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刑事法律意见范文1
1.文书的含义及作用
在股份公司股票公开发行和上市的申报材料中,律师所做的最重要的一项便是法律意见书。它是必须由证券律师制作的,是依照有关法律、法规的规定,对拟上市企业从改制重组、股票公开发行(包括配股)和上市交易事项进行审查,并对其合法性作出书面结论。对于股份公司上市来说,律师的法律意见书是必备材料之一,而且要存中国证监会备案。该法律意见书是必须由经司法部和证监会审批许可,具有从事证券业务许可证的律师事务所的具有从事证券业务资格的律师所制作的;而且对该法意见书,所制作的律师及其所在的律师事务所是要承担相应的责任的。根据《证券法》第202条的规定,为证券发行、上市或者证券交易活动出具法律意见书的律师事务所,就其所应负责的内容弄虚作假的,要没收违法所得,并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款,并由有关主管部门责令该机构停业,吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的,承担连带赔偿责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。所以对于律师而言,其承担责任或风险的根据便是法律意见书,所以律师在制作法律意见书时一定要慎重。
2.文书制作的要点
详见格式。
(二)格式
公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号《法律意见书的内容与格式》(修订)
第一部分 基本要求
一、根据《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)、《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)的有关规定,制定本准则。发行人申请公开发行股票和上市(含配股,下同),其所聘请的律师应当按照本准则的要求,出具法律意见书。
二、法律意见书是发行人向中国证券监督管理委员会(以下简称证监会)申请公开发行股票所必须具备的法定文件之一。
三、律师应当严格履行法定职责,对发行人股票发行、上市的合法性及对发行、上市有重大影响的法律问题发表法律意见,保证法律意见书的真实性、准确性和完整性。
四、律师应当对出具法律意见书所依据的事实和材料进行核查和验证。若有过错,应承担相应的法律责任。
五、法律意见书不仅表述结论性意见,而且应当说明上述结论性意见的依据。
六、律师出具法律意见书的内容与格式,应当符合本准则规定。本准则的某些具体规定确实不适用的,律师可以根据实际情况对有关内容与格式作出适当修改,但应当说明修改的原因及理由。
七、本准则未明确要求,但对发行、上市有重大影响的法律问题,律师应当发表法律意见。
八、律师出具法律意见书,不应使用“基本符合条件”一类的措辞。对于不符合条件的事项或者律师已经勤勉尽责仍不能对其法律性质或其合法性作出准确判断的事项,应当发表保留意见。
九、律师可以要求发行人或相关当事人就特定事宜作出书面说明、确认或承诺;但无论有无书面说明、确认或承诺,律师仍受勤勉尽责义务的约束,不得出具有虚假、严重误导性内容或者有重大遗漏的法律意见。
十、为了维护法律意见书的严肃性,律师应当在发行、上市申报材料正式上报时,方可签署法律意见书。法律意见书上报后,不得对该文本进行任何修改。如需要作出补充、说明或更正,应另行出具专项法律意见书。
刑事法律意见范文2
随着我市法律服务行业队伍的不断壮大,目前担任企业法律顾问达400余家,所有律师与镇(办事处)、基层法律服务工作者与村(社区)进行了结对服务。组织开展这次争当“三员”活动不仅对我市法律服务行业的发展具有现实意义,也是我市法律服务行业深入学习实践科学发展观和巩固做中国特色社会主义法律工作者主题教育成果,促进我市企业转型升级,社会和谐稳定,争创“五五”普法先进县(市),充分发挥职能作用的一项重要举措。
