条件下法律对行使人行使权力作出限制的。如:刑事诉讼法第205条第3款规定:“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉”。如果地方各级人民检察院对本级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定提起抗诉的,属于主体不当。再如,原审人民法院对于发回重审的案件,应当另行组成合议庭,依照第一审程序进行审判。如果曾担任过一审合议庭的成员,在发回重审时,又参加了另行组成的合议庭的,亦属于主体不当。
(二)适用的对象不当
适用的对象不当,是指权力主体在适用法律时对法律适用的对象发生错误。例如,刑事诉讼法规定的5种强制措施,其适用对象仅限于犯罪嫌疑人、被告人,对其他任何人都不能适用。司法实践中,即便是证人、被害人不配合司法机关的侦查活动,也不能对证人、被害人适用强制措施。
(三)时间或日期不当
时间或日期不当,是指权力主体在行使法律规定的权力时,超过了法律规定的时间或日期。在刑事诉讼法中,有许多法条都规定了相应的时间或日期,以确保刑事诉讼程序的正常进行。例如:对犯罪嫌疑人拘传持续的时间不得超过12小时或者连续拘传;对犯罪嫌疑人、被告人取保候审不得超过12个月;监视居住不得超过6个月,等等。权力主体在行使法律规定的权力时,超过法律规定的时间或日期,也是一种违反刑事诉讼程序的行为。
(四)适用程序不当
适用程序不当,是指权力主体在适用法律时,未按法律规定的程序进行。例如:逮捕犯罪嫌疑人、被告人,必须经过人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,由公安机关执行。公安机关逮捕人的时候,必须出示逮捕证。当中的任何一个程序都不能省略。又如:人民检察院对同级人民法院的判决、裁定提起抗诉,必须通过原审人民法院向上一级法院提出,不得直接提交到上一级法院。再如:二审人民法院对于事实清楚、证据充分,但适用法律有错误的,不是依法改判而是发回重审的,等等。
(五)犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利未得到保障的
在刑事诉讼法中,对犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利也作了规定。其中,对未成年犯罪嫌疑人、被告人和女性犯罪嫌疑人、被告人的应有权利还作有特别规定。司法机关在办理案件时,应当保障他们应有的权利。如果其应当享有的权利未得到保障的,也是违反刑事诉讼程序的行为。
1、未成年犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定主要有:刑诉法第14条第2款:“对于不满18岁的未成年人犯罪的案件,在讯问和审判时,可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场”;第34条第2款:“被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的,人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”;第152条第2款:“14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件,一律不公开审理。16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件,一般也不公开审理”;第213条第3款:“对未成年犯应当在未成年犯管教所执行刑罚”。
2、女性犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定主要有:刑诉法第60条第2款:“对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人,如果患有严重疾病,或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女,可以采用取保候审或者监视居住的办法”;第105条第3款:“检查妇女的身体,应当由女工作人员或者医师进行”。第112条第2款:“搜查妇女的身体,应当由女工作人员进行”;第152条第1款:“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件,不公开审理”;第214条第1款:“对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯,有下列情形之一的,可以暂予监外执行:(一)有严重疾病需要保外就医的;(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”;第211条:人民法院执行死刑时,发现罪犯正在怀孕的,应当停止执行,并且立即报告最高人民法院,由最高人民法院依法改判。
