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关于法律的知识大全范文1
一、社会实践活动的主要内容
1、学习有关开庭前准备工作的各项活动，制作并送达相关的民事诉讼法律文书，具体包括了民事判决书、及各类民事裁定书、举证通知书、应诉通知书、开庭传票，合议庭组成通知书等，将在学校学习的理论知识融入到社会实践工作当中。
2、旁听案件，通过对案件的旁听，学习法官在法庭上对庭审过程的指挥，了解法庭审理民事案件各个阶段，进一步加深对我国现行民事诉讼法律规范的了解，和具体的适用情况。
3、学习有关书记员的跟案工作，移送有关案卷材料，了民事判决生效后的执行工作。并且比较研究了民事诉讼法修改前后的执行情况。
4、通过在法院的暑期社会实践工作，了解法院的部门设置，熟悉各部门的基本工作，初步知悉法院现行的工作模式。
二、实践总结与建议
在实践中，我参加了几起案件的开庭审理，认真学习了正当而标准的司法程序，真正从课本中走到了现实中，从抽象的理论回到了多彩的实际生活，细致的了解了民事案件开庭前准备的全过程及法庭庭审的各环节，认真观摩一些律师的整个举证、辩论过程，并掌握了一些法律的适用及适用范围。实践期间，我利用此次难得的机会，努力工作，严格要求自己，虚心向领导和法官求教，认真学习法学理论在实践中的运行，学习法律、法规等知识，利用空余时间认真学习一些课本内容以外的相关知识，掌握了一些基本的法律技能，从而进一步巩固自己所学到的知识，为以后真正走上工作岗位打下基础。
在实践过程中，也发现法律的普及非常重要。我国政府为推进法治建设而进行的多年的普法教育活动，取得了很大成就。人们的法律的信仰得到了时显的提高，至少在实际的生活中，开始思考 更多地运用法律手段去解决争议，使得司法真正成为我国民事权利的最后一道防线。
在实践期间，也发现了一些法院工作当中较为集中的问题，虽然人们开始更多地利用法律的手段去解决争议，但是判决只是法官基于法律的一种判断，是一种依证据而为的行为，在很多的情况下，并不能彻底地解决民事争议，所以法院应当在实践中，更多运用庭外调解的方法，以最小的司法资源的消耗，以实现社会关系的和谐。在提高法院的工作效率的同时，也节约司法资源。
第二个比较突出的矛盾，也是我国现在基层法院都基本上存在的问题，基层法院法官人数上的瓶颈制约，随着我国经济和社会的进一步发展，社会经济生活的复杂性已大不同与前，而在我国的基层法院方面，法官的人数的不足，也是造成基层法院工作压力过大，效率低的一个原因，在案件较为多的地区，甚至可能会造成案件的积压。所以在法院的改革当中，应当把增加基层法院的法官人数提上日程。
第三个比较突出的矛盾，依法是执行的问题，(baogao.kt250.com)在新的民事诉讼法颁行后，为我国法院的执行工作开辟了全新的局面，但是由于基层法院的公信力，法官的的素质，以及公民的法律素养等方面的原因，执行工作依然是法院工作的一个难点，民事判决生效后，申请执行的案件仍不在少数。执行工作依然是令人堪忧。正如上述所言，判决只是法官基于证据而为的一种法律上的判断，因此要想真正较为彻底地解决争议，除了需要提高法官素质、法院的公信力外，还应当进一步强化当事人的作用，也许在实践中更有利于当事人双方争议的解决。
在短暂的实践过程中，我深深的感觉到自己所学知识的肤浅和在实际运用中的专业知识的匮乏，刚开始的一段时间里，对一些工作感到无从下手，茫然不知所措，这让我感到非常的难过。但也同是激发了我对法学的热情，为我以后的学习提明一个方向标。
三、实践体会
大学生社会实践是引导我们直出校门，走向社会，接解社会实际，了解社会现实，抽身社会的良好形式;是促进我们投身社会改革，向社会群众学习，培养锻炼的良好渠道，是提升思想，提高自己专素质的有效途径，通过参加社会实践活动，有助于我们更新观念，了解社会对人才的需求面。
一个多月的社会实践一晃而过，却让我从中领悟到了很多的东西，使我更加珍惜自己来之不易的学习机会，明白了学习的可贵。同时拉近了我与社会的距离，也开阔了自己的社会视野。对于学习法学专业的学生来说，接解到更多的社会现实，了解当事人的心态特征，也可以避免走入理论的极端，反映社会的需求。
社会实践，让我明白了自己和别人存在的差距，也更加明确了自己的一份责任 ，不管是对于社会，或是对于家庭都好，感受社会的生活百态，而我也将会以此为契机，努力学习自己的专业知识的同时，拓展自己的综合才能。为社会对自己的期望，为家人对自己的支持与厚望，送上最为满意的答卷。
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任何一个概念本身都包含着某种价值判断，而不仅仅是语言上的约定俗成，或者说，在约定俗成的过程中，意义甚至权力机制就会渗透到语言中，所以在结构主义看来，要谈论人，就要谈论语言，要谈论语言，就必然谈论社会。
法学中的概念也是如此。通常认为，法学概念仅仅规范价值（Regelungswert），而不具有叙事价值（Aussagewert）。因为概念的目的在于规范人类社会，而不在于描述人类社会，因此，概念化只是一种手段。法学并不是一门价值中立的概念法学（wertungsneutrale Begriffsarbeit），也不是一门严格的教义学（Dogmatik），而是一门价值导向的学科。[84]黄茂荣也指出，没有特征的取舍，固然不能造就概念的形式，而没有价值的负荷，则不能赋予概念以规范的使命。[85]
至少是在浪漫主义和理性法学派中，法律行为这一概念代表的价值是共同的，即对个体自治和自由的尊重。“法律行为”一词，按照胡果以来的界定的话，都表征了社会对人取得权利和承担义务方式的一种自由主义态度。如弗卢姆认为，法律行为是“对所有依据其形成法律秩序的具体行为类型的一种抽象。法律行为确定法律秩序的方式如下：通过个人自己的意思设定、变更和终止法律关系，即通过规则确定实现私法自治。”[86]代表着全面私法自治的法律行为中孕育了当时德国的两种观念：启蒙主义的个人自治和自由的观念以及浪漫主义的“个性”观念。
在德国，真正的启蒙运动应该始于康德。[87]启蒙在康德那里的主要任务是摆脱人自己施加给自己的不成熟状态，启发人的心智，以使人能够独立地、公开地运用自己的理性。针对法国机械论者拉美特利“人是机器”的观点，他认为，一个国家必须使人发现人的尊严，因为人并不仅仅是机器，这样做是有利于政权的。[88]而在民法实践中，这种公开运用理性的自由有赖于法律普遍性规范的确定。康德对启蒙的论证很大程度上了民法学。维阿克尔和拉伦兹指出，康德的伦和，以及德国唯心主义和早期浪漫主义中追随康德的哲学家的伦理学与哲学是主要是由萨维尼介绍到19世纪德国普通法中的。[89]私法自治是这种理念在社会制度构建中的集中反映。它在个人自决和处理他人关系的实践中完全体现了理性和自由。
另一个资源无疑与浪漫主义有关。浪漫主义为了反抗社会因为化等因素造成的抽象社会和丧失诗意的生活，力主没有被抽象化宰制的、充满想象力和创造力的“个性”（Personalitaet），用诗性对抗理性，以生机抗衡刻板，形成一个人人都全面的社会。与古典主义不同，浪漫派强调诗性的感情自由，以永恒的无限、自我超越为目标，追求突破规范和传统的樊篱。他们以个人的主观感受而不是社会规范为出发点，追求个性解放和个性的绝对自由，肯定个人对社会的反抗和叛逆性格。所以，罗素指出，浪漫主义运动从本质上讲目的在于把人的人格从社会习俗和社会道德的束缚中解放出来。[90]浪漫主义强调的个性为自由主义提供了一个支撑点。它要求个人自己主宰自己的生活，甚至决定自己的命运，绝不盲从于普遍的价值，因为对每一个人都“好”的价值也许根本就不存在。在浪漫主义者看来，人是的行动者，有自己的自由意志，他是自己命运的承担者。德国浪漫主义和理性主义在捍卫个人自由这一点上是完全一致的。
事实上，在当时的德国，这一概念的提出还有其深刻的政治－社会背景。18世纪末的德国相比于英、法、 美等国，政治四分五裂，也非常落后。德国自由主义也晚出得多，1770—1847年确定为德国自由主义的起源时期。在德国，18世纪到19世纪初的普鲁士官僚资本（而不是自由资本主义）的发展扼杀了资产阶级的成长。直到19世纪，在德语中缺一个可与中“中等阶级”（middle class ）相对应的词汇，德语Bildungs und Besitzbuergertum所指与英法“中等阶级”的内涵有很大差别，它首先指受，其次才指财产；它的社会指称是非常狭窄的一个阶层。德语 Buerger以及Buergertum，指的是居住在城市中的市民，而无“近代资产阶级”的含义。因此，伯恩斯坦指出，用法语bourgeois专门来表示特权的资产者和有关事物，而德语buergerlich专指社会权利平等的市民及有关事物。[91]德国的资产阶级在19世纪中期才出现。另外，德意志统治者对自由主义思想也有很多限制，这客观上造成了德国自由主义思想的落后。而在18世纪的后期，法国在孟德斯鸠、狄德罗等启蒙思想家的影响下，已经成为自由主义的中心。美国这一时期贡献了《联邦党人文集》和自由主义宪法的典范-美国宪法。
而且，德国后来发展的自由主义与英美和法国的自由主义明显不同。它的自由主义是一种心性上的自由主义，它关注的不是社会制度中的人的自由实践，而是精神上的自由和无碍。因此，自由不在于制度的完善，而在于个人运用理性摆脱奴役以及人格的完善。康德的政治哲学是这种自由主义的典型表达。海涅也指出，德国的自由主义者基本上都是属于学院派的：“自由主义者在德国至今同时还是一些学院哲学家和神学家”。[92]浪漫主义的个性观虽然与自由主义的基本观点暗合，甚至还提供了自由主义构建多元化和多样化社会的基础，[93]但是这种自由依然是缺乏现实基础的，更多的是一种心智和情感上的自由，欠缺法国大革命和美国独立战争的现实基础，因此往往容易沦为空谈。所以，在德国，自由主义是思想的，而远远不是行动的。
当然，法律行为概念的提出是不是针对德国当时的具体情况，为发展自由主义的一种努力，这不得而知。但18世纪德国受到法国的影响却是不争之实。法国的启蒙思想催生了德国古典人文主义，自由主义的力量和影响也因此有所加强。[94]在这种大的背景下，即使是倾向于保守的法学家也可能受到法国革命的影响而同情自由主义，法律行为这一概念的提出完全可能是法学家追求自由主义的一种努力。即使海瑟、胡果、萨维尼等人并不是为了这一目的提出并完善这一概念，但在客观上，却从法学技术的角度为当时的德国争取自由主义作出了应有的贡献。1792年洪堡的《论国家作用范围之界定》一书，表达了与英美自由主义类似的观念，曾经受到过查封。而法学界因为表达的是技术，而且这一问题是从罗马法中来的，德国又一直以“神圣罗马帝国”的继任者自居，因此，法律行为这一概念不仅对现存的体制触及较小，而且能够获得更多的合法性。
矛盾的解释：历史法学派中的罗马法学派与日尔曼法学派之争
在当时的德国，出现这一概念的原因有另外一个深刻的政治背景，这一背景体现在学术就是所谓的罗马法学派和日尔曼法学派之争。
罗马法学派和日尔曼法学派同属历史法学派。在十七世纪至十八世纪，德国的罗马法学者成功地将法学思想融入到私法，形成了德国罗马复兴中的理性法或自然法。后来历史法学派又分为罗马法学派和日尔曼法学派。前者的是《国法大全》，旨在恢复罗马法的真实面貌，排除罗马法在中古以及近代受到的歪曲，使罗马法能够成为正在建设中的法律的基础和原材料。其代表人物除了萨维尼外，还有其弟子普赫塔（Puchta）、温德夏德（Windscheid）和雷盖斯伯格（Reigeisberg），他们致力于将古典时期的罗马法系统化和概念化，他们使用的是理性法学派的演绎方法和抽象方法。在这种情况下，历史法学派直接产生了“Pandektistik”（罗马法著作选学派法学）。日尔曼法学派的代表人物是基尔克、爱希霍恩（K.F.Eichhorn，1781-1854）贝斯勒（Georg Besler1809-1888）、雅各布。格瑞姆（Jacob Grimm 1785－1863）等人，在19世纪，他们致力于发现真正属于德意志法律生活的原始渊源。从各种日尔曼习惯法中提炼出所谓的德意志共同私法（Gemeines deutsches Privatrecht），以与“当代实用法律汇编”中的“普通法”竞争。两派采取的是相同的编排法，即包括总则在内的五编制。[95]他们使用理性法的标准衡量、批判《国法大全》和《当代实用法律汇编》，使人们摆脱罗马法，打破罗马法权威，重新发现日尔曼法的法律规则和制度。“理性法在德国开启了私法系统化的道路，人们放弃了援用罗马法所使用的注释罗马法律文献的方法，改为建立一个全面的、自主的法律体系的理性综合。”[96]