二、活动的主要目标
通过法律服务行业争当“三员”活动开展,进一步整合法律服务资源,创新服务方式,提高服务层次,增强服务效果,使法律服务行业的社会认可度得到明显提升。
三、主要工作举措
(一)动员部署(2010年3月底前)。通过深入发动,制订工作计划,落实保障措施,营造开展争当“三员”活动的良好氛围和人人参与的工作局面,具体做好以下四项工作:
1、召开动员会。由局组织全体律师、实习律师、基层法律服务工作者召开动员大会,明确工作部署、目标任务,律协分会基层法律服务工作者协会要深入各所参加讨论,切实提高人人参与意识。
2、制定具体工作计划,律协分会和基层法律服务工作者协会要组织一次调研活动并根据实施意见,制定本行业的工作计划,各所要根据计划进行分解,明确分工,落实责任。
3、建立开展“三员”活动领导小组和督查机构,明确工作职责,制订目标考核标准。
4、广泛开展宣传,律协分会和各律师事务所要充分利用现有的宣传阵地,门户网站,对开展活动的目标、措施等进行深入宣传报道,形成社会各界高度关注,全面支持的良好氛围。
(二)实施推进(2010年3月下旬至2010年11月底)通过精心组织争创活动,努力实现“双促双助”法律专项活动的各项目标任务,努力实现办理案件调解成功率的大幅度提高,努力实现我市争创“五五”普法全国先进县(市)目标。
1、争当促进企业转型升级的“服务员”主要做好以下工作:
(1)围绕企业转型升级开展法律服务大走访活动,做到所需法律服务明,所提法律意见准;
(2)畅通与市企业家协会和会员及园区、经济管理部门的沟通联系渠道,依托我局建立的法律服务中心搭建交流合作平台,开展“所企大联姻”活动,建立重点企业联系制度;
(3)发挥法律服务从业人员的专长,成立以骨干企业、新型企业、沿江产业等分类的法律服务小组,加强调查研究寻找对策,及时向政府及有关部门、企业提供法律意见;
(4)充实企业法律顾问内容,在我市建立一批集企业法律事务、矛盾纠纷调处、企业法制宣传教育为一体的企业法律顾问室。
2、争当矛盾纠纷化解的“调解员”主要做好以下工作
(1)依托市法律服务中心,建立规范的律师调解室,成立由律协分会、市矛盾纠纷调处中心、各律师事务所等部门相关人员组成的调解委员会,并邀请市法院派员指导,实施居中调解,切实落实律师、基层法律服务工作者受理案件“调解优先”的原则;
(2)建立律师、基层法律服务执业活动中的矛盾纠纷预警机制和化解矛盾纠纷的工作机制,强化化解处置能力;
(3)建立律师事务所与各镇(办事处)矛盾纠纷调处中心,律师及基层法律服务工作者与村(社区、居委会)调委会挂钩服务机制,为其提供法律咨询服务,必要时直接配合参与涉法涉诉矛盾纠纷的调处。
3、争当普法工作的“宣传员”主要做好以下工作:
(1)企业法律顾问要同时担任企业普法工作的联络、宣传员,组织律师编印提纲撰写法律培训教案,定期为企业开设法制讲座,开展对企业经营人员、外来务工人员的法律培训;
(2)提高执业活动中的普法意识,通过办案教育一批当事人,在法律服务咨询、化解矛盾纠纷中普及法律知识;
(3)积极参与基层法制宣传活动,参与民主法治示范村(社区)的创建活动,为基层提供普法师资保障。
(三)总结提高(2010年12月)。对开展争创“三员”活动情况进行了全面总结,重点工作是通过总结建立和完善服务“双促双助”的长效机制。
四、工作要求
(一)加强领导、明确责任。开展争创法律服务行业“三员”活动,是我局围绕党委政府中心工作,服务大局的重要大举措。律协分会、基层法律服务工作者协会、各所要上下联动、全力合作,层层落实工作责任制,切实把这项工作放到重要位置,贯穿于全年的执业活动中;
刑事法律意见范文3
医患之间法律关系的性质近年可说是争论纷纷,有人认为医疗卫生是公益福利事业,医方履行的是一种社会公共职责,因而,医患关系是行政法律关系;有人认为医患之间是医疗服务合同关系;有人认为医患关系中患者是花钱买健康而且处于弱者地位,医患关系是消费关系。笔者认为,这几种说法都有失偏颇,医患关系有狭义和广义之分,广义的医患关系指的是医务人员(包括参与医疗活动的医院全体职工)在从事医疗事业中和患者(包括其人、近亲属)之间的关系,而这里的医疗包括医疗诊治、医疗科研和教学、医疗后勤管理等;狭义的医患关系仅指医生在为患者提供诊治技术和知识而建立的关系。医患法律关系不能一概而论,应根据医疗工作的不同含义作具体的界定。