3、一般犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定有许多,例如刑诉法第11条:“被告人有权获得辩护,人民法院有义务保证被告人获得辩护。”第34条第3款:“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的,人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”第96条:“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。”此外,犯罪嫌疑人、被告人还享有一项重要的权利,即:公诉案件的举证责任由检察机关承担。犯罪嫌疑人、被告人除对刑法第395条巨额财产、刑法第282条非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪外,不负有提出证据证明自己有罪或者无罪的义务,侦查人员不得要求犯罪嫌疑人、被告人自证其罪。
(六)律师、辩护人应当享有的权利未得到保障的
在刑事诉讼法中,对律师、辩护人应当享有的权利也作了规定。律师、辩护人在行使法律规定的权利时,司法机关不得限制或阻碍。这些权利主要有:刑诉法第96条第1款:“犯罪嫌疑人被逮捕的,聘请的律师可以为其申请取保候审”;第96条第2款:“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况”;第36条:“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料,可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。辩护律师自人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料,可以同在押的被告人会见和通信”;第37条:“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料”。
法理分析案例范文5
1.药物的选择纳入案例分析教学的药物可以是各章节中重点和具有代表性的药物,如解表药中的麻黄、泻下药中的大黄等;也可以是与日常生活中经常食用或比较熟悉的药物,如消食药中的山楂、解表药中的生姜等;也可以是功效主治较多、临床应用广泛的药物,便于引导学生发散思维,如补气药中的人参、活血化瘀药中的丹参等。案例的选择合适的案例(病历)对教学效果起决定作用。一个高质量的案例应具备以下几个要素:切实对药物的教学有帮助,过于晦涩难懂的内容往往曲高和寡,使学习者反而失去兴趣;答案或结论的不唯一,可以启发学生,开展发散思维训练;案例的综合性、交叉性要比较强,便于学习者从多个角度和层次思考问题;要选择简练、简洁的案例,短小精悍即可,不可过多过滥。案例选择与教学具体从以下几方面实施:
2.选用单味药治疗疾病的案例此类案例可以使学生对药物的功效与应用有更加直观和生动的认识,避免了多味药同时应用带来的干扰和授课时照本宣科的枯燥乏味。例如,在讲解虎杖利湿退黄功效时,可引入虎杖单味使用治疗黄疸的一则验案,由此可以提出问题供学生思考讨论:本例患者如何诊断?辨证要点是什么?结合虎杖的药性特点,解释其为何能治疗此种疾病?通过学生讨论发言,就可以使其深刻理解虎杖药性微苦,微寒,主归肝胆经,善治湿热黄疸的特点。选用名家验案此类案例可以使学生在领略大师高超技艺的同时,加深对中药功用的认识。例如,在《石室秘录》中以白芍、当归治疗血痢,取其“滋肝而平木,则肝木得养,不来下克脾土,则土亦得养,而血痢自痊矣”。又如国医大师朱良春对原发性高血压病,无论阴虚阳亢、肝风内动、肝肾两亏等各种证型恒以桑寄生30g为主药治疗,效如桴鼓,以此加深学生对桑寄生降压作用的认识和理解。