在德国，罗马法自13世纪开始，到15世纪全面为德国继受。到1495年，当帝国中央法院设立时，规定法官必须依照这种“共同法”判决，除非它与当地的习惯或法规相抵触。这里继受的主要是《民法大全》，尤其是其中的《法学阶梯》、《学说汇篡》与《查士丁尼法典》。当然继受的并不是原始的罗马法，而是12世纪、15世纪为意大利、法国注释法学派和评论法学派了的罗马法。中世纪法学家的从16世纪到19世纪逐渐失去了其重要性，但在德国法律适用中仍然处于基础性地位。[97]罗马法的继受在德国之所以有如此大的规模，其原因很复杂。一个重要的原因是，德国皇帝自800年卡尔大帝（Karl dem grossen）以后，就一直把自己视为罗马皇帝的的继承人，德意志是神圣罗马帝国的传承者，[98]罗马将皇权授予（translatio imperii）给了德意志帝国，因此罗马法就是德意志的法律。[99]而且，中世纪德国长期以来没有共同的法院机构也为德国继受罗马法提供了条件。[100]一方面，罗马法为当时欧洲的君主提供了一个扩大世俗法律管辖权的理由，而且，因为罗马法是适用于商品的相对完善法律，可以直接继受，并用以对抗教会法。[101]另一方面，罗马法的继受又损害了一个民族国家的法律，因此在德国才会出现所谓的“德国主义者”（Germanists）和“罗马主义者（Romanists）”之争。一个本来为统一的德国设计的民法典草案也才被“德国主义者”拒绝。[102]而且，16世纪以来，越来越多的国家开始适用自己的“邦法”，起初在于补充罗马法，后来的目的却在于代替罗马法。希罗德教授指出，因为罗马法没有与当时德国经济发展相适应的法律制度和工具，比如票据支付手段、直接等等，因此，德国的罗马法继受也不是因为经济上的原因。造成德国继受罗马法的原因在于，接受罗马法是当时欧洲大陆法律“启蒙”的表现，与法学的职业化和专业化有关，因为当罗马法和教会法是中世纪大学授课的课程，是文字的东西。当时法学界认为罗马法是法律的典范，正如中世纪认为亚里斯多德的学说是的典范一样。[103]
这一观点是有道理的。当时罗马法在德国的继受之所以能够实现，完全是由法学家推动的产物。而且法学家也推动了德国法律的统一。德国法学家在发挥罗马普通法作用的同时，也促进了德国法的“再民族化”，与波伦亚的评论法学家一样，德国法学家致力于使罗马法适用于当时的。16世纪以来，人们为了适应经济生活的需要，逐渐考虑日尔曼法律制度和法律概念。法院也通过移送诉讼材料程序（Aktenversenchung）咨询法学家的意见，这些法学家越来越多地援用了日尔曼法上的概念和制度。教授罗马法的学校也将日尔曼法的纳入到了罗马法教科书中，在16－18世纪，这些综合性的内容形成了“当代实用法律汇编”（Usus modernus Pandectarum）。[104]
必须意识到，罗马法学派和日尔曼法学派之争不仅仅是法学理论之争，即关于法律的渊源之争，它与当时德国的民族主义有密切关联。在德国，民族主义与浪漫主义紧密地联系在一起，浪漫主义直接催生了民族主义。
浪漫主义思想的一个最鲜明的特征就是把过去理想化和精神化。它夸大本民族种族在文化传统、价值观方面的优越性，把作为解读现在、筹划未来的手段。重塑过去、再振辉煌的理想，对于人们有着很强的感召力，是凝聚人心的有力武器。它强调从传统、共同生活方式及种族特性上，寻求本源的纯正的民族认同，诉诸以情感为纽带的血缘、地缘、宗教的认同，将文化、生活方式看作决定民族的本质性因素，看作一种统一力量的表达，同时又将这种表达称之为“文化民族的灵魂或精神”，也是帝国主义式地发出它特有的“浮士德动力”。历史法学派接受了文化统一体的思想。即自18世纪晚期以来，人们在对希腊文化的中，建立了一种“文化统一体”思想。[105]日尔曼法学派可以说是这种思想的典型代表。历史法学派产生的原因也一定程度上是因为拿破仑的侵略战争激发起的爱国热情，在德国知识份子中间形成了一种新的思想倾向，即对自己民族、人民和种族的兴趣。[106]当时的普鲁士每一个政党都有自己的历史学家。历史学家甚至对于起了很大的决定作用。
实际上，当时历史法学派与日尔曼法学派在政治目标上并没有任何实质性的差异。萨维尼与蒂堡的目的都在于促进德国统一，只是在如何实现这一目标产生了差异。萨维尼强调统一谐合、循序渐进的法理，因而偏爱1794年的普鲁士邦法和奥地利民法典，强烈否定法国民法典。蒂堡则强调在当时就制定一部统一的民法典，而萨维尼只是更谨慎一些，但是并不反对制定民法典。
关于法律的知识大全范文3
随着罗马帝国的灭亡，罗马法失去了国家法律效力。然而，罗马法是在商品经济高度发达的基础上所形成的法律体系，尤其在于私法特别发达。而商品经济是西欧社会发展的必然趋势，调整商品经济关系的完备的罗马法是不可能永远沉寂下去的。因此作为人类重要文化遗产之一，罗马法仍然以其强大的魅力使具有相同经济关系的后世国家能够继承，特别是使商品经济发达的资本主义国家能够从中吸取、借鉴其精华。
（一）德法两国继受罗马法的过程
虽然由罗马法复兴所导致的罗马法在欧洲大陆的广泛传播是一个普遍的历史现象，但是针对具体国家和地区而言，罗马法的影响程度却存在很大的差别。罗马法在欧洲的传播，所遇到的最主要的问题就是，继受罗马法的地区原来存在的法(这在当时主要表现为习惯法)是否对罗马法具有抵抗力。如果当地法具有抵抗力，那么罗马法渗透的程度就有限，反之，罗马法则取而代之，成为一种主要的法源。当地法是否具有抵抗罗马法的能力主要取决于两个因素：一是当地法是否已经发展到相对成熟和完善的程度。如果当地法已经相对成熟，没有过大的缺漏，那么罗马法传播的空间就十分有限，最多作为一种补充性质的法源而存在，相反，如果当地法过于简陋，不成体系，那么在罗马法的冲击下，自然面临湮灭的命运。二是是否存在一个统一的强有力的司法体系来适用当地法。法律总是在适用过程中得到发展和完善，被法院适用的法是最强有力的法。如果不存在一个有效的司法体系，那么即使存在一套地方法，她的作用也十分有限，也必然被法院实际适用的法所排挤，相反，如果存在一个强有力的司法体系，即使它适用的地方法相对简陋，也仍然可以在适用中得到完善从而抵制罗马法的影响。英国的普通法的发展历史就证明了这一点。[③]
1.法国对罗马法的继受过程
法国对罗马法的继受可以分为两个阶段。第一次发生在公元前1世纪左右。此时高卢(后来法国所在的地区)被罗马人征服，成为罗马的一个行省。罗马法第一次影响这一地区。最初，罗马法只适用于罗马市民之间，后来通过万民法的形式也逐渐适用于罗马人与非罗马人之间，但是外邦人之间仍然适用他们的属人法。公元212年，根据卡拉卡拉敕令，罗马市民权被扩展到罗马各个行省的居民，这样，外邦人与市民之间的区分基本上消失了，罗马法也就成为高卢地区主要适用的法律。当罗马帝国的力量开始衰落的时候，由于受到当地习惯法的影响，罗马法变得日益粗鄙和庸俗。在法国的北部，由于法兰克人的入侵，习惯法则更为强大，罗马法在很大程度上被取代了。
在法国南部，由于接近罗马帝国原来的统治中心，情况则有所区别。西罗马帝国最后一次真正意义上的立法活动是在公元438年颁布狄奥多西法典。在这之后出现了一系列以拉丁文写成的日耳曼法典，其中最著名的是维息哥罗马法。虽然这些法典中包含了一些蛮族的习惯，但由于它们的作者大都是罗马法学家，因此法典的主要因素还是罗马法。在法国卢瓦河以南地区，罗马法就这样与地方习惯相伴随而得到使用。
法国对罗马法的第二次继受与罗马法的复兴有关。由于上面已经论述的历史的原因，罗马法主要在法国南部具有影响。但是，即使在这一地区，罗马法也仍然必须面对大量的与之相并列的当地习惯法，在法律适用上罗马法并不具有优先的地位。大致来说，在卢瓦河以南地区，罗马法主要被看作一种普通的习惯法，只有当不存在可以适用的特殊习惯时，才适用罗马法。由于法国南部地区如波尔多、托罗斯的高等法院的法学家的努力，在15世纪，以罗马法为基础，在很大程度上统一了这一地区的法律。在此之后，人们就称该地区为成文法地区。它大约只占法国领域的三分之一。
法国卢瓦河以北地区，则经历了另外的发展历程。如前已述，习惯法在这里具有优越的地位。在16世纪发生的两个事件则进一步巩固了习惯法的这种地位。事件之一是在16世纪末期，法国北方地区的习惯法在很大程度上被记录下来，并且在巴黎高等法院的司法适用的影响下，形成了一种普遍习惯法(通称为巴黎习惯法)，它被用来填补当地习惯法中出现的漏洞。[④]事件之二是由于法国很早就形成了一个有力的、集中的司法体系。这一司法体系的存在保证了没有学说或立法的支持下，法国也逐渐完成了对私法体系进行合理化改造的任务。
由于以上因素，法国法中习惯法的势力较为强大，加之存在一个适用习惯法的法院体系，这使得法国能够并且的确在事实上抵制了对于罗马法的全盘继受。习惯法的影响即使在法国民法典的编纂中也得到保留。编纂者十分注意吸收固有的习惯法因素，并在法典中不带偏见地大量援引习惯法。由于这些因素的存在，可以说罗马法对法国民法的影响是有限的。
2.德国对罗马法的继受过程
欧洲国家中，德国对罗马法的继受表现出不同于其他国家的独特性。总的来讲，德国继受罗马法的程度最深，范围最广泛，以至于“早期的日耳曼法几乎在一夜之间就全部被取代了”。
由于历史上的罗马帝国并不包括德国所在的疆域，所以，在西罗马帝国衰亡之前，罗马法对德国并没有多大影响。罗马法复兴之后，它在所谓的德意志神圣罗马帝国中开始为人所知，不过这仅限于极少数的法学家而不是法律的实践者。这些拥有罗马法知识的学者对于普通人之间纠纷的解决并没有什么实际的影响。
由于教皇与帝国首领红胡子腓特烈之间的冲突，神圣罗马帝国作为一个有效的政治共同体遭到破坏。到14世纪中期时，帝国的政治权力已经被一些选侯所控制。帝国没有自己的立法机构，对分布于各地的法庭也无法施加有效的控制。主持地方法庭的人主要是来自该地区骑士阶层的地主和市政上的头面人物。在地方法庭中适用的法律完全是地方的一些特殊的口头习惯，做出的决定都根据个案进行。
随着地方割据势力的发展，那些选侯为了巩固和扩展其权威，在15世纪中期时，开始在他们自己的管辖地区内建立他们的上诉法院体系。充斥这些法院的大多是接受过罗马法教育的法律博士。1495年，德意志神圣罗马帝国的帝国法院体系被重新改组，逐渐开始任用精通法律的人士任职，并要求在这一法院体系中适用帝国的普通法。根据当时存在的历史观念，德意志神圣罗马帝国是历史上的罗马帝国的合法继承者，因此，罗马法就被认为是帝国的法律。根据这一帝国法院的规则，事实上意味着罗马法成为德国的普通法，而其他的法在很大程度上则被排除。在帝国法院中，如果要适用地方法，首先必须通过证人证明相应的特殊的地方法的存在。在这样的情况下，罗马法相对于地方法就具有了一种优越的地位。
虽然经过改组后的帝国法院的管辖权事实上仍然被选侯的特权所限制，因此对于德国民法发展的影响微乎其微，但它所确立的这种模式却很有影响，并且在德国各地得到广泛传播和效仿。另外一个产生重大影响的因素是，在这一时期，德国各地法院逐渐引进正式的书面诉状程序以及法律援引机制，以取代旧的、非正式的诉讼程序。面对这种变化，那些仍然主要由法律的门外汉所充任的法庭，被迫求助于那些接受过罗马法教育的法学家。罗马法的影响因此而急剧扩展。在当时的文化潮流中还存在着一种对古典时代的文化崇拜心理，这在自任为罗马帝国继承人的德国人那里更甚。处于文艺复兴时代的人，不仅仅要分享已经过去的古典时代的那种激情，而且最好还要将它的光荣与现代联系起来。这种联系很自然地在将民法大全适用于当代的活动中得到最好的体现。
在15、16世纪，德国司法中还产生了案卷移送征询制度，它不仅在那个时代产生影响，而且对德国法后来的发展也产生了持续的影响。由于地方各级法院缺乏受到过法律教育的法官，并且担心由于缺乏这种新的法律知识而损害其声誉和形象，因此在出现疑难案件的时候，通常把案卷移送到一个大学去，以就有关的问题得到一个权威的指导观点。在这种情况下，被咨询者所表达的观点通常是不加改变地被接受。为了避免被咨询者的不公正，被征询的大学通常与那些请求咨询的法院不处在同一地区。这样，那些被咨询的法律教授在得出他们的观点的时候，唯一依靠的只是那些被提交到他们面前的案卷本身，而不可能带上证人。所有这些因素都减少了地方习惯法的重要性，因为适用地方习惯法的前提是需要有严格的证据表明它的存在。在没有这些证据的情况下，法律教授只适用罗马法。由于这一制度，大学对于德国法的发展产生了重要影响，法学教授的法学理论逐渐被整理出版，形成了一种以学说形态存在的法，而这完全建立在对罗马法的研究的基础上。
由于上述因素的存在，德国对罗马法的继受几乎可以看作是一个整体性的“移植”，在这一过程中，德国的固有习惯法被外来的罗马法排挤得几乎消失于无形。
（二）德法两国对罗马法体系的继受