1 医患之间的行政法律关系
目前,我国调整医疗行为的法律法规很多都带有公法的性质。《执业医师法》规定“医师应当具备良好的职业道德和医疗执业水平,发扬人道主义精神,履行防病治病、救死扶伤、保护人民健康的神圣职责。”这就是从公法的角度规定了医师应具备的职业道德。《执业医师法》还从许多方面规定了医师违反职业道德的法律责任。医方的医疗行为有时带有强制的性质。医方在任何情况下无权拒绝患者的治疗要求,如患者病情超出医生的专业或治疗能力,医生应指示患者转医。医生不能因为患者无力支付医疗费而拒绝对患者的治疗。《传染病防治法》规定了医生对甲类传染病或疑似传染病的患者必须实行强制治疗和强制隔离。《执业医师法》和《突发公共卫生事件应急条例》都规定在发生严重威胁人民生命健康的紧急情况时,医师应当服从县级以上人民政府卫生行政部门的调遣。上述规定是公法赋予医生的公共职责,医生在履行以上职责时,实际上已经超出作为市场经济中一个自负盈亏的经济主体的责任。而在履行以上职责时,如发生过失让医方负行政和民事的双重法律责任,这明显对医方有失公平。医方在行使以上医疗行为时,已具备行政行为的执法性、单方性、权力和义务的统一性[1]。对甲类传染病病人的强制治疗和隔离、对无力支付医疗费患者的治疗都是法律对医方的授权行为,都不是建立在平等互利的民事法律关系上,这不仅是医方的权力,也是医方的义务。医方在行使以上行为时和患者的关系是一种行政法律关系。笔者认为应立法规定对医生在行使以上医疗行为时付出的成本给予行政补贴。
2 医患之间的服务合同关系
我们平常所说的“求医”就是患者到医院请求医生给予医疗知识和技术的服务,这种基于以治疗、预防疾病或保健为目的的医疗行为而形成的医患关系是一种民事合同关系。有人说,患者到医院的目的是花钱买健康,是消费关系,但是从合同理论来说,合同是双方契约的结果,只有一方的意愿当然达不成合同。如果说,患者花钱买健康是一种要约,那么,有哪个医生敢承诺收了钱就能给患者健康。医疗服务和其他服务不同的是,医疗行为面对的是极其复杂的个体的生命,个体生命的奥秘对再高明的医生来说也是一个谜。而且医学科学有太多的未知领域,这便决定了医疗服务行为具有比其他服务行业更多的不确定因素,每一项不确定因素均可能成为医疗风险的一个成因。所以把患者当作消费者看待,认为患者到医院是“花钱买健康”,这是不科学的。求医应该是患者花钱买医者的“仁术”。医患之间形成的合同标的不是医疗结果而是一个不确定的服务过程。而且,医疗风险率在乡村医生和大城市医院有不同,对初级医师和高级医师有不同。患者向初级医师求医,却要求得到高级医师那样的技术服务,这对医生来说是不公平的。明确医患之间的这种合同关系,我们就可从制度上让患者共同参与医疗行为,落实患者的知情权和同意权,而对医疗风险却可由双方约定,只要这种约定是合法的,就应当得到履行[2-3]。目前一些医院纷纷在自己的医疗服务中强化合同意识,向病人推出“病人约章”,全面地向病人解释就医的各种权利和义务,体现了人性化的服务内容。在立法上应尽可能制定医疗事故的各项标准。现在由于没有一个统一的医疗事故鉴定标准,医疗事故由专家说了算,有可能造成消极的医疗,医方为了保护自己,不敢大胆采用高新技术,尽量多做各种检查。因此,要通过立法规范医患双方的权利和义务,建立共同参与型的医患关系,保护医患双方的权益[4]。