3.开展病案式习题练习此种方式有助于学生对功效相似药物的认识和掌握,巩固了学习效果。例如,患者头痛,以两侧为重,连及双耳,伴有往来寒热,脉弦细,应选用的药物是:A柴胡,B羌活,C藁本,D葛根。此类习题可以体现治疗相同疾病(头痛)药物功效的横向比较,既加深了学生对所学药物的理解和掌握,又培养了辨证思维能力,熟悉了鉴别用药。选择其他材料案例的选用不应拘泥和局限于单一的病案或病历,也可以根据教学内容的不同灵活选取,如影视作品、传说典故、文学诗词等,这些内容不仅可以寓教于乐,还可增强学生的“中医敏感性”,有助于营造中医药文化氛围。此外,也可以选取反面教材,比如中医药误诊误治案例、有毒中药致害的实例等,使学生树立“健康所系,性命相托”的人文情怀和严谨认真的诊疗态度,对学生安全合理用药起到警示作用。
二、案例教学的引入及实施
1.引入技巧对于单味药的案例可以在课堂教学的过程中随机引入,如讲授三七时,可以插入云南白药的相关内容,加深学生对其止血功效的认识。对于案例中设计多种药物的案例,可以在相关药物讲解结束后,单独利用1~2节课时间引入案例,即以案例分析课的形式呈现。如在讲完清热药、理气药后,可以引入中药治疗痢疾的典型案例;在讲完泻下药、补虚药后,可以引入中药治疗便秘的典型验案等。
2.实施流程按照“呈现讨论表达评述”的顺序进行案例分析。首先将典型案例以PPT的形式展示出来,而后将学生分成若干小组进行讨论,再各选派一名代表发言阐述,最后由教师进行总结、分析与评价。案例教学的讲评应与传统课程较为枯燥的讲解有所区别,务必将药物回归于所展示的病例中,在病证和用药的讲解中注重学生整体辩证思维体系的构建。对于能力层级较高的学生,可以适当渗透病案中体现的药物配伍原则和要点,以加深中医对遣药组方原则的认识。
三、讨论
1.案例教学的优势案例分析法又称为案例教学法,是以案例作为教学材料,结合教学主题,透过讨论问答等师生互动过程,使学生了解与教学主题相关的知识或理论,着力培养学生高层次能力的方法。目前已在中医基础理论、中医诊断学、中医内科学等课程的教学中逐步开展。与传统的教学模式相比较,案例教学法显示出了自身的特点和优势:通过对学生发言的积极评价,增强了学习的自信心,对学生在中药性能、功用认识上偏颇之处的及时纠正,比如单味药治病固然有效果甚好者,但切不可一概而论,引导学生明白了临床上多是利用药物之间的配伍而发挥协同作用来治疗疾病的,激起其对后续课程的兴趣培养学生发现问题、探索问题的能力和创新精神,收到了“言有尽而意无穷”的效果最大限度的激发了学生的学习动机,有效地巩固了所学的知识技能,增强了记忆效果,提高了综合素质,真正将课堂的主动权交予学生,使其在交流合作中体验“实战模拟”的真实感和成就感,较好地实现了快乐学习的目标案例教学的引入有助于帮助学生将中医基础、中医诊断、中医经典和中药等理论学科的知识和技能融会贯通。
法理分析案例范文6
一、从行政监管功能角度看,档案登记备份的监管方式是行政登记,可以借鉴相关法律法规关于行政登记方面的程序设定
在《档案法》、《档案法实施办法》中,有关档案安全保护方面的行政措施主要体现在行政执法上,《档案法》赋予档案行政管理部门一定的行政处罚权,并列举了“损毁、丢失属于国家所有的档案”等八种涉及档案安全违法行为的法律责任追究,这些都是属于事后监督。档案登记作为一种具体行政行为,属于事前监督,档案法律法规还没有对此做出统一规定。当然,我国现行法规体系中也不乏有关登记的规范。比如,2007年颁布施行的《物权法》,确定了不动产登记的基本制度,对不动产统一登记、更正登记、异议登记、登记赔偿等做出规定;2008年国土资源部出台的《土地登记办法》,规定了土地登记的概念、原则、效力、类型、内容、程序以及土地登记各项基本制度;还有《企业登记办法》、《房产登记办法》等。分析上述登记规定,可以得出档案登记备份制度与它们的共同点,都是政府以国家的公信力来保护权益人合法权益、维护市场交易安全,于社稷于民生影响很大。
二、从电子文件管理角度看,档案登记备份管理重点在于电子文件,要研究分析国内外电子文件管理的应对策略
信息化促使档案载体发生重大变化,电子文件日益成为文件主流形式替代传统纸质载体。档案界对电子文件管理的研究方兴未艾,最新研究表明,发达国家将电子文件管理纳入电子政府管理、公共管理和信息管理的法律与责任要求中已十分普遍。如美国2002年出台的《电子政府法案》,电子文件管理被纳入政府资源管理,成为提高政府行政效能的重要组成部分;20世纪初,英国已将电子文件管理纳入《现代政府白皮书》和《电子文件管理的电子政府政策框架》中,2007年又将其纳入《信息资产登记》,电子文件管理被视为社会公共信息资源、资产管理和政府变革管理的重要内容;澳大利亚将电子文件管理纳入《包括电子文件管理的文件管理绩效审计》中,电子文件管理成为电子政府绩效管理和法律责任管理的重要内容。2009年中办、国办印发的《电子文件管理暂行办法》,明确了电子文件管理的基本原则、机构职责、形成办理、归档移交、保管利用以及奖励惩处,其中涉及档案备份中心建设等内容。