法国与德国在罗马法继受上所表现出的这种差异对于两国私法的历史发展，特别是私法体系的形成产生了重大的影响。
1.法国对罗马法的民法体系继受
在法国，罗马法从来没有被当作是一种本地法，它始终只是地方习惯法的一种补充。因此，法国对罗马法的继受只是取其所需，不是一种整体继受。与德国相比，法国人更多的对罗马法文本的体系形式感兴趣。从形式与质料二者关系的角度看，法国人在相当大的程度上已经为本民族的法制准备好了具体的规范——这在法国北方地区表现为相对成熟的习惯法汇编，在法国南部地区则表现为更早时期编纂的成文法，但是缺乏一个合理的体系结构来组织和整理这些法律材料。因此，法国人对罗马法典中最具体系化因素的《法学阶梯》最感兴趣，并且借助了这一著作的体系来实现了法国民法体系的建构。[⑤]
从早期的人文主义学派开始，法国的法学家就开始致力于对私法进行体系化的处理。多内鲁斯在其所著的28卷的市民法评注中就开始试图根据人—物—诉讼的方式论述查士丁尼的法典编纂所涉及的材料。这种趋势在两位被誉为法国民法典之父的法学家多马和波蒂埃的著作中得到进一步的体现。在多马的被誉为现代法学奠基之作的《根据自然秩序而加以论述的市民法》中就基本上采用了《法学阶梯》的体系。而作为法国民法体系主要奠定者的普捷在论述市民法的时候，仍然依据了盖尤斯的“人—物—诉讼”的《法学阶梯》体系对私法进行体系化处理。
法国法学家的这种理论趋向，最终导致在《法国民法典》中采用了《法学阶梯》式结构。
2.德国对罗马法的民法体系继受
德国的情况则大不相同。由于罗马法成为一种占据主导地位的现行法，它并不是一种只具有补充地方习惯法之不足的从属性质的法源，所以，德国对罗马法的继受，必然以追求全面为基本目标，以保证从罗马法文本中得到最为全面的规范援引。这样，它很自然地选择罗马诸法典中最具有全面性特征的文本为主要的继受对象：这就是《学说汇纂》——它的希腊名是《潘得克吞》。这样，德国的罗马法继受，在其开始阶段，主要不是对罗马法体系的继受，而是对罗马法规范的全盘继受。由于德国本地习惯法在罗马法继受过程中的衰落，德国在罗马法继受时代也没有经历一个类似法国那样的，借助罗马法体系对本民族的已经存在的法进行体系化处理的学理运动。严格说来，德国人在这一时代还没有遇到这一问题，他们所做的只是把罗马法的规范继受而来，当作现行法加以适用而已。至于对继受的《学说汇纂》进行体系化的处理，在当时的时代还很少得到注意。
德国民法发展的这种历史起点决定了德国民法体系在形成阶段表现出如下特征：一是德国民法主要借助于罗马法规范来建构学理体系，罗马法不被看作是一种补充性的学说资源，而是直接被当作现行法加以适用；二是德国固有习惯法对德国民法体系之形成的影响，无论就内容还是就形式而言，都比较微弱；三是出于法律适用的需要，德国民法对罗马法的继受，主要追求法律规范的全面性，侧重具体规范，而较少涉及对继受法本身的体系性处理。虽然罗马法已经为后代提供了具有较强的体系性因素的《法学阶梯》文本，但体系性的实现，却是以规范的简约而实现的，这与罗马法在德国的角色不尽符合。这一因素的存在决定了德国民法在经过了全盘继受的阶段之后，必然还要面临对《潘得克吞》的材料进行体系化处理的历史任务。
（三）德法两国对罗马法实体层面的继受和影响
罗马法中许多原则和制度被近代以来的法制所采用，例如自由人在私法范围内权利平等原则、契约自由原则，财产权不受限制原则、遗嘱自由原则，侵权行为的归责原则，诉讼中的不告不理原则等；权利主体中的法人制度，物权中有关所有权的取得与转让制度、他物权中的用益物权和担保物权制度；债权中的契约制度，以及诉讼制度中的委托、抗辩、陪审制度等。
1.法国民法典对罗马法法之内容、制度与原则的继受
（1）法国民法典对罗马法律原则的继受
《法国民法典》所确立的公民享有平等民事权利、财产所有权无限制以及契约自由等近代民法的重要原则，就是来自对古罗马国家法律与法学的继承和发展。
平等原则在理论上源自被罗马法学家接受并加以传播的古希腊斯多葛学派的自然法思想，在实践上则比较集中地体现在罗马国家共和国后期万民法的产生上。[⑥]应当说，这一由罗马最高裁判官根据“公平”、“正义”原则，在司法实践中创制出来的“各民族共同利用的”万民法，立法的目的和发展的方向，就是为了摆脱原有市民法的不平等，通过公民权的逐步扩展，实现罗马公民与非公民之间在民事法律地位上的平等。《法国民法典》规定的“所有法国人都享有民事权利”的法律原则，即公民民事权利平等原则，正是上述罗马自然法思想与万民法追求的平等观念在新的历史条件下的继承与发展。
财产所有权无限制原则，是《法国民法典》，也是近代民法最重要的原则之一，其主要含义包括两个方面，即所有权是对物享有绝对的使用、收益与处置权；土地所有权的范围上至天空，下至地心。这一原则实际上也是对罗马法的沿用和发展。所有权是罗马物权法的核心，是权利人可直接行使于物上的最完全的权利，包括占有、使用、收益和处分的权利及禁止他人对其所有物为任何行为的一切权利。罗马法学家盖尤斯曾总结出所有权具有绝对性、排他性和永续性。查士丁尼《法学阶梯》规定：如果用他人的材料在自己的土地上建筑，建筑物视为属于他所有，因为一切建筑物从属于土地；反之，如果用自己的材料在他人土地上建筑房屋，建筑物归属土地所有人，在这种情况下，材料所有人失去他的所有权；正因为如此，如果甲的土地迫近邻居乙的树木，以致树木在甲的土地上生根，则树木归甲所有，因为理性不容许树木不属于树木所生根的那快土地的所有人所有。此规定很清楚的表明，罗马法中的土地所有权的内涵已经包括地上权和地下权。《法国民法典》财产所有权无限制原则与罗马法的历史渊源关系在此一目了然。
契约自由一直被学术界看作是《法国民法典》的又一重要原则，法典1134条规定的“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”，被视为确立此原则的证据。在此姑且不评论是这一条文真的体现出了契约自由的意思，还是19世纪以后的法学家对其解释的结果，仅此条文的用语含义，也可以从查士丁尼《法学阶梯》有关契约之债的规定中找到痕迹，实际上，契约条款本身就已经规定了应该遵守的法律。
（2）法国民法典的内容对继受罗马法法律概念及思想的体现
法国民法典作为在近代民事立法史上具有开创性意义，并且对近代西方国家民事立法有广泛影响的立法，其中包含了很多源自罗马法的经典性条款。主要有：第8条：“所有法国人都享有民事权利”；第488条：“满21岁为成年；到达此年龄后，除结婚章规定的例外外，有能力为民事生活上的一切行为”；第544条:“所有权是对于物有绝对无限制地适用、收益及处分的权利，但法律所禁止的使用不在此限”；第545条：“任何人不得被强制出让其所有权；但因公用，且受公正并事前的补偿时，不在此限”；第546条：“物之所有权，不问其为动产或不动产，得扩张至该物由于天然或人工而产生或附加之物”；第552条“土地所有权并包含该地上空或地下的所有权”；第1101条：“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务”；第1134条：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”；第1382条、1383条：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任”，“任何人不仅对其行为所致的损害，而且对其过失或懈怠所致的损害，负赔偿的责任”。[⑦]
2.德国民法典对罗马法内容的继受
（1）法人制度
德国民法典一方面继承罗马法的精神，同时也受到日尔曼法影响。日尔曼法提倡团体主义，社会本位，强调团体价值。从这个角度来说，德国民法典顺理成章地首先确立了法人这一早期民法中没有确认的民事权利主体制度。它规定，以经营为目的的社团法人经过法院登记可以取得民事权利主体资格。总则以369条之多的条文规定了社团法人和财团法人的性质、组织形式和活动方式等，这些为公司制度的广泛实行奠定了基础。
但是德国法学家对法人的本质的认识是不同的。萨维尼基于人道主义、民主主义的思想,认为团体是从个人而来，团体人格是拟制的。耶林创立了强调个人利益和社会利益相结合的新功利主义法学以后,人们开始重视国家和团体的存在价值。德国法学家基尔克作为当时社会思想的代表,成为法人实在说的创设者。基尔克强调团体价值，所以把法人看作是实实在在存在的东西。这两种学说对后世法学都有很大影响。
（2）债权
德国民法典债权法编的位置仅次于总则部分，债权法的内容也远较法国民法典丰富。它用7章612条的篇幅把债权关系加以肯定，对各种债券、股票的流通以及各种票据也都作了相应规定。该编在契约关系方面仍然确认当事人意思自治主义，但它更侧重于强调当事人外在的意思表示，原则上不去探求当事人内心的意思，即使这种外在的意思表示是出于当事人的社会地位不平等、经济力量的差别或处境有困难。另外，法典在契约的成立的要件上基本排斥形式主义，合同成立不要求一定的形式，只要当事人向外表达了他们之间的“合意”即可。
3.罗马法其他内容的继受和影响
（1）继承制度
在罗马法的体系中，继承最后演变为财产继承，所以继承法归于物法。所以后世各国大都将继承限于财产的继承，但在体例上有所不同，如法国民法典将继承法归入财产取得方法一编中，而后的德国民法典、瑞士民法典、意大利民法典中，继承单独成为一编。继承法逐渐独立。
当代各国承袭了罗马法继承的基本制度框架，规定了法定继承、遗嘱继承、遗赠、代位继承以及在遗产分配时的特留份制度等等。罗马法法定继承中的继承人的范围是以血亲为基础的，后世的诸国民法典在规定法定继承时大都从罗马法，以血亲为基础。罗马法继承制度以遗嘱自由为其原则，之后各国大都从罗马法之规定，规定了在继承法中以遗嘱自由为基本原则，而且遗嘱继承优于法定继承。
为了限制遗嘱自由的滥用，罗马法规定了特留份制度。特留份制度的设立,乃是自然法平等、公平、和谐诸理念带给罗马法的影响,旨在限制完全的遗嘱自由,保护近亲的继承权,衡平遗嘱人意愿及近亲权益两方关系,以达到家庭及社会秩序的和谐。在特留份范围外之财产,为遗嘱人得自由处分之部分,对此部分财产,遗嘱人可以根据个人意愿和情感好恶,或遗于其喜爱之特定人,或通过遗赠方式授予慈善公益事业,谋求社会公益。后世各国在此问题上也大作了相似的规定，如瑞士民法典第471条、德国民法典第2303至2338条，并赋予相应的诉权予以保护。
（2）侵权行为的归责原则
作为大陆法根源的罗马法，其最早的成文法《十二表法》第八表“私犯”第二条即规定：“毁伤他人肢体而不能和解的，他人亦得依‘同态复仇’（talio）而毁伤其肢体。”[⑧]这种结果责任，不论行为人有无过失和故意，只要造成伤害，就使行为人负损害赔偿责任。“从人的自身特点来看，这种早期的结果责任原则恰恰真实而朴素地反映了人的社会属性。”它旨在满足权利受到侵犯时得以恢复和补救的纯粹目标，结果责任关注的是侵权行为相对于社会秩序的意义，使侵权行为服从于社会所追求的秩序，通过严厉地制裁而消灭这种有害于秩序维持的行为。
然而，这种结果责任的最大弊端即在于束缚人之自由行动，造成常人在生活中畏首畏尾，故随着人类社会文明之迅速发展，简单而纯粹的结果责任亦随之被击破、淘汰，取而代之的是至今仍在侵权法中有举足轻重地位的过错责任原则。
过错责任原则系由古罗马《阿奎利亚法》确立，但“过错”（Culpa）之概念早在《十二表法》中已经出现。《阿奎利亚法》最为重要的成就则在于提出“不法行为”（iniura）之成立以“不法”为标准。“iniura者，指‘不法’而言，即不具正当防卫或法所容许自助行为等的违法阻却事由。按其字义，iniura原指故意侵害，其后罗马疆域扩张，人口增加，危害事故渐趋严重，罗马法学家乃认为过失侵害行为亦构成iniura。”[⑨]尽管如此，过错责任原则虽为《阿奎利亚法》所确立，“但此原则并未自此一劳永逸，漫长的中世纪仍广泛奉行结果责任原则，后来寺院法把侵权责任与道德评价和主观状态结合起来，对引入过错概念功不可没。”
伴随罗马法复兴、法典化运动的兴起，过错责任逐渐完成了法制化进程。作为近代首部民法典，《法国民法典》宣示正式确立过错责任原则，将侵权行为法体系及侵权责任体系建立在一个概括、抽象的一般原则上，是为大陆法系侵权法的一项空前伟大成就。第1382条任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对他人负赔偿责任。第1883条任何人不仅对其行为造成的损害负赔偿责任，而且还对其懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任。