相关案例:李明(化名),男,83岁,武钢某公司退休职工。患有股骨颈骨折。股骨颈骨折是老年人的一种常见的疾病,由于股骨颈的血液供应差,常常难以愈合。因此,医生对于老年股骨颈骨折病人常用人工股骨头置换术。面对这样一个高龄、高危的病人,医生们给他进行了周密的术前准备:心电图发现病人有心肌缺血,房室交界性早搏;肺功能检查显示有混合性通气功能障碍;内科会诊诊断为肺心病、心功能不全、慢性支气管炎并肺部感染、右上肺结核。在住院期间,老人又两次发生疝嵌顿,都经过值班医师手法复位还纳。武钢某医院骨科医生们经过讨论,认为股骨头置换手术中麻醉风险极大。然而,疾病的折磨使老人痛不欲生,曾先后3次在病床上自缢,都被家属和同房的病友发现。自杀不成,老人就绝食,看见老人在无情地自我摧残,家属看在眼里,心如刀绞。就技术而言,人工股骨头置换术并不是难度特别大的手术,该院已有数十例手术成功的经验,完成这样一例手术应该没有问题。但是,面对这样一例病情复杂的高龄病人,加上日益增多的医疗纠纷,又有谁不害怕呢?最后,患者亲属经协商决定,为了使医生解除后顾之忧,为亲人解除痛苦,明确提出来要进行医疗公证。2000年4月5日,病人的儿子和武钢某医院的医务人员一起到公证处办理了公证手续。随后,医院进行了反复的研究、论证,制订了周密的麻醉和手术方案,顺利地完成了手术。
笔者并不赞同每一患者都和医方签订书面或口头合同甚至于进行合同公证。但本案例说明确定医患之间在诊疗过程中的合同关系,可促使医方履行告知义务,提供真实而充分的信息给患者,包括诊断结论、采取的治疗措施、手术方案、相应的疗效、手术成功的机率、潜在的风险、防范风险的预案、可能的并发症等。医方应尽可能地拟订多种治疗方案供患方选择。当然,医务人员应注意告知的“技巧”,要考虑患者的文化水平、语言背景、理解能力、知情程度、意识状况、环境压力等。医疗合同公证实际上就是对医务人员履行告知义务和患者的知情与同意的法律证明。主要是对病人、医生双方都有一个约束,既避免病人在手术之后变卦,也避免医生篡改手术同意书。
3 医患之间的消费关系
随着医院经营体制改革的深入,医院的经营服务项目不断扩大,医方不仅通过医疗技术和知识为患者服务,而且将为患者提供药品、饮食、娱乐等服务,甚至还为患者亲属提供食住。这些服务与其它的经营者为消费者提供的服务性质上都是相同的,即具有固定性、反复性、连续性的营业行为,而它不具有医疗技术服务的不确定性,医患之间的纠纷的焦点也不是医疗技术和责任的事故。如拿了假药、错药给患者造成患者人身损害,这种情况与经营者卖假货、错货性质是相同的。
相关案例:2002年12月4日,呼市土左旗某单位公务员李女士因患“感冒”到内蒙某医院内科就诊,并按院方诊断程序做了CT检查。第二天,李女士的丈夫从CT室取得了CT片,内科的李大夫阅片后说:“患者脑部构相像六七十岁年龄人的大脑”,并在CT片检查报告单后写下了诊断结果:轻度脑萎缩,同时开了处方,告知患者可以回家按处方购药治疗。12月6日,患者开始按着李大夫的处方购药治疗。在用药期间,李女士明显地感到“恶心、失眠、燥热、易怒、心悸、精神恍惚、腿肿”。2003年10月29日,李女士因放避孕环到内蒙某医院检查,在出示病历时,大夫惊讶地发现,李女士手里拿的CT片根本不是她本人的,而是一位叫“王峰”的45岁男性患者,后经内蒙某医院医务处核实,是因CT室工作人员疏忽,将另外一人的CT片错给了李女士。出于对吃了那么多不该吃的药的后怕,李女士不得已住进了某医学院附属医院神经内科进行检查治疗。李女士夫妇多次找出错医院领导协商处理此事。医院给患者的文字答复是:因CT室工作人员的疏忽,把一张不正常的CT片错发给了李女士。我们虽然在工作中有一定的失误,但未给病人造成不良后果。因此,我院对此不负任何责任[5]。
笔者认为,本案例医务人员的过失并不发生在狭义的医疗行为中,即不是在提供医疗知识和技术中的诊治过失,而是把检查结果张冠李载引起的,虽然属广义的医疗行为概念中的一个环节,但这个环节和医疗知识和技术无关,医方应承担经营者的责任。
医患关系的复杂性使任何以一种法律关系来做一刀切式的概括都会带来立法上的难题。故,只有对医患之间的法律关系做具体的分析,才能在立法上平衡医患双方的权益,既切实维护患者的权益,又能促进医疗卫生事业的发展。
参考文献
[1] 龚丽艳.医患纠纷原因分析[J].中国医学理论与实践,2001, (4):389-391.
[2] 韩揆.医疗纠纷中的法律及伦理观[J].医院杂志,2007, (6):236-239.
[3] 吴建栋.医疗关系之法律分析 [D]. 台湾政治大学硕士论文,2006:19-24.