三、从信息安全体系建设角度看,档案登记备份的目标之一在于档案信息安全保障体系建设,必须遵循国家有关信息安全方面的法律及政策规定
信息安全保障的提出最早源自美国。1996年美国国防部在国防部令S-3600.1对信息安全保障作了如下定义:“保护和防御信息及信息系统,确保其可用性、完整性、保密性、可认证性、不可否认性等特性。这包括在信息系统中融入保护、检测、反应功能,并提供信息系统的恢复功能。”2003年中央颁布的《国家信息化领导小组关于加强信息安全保障工作的意见》,明确提出“实行信息安全等级保护,加强以密码技术为基础的信息保护和网络信任体系建设,建设和完善信息安全监控体系,重视信息安全应急处理工作,加强信息安全技术研究开发”等要求,并且将等级保护、风险评估、应急处理和灾难恢复列为四个重要环节。《关于信息安全等级保护工作的实施意见》、《电子政务信息安全等级保护实施指南》等一系列有关信息安全政策规范也相继出台。不容置疑,档案信息安全保障体系是国家信息安全体系的重要组成部分,从上述对信息安全保障要求可以得出,档案信息安全保障体系的框架可以包括行政监管、安全技术、法规标准、基础设施、产业支撑、人才培养等体系,这些体系内容应当在档案登记备份制度的立法中有所体现。
四、从司法证据认定角度看,档案登记备份的核心价值是档案的证据保全作用,参照行政诉讼、民事诉讼、刑事诉讼等三大诉讼领域涉及的相关法规文件十分必要
“档案是真实的历史记录”是对档案真实属性的正确概括,它已成为档案学中的经典。这一属性使档案在诉讼案件中发挥着不可替代的证据作用。传统的纸质档案强调原件才具有法律凭证作用,而电子文件的易改性,使其完整性、客观性都有一定缺陷,并且一旦被拷贝,很难区分与原件有何差别,其法律证据作用靠什么来实现?这是一个争议较大的问题,对整个问题的处理直接涉及档案登记备份制度实际发生效力的范围。反之,档案登记备份制度也为司法实践中电子文件的证据保全提供了新的思路和途径。这从以下几个方面可以看出。
10电子文件是否可以作为证据。证据法学上所说的证据,一般具有真实性、关联性、合法性。电子文件作为证据除了这些特点外,还必须借助相应设备,具有非独立性。诚然,如果在诉讼中只承认原件才能作为证据,这样大量电子证据就会丧失其存在价值,某些只能由电子文件证明的纠纷案件就不能解决。虽然我国没有单独的证据法典,但现有证据体系下,对相关电子文件证据都作过一些规定。比如《合同法》第十一条规定,“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表示所载内容的形式。”这认可了数据电文作为书面形式的可采性;《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十二条规定,“调查人员调查收集计算机数据或者录音,录像等视听资料的,应当要求被调查人提供有关资料的原始载体”;2003年8月颁布的《公安机关办理行政案件程序规定》第二十五条对于证据的分类中也提及“电子数据”等。
20什么是电子文件的原件形式。电子文件的原件形式对证据价值的实现显然是十分关键。《电子签名法》的出台,解决了电子文件如何等同于传统书面证据这一问题,尽管涉及婚姻、收养、继承等人身关系的,以及涉及土地、房产等不动产权益转让的不适用《电子签名法》的调整范围。2009年中办、国办印发的《电子文件管理暂行办法》第十一条明确规定电子文件的原件形式,即能够有效表现所载内容并可供调取查用,能够保证电子文件及其元数据自形成起完整无缺、来源可靠,未被非法更改,在信息交换、存储和显示过程中发生的形式变化不影响电子文件内容真实、完整。上述这些对电子文件的法律效力或原件形式的规定,所采用的方法仍然是联合国《电子商务示范法》的功能等同原则。这项原则由三项等同内容组成:一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用,即满足书面要求;只要使用一种方法来鉴别数据电文的发端人并证实发端
人认可了该数据电文的内容,即可达到签字的基本法律功能,在法律效力上,把电子签名等同于传统的签名;数据电文首次以最终形式形成后保持了完整性且可视读,即满足原件标准。这为电子文件的证据认定提出了规则。