随后，《德国民法典》第823条亦采纳了纯粹的过错责任原则。鉴于德法两国在大陆法系中的重要地位和垂范作用，大多数大陆法国家均在各自民法中对过错责任加以明确规定。过错责任，亦跨越国界和社会制度，深植于各国民法土壤，形成蔚为大观、自成体系的归责原则。
三、罗马法对中国法治的影响
长期以来我们在无产阶级国家政府和绝对计划经济机制下形成了一种国家至上、国家中心、国家意志决定一切、国家统筹一切的国家本位观念。这样就把社会
看作是国家附属物，社会缺乏自身的独立性，社会生活的一切方面都要有国家的干预。强大的、无孔不久的国家干预就是长期以来我国社会经济生活的写照。由于我们长期没有承认私的观念，这种做法的弊端有目共睹。改革开放后，市场经济的要求使我们在有限范围内承认了人民的自（多半是在经济领域内），《民法通则》在这个方面是一个良好的纲领。然而在“合法”框架下建构的民事法律行为制度仍然没有承认人民利益的神圣性，国家的地位仍然置于人民之上。这样一种法律制度不仅表明在改革开放之初我国法学界对私的观念的不够全面，或者说我国在法律移植过程中采取了很大的保留，也表明我国国家理性的膨胀和人民自然权利意识的缺失。因此，我们有必要对这种情况进行反省。我国民法典要回归“私法”之本位，除了要恢复法律行为的本来面貌，也应当尊重民事习惯作为法律渊源的重要意义。因此在当代我国民法典编纂过程中，正确认识罗马法开放灵活的一面，借鉴罗马法的本质精神就显的尤为重要。[⑩]
（一）我国的法治建设需借鉴罗马法精神
什么是法律精神？那就是人类共同体对和平与和谐的追求。从这个意义上讲，法学家孜孜以求的是法的本源，法的本源就是法的理想和法的道德基础。而罗马私法精神最大的体现即为平等原则和意思自治原则。现在创立我国民法典的时刻，我们则需要从根本上思考我们的民法典：她究竟应该把目标定位于交易的自愿、公平和效率，还是定位于人民的自由、人格和人权？她是满足于方便司法裁判，还是注重于铸造社会和谐？
1.自然法精神对我国法治建设的借鉴意义
现代社会愈来愈趋向于认为实定法是唯一的法的渊源，从而导致法律沦为肆意统治的合法根据。这与罗马法是相违背的。在罗马法中，自然法与市民法二者是不一样的，市民法只是自然法抽象指令的具体化，且自然法高于市民法，市民法必须以自然法为坐标和准绳。“法学家显明地把‘自然法’想象为一种应该逐渐吸收各种民事法律的制度”，[11]这是因为自然法是正义的化身。关于自然法的精神，有人表述为平等，有人表述为公平，有人表述为正当。尽管文字表达不同，但其基本含义并无二至。纵观各个时期的自然法理论，我们都可以看到贯穿其发展史的一条红线，这条红线就是“正义”(justice)。
伯尔曼有言曰，“没有信仰的法律将退化成僵化的教条”，“而没有法律的信仰，……将蜕变为狂信”。这样的声音现在听起来仍震聋发溃。一个人没有信仰会导致狂妄，一个社会没有信仰会导致混乱。而目前很多法治国家，受各种现代思潮以及行政权力扩张的事实影响，法律信仰正遭受严重的危机。而自然法是崇尚法律的，法律被当作宗教一样，是人们顶礼膜拜的偶像。按照这种精神设计的法治社会里，法院是法律帝国的首都，而帝国里的国王就是法律。执政者“不外是因为他是被赋予有法律权力的公仆（servant），因而他应该被看作是国家的象征、表象或代表，依照国家的法律所表示的社会意志而行动。所以他没有意志，没有权力，有的只是法律的意志、法律的权力。”[12]这些言论是对一切被称为“社会公仆”（publicservant）的执政者的基本要求，也是我国目前法治进程中“权力至上”的有力鞭策。因此，借鉴罗马法的自然法精神，对我国法治建设不无必要。
2.理性精神对我国法治建设的借鉴意义
而罗马法流传至今仍不减其影响,就在于其蕴涵的罗马法精神。罗马法的理性主要表现为：法律推理与研究的方法、模范的法律制度、法律的分类模式和法典化倾向及成就。就法律方法而言，尽管罗马法学家在他们对法律的探索过程中是极其讲究实际的，他们将规则仅仅视为是“对事情的简要陈述”。但是，他们在公元2世纪和1世纪引进了希腊辩证推理方法，同时对一般的法律制度进行高度的抽象概括。其导致的结果是——正象马克思在他的《黑格尔法哲学批判》一书所说——“其实是罗马人最先制定了私有财产的权利，抽象的权利，抽象的人格权利。”“罗马入主要兴趣是发展和规定那些作为私有财产的抽象关系的关系。”[13]
尽管在今天看来，罗马人事实上还是比较关注对实际问题的探讨，但这一事实并不能抹杀罗马人非凡的抽象思维与逻辑能力。理性的力量尽管并不是无穷的，但其重要性亦不容忽视。在法律创制过程中，是以理性为先导还是以经验为先导是一个较为重要的问题。如果在立法中全部遵循“摸着石头过河”或“成熟一个制定一个”的思路而不充分利用理性的超前性、预见性，有可能导致法律体系的互相矛盾、混乱并且可能产生立法严重滞后的状况，这对一个国家的法制建设而言颇为不利。
重视理性的作用，在某程度上亦有助于法律专业化的目标实现。罗马时代法学家的作用空前高涨，他们的言论和观点被写进教科书和法典中。一般而言，法学家和法律职业者所受的训练足以使他们摆脱各种偶然性的支配，他们更多时候是依赖于他们所受训练，运用分析推理、辩证推理的方法来运作法律；并且，高瞻远瞩是他们区别于非法学家职业群体的标志之一。他们也重视经验，但他们不是用直觉去体验，而是理性地去分析、归纳、推理这些经验。总之，尽管他们的理性有限，但他们会最大程度地运用理性并且其结果总是大多符合于理性。
3.私法精神对我国法治建设的借鉴意义
罗马法中大量篇幅皆为有关私法的规定。虽然私法条文的多寡只是从侧面说明了罗马人对个人利益的重视，还不能必然推论出罗马人已经具有了现代人的私权意识。但是在自然法精神的沐浴下，罗马人做到了这一点，其私法精神迄今仍为学者津津乐道。那么什么是私法精神呢？承认个人有独立的人格，承认个人为法的主体，承认个人生活中有一部分是不可干预的，即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。[14]这即为私法精神的真义，且私法精神主要表现为平等原则和意思自治原则。
罗马法高扬的私法精神造就了这样一种信念，私权不应为国家公权任意粗涉。某种意义上这限制了国家公权力的误用与滥用。不惟如是，罗马私法精神的全球传播也激发了社会主体的独立意识，为主体摆脱各种形式的依赖关系提供了理论上的指导。[15]
平等原则和意思自治原则作为私法精神的体现，一直以来就没有被人们所遗忘。相反，在当代社会尤其是当代中国，重提私法精神还有非同寻常的意义。
(二)从罗马法对法德民法体系的影响看中国民法典体系的选择
中国民法典的编纂引发了学界不同层次的学术争论，其焦点之一为民法典的基本结构设计。由于这一问题关系到民法理论体系的展开与民事立法的整体规划，民法学者基于不同的理论出发点而提出了各自的民法典结构设计方案。以梁慧星教授为代表的学者主张中国民法典的结构安排应该借鉴德国民法潘得克吞体系，在必要时加以适当调整。以徐国栋教授为代表的学者则反对中国民法典在大结构上采用潘得克吞体系，而主张采用由古罗马法学家盖尤斯所创立并且在近代为法国民法典所采用的法学阶梯式结构，在此结构的基础上可以吸收潘得克吞体系的合理成分。[16]上述两种学术主张分别体现在他们各自主持起草的民法典学者建议草案中。无论是支持还是反对中国民法典借鉴和参考德国民法潘得克吞体系，都将遇到一个具有前提性质的问题。法德两国民法体系是如何形成的，只有在了解这一问题之后才能够来讨论这两个体系的优缺点以及借鉴与否的合理性问题。通过上文对法德两国民法体系形成的研究，我们可以得出一些结论，并以此来探讨中国民法典体系的选择。
1.一国民法体系之形成与其独特的历史传统相联系
我们知道，德国民法体系的形成受到该国独特的历史条件的影响。对罗马法的全盘继受，自然法学思潮的广泛影响，以及在该体系形成的关键时期的历史法学的影响，都在不同程度上塑造了德国民法潘得克吞体系的独特性。事实上，如果没有罗马法的继受，德国法学家也许根本不会遇到对潘得克吞的法律材料进行体系整理的问题。如果不是受到自然法学方法论的影响，一个前所未有的“总则”也许并不会出现。通过与法国的历史经验的对比，可以更加明确地看出历史因素对民法体系之形成的巨大影响。
潘得克吞体系之形成的历史考察表明，任何民法理论体系都是具体时代的法学思潮和方法论的产物，没有任何一种体系具有永恒的价值和可适用性。因此我们不应该迷信德国法学家所创造的潘得克吞理论体系具有永恒的理论和实践价值。私法体系的建构，往往随着时代的发展而不断发展和变化。在欧洲具有重大影响的法国民法典、奥地利民法典、意大利民法典、德国民法典、瑞士民法典没有一部在体系上与另外的一部相同，它们之间都存在重大的差别。这种差别不是出于维护文化上的自信而故意不同，而的确是因为受到各国具体历史条件的影响。
目前，在中国的民法典的编纂中，学者的论题不出“法学阶梯式”与“潘得克吞式”，仿佛二者都是抽象的私法体系化的模式，中国从中择一而从即可。这种理论取向很容易把这两种结构“非语境化”，看不到产生这两种结构的具体历史条件，因此也无法深入地反思这两种结构对中国现实的可适用性。因此选择民法体系，关键还是考虑我们国家自身的历史传统，历史条件，否则即使建立起体系，与罗马法相较，还是只得其形而忘其意。
2.就民法体系而言，立法体系与理论体系存在密切的联系
法典编纂不是一项鼓励革命性举措的立法活动，由于它关涉民事立法的整体结构，影响全局，所以尊重已经发展成熟的理论学说体系，以确保其稳妥性，是一种更为合理的态度。德国民法学说潘得克吞体系在19世纪的初期形成，在19世纪末进行的德国民法典编纂中采用了经过近一个世纪的学说锤炼的理论体系，法典编纂者可谓谨慎。
在中国民法典编纂的理论争鸣中，以对待传统民法理论体系的态度为标准，可以大致划分为稳健派与革命派。前者主张以现存的较为成熟的民法理论体系(也就是德国民法潘得克吞体系)为基础进行民法典编纂，后者则主张通过民法典编纂对现有的民事立法和理论体系进行彻底的变革。在中国的语境下，如果只考虑20多年来中国大陆的情况，由于民法学术的积累极为有限，稳健派的主张其实并没有多大的说服力。因为中国大陆并没有出现一个严格意义上的潘得克吞式的民法体系，比如我们很长时期以来把婚姻家庭法独立在民法体系之外，物权法理论到目前为止还没有完全摆脱所有制理论的影响。就民法理论学说而言，也谈不上形成了一个成熟的理论体系。但如果把历史的时段拉长，包括民国时期的民法；将考察的范围扩大，将台湾地区的民法学说包括在内，那么的确可以大致地认为，以潘得克吞体系为基础的民法理论学说体系，在中国是一种相对而言较为成熟的理论体系。在这种前提下，稳健派的观点就具有了相对的合理性。
从这样的角度，可以说，关于中国民法典编纂体系的选择，应该以稳健的态度，依托潘得克吞体系进行中国民法典的编纂，但是，对这一体系的借鉴必须以中国的需要和具体的情况为前提，与时代的发展相符合，而不能将其奉为一个不变的模式。为了达到这一目的，需要倾听这一体系的反对者的声音，并且吸收其合理的意见，以此对潘得克吞体系做出适应中国需要的改良
（三)我国民法法治建设还需要对罗马法本质精神再借鉴
虽然我国民法在继受发展过程中借鉴了罗马法其特有的私法精神，但是这些借鉴依然来自于对他国法律的继受，就我国民法发展来讲，对于罗马法的回归，还需要很长的路要走。
1.《民法大全》的制定实施对我国法治的启示
从罗马法的发展历史来看，查士丁尼民法大全的产生并非偶然，其原因涉及地理环境、经济发展状况、社会结构、政治格局、文化传统等多个方面。它们所提供的技术条件以及培育的法律需求促成了《民法大全》的面世。罗马法始终以一种与现实社会和权力结构并行不悖，而又完全不同的方式开拓法律的规范空间。在该领域之内，法律制度有无上的权威，它可以纵横驰骋于社会政治和经济结构之外，又能最大限度地与现实社会、宗教、政治、经济结构相适应，它总是尽可能地表现出和现实社会及政治结构所代表的制度模式的异质性，以获得真正的独立性。《民法大全》的产生条件及其特点说明，法律供给必须跟上社会的法律需求，一部伟大的法典必然是适应历史条件并且能够最大限度地满足协调利益冲突的需要，从制度上最大限度地降低交易成本。
中国的社会结构是最为独特，也是最受特定历史影响的。在这个古老的国度里，社会政治、经济的变革必然会带来复杂的法律问题。中国的法律制度在社会秩序中并未能开创独立的疆土，它与社会政治和经济结构的界限模糊不清，并且争取和社会政治、经济和文化制度融为一体，法律制度模式转化为政治和经济制度模式。利益加情感成为法律制度实施的基本原则。与此同时，法律制度披上公正无私的面纱，利用现实社会中政治权力结构所存在的缺陷为特权阶级服务(权钱交易、以言代法)，结果使其自身难以获得真正的独立性，法律制度完全成为政治制度的附庸，最终导致法律制度权威体系在社会体制中应有地位的丧失。所以，中国的法律建设与经济建设一样，并没有一个自身理性化的过程。只能依赖一系列的外部条件，强行推动法律制度的产生。[17]因此，中国的法律制度需要改变其现有的存在方式，时代需要重建法律制度的威信，需要重建法律制度的自主性和独立性。真正贴近现实的社会政治经济生活，贴近有效的社会需求，以发挥其应有的作用。