刑事法律意见范文4
加大对教育工作的监督力度,促进教育事业优先发展。一段时间,群众对教育乱收费意见很大。2003年,常委会结合听取和审议省政府关于全省教育收费和治理乱收费情况的报告,对全省教育收费和治理乱收费情况进行了调查,提出了加大投入、清理整顿收费项目标准等意见和建议,使教育收费做到了进一步规范,乱收费现象在一定程度上得到遏制。职业教育是教育的重要组成部分。2004年,常委会听取和审议了省政府关于贯彻实施职业教育“一法一规定”情况的报告,提出了加强政府统筹职业教育发展工作力度、充分利用其他教育资源等审议意见,推动了农村职业教育资源配置等一些制约我省职业教育发展问题的进一步解决。义务教育是教育的重中之重。2007年,常委会针对在评议省教育厅农村教育工作时发现的问题,结合新修订的义务教育法的出台,对全省贯彻实施新义务教育法情况进行了执法检查,提出了5个方面的意见和建议,省政府为此专门转发了关于清理化解农村义务教育债务若干问题的意见。
将加快创新吉林建设步伐作为科技方面监督工作的切入点,提高科技在经济社会发展中的贡献率。专利制度在保护知识产权、占领技术制高点等方面发挥着重要作用。2003年,常委会书面审议了省人大教科文卫委员会关于我省贯彻实施专利法情况的报告,提出了制定和实施专利战略等审议意见,省政府及时安排100万元专利发展资金用于重要科技成果专利申请和重要专利技术、专利产品转化实施推介费用补贴。科技进步工作是“科教兴省”战略的重要组成部分。2006年,常委会对全省科技进步“一法一例”贯彻实施情况进行了执法检查,提出了抓好科技创新体系建设等建议,促进了企业发明专利申请量的明显提高。
通过对文化、体育工作的监督,提高文体事业为社会发展服务的水平。农村文化建设,事关农村致富奔小康全局。2003年,常委会在听取和审议省政府关于全省农村文化工作情况的报告时,结合省人大教科文卫委员会的调查报告,提出了制定农村文化事业发展规划、加快农村文化信息共享工程建设等审议意见,促进了我省农村公共文化产品供给水平的提高。体育工作是和谐社会的重要组成部分。2006年4月,常委会主任会议听取了省人大教科文卫委员会关于对我省参加“十运会”和开展全民健身活动情况审议意见的汇报,连同主任会议的意见转省政府后,促进了多年来存在的退役运动员安置、编制等一些问题的解决。
将医疗收费、药品食品安全和计划生育方面的监督作为加快改进民生工作的着力点,提高它们在促进和谐社会建设中的作用。药品安全、医疗收费、食品安全事关民生。2003年,常委会对全省药品管理情况进行了执法检查,使一些部门的违规做法得到了纠正、一批违法行为得到了查处。2006年,常委会结合听取和审议省政府关于全省医疗收费情况报告,对全省医疗收费情况进行了调查,促进了全省医疗服务价格(试行)方案的出台。2007年,针对我省食品安全状况,常委会又把对食品安全工作的监督列入工作重点,听取和审议了省政府关于全省食品安全工作情况的报告,促进了我省食品安全状况的进一步好转。计划生育工作涉及千家万户。2005年,常委会对计划生育“一法一例”和流动人口计划生育条例的贯彻实施情况进行了执法检查,有力地推动了各地计划生育工作向纵深发展。
刑事法律意见范文5
关键词 涉罪未成年人 法律援助 指定辩护
近年来,未成年人犯罪案件数量不断增多,与环境污染、吸毒贩毒并称为当今国际社会的三大公害;在我国,未成年人犯罪也已成为一个新的社会焦点问题。本文旨在通过对刑事诉讼程序中未成年人法律援助实践情况的分析,查找出现阶段我国刑事诉讼程序中涉罪未成年人的法律援助制度还存在哪些问题,进而提出改进建议。
一、涉罪未成年人法律援助的现状
最高人民检察院的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第七十九条规定:“本规定所称未成年人刑事案件,是指犯罪嫌疑人、被告人实施涉嫌犯罪行为时已满十四周岁、未满十八周岁的刑事案件,但在有关未成年人诉讼权利和体现对未成年人程序上特殊保护的条文中所称的未成年人,是指在诉讼过程中未满十八周岁的人。”最高人民法院的《最高人民法院关于适用的解释》第四百七十二条规定“审判时不满十八周岁的未成年被告人没有委托辩护人的,人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”
因此,在体现对未成年人特殊保护的刑事诉讼法第二百六十七条中规定的未成年人意指犯罪时已达刑事责任年龄(已满十六周岁或触犯刑法第十七条第二款规定的八种犯罪时已满十四周岁)且在诉讼过程中未满十八周岁的未成年犯罪嫌疑人、被告人,也就是本文中的涉罪未成年人。