2.我国对罗马法立法技术的借鉴
罗马法发达完备的其中一关键因素是立法技术发达。罗马法的立法形式灵活多样，技术发达，并且十分重视法学家的作用。罗马国家的立法是原则性与灵活性的有机统一。其主要特点是其一原则性立法，主要是设立专门的立法机关，并严格按照立法的程序进行立法；其二灵活性立法，主要是通过最高裁判官的司法实践与法学家的活动来进行。罗马法的立法进程重视司法实践与最高裁判官的作用，使得罗马法具有较强的时代适应性。国家赋予某些法学家的解答及著述具有法律效力，则促使罗马法内容充实丰富，并且具有较高的理论内涵。罗马法确立的法律概念和术语以及原则和制度，不仅以精湛的理论为依据，而且用语准确、结构严谨、逻辑性强，为罗马法成为世界性的法律制度提供了强有力的技术支撑。
我国的民法典立法对罗马法形式层面之借鉴，应重视方法上的借鉴，即侧重罗马法在立法技术、法学研究与法制完善方面的借鉴与吸收。同时，形式层面之借鉴应结合我国的实际，在合理借鉴的基础上有扬有弃，有所发展，最重要的是要适应我国法学研究与法治建设的客观情况。
3.我国民法典的创立需借鉴罗马法的本质精神
透过罗马法的发展历史，我们可以看到，正是由于罗马法的开放与灵活才使得其自身不断地得以发展，而不至于凋零枯萎。法典化为罗马法律的逻辑化和体系化以及消除法律规范之间的混乱和抵触提供了合理的方法，但是离开了罗马法自身开放、灵活的运行机制，罗马法典化的过程其实成为罗马法逐步失去创新能力、走向僵化之途。罗马法由胜而衰的历史变迁即是这方面的有力例证。罗马法的法典化（系统化）本身并不是罗马法的真正魅力所在，结构完整，体例精致，逻辑严谨，令人眼花缭乱的法典并非罗马法的本质。
中国古人有言：“徒法不足以自行”。受英吉利海峡的隔绝，英国人当年接受罗马法的文本没有大陆国家那样便捷，因此“英国法不曾发生由罗马法引起的更新，也不曾经历由法典编纂而引起的变革”，但“在许多方面,古老的,典型的英国式的程序却迫使在每个案件中从罗马法或教会法‘吸收’实质上能够借鉴的主张。”[18]换言之，英国人接受罗马法主要是凭藉着英国法官对罗马法实质精神的理解并实际运用到各个具体案件之中，而不是接受罗马法的各种概念和细节。如果说大陆法国家接受罗马法未免有失于“得形忘意”，英国人接受罗马法则是“得意忘形”。
我们只有透过历史看到其形成发展过程中才能深谙罗马法的真谛。在我国制定民法典的过程中，一方面应当看到建立具有高度逻辑性和抽象性的法典能够使我国的民事法律制度更加和谐和科学的同时，一定要注意确保我国民法在法典化的同时更深地体会罗马法的本质。唯有这样，才能在对此前已有制度进行有益整理的基础上，使我国的民法可以适应不断发展的社会。
4.我国民法典的创立应注意与其他民事法律以及法官自由裁量权的关系
首先，在罗马法的形成和发展过程中，各种法律相互促进、共同发展，确保了罗马法的丰富性和适应性。我国的民事立法也应保持这种多元发展的关系，既要处理好民法典与其他民事实体法（包括其他部门法中的民法规范以及民事习惯）的关系，又须处理好民法典与仲裁法、诉讼法等民事程序法之间的关系。这样，既不至于造成民法体系本身的过分膨胀，又能确保整个民法系统在维持基本制度和总体结构稳定的前提下，对活跃的现实关系做出及时的调整，同时形成实体法与程序法的互动，使民法规则切实发挥其规范民事主体、保护和增进人民私权的作用。
其次，罗马法的裁判官法是其开放性和灵活性的一个重要保障机制。在我国民法法典化的过程中，也须注意解决民法典与法官自由裁量权之间的关系问题。传统大陆法系国家尽可能限制法官裁判自由的理念和英美法国家允许法官造法的理念为我们提供了两种不同的思路。在我国进行民法编纂的进路，和英美法法官造法的模式有着较大的不相容性，但这并非意味着法官不应具有适度的自由裁量权。罗马法形成过程中，裁判官充分发挥自由裁量权，对案件处理方法进行不断创新，一直是最为活跃的因素。两大法系的相互融合也证明了在大陆法系背景下扩大法官自由裁量权的必然性和可能性。但是我们需要进一步思考的是，我们应当通过何种方式来保证法官能够发挥法官的自由裁量权，是通过民法典的抽象化或借助民事原则使法官获得更大的自由，还是给予法官造法的权力；假如允许法官造法，造法的范围应限制在何处；又该采取怎样的措施来限制法官过大的自由裁量权；所有这些，无疑都是我国制定民法典过程中需要认真思索和解决的重大问题。
5.罗马法学家的地位对我国的启示
在罗马法形成的过程中，法学家意见的作用可谓是举足轻重，罗马法之所以长期保持着新鲜的活力，并最终成为世界上独树一帜的法律体系，法学家的意见功不可没。法学家的解答与著述是独立的和直接的法律渊源；法学家著作不仅得以保存，而且是现行法，它们以其特有的灵活性、系统性，极大地丰富了罗马法；法学家对罗马法进行分析和理论研究，归纳的一些概念和原则，对后世法和法学产生了深远影响。只是在帝政后期，随着社会经济的凋敝，法学逐渐沦为末枝。已有的法学家的意见虽然仍为法官引为“定纷止争”的依据，但法学家对于罗马法的发展再不可能具有创新的意义。这无疑也是罗马法活力逐步减退、发展渐趋势微的一个显明标志。罗马的法学家和大法官一样，都对罗马法的发展起了重大的作用。而我们国家同样有一大批出色的民法学家，如何使这些法学家像罗马法学家一样促进法和法学的发展，避免我国对罗马法衰退的重演，同样是我国法治建设中的需要注意的部分。
参考文献
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电信行业作为服务行业中的基础性产业，同时也是信息产业的支柱型产业，在21世纪这个信息的，电信的基础是决定整体效率和增长的关键因素。电信服务领域潜力巨大，而且对于许多其他服务的传送起着至关重要的作用。。就电信行业来说，我国在加入WTO后将面临着外资的进入和竞争；对于我国电信行业来说，这既是机遇，也是挑战；就机遇而言，我国可以借此加速电信事业，加快电信行业改革。所以，在加入WTO后加强电信立法、创建完整明晰、适应WTO电信协议和规则又符合我国国情的电信框架就显得非常重要了。规范电信市场，改善投资环境是其中的关键。而良好的投资环境中最重要的因素是良好的法律环境，完整的、明晰的电信法律框架又是良好法律环境的支柱，可以为电信业务的开展提供稳定的、可预见的操作环境。本文主要介绍WTO的相关协议和规则；电信行业服务的模式与原则；重点了我国国内当前电信立法的状况；就WTO电信协议和规则与我国国内电信法律的关系和协调，提出了自己的看法和建议。
关键词：WTO 电信 行业 立法
一、引言
我们知道，人类社会进入21世纪后，信息产业发展速度非常快，这也预示着21世纪是信息时代，是人类因信息技术的飞速发展而日益联系紧密、互不可分的时代。电信行业作为我国第三产业中的基础性的服务行业，其服务领域潜力巨大，且对于许多其他服务行业的传送，其他产业的经营和发展巨大、作用关键。对于中国来说，作为刚加入世界贸易组织才几年的初步建立市场经济的国家，在电信行业的经营管理和法律、规则及制度建设方面，在和WTO有关电信行业管理经营的协议和规则的衔接方面，还有待改善和提高。加入WTO对我国电信行业的冲击在所难免，随之而来的是我国国内市场和许多行业一步步的对外开放，电信行业也将面临着外资的进入和竞争。对于这些情况，我们要做到沉着冷静、心中有数，行动中要做到趋利避害、变压力为动力；视之为挑战，更是机遇。依此为点，加速电信行业改革，借力大力发展我国电信事业。为此，规范电信市场，改善电信投资环境是电信事业改革和发展的关键；而良好的法律环境是良好的投资环境的重要保障。所以，完善、明晰的电信法律框架的出现，就显得非常重要了。完善、明晰的电信法律框架的出现可以为电信业务提供稳定的、可预见的、可掌控的法律操作环境。因此，本文将从WTO相关协议及我国国内立法两个角度对我国电信领域适用的规则进行概括介绍和详细评述。
二、WTO的相关协议和规定
WTO涉及电信方面的规定包括货物贸易中的《信息技术协议》（ITA），服务贸易中的《服务贸易总协定》（GATS）及其后所附的《关于电信服务的附件》、《关于基础电信谈判的附件》和各成员政府递交的具体承诺中与电信相关的具体，《基础电信协议》以及《与贸易有关的知识产权协定》（TRIRS）。我国在加入世界贸易组织后，电信行业必须遵守上述协定与协议中的原则和相关规定。并且履行中国减让表中在电信方面所做的具体承诺。
1.《信息技术协议》
《信息技术协议》属货物贸易领域，划分为两个阶段。第一个阶段协议于1997年3月26日通过，承诺在2000年1月1日前取消包括机、计算机软件、通信设备、半导体、半导体制造设备和仪器在内的约200种信息技术产品的关税。关税降低导致信息产品的价格将大幅削减，消费者从中受益。第二阶段将电视机、录象机、收音机、印制板制造设备、平板显示器、音频设备等消费类产品降低关税，到2002年1月1日关税降为零。我国参加了《信息技术协议》，同意在2005年之前取消半导体、计算机、通信设备以及半导体设备的关税，并设定一个6年的减免信息产品关税时间表。
2.《服务贸易总协定》（GATS）
GATS包括其框架协定及其附件，以及各成员政府递交的具体承诺减让表和最惠国待遇（MFN）豁免清单。GATS适用于WTO各成员影响服务贸易的措施，
确立了国际服务贸易的基本形式和法律原则，体现了服务贸易自由化的基本精神。
GATS中的《关于电信服务的附件》是一个永久性附件。此附件不受各成员在开放电信市场方面所做的具体承诺的限制；并主要针对一个对于几乎所有服务提供者都非常重要的：使用公共电信传输和服务的权力。
电信服务具体承诺减让表是规定在各成员电信市场进行服务贸易的具体准入层次的约束性文件，被视为《服务贸易总协定》的组成部分之一。电信服务承诺减让表主要包括时常准入与国民待遇问题，也包括一些附加承诺承诺的撤消或修改必须在与可能受影响的成员方就补偿性调整达成协议后方可实施，且必须在该承诺生效3年后进行。此类更改应不影响最惠国待遇的适用。相反，各成员可以在任何时间增加或改进其承诺。
3.《基础电信协议》
《基础电信协议》与1997年2月15日达成，并于1998年1月1日正式生效。该协议要求在客观、公正的基础上无差别地向缔约方承诺部分或全部开放基础电信市场。占全球电信业90%以上的69各成员方彼此承诺彻底结束电信业的垄断封闭，分步互相开放基础电信设施和服务市场，可见《基础电信协议》是WTO有关电信的一个重要协议。
4. 《与贸易有关的知识产权协定》（TRIRS）
《与贸易有关的知识产权协定》（TRIRS）要求签约国对专利、版权、设计、商标、商业秘密、集成电路、地理标志以及与知识产权相关的物品进行最低限度水平的保护。在信息产业领域，它涉及对驰名电子产品商标、计算机软件版权、集成电路布线设计的保护。
三、电信服务的模式与原则
GATS将服务贸易分为四种模式：跨境供给、境外消费、商业存在和人流动。“跨境供给”是指一成员方的电信服务商在其境内向另一成员方境内消费者提供电信类服务；“境外消费”是指一成员方的电信服务商在其境内，向来自其他成员方的消费着提供电信类服务；“商业存在”表现为指一成员方的电信服务商在另一成员方的境内设立电信公司或分支机构，向该成员方或其他成员方的境内消费者提供电信类服务；“自然人流动” 是指一成员方的电信电信工作人员（包括专业人员和一般工作人员）进入另一成员方的境内提供电信服务。
GATS确立了服务贸易的基本原则，分别规定在一般义务与纪律和具体承诺两部分。这些基本原则是真正理解并正确执行电信等服务部门WTO具体承诺的基础和出发点，也是我国电信立法中必须贯彻和体现的根本原则。
GATS一般义务与原则包括最惠国待遇（MFN）、透明度义务和其他有关“良好治理”的规定。具体到电信领域，WTO各成员方必须无条件地遵照执行下列原则和义务：
1.最惠国待遇原则。根据该原则，每一成员对于任何其他成员的电信服务和服务提供者，应立即和无条件地给予不低于任何其他国家同类电信服务和服务提供者的待遇。
2.透明度的规定，要求每一成员迅速公布所有相关的普遍适用的措施（签署的国际贸易协定、影响巨大的新颁布的或最近变更的法律、法规、行政准则）；使一般信息可以公开获得。每一成员方应确保涉及进入和使用公共电信传递网及其服务情况有关的信息尽可能公开。