据统计,2014年,海南省某检察院办理犯罪嫌疑人犯罪时未满18周岁的审查案件64件117人,有99名涉罪未成年人获得辩护律师辩护,其中自行委托辩护人的有33人,另有66名涉罪未成年人通过法律援助获得辩护。这117名涉罪未成年人中,其中18名涉罪未成年人属于犯罪时未满十八周岁但移送审查时已满十八周岁而未提供法律援助的情况。通过以上数据可知,获得律师辩护的99名涉罪未成年人中,法律援助的占比66.7%,自行委托辩护人的占比33.3%。
二、涉罪未成年人法律援助中存在的问题
(一)部分指定辩护律师责任心不强,法律援助制度公信力下降
在司法实践中,因为法律援助的补贴较低,使得部分辩护律师工作积极性较低。部分律师收到指定辩护函后,草草会见涉罪未成年人,也不到检察机关查阅、摘抄、复制案卷,当公安机关和检察机关让其出具法律意见时,其便根据《提请批准逮捕书》或《意见书》中涉罪未成年人的资料和犯罪事实做出一份简单的法律意见书,随意写上几条该涉罪未成年人属于从犯、在校学生、初犯、偶犯等法定或酌定从轻的情节。部分指定辩护律师在庭审时,当法官询问其对证据的意见时,往往一句“没意见”就应付了事,在发表辩护意见时也是套路化地说几句敷衍一下。
指定辩护律师以上种种“怠工”行为,极大地损害了涉罪未成年人的合法权益,也使得被辩护的涉罪未成年人及其家属对指定辩护律师不信任,渐渐的本应受到社会广泛赞扬的法律援助制度失去了公信力,使得社会上很多人对法律援助制度的作用产生怀疑。
(二)案件办理过程中更换辩护律师的情况多发
根据我国司法部于2004年下发的《律师和基层法律服务工作者开展法律援助工作暂行管理办法》第三条的规定,律师每年应当接受法律援助机构的指派,办理一定数量的法律援助案件。但现实中有些律师案件较多或者嫌弃法律援助案件补贴太少而将法律援助案件交给年轻律师办理,其只出庭宣读法律意见;有的辩护律师只办理侦查、审查、审判三个阶段中的一个来应付规定;还有部分辩护律师因其他事务与开庭时间冲突,便让法律援助中心另行指派其他律师参加庭审。
以上这些情况使得参加庭审的辩护律师根本就不了解案情,以至于庭审时,辩护律师只是走过场。
(三)对指定辩护律师的权利义务规定不明确
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百六十七条和《法律援助条例》第十二条第二款、《律师和基层法律服务工作者开展法律援助工作暂行管理办法》第三条的规定,在刑事诉讼过程中,辩护律师应当为涉罪未成年人提供辩护,但是以上三个文件都未明确规定法律援助的具体内容及辩护的内容以及对援助律师工作如何进行监督考核。在司法实践中,指定辩护律师不知道自己的具体工作职责有哪些,由于缺乏监督管理,部分律师疏于履行职责,使得涉罪未成年人的诉讼权利得不到有效保障。
三、问题存在的原因
(一)法律援助资金来源单一,指定辩护律师补贴较低,挫伤了其办案积极性
现在我国涉罪未成年人法律援助案件的资金来源主要是国家财政拨款,虽然一些基金会和企业、社会组织也捐助一些,但总体数量不大,无法满足实际需求。据来自司法部法律援助中心的统计数字显示,我国每年需要法律援助的案件超过70万件。虽然法律援助拨款每年的总数不少,但平均到每个案件来说指定辩护律师获得的办案补贴就很少。虽然近几年法律援助的补贴有所上升,但幅度有限。据报道,2013年江苏省南京市江宁区将法律援助案件的补贴标准由原来每件600元至1000元调整为每件800元至1200元。[1]
律师群体没有固定工资,都是靠办案费用作为生活来源,这就决定了律师办案必将报酬作为重要的考量因素。涉罪未成年人法律援助案件,不但办案补贴少,有时还要等很长时间才能领到补贴。因此,法律援助律师办案积极性一般不高。
(二)部分律师社会责任感不强,职业素养不够
部分律师拜金主义思想较重,缺乏为群众服务的社会责任感,职业素质不够,在办理案件时,以办案报酬作为其衡量案件重要性的首要甚至唯一标准,对报酬多的案件用心办理,对报酬少的法律援助案件不屑一顾,即使因为强制性规定,每年要承担一些法律援助案件,也都是随意应付,或交给年轻律师去办理,而部分年轻律师只是拿法律援助案件“练手”,并不认真负责。
(三)立法不完善,法律援助规定过于原则性、缺乏对辩护律师的监督
我国对刑事诉讼法律援助的规定在《中华人民共和国刑事诉讼法》《法律援助条例》和《律师和基层法律服务工作者开展法律援助工作暂行管理办法》中都有规定,但都属于原则性规定,对涉罪未成年人提供法律援助服务的辩护律师没有规定具体的权利义务和行业标准,也没有规定具体的监管部门和监督考量措施。
四、完善涉罪未成年人法律援助制度的对策
(一)建立专项基金,提高补贴标准,提高辩护律师积极性
涉罪未成年人心理和生理发展皆不成熟,很多涉罪未成年人犯罪是因其法律意识淡薄、一时冲动所致,因此涉罪未成年人具有思想较为单纯、多为初犯和偶犯、犯罪后易改正的特点,国家对涉罪未成年人应加大帮扶力度,其中措施之一就是设立涉罪未成年人法律援助基金并保障经费充足。在办案经费来源方面,除财政拨款外,还应广泛接纳社会慈善机构、企业的捐助,同时制定措施,通过罚款或赔偿制度来补充专项基金的缺口,即经审查后发现涉罪未成年人的父母有能力聘请律师而未聘请的,法院应判决涉罪未成年人的父母支付法律援助费用或根据情况处以罚款,用以弥补专项基金的不足。[2]
同时,国家应制定法规,提升指定辩护律师的办案补贴并要予以及时发放;鼓励经济条件较好的地区在国家标准之上增加办案补贴的数额,用以提升指定辩护律师的积极性。
(二)加强律师职业素养培训,探索设立专职法律援助律师
司法行政部门和律师协会应加强对律师群体的职业素养培训,增强律师的社会责任意识。我国律师资源分布不平衡,各地区可根据实际情况用网络或集中进行职业培训。同时,鼓励有条件的地区建立涉罪未成年人专职法律援助律师队伍,挑选一批熟悉未成年人身心特点、具备一定心理学、社会学知识、法律素养较强的律师组成,并进行专门培训。这些专职律师也办理其他案件,但要优先办理涉罪未成年法律援助案件,政府适当提高对专职律师的办案补贴。这样,在不耽误专职律师收入水平的情况下,也保障了涉罪未成年人法律援助的专业性。
(三)完善立法,建立监督考核机制,提升涉罪未成年人法律援助案件辩护质量
国家对涉罪未成年人法律援助专门立法,出台相关法规或条例,将涉罪未成年人法律援助的规定进行细致化,并规定对指定辩护律师的监督和考核机制,以提升辩护质量,有效维护涉罪未成年人合法权益。
监督机制可分为公检法机关在刑事诉讼程序中对指定辩护人办案积极性及提供法律意见水平进行评判,以及涉罪未成年人对指定辩护律师辩护水平的评判,以求监督的广泛性和公平性,之后由司法行政部门对指定辩护律师每年的指定辩护案件都进行考核,考核的成绩与其律师年审情况挂钩。
(作者单位为海南省儋州市人民检察院)
参考文献
[1] 江宁调整法律援助案件补贴标准,考评优秀的补贴1200元[DB/OL].中国江苏网,http://.cn/
刑事法律意见范文6
关键词:信托法律制度;受托人义务;配套制度
“一法两规”和银监会具体监管文件共同构成了信托法律制度的框架体系,相对清晰的业务标准和功能定位大大提高了信托业务的效率。但信托法律制度在业务高速发展的当下,特别是泛资管的开启,逐渐暴露问题,影响了信托制度的深入运用和金融市场的持续繁荣。
一、我国信托法律制度目前存在的主要问题
(一)法律关系不统一
我国资产管理行业受制于“分业经营,分业监管”的现状,实质法律属性相同的资产管理业务分属不同机关监管,导致不同机构资产管理业务适用的法律关系各不相同。除了信托公司的信托业务与基金公司的公募基金业务在法律关系属性上明确适用信托法外,其他类型的资产管理业务大多以“委托”之名,行“信托管理”之实,或者相关监管机构对其法律关系属性避而不谈,无法将其明确为信托关系。
根据我国《商业银行法》第四十三条规定,银行综合理财业务法律形式上只能被限定为委托关系;根据我国《证券法》第六条规定,券商资产管理业务法律形式上也只能被限定为委托关系。另外,基金子公司的专项资产管理业务尽管实质上与信托公司的信托业务非常类似,但基金子公司仅证监会部门规章《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》规定委托财产不属于清算财产,其破产隔离功能与信托财产相比缺少了法律层面的认可。
(二)监管标准不统一
目前对于资产管理活动是分业监管,各监管机构对资产管理活动的监管标准并不一致,导致在同一市场上经营相同业务的经营主体仅因监管部门不同,而面临不同的竞争环境。如每一信托集合资金信托计划的自然人不得超过50位,而券商小集合业务、基金公司特定专户“一对多”业务以及保险资管计划则可以达到200人。另外,相比于信托公司而言,监管层对于基金子公司的专项资管业务目前几乎没有约束和限制,特别是基金子公司的专项资产管理计划目前没有净资本的风险计提要求。
(三)商事受托人义务规定不明确
《信托法》对于受托人的义务作出了原则性规定,但缺乏对信托公司等商事受托机构受托人义务的具体规定。当前传统信托业务中,受托人的义务更多被异化为按期向投资者支付信托利益的兑付义务。从短期看这可以在一定程度上弥补《信托法》中受托人义务不明确的缺陷,有利于金融市场的稳定发展,但从长期看将可能使得行业积累更多潜在的风险,也使得信托业务开展模式受到限制,不利于行业的长期发展。