3.垄断及商业惯例的规定，要求电信垄断集团以及独家供应商必须遵守最惠国待遇规定的义务，WTO各成员进行磋商以消除具有贸易限制作用的商业运作；电信垄断集团必须遵守具体承诺，而且不得扩大垄断权力、不得滥用垄断地位。
此外，还有关于加强发展中国家的参与、紧急保障措施、保障国际收支的限制等的规定。GATS中具体承诺中任何限制必须在减让表相关的一栏下列明。
我国电信方面的具体承诺分增值电信服务和基础电信服务两方面，都体现了“以点带面”（及重点城市先行“逐步开放的原则。两种服务都首先开放上海、广州和北京这三座城市，允许设立合资电信。此后，逐步扩大开放城市和地区，提高外资比例，但无论是增值电信还是基础电信服务，外资均不得超过50%。
四、我国国内电信立法
我国对电信业的管制主要依靠条例、部门规章以及相关部门和地方的法规来进行。已颁布的行政条例和规章包括〈〈电信网间互联管理暂行规定〉〉、〈〈长途电话自动交换网组织管理办法〉〉、〈〈机信息系统安全保护条例〉〉等。在WTO浪潮的推动下，〈〈中华人民共和国电信条例〉〉、《外商投资电信管理规定》等规定终于颁布，但是作为法律的〈〈电信法〉〉却仍未出台，这意味着调整电信方面的规定的效力依然存在。
1.〈〈中华人民共和国电信条例〉〉于2000年9月公布并实行。〈〈条例〉〉体现了保护竞争、保障互联互通、实施中立的普遍服务、发放许可证保持透明度、监管机构独立、公正分配与使用稀缺资源等重要原则；明确对基础电信业务和电信增值业务进行了界定和分类，确立了电信经营许可制度、网间互联调解制度、电信自费管理制度、电信资源有偿使用制度、电信服务质量监督制度、电信建设管理制度、电信设备进网制度、电信安全保障制度等制度，构成现阶段我国电信行业监管的主要和基本依据。
作为我国第一部有关电信业的综合性行政法规，〈〈中华人民共和国电信条例〉〉反映了我国通信和信息技术进步的要求，是一部符合WTO规则、结合我国国情的具有前瞻性的法规文件。为我国落实对WTO所作的承诺，按照国际规则管理电信市场奠定了法律基础，树立了我国进一步改革开放的良好国际形象。
虽然〈〈中华人民共和国电信条例〉〉被人称为我国电信业改革进入新的阶段的标志，但仍存在着不足。一是行政管理色彩较浓，管理范围宽泛；二是规定概括、操作较难。对于新的经营商，条例所列的经营许可证制度规定还不够具体。因此需要出台配套的实施细则或规定、办法等，以增强其可操作性。譬如，〈〈中华人民共和国电信条例〉〉中为说明如何向外资开放电信领域，但颁布的《外商投资电信企业管理规定》细化了规则，弥补了空白。
2. 《外商投资电信企业管理规定》于2001年12月5日国务院第49次常务会议通过，自2002年1月起施行。是根据我国在加入WTO谈判中对外开放电信市场的承诺、WTO规则和电信条例的要求，对外商投资我国电信服务业进行的立法，具有很强的操作性。该规定与〈〈中华人民共和国电信条例〉〉、《中外合资经营企业法》和《公司法》共同构成了调整外商投资我国电信服务业的法律法规链条，为维护电信市场正常秩序，促进电信行业更快发展，提供了有力的法律保障。
3.市场呼唤《电信法》
，市场监管体系不完善，监管手段不健全；垄断情形严重，消费者的利益得不到有效保护；电信业整体竞争力不高；电信行业仅有初具框架法规、规章调整。因此，尽快出台我国电信法，构筑详细完备的电信法律体系，依法监管电信市场，已成为当务之急。
针对以上问题，《电信法》起草时应注意下列问题：
（1）.应参照国际惯例，贯彻WTO有关服务贸易的基本原则，履行我国相关承诺；借鉴发达国家的电信立法。同时，要结合国情与电信发展情况，并且广泛征求各界的意见，建立完善的电信监管体系。
（2）.对电信行政主管机关做重新定位，信息的管理从管制向管理和规范过度。中国电信业经营长期以来完全是国家的直接行为，国家直接投资、直接经营、直接管理、自我监督，电信主管部门大权在握，导致规模简单扩张、经营粗放，机制缺乏活力。因此，新的电信法不能再保护部门利益，而是要通过立法，.对电信行政主管机关的权力加以限制，使其从直接经营者转变为政策制定者和管制者从特权部门转变为类似于美国联邦通讯委员会（FCC）那样的政策协调机构，其主要职能应该是从技术发展角度对电信技术、产业、行业和市场发展加以引导。
（3）.反对垄断、鼓励竞争、保护消费者，这应该是制定《电信法》的指导思想。中国电信业目前仍处于垄断状态。长期垄断导致服务价格高，服务水平、服务质量和生产率水平低下等问题有目共睹。虽然我国已相继出台一系列政策扶植中国联通等企业的发展，但短时间内，尚难以形成电信业的竞争局面。当然，垄断的破除需要坚定的决心、细化的规定和严格的处罚。这就要看中国的立法者能否有勇气将类似于“微软“那样的庞然大物放到刀俎上来了。打破垄断，促进竞争；竞争激烈，最终受益的自然是消费者。因此，这一点《电信法》应与《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法。衔接一致。而且，中国的《反垄断法》出台与否，至关重要。
（4）.细化提供普遍服务义务的规定。普遍服务是指无论任何人在任何地方都能得到信息资源的普遍接入。普遍服务是用于公众电信业务的最基本的一类业务。我国可以确立普遍服务基金制度。这样既履行了相关义务，又符合我国国情，而且让外资承担一定范围的普遍服务义务，还可以有效利用外资，保存自身实力。
（5）.〈〈电信法〉〉具有技术含量高的特点可以借鉴他国电信立法来保证其“技术含量“。不仅如此，〈〈电信法〉〉还应具有”技术开放性‘。我国电信立法应该考虑并体现数字化技术发展、计算机与通信的结合、网络技术发展引起的传统电信业与信息服务、有线电视乃至国民信息化的关系等问题。
五、WTO电信规则与我国国内电信法律的关系
我国在民事法律领域中一向坚持“国际法较国内法优先适用”的原则（见〈〈民法通则〉〉第一百四十二条）。我国多将缔结或者参加的国际条约的规定直接适用，当然声明保留的条款除外。然而，WTO的规则在我国是否也应参照此原则适用呢？
回答是否定的。WTO在我国实行间接适用，即必须先转化为国内法才能实施，不能自动适用。原因有三：首先是WTO是以规范各成员方政府行为为目的政府间国际条约，不属于民事法律范畴；其次是由于WTO规则主要规定的 是政府之间的权利义务，不将其转化为以个人或公司企业为主体的国内法，缺乏可操作性；第三，间接适用也是各成员方通行的做法。
那么，在我国国内法与WTO规则发生冲突时，如何处理呢？根据WTO规则及中国在〈〈WTO协定〉〉和议定书（草案）项下的承诺，中国政府首先要将行政法规、部门规章及中央政府的其他措施及时颁布，以便中国的承诺在有关时限内得以充分实施。其次，如果出现行政法规、部门规章或其他措施未能在此类时限内到位的情况，中国中央政府将及时修改或废止与中国〈〈WTO协定〉〉和议定书（草案）项下的承诺不一致的行政法规或部门规章。
没有规矩，不成方圆。目前，摆在我们面前的任务是顺应，尊重规则，进一步加快电信立法步伐，构建良好的电信法律环境，吸引外资，迎接我国电信行业大发展的明天。
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（2）徐融，毕业论文写作，2004 年3月第2版第2次印刷：中国商业出版社。
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（5）梁淑英，国际法，2002年1月第1版，中央广播电视大学出版社。
（6）国务院法制办公室，新编中华人民共和国常用法律法规全书，2003年2月北京第1版，中国法制出版社。
关于法律的知识大全范文5
我国学者对不真正连带债务理论论述颇多,但往往囿于各种原因,其论述失之简略¹。对准确理解该概念,把握其规范价值进而将之应用于司法实践造成诸多不便。不真正连带债务是指:数个债务人基于不同的发生原因而对于债权人负以同一给付为标的的数个债务,其中一个债务人完全履行时,其他债务即因债权人的目的达到而消灭的债的关系。其构成要件为:不真正连带债务中数个债务的发生原因各不相同,债务人只是由于偶然的原因发生对债权人为同一给付的义务,他们的债务不具有同一目的,他们各自仅对自己的债务负责,各债务人之间不存在确定的债务数额分担问题。然而,在关于不真正连带债务的法效果方面学者之间则存在分歧:一种观点认为,112(P672-676)122(P155-157)不真正连带债务的法效果为债权人对于债务人中的一人、数人或全体,得同时或先后请求全部或一部的债务履行;债权人因一个债务人的履行而使自己的债权满足时,其他债务人对债权人的债务即归消灭;债权人对一个债务人的履行请求、免除、混同、消灭时效完成等事项,对其他债务人不发生效力。但在/某些情形0,存在请求权移转问题。然而该请求权的移转是属于不真正连带债务的一般效力,还是/某些情形0下的例外情况?论者张广兴先生未明示。依其上下行文,显然不属不真正连带债务效力的一般范畴之内。另一种观点认为:132(P536-544)其法效果包括对外和对内两方面:一方面为对外效力。对外效力是指对债务人之一发生的事项的效力是否及于其他债务人。由于不真正连带债务是基于不同原因而产生的分别独立的债务,对于债务人之一发生的事项原则上对其他债务不发生任何影响,即其效力不及于其他债务人。如对债务人之一的履行请求、免除、混同、时效完成、受领迟延等,对其他债务人概不发生绝对效力。但一个债务人发生了客观上满足债权的事项,其效力及于其他债务人,即其他债务随之消灭。债务人之一的清偿、代物清偿、提存、抵销均属于此类事项。不真正连带债务人中有应终局负责的债务人的,债权人对该债务人的债务免除的效力及于其他债务人,即其他债务的债务在终局责任人得以免除债务的限度内也归于消灭。另一方面为对内效力。其对内效力是指履行了债务的债务人可否以及如何向其他债务人追偿。不真正连带债务人之间没有内部分担关系,因而也不存在基于内部分担关系而产生的内部求偿权。但是,不真正连带债务往往是由于可最终归责于一个债务人的事由而发生,该债务人对其他债务人的债务的产生应负终局责任。此时为维护公平,在其他债务人履行债务后应允许其向终局责任人求偿。依第一种观点,不真正连带债务的效力一般只涉及其债权人和债务人之间的债权债务关系,只是在某些例外情况下,才涉及各债务人之间的权利义务关系。如果债权人向某一个或某几个债务人请求履行义务而实现自己的债权,其他未履行义务的债务人的债务亦随之消灭;或者债权人对某一个或某几个债务人的免除、混同、消灭时效完成等事项,对其他债务人不发生效力;同时,履行义务的债务人对其他未履行债务的债务人不享有求偿权。这样一来,债权实现的结果在各债务人之间造成了新的不公平,而不真正连带债务的效力又对此不予规范。因此,这种观点对不真正连带债务问题的解决并不彻底。第二种观点将不真正连带债务的效力区分为对外效力和对内效力两部分,其对外效力主要解决债权人与其债务人之间的债权债务关系;对内效力则解决债权人的债权实现以后,各债务人之间的利益平衡问题,认为各债务人之间存在终局责任的承担者,应该由终局责任人最终承担此债务,履行了义务的债务人可向终局责任人进行追偿。但问题的关键是不真正连带债务的构成要件并涉及各债务人之间的关系,履行了义务的债务人以何依据、如何向终局责任人进行追偿?论者孔祥俊先生注意到第一种观点所存的问题并试图予以解决,但其解决方案并不彻底,结论亦不能令人信服。本文试图回到不真正连带债务理论的原产地)))德国法学。以德国法学抽象化、体系化的思维方式对此问题作一梳理,以求抛砖引玉。
一、不真正连带债务理论:德国法学的特有产物
自法制近代化以来,当今世界形成以西方国家为主导的英美法系和大陆法系,两大法系在法的基本观念、法律思维方式、法的内容及其形式等诸多方面迥然不同,但是究其本源,则可溯及至罗马法及日耳曼法。在古日耳曼社会,法是作为一种习惯法,从祖先开始代代相传的正义与和平的秩序,并在民族的历史发展过程中,作为一种信念逐渐确立的。由于是从祖先代代传下来的,故对人们来说,这是神圣不可侵犯的/法0,也不是人们有意识地制定出的东西,而是一种被人们发现的东西。在日耳曼法下,当社会和平秩序遭到破坏时,人们为了恢复秩序而提讼,在日耳曼诉讼以前,客观上不存在明确的法,而法是从案件中被发现的东西,裁判是从案件中发现法的程序,具有维持社会法律秩序的意义。日耳曼社会不存在成文法,但是自古以来的正义与和平秩序作为最高的规范仍支配着社会,所谓的裁判也就是去发现案件中应有的法。关于日耳曼法及裁判的这种思考方法也随着民族大迁移中的盎格鲁-撒克逊族的入侵而进入英国。通过各地的裁判,使各地、各部族法(习惯法)逐渐明朗化了。之后,威廉一世及其后继者们通过国王法院的裁判逐渐统一了习惯法。这种统一后的习惯法是王国的一般习惯法,也就是所谓的普通法。普通法是在积累法院判例的基础上形成的。判例显示一个案件中的法为何物,法存在于判决中。142(P72-74)152(P64-67)由于这种法的基本观念、法的表现形式、法律思维方式决定了英美法系中,程序法处于法律体系的核心地位,也没有形成构思精妙、体系完整、逻辑严密的实体法体系。其法制的重心在于/正当程序0的构造,其法学理论的核心在于确保人们接受公正的裁判,而不像大陆法系那样程序法实体法严格区分,实体法处于法律体系的中心,其法学的重心在于精巧的实体法建构。162(P15-18)与英美法系不同,以罗马法为源头的大陆法系则走的是另外一条路子。与一切古代社会一样,罗马社会的法律也是诸法合体,实体法与诉讼法也未分离,而不像现在的大陆法系这样,实体法处于主导地位。在罗马法初期,并非所有的案件都可以提交法院进行裁判,只有符合法律规定的、具有诉的可能性的案件才能提交裁判。172罗马法的诉是采用事实和法律评价相结合的形式表现出来的,不同于今天采用对事实进行抽象而作为法律构成要件的制定法。152(P2)罗马法的诉的制度随着时代变化而发展,在初期和后期就变化了若干种形式。即开始的法律诉讼时代以十二铜表法及其后制定的市民法规定的诉为基准而,并进行裁判。后来的程式书程序中,为了满足社会的需要对原来的法律进行类推、扩张解释,以比以前更广的范围内认可的诉(程式书)为基准。再后来就是非常诉讼程序,主要是以具有制定法性质的永久告示录所认可的诉为裁判的基准。为了适应不断发展的社会,经过了程式书诉讼程序、非常诉讼程序时代,罗马法中诉的数量得到了增加,并变得复杂化了。后期注释法学派用当时盛行的经院哲学(主要是辩证思维的方法)))笔者注)对罗马法进行了解释,并给罗马法导入了一个体系。通过这一体系化规范使得诉向实体法化方向发展,从而开始主张诉讼法分离出来独立存在。这样,诉也才开始分解。这个分解即事实和规范的分离(法规范的抽象化)、实体法和诉讼法的分离,经过其后大陆法系学者们的研究更加向前发展。,,作为抽象性规范的体系化了的诉,专门作为实体法规范而被认识,随着其后社会的发展,内容不断得到增加,最终发展成了堪称理论性的精致体系的1896年德意志民法典。152(P64-66)德国的法文化是一种唯理主义、建构主义的法文化。这种法文化的性格就是把司法推理过程技术化,把技术问题理论化,把理论概念化,把概念抽象化,把抽象极致化,把所有因子体系化。不论是法典还是理论,是法官还是教授,是判决书还是教科书,都不过是这种法文化的具体表现。182(P142)由于萨维尼的反对,本有可能在19世纪初开始的德国民法典编纂工作被推至世纪末,这使得德国人有充足的时间构筑他们精巧的法律体系。在这期间,潘德克吞学派把5国法大全6撕碎揉烂、仔细咀嚼,在本已初步成形的理论典籍上把德意志人的抽象能力发挥到了极致。/借着将抽象程度较低的概念涵盖于-较高等.(的概念)之下,最后可以将大量的法律素材归结到少数-最高.概念上。此种体系不仅可以保障最大的概观性,同时亦可保障法的安定性,因为设使这种体系是-完整的.,则于体系范畴内,法律问题仅借逻辑的思考操作即可解决。它可以保障由此推演出来的所有结论,其彼此不相矛盾,因此可以使法学具有,,纯粹科学之学术概念意义下的)))-学术性.。0192(P356)/这种整理又以我们在理性法时代研究了解的那些过于夸大的教条主义为标志,,法律秩序如今体现为一个以罗马法为基础而发展起来的制度、概念和原则为完整体系;通过逻辑的因而也是-科学的.适用,就能获得对所有法律案件的判决。在这种情况下,法律的适用就降为一种纯-技术.过程,一种只听从抽象概念那种臆想的-逻辑必然性.的计算过程。01102(P260)总而言之,/发现法规范、规整之间,及其与法秩序主导原则之间的意义脉络,并得以概观的方式,质言之,以体系的形式将之表现出来,乃是法学最重要的任务之一。0192(P356)在体系化的过程中,德国法学家利用编纂概念和当为概念的区分,形成法体系¹。Heck认为:/只有当利益经由转为当为观后,对法规范的产生始有因果关系;反之,编纂概念仅属观察法律,说明法律的衍生结果,对法规范的产生,并无因果关系。01112(P49)编纂概念是为将法规范体系化,以概观的方式将法规范表现出来,用以把握法规范之间关联的一种技术手段。它与法规范本身的产生形成并无因果关系。当人们之间发生纠纷时,科学、公正的态度应该是将该纠纷当作一个/开放的问题0加以处理,然后从这一基本态度推敲各种可能想到的解决方法及其依据。经由权衡各种解决方法的正反理由,而后做出决定,结束解决该纠纷的过程。在解决该问题时所获得的结果,便可构成法律规范的基本素材。由于这些处理结果是对一个个生活片断所做的,而这些生活片断之间则存在着各种各样的关联,相互交织在一起。因此,每一个处理结果皆有可能牵一发而动全身影响到法秩序的全部内容)))这也与各种价值判断之间相互冲突有关。由于我们所遭遇的问题结队而出,对其所做的裁断也便聚结成群,它们之间不但关系紧密程度不同,而且对社会公共利益的影响不同。因此在这里应该探求任何一个对规范的发现有意义的关联。寻求处理结果的一致性和差异性。倘若认知了共同的特征,并在说明上加以总结,则一个涵盖广阔的编纂概念便因此产生,从而获得将既存之事务关系以概念体系的方式加以说明、表现的机会。1112(P431-432)在这过程中,处理结果的/一致性0形成涵盖程度、抽象程度较高的/上位概念0,其差异性形成此/上位概念0所涵摄的(各种类型)/下位概念0。如此可经由/一致性0和/差异性0的不断寻找来塑造各种不同抽象程度之概念,最后将所有的法律概念上系到最上位的概念形成一个法体系。现实生活中,人们之间的债权债务纠纷各种各样,对纠纷的处理方式也各不相同,对各纠纷的个案处理形成法素材。为实现相同事物相同处理、不同的事物区别处理的基本法律原则,避免个案公正与法秩序整体价值的冲突,同时将法规范以概观的方式表现出来,有必要对个案处理所形成的法素材进行归纳整理。不真正连带债务正是对有关法素材进行归纳整理而形成的。能够引起不真正连带债务的情形据张广兴先生归纳,有如下类型:(1)数人分别就自己债务的不履行,发生同一损害赔偿债务;如为债权人建造房屋,甲负责设计,乙负责提供材料,丙负责施工。后因甲的设计不合格,乙提供的材料有瑕疵,丙的施工质量低劣,使房屋不能适于使用。甲乙丙三者均违反各自的履行义务,各负赔偿全部损害的义务。(2)数人分别因各自的侵权行为,使他人遭受同一的损害。如甲不法侵占他人之物,乙将该物不法损坏。甲乙即各自对受害者负损害赔偿的义务。(3)一人债务不履行,与他人的侵权行为竞合。如保管人疏于注意,致保管物被他人盗窃。(4)合同上的损害赔偿债务与侵权行为的损害赔偿债务的竞合。如已加入保险的财产被他人不法损坏,保险人与侵权行为人同时发生损害赔偿义务。(5)两个合同上的债务竞合。如甲乙对债权人各负寻找遗失物的债务。等等,诸如此类,不一而足。122(P156)这诸多类型各不相同,差异巨大,处理结果也各不相同。但不真正连带债务只是提取其债务的发生是基于偶然的事实上的原因,数人对同一债权人负同一给付标的,数个债务人之间不具有牵连关系,虽负同一给付标的,但各债务人的债务并不具有同一目的作为构成要件,而忽略各种类型自身具体的特殊性质,形成一个独立的法律类型。向上,依债的主体为一人或多数人为标准(一致性),它可与连带之债、按份之债形成多数人之债。向下,依其发生原因的不同可以划分诸多不同的类型,如上述张广兴先生所归纳。可见,不真正连带债务是通过把握法规范间的关联而形成的一个抽象程度较高的编纂概念。其次,不真正连带债务所涉及的纠纷类型在日常生活中,在世界各国都可能发生,但只有在偏重于体系化抽象化思维的德国法系¹有此概念。英美法系、大陆法系中的法国法系并无此概念却同样能很好地处理此类纠纷,亦是其编纂性质的极好证明º。最后,不真正连带债务在德国法系民法中处于债法总论中的位置也可侧面说明此一性质。
二、不真正连带债务的特征:构成要件和法效果过度抽象化
(一)不真正连带债务的特征:构成要件和法效果的过度抽象化依大陆法系的法观念,任何一个完整的实体法规范都由两部分构成:它首先将一个通过抽象的方式加以一般地描写之/法律事实0,规定为构成要件;然后再将同样以抽象方式加以一般地描写之法律效果,归属于该抽象的法律事实。将系争法律效果作如是之归属的意义在于:当该构成要件所描写之法律事实存在时,该法律效果便因而发生,换言之,该法律效果便在具体的案件发生法律效力。1112(P113-114)法条或法律规定之意旨,若在要求受规范之人取向于它们而为行为,则它们便是行为规范;法条或法律规定之意旨,若在要求裁判法律上争端之人或机关,以它们为裁判之标准进行裁判,则它们便是裁判规范。,,由于裁判机关进行裁判时,当然必须以行为规范为其裁判的标准,故行为规范在规范逻辑上当同时为裁判规范,否则,若行为规范不同时为裁判规范,则行为规范所预示之法律效果不能在裁判中被贯彻,从而它便失去命令或诱导人们从事其所欲命令或诱导之作为或不作为的功能。1112(P110-111)即一个完整的实体法规范一般具有行为规范和裁判规范两个基本功能。这两个基本功能的发挥必须通过法规范的构成要件和法效果来实现。作为行为规范,法规范通过赋予一定行为以特定的法效果为人们的日常生活没立行为模式,要求人们按此行为模式行事,以保障人们和社会合理有序地生存和发展。作为裁判规范,它是裁判机关在纠纷产生时,据以解决人们之间纠纷的依据;通过国家强制力来命令或诱导人们根据法规范所提供的行为模式来进行日常事务安排。于此,法规范的构成要件和法效果必须对所涉主体的相关行为有所规定、有所指引才能发挥其规范功能。而不真正连带债务作为一个抽象程度较高的编纂概念,只是提取其所涵盖的各类型债务的发生是基于偶然的事实上的原因,数人对同一债权人负同一给付标的;数个债务人之间不具有牵连关系;虽负同一给付标的,但各债务人的债务并不具有同一目的;而忽略各种类型自身具有的特殊性质作为构成要件。忽略各具体纠纷类型处理方式的特殊性、差异性,而取其处理方式的共同性、一致性,形成同样抽象的法效果。不真正连带债务的构成要件只涉及债权人与各债务人之间就同一给付标的的债务的形成原因,并未涉及各债务人就形成负同一给付标的的债务时他们相互之间的利益关系。事实上,在负同一给付标的的不真正连带债务形成时或形成之前,各债务人之间根本就不存在任何法律上的关系,各债务人对债权人所负的债务是自己的债务,债权人依据自己责任的私法原则向债务人全部、部分或其中的一个请求履行义务,实现债权并无任何不当之处。其债权实现后,并不当然在各债务人之间形成利益冲突关系。例如,在财产保险中,保险财产被第三人损害,被保险人与保险人和该第三人之间形成不真正连带债务。如果被保险人先向该第三人请求损害赔偿并获得满足时,保险人与被保险人之间债务当然消灭,第三人对保险人不享有任何要求利益补偿的权利。此结果合理合法,不需对第三人和保险人之间进行利益平衡,不真正连带债务的构成要件和法效果也不需要涉及各债务人之间的利益关系。现实生活中更多的情形是被保险人先向保险人请求损害赔偿并获得实现。此时,被保险人不能超过其实际损失范围接受损害赔偿,他与该第三人之间的债务应随着保险人的清偿而消灭。但被保险人的损失是由该第三人的过错造成的,第三人不能因保险人的清偿而免责。被保险人债权实现的结果造成了新的不公平,需要在该第三人与保险人之间进行利益平衡消除此不公平。但是,在时间顺序上,此不公平是在不真正连带债权实现以后才产生的,在不真正连带债务产生以前,各债务人之间并不存在任何法律关系。不真正连带债务的构成要件想要预先对各债务人之间的利益进行涵摄,事实上做不到也不可能做到。不像按份之债和连带之债,各债权人、债务人之间在其债务产生之前,或基于法律的规定、或基于当事人之间的约定预先就存在一定的法律关系,此法律关系是形成按份之债和连带之债的基础,也是确定各债务人之间利益关系的基础。在发生原因上,此不公平是由偶然的、事实上的原因造成的,若被保险人先向该第三人请求损害赔偿并获得实现,不会发生此不公平问题,不需在保险人和该第三人之间进行利益平衡。出于偶然的原因,被保险人先向保险人请求损害赔偿获得实现,才在事实上形成、引发各债务人之间的不公平,对此偶然发生的原因,法律无法作出预判,也无法在不真正连带债务的构成要件中预先给予涵摄。同时,不真正连带债务是对各种的债务纠纷类型进行抽象、涵摄而形成的,各类型债务纠纷的发生原因各不相同,也难以对各债务人之间的利益关系以整齐划一的标准进行涵摄。在平衡各债务人之间的利益关系时,因此不公平后果是由不真正连带债权的实现引起的,是由私法的自己责任原则与公平原则相冲突,基于法秩序整体价值统一的要求而引起的,对此不公平问题的处理应基于各纠纷类型债务人之间关系的本质结合法秩序的整体价值、法的公平正义原则处理,不真正连带债务的法效果无法提供一个统一的标准。在不真正连带债务法效果的形成方式上,不真正连带债务的法效果是通过寻找各种类型纠纷处理方式的一致性,忽略其差异性而形成的,各种具体纠纷类型的处理方式对形成不真正连带债务的法效果具有基础地位,而不是相反,由不真正连带债务的法效果向下枝分形成各种具体纠纷类型的处理方式。不真正连带债务的法效果只能是抽象的,不可能涉及各债务人之间的利益平衡关系。由此可见,与其编纂概念的性质相符,不真正连带债务的构成要件和法效果只能是抽象的,不能涵摄各债务人之间的利益关系。前述孔祥俊先生认为不真正连带债务的对内效力主要在于处理各债务人之间的利益平衡关系的论述显然欠缺法理基础,其结论不能令人信服。要公正地处理不真正连带债务类型纠纷,确实在各债务人之间有一最终责任的承担者,履行了不真正连带债务的债务人确实可以要求最终责任承担者进行利益补偿。但该责任的承担根据、承担方式则另有依据。面对法律实务、纠纷处理,以逻辑三段论、逻辑算计的方式适用不真正连带债务存在难以克服的缺陷,不真正连带债务的构成要件和法效果有过度抽象化之嫌。