(四)信托配套制度不够完善
我国尚未形成统一规范的信托登记制度。在信托实践中,涉及信托登记的领域越来越多,但信托法对于信托的登记机构、登记主体、登记程序等问题均没有明确规定。现行财产登记机构一般以没有相关规定为由,对于相关信托活动的财产登记不予办理,导致许多需要登记才能设立的信托的财产和财产权被排除在信托活动之外,严重抑制了信托功能的发挥和信托活动的开展。
二、修改、完善《信托法》的建议
我国作为一个新兴的资产管理市场,保护投资者利益、维护理财市场的稳定发展,建立一套科学务实的信托法律制度体系尤为重要。当前《信托法》修改的重点应在于:明确各类资管业务的信托法律属性,明确商事受托人义务以及完善信托配套制度。
(一)明确各类资管业务的信托法律属性
将银行、券商、基金子公司等资产管理行业的理财业务明确为信托关系是金融市场规范运行和维护投资者权益的重要保障。没有统一的营业信托管理制度,不同的受托主体适用不同的监管规定,直接制约了资产管理市场的长远发展。
一方面,信托已成为财产制度中惟一可以连接资本市场、货币市场和实业投资的制度。这一制度以信用为基础,是以权利主体和利益主体相分离为特点的现代财产管理制度,具有破产隔离、长效稳定、设计灵活等优势。另一方面,当前各类资管业务采取“委托”的法律形式不利于投资者利益保护。在委托关系模式下,财产所有权并不发生转移,资产隔离程度最弱;必须以被人名义对外活动;委托关系中被人多数情形下可以随时解除或撤销委托关系。这都使得集合类资产管理计划中其他投资者的利益可能受到严重损失。
(二)明确商事受托人义务
《信托法》第二十五条明确规定赋予了信托公司两大受托人义务,即忠诚守信义务、谨慎管理义务。出于金融市场稳定的考虑,监管层对信托公司的受托人义务确定了“刚性兑付”的潜在要求。但证监会所辖的基金子公司等机构开展类似的业务却又按照“买者自负”的模式监管。不同监管部门对于不同机构的受托责任要求,难免使得投资者利益缺乏充分有效保障。
第一,应进一步明确忠诚守信的受托义务。一方面,受托人向投资者提供的信托文件应当确保准确真实。受托人不得以“阴阳合同”等形式规避自身的受托责任。另一方面,为了确保受托人充分履行忠实守信义务,信托公司在信托业务开展中还应当充分履行信息披露的受托义务。由于没有充分的信息披露,往往会出现信托产品“资金用途不明确”的特点,使得投资者与监管层对于项目的实质风险难以判断。
第二,应进一步明确谨慎管理的受托义务。首先,受托机构应当在尽职管理与尽职调查过程中充分履行谨慎管理义务。其次,受托机构应当在投资决策过程中充分履行谨慎管理义务。受托机构应当区分不同风险偏好的投资者,配置相应风险的资产。对于投资者风险承受能力的弱强判断应该形成适应发展的评价机制,且无论配置高、低风险资产都必须以信托合同等方式与投资者达成一致。
(三)信托登记制度的完善
我国属于大陆法系国家,引入信托制度时也规定了信托登记制度。《信托法》第10条规定:以依法应当进行信托登记的财产设立信托,如果未办理信托登记手续,信托无效。但对信托财产所有权转移表述含糊,除明确信托财产具有独立性外,未直接明确设立信托转移了信托财产的所有权。
大陆法系国家的信托财产登记一般两步走:第一步是信托财产移转的所有权变更登记,第二步是标明其为信托财产的登记。在我国《信托法》没有直接、明确规定信托财产的所有权发生转移的情况下,建议可以先把第一步搁置,先行解决第二步信托财产的独立性登记问题。
实施信托财产的独立性登记,不仅可以摆脱信托财产是否转移的难题,而且可以交由专门的信托登记机构来统一办理,避免需要众多权属登记部门出台信托登记细则的难题。此外,信托监管机构和信托当事人可以从一个登记平台得到信托计划及相关信托财产状况的完整信息。信托财产的独立性登记仅仅是给信托财产烙上“信托”标识,经国家认可后,其登记效力即可对抗第三人,实现信托登记的制度设计目的。为了处理好与其他财产登记制度的衔接问题,应权属登记部门的要求,信托财产的独立性登记机构应当将独立性登记的情况,报送相关权属登记部门备案,形成信息共享机制,避免资源浪费。(作者单位:四川省社会科学院研究生学院)
参考文献
[1]周小明.信托制度:法理与实务.中国法律出版社,2012.08.
[2]孟强.信托登记制度研究.中国人民出本社,2012.04.
[3]张军建.受托人的忠实义务与善管义务.河南财经政法大学学报,2012(4).