(二)不真正连带债务概念的存在意义在多数人之债中,不真正连带债务作为一个与按份之债、连带之债相区分的独立类型,有其合理价值。在处理债的主体一方或双方为多数主体的多数人之债时,大陆法系各国通常依据债的发生原因的不同,分别以按份之债和连带之债的方式来解决此问题。如我国5民法通则6第86条:/债权人为二人以上的,按照确定的份额分享权利。债务人为二人以上的,按照确定的份额分担义务。0即按份之债的各债权人和债务人各自所享有的债权和承担的债务在多数人之债成立时或是依据法律的规定或依据当事人的约定,其各自的份额即已明确确定。债权人依照各自的份额且只能就自己所享有的份额,直接向债务人请求行使债权,债务人也仅就自己应承担的份额向债权人履行债务。各债权人各债务人内部之间和债权人债务人相互之间不存在代为接受债权承担债务及随后而来的求偿问题。5民法通则6第87条规定:/债权人或债务人一方人数为二人以上的,依照法律的规定或者当事人的约定,享有连带权利的每个债权人,都有权要求债务人履行义务;负有连带义务的每个债务人,都负有清偿全部债务的义务;履行了义务的人,有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。0连带之债或基于法定原因产生,(如民法通则上有关的法定连带之债有:个人合伙债务;企业法人联营的债务;上的连带责任;共同侵权行为人的责任。其他单行法和司法解释也有许多有关法定连带之债的规定。)或基于当事人之间的法律行为而产生。但无论是基于法定原因或意定原因而产生,其数个债的标的为同一;数个债具有相同的目的;连带之债的债权人之间或者债务人之间具有连带关系,对于数个债权人或者数个债务人中的一人发生的非关于个人利益的事项,对于其他债权人或者债务人也发生同样的效力。同时,这种连带关系在债的成立时即已确定。由于债务人之间或具有共同的利益关系,或具有共同的过错,或出于自愿,那么,基于公共利益的考量或尊重当事人的意愿而赋予各债务人之间负连带责任则是理所当然的了。但是在不真正连带债务,数个债务人对同一债权人负同一给付标的,是由于事实上的、偶然的原因造成的。在不真正连带债务成立时,各债务人之间并不存在连带关系(对于数个债务人中的一人发生的非关于其个人利益的事项,对于其他债务人也发生同样的法律效力),他们对债权人所负的债务是由于他们各自与债权人所发生的法律关系所造成的自己债务,其给付的标的虽然同一,但他们之间并无法律关系,所负的债务也不具有同一目的。只是由于法律规范关于此债务的规定发生竞合,只是由于债权人或然地选择不同的债权实现方式,他们之间才偶然地形成/连带0之债。/连带0之债是指:债权人向数个债务人中的部分债务人请求履行债务并获实现,债权人不能超过其损失范围获得利益补偿,他与其他未履行债务的债务人之间的债务应随着债权的实现而消灭,造成了履行债务的债务人替代未履行债务的债务人履行债务的结果,具有/连带0债务之实。但这些未履行债务的债务人与债权人间的债务的产生有着法定的原因,该债务是他们独立的自己债务,与其他债务人没有任何关系,且各债务人的债务不具有同一目的,这与前述的连带之债有本质的区别,故称其为/不真正连带债务0。不真正连带的债权人与各债务人之间的债务相互独立,不具同一目的,从实质上看,是数个单一主体之债而非多数人之债,但因债权实现的结果使其在事实上发生了牵连关系,本着纠纷处理的合目的性原则和一次解决原则,将它们合并起来作为一个类型进行处理则是合理而且恰当的选择。基于上述的不真正连带债务的发生原因,赋予其债权人对于债务人中的一人、数人或全体,得同时或先后请求全部或一部的债务履行;债权人因一个债务人的履行而使自己的债权满足时,其他债务人对债权人的债务即归消灭;债权人对一个债务人的履行请求、免除、混同、消灭时效完成等事项,对其他债务人不发生效力这样的法效果就不难理解了。可见,不真正连带债务所涵摄的案件类型与按份之债和连带之债有本质的不同,根据相同的事情相同的处理,不同的事情区别处理的基本法律原则,赋予不真正连带债务不同于按份之债和连带之债的法效果,将不真正连带债务作为多数人之债的一个独立类型,有其合理的法律价值。
(三)不真正连带债务的存在理由:法教义学法教义学(此处所指的是19世纪末20世纪初在德国处于主导地位的概念法学关于法教义学的认识)是指非法律实务取向的法学理论研究。依Esser之见,法教义学以最终构成一种体系化的关于法概念及法制度的基本理论为其研究活动的基本价值取向;/教义学思考是种价值中立的概念工作0;教义学的角色在于:使/个别领域上的正义的问题,在法律上可以操作0。这意指/以一种思考方式来进行价值判断,或使价值判断变得可以理解,质言之,一种可以解为客体认识的-思考.方式0;依其见解,如是/将妥当性的考量转化为可以思考的问题及任务0;正是/教义学最内在的、固有的要求0。教义学直到今天还(不当地)/主张其学说应具有严密不可侵犯的权威0,并且认为/仅仅凭规范及教学技巧可解决新的社会矛盾,而不须形成新的社会合意0。192(P115)这种认识的思想基础在于:可以用)))得径为涵摄的)))概念来掌握全部的法律现象,想像有一种多少具封闭性,并且能以逻辑思考方式来答复新的法律问题的概念体系:认为在法学领域中,学术性的思考方式应与价值中立的客体认识之方式无异,换言之,纯科学论的学术概念。192(P115)这种法律思想在5德国民法典6制定时居主导地位,并且直到今天在德国法学界亦有重要影响。不真正连带债务理论的提出,则是此法律思想的直接产物。
(四)不真正连带债务的法教义学属性如前所述,不真正连带债务为一德国法系独有的编纂概念,它是在体系化的法学思维方式的指导下,通过寻找法规范间的差异性和一致性,并对其关联进行说明获得的,它是人们对法规范间关联的阶段性认识成果。其概念产生的原因是理论研究(法教义学)导向而非法律实务(个案纠纷处理)导向,该概念与个案纠纷处理所依据的法规范(当为概念)的产生关联不大,如英美法系、大陆法系中非德国法系的其他国家无此概念亦能处理好不真正连带债务类型的纠纷;其适用于个案处理时存在难以克服的构成要件和法效果过度抽象的致命缺陷。法学理论主要是从整体上把握法规范、法原则,为法规范的合理化、合法化、科学化、知识化提供根据¹。不真正连带债务概念能够在处理不真正连带债务纠纷时,避免个案公正与法秩序整体的矛盾;能够将有关处理不真正连带债务的法规范整合于整个法规范体系之中,进而以体系化的方式表现出来,使将/评价性问题0转化为/认识问题、真理问题0成为可能,进而方便法学教育、法学知识的传播,方便个案处理时法规范的寻找。但其缺点也同样明显:以概念的位阶性(概念的涵摄范围、抽象程度)为基础,以体系化的方式将法规范表现出来,容易诱使概念与蕴涵于其中的规范价值(法律原则、法律思想)发生剥离,将法律适用这种/评价性问题0简单化为单纯的逻辑推理、逻辑必然性计算,使得许多法律规定所拟达到的公平或正义不能在实际法律运作中真正地得到实现。法律实务的任务是恰当地解决纠纷,强调个案公正,其面对的问题具有极强的实践性。要处理不真正连带债务纠纷这个/评价性0法律问题,不能拘泥于不真正连带债务这个编纂性概念,以简单的逻辑推理的方式进行,而应把握该概念所蕴涵的法律原则、规范旨意,以类型思考的方法来进行。
三、不真正连带债务的适用:类型化思考
(一)不真正连带债务类型19世纪末20世纪初概念法学影响下法教义学的抽象化、体系化的法学思维方式对法规范的体系化、知识化有着不可替代的作用,但以其概念封闭、逻辑关联自足的法体系,试图通过概念间的逻辑推演、逻辑必然性算计的方法来解决法律这种实践性、评价性问题的作法,几乎不可能为解决法律问题提供任何实质性贡献。因此今日的法教义学引入价值导向的类型化思考方式来取代这种概念性推演,在塑造法律类型、形成法系(以法律类型背后所蕴藏的法律原则、规范价值的位阶性为体系化的基础),在以/整理0司法裁判的方式寻找适宜各该类型的评价观点时,亦是如此。192(P116)在塑造法律类型时,概念性的方式即是藉助尽可能清楚地描绘其轮廓的,不可或缺并且终局确定的要素来指称案件事实。藉助定义,概念可被确定到达如下程度:/当而且仅当0该定义的全部要素在具体事件或案件事实全部重现时,概念始可适用于彼。在概念适用时,概念要素存在与否的问题可以取代评价的问题。而类型描绘的方式则藉著提出一些例示的特征或事例来描绘案件事实。为描述类型而提出的各种因素不需要全部出现,它们本身只具有征兆或象征的意义。重要的是它们在具体情况下的结合情形。具体案件事实是否属此类型,并非仅视其是否包含该类型通常具备之全部因素,而是这些典型的因素在数量及强度上的结合程度,是否足以使该案件事实/整体看来0符合类型的形象表现。促使各种因素结合为一/整体形象0的基础则是该类型的规范价值。针对具体案件事实,作类型归属时,各特征的取舍必须以该规范价值为基础。192(P111-112)作法律适用时,只要案件事实符合该类型的/整体形象0即可,而不必与该类型提示的类型特征一一相符。在价值导向为基础的类型化思考方法下所塑造的不真正连带债务类型的特征为数个债务人对同一债权人所负的同一给付标的是他们各自的自己责任,不具有同一目的;其形成是基于偶然的、事实上的原因形成的。这些特征在所有特征中居于重要地位,当然,除此之外,它还具有一些没有提示的、该类型不具体类型的特有特点。其规范价值的核心在于,各债务人的责任应由各债务人自己承担,与其他债务人没有任何关系;债权人因部分债务人的债务履行而获满足时与其他债务人的债务亦应消灭;债权人对一个债务人的履行请求、免除、混同、消灭时效完成等事项,对其他债务人不发生效力。
(二)不真正连带债务类型的法律适用法律所塑造的不真正连带债务类型的各特征结合起来所形成的/整体形象0和贴合各特征形成/整体形象0的规范价值对理解法规范、法原则的旨意,效力范围,各相关规则、原则间的关联等有影响,但它们还没有具体化为确定的法规则,在个案处理时,则应该由不真正连带债务类型所提示的特征结合个案事实的特有特征形成本案的法律事实,由其规范价值结合该案的本质形成法效果,进而形成该个案处理的确定的法规则并适用于该具体个案。当然,对于成文法而言,要将一般的、抽象的法律规范适用于具体个案都存在将抽象的法规范具体化为适用于本案的法规则问题,但对以价值导向为核心的类型化思考所塑造的法律类型而言,此问题尤其重要。前述张广兴先生归纳的不真正连带债务的几个具体类型,可以分两大类型,一类是各债务人之间的利益关系无相关的法律规定,如前引类型(1)。另一类是其他类型,各债务人之间的利益关系有相关的法律规定,如前引类型(2)、(3)、(4)等。在类型(1)中,甲乙丙对债权人负不真正连带债务。依概念性方式适用时,则存在如下问题:11不真正连带债务的概念要素并未涵摄各债务人之间的利益平衡问题;21履行债务的债务人向其他债务人要求利益补偿没有法律上的依据。他们向债务人承担的责任是自己的责任,他们之间事先并无法定或约定的关系;而事后也不能依据不当得利和无因管理来获得补偿。不当得利只存在于有利益关系的双方当事人之间,一方取得利益无合法的依据,其取得的利益与另一方当事人利益的丧失有因果关系,且此当事人利益的丧失亦应无合法的依据。在该类型中,甲乙丙中的一个债务人向债权人履行义务(即丧失利益)是其法定的义务,某一债务人因另一债务人清偿不真正连带债务而导致其与债权人之间的债务消灭(获得不当利益)则是在他与债权人之间发生的,与其他债务人并无关系,此时显然不能适用不当得利。无因管理则需存在/无因0的事务管理,而这里不存在/无因0的事务管理是显而易见的。31在诉讼时,与第2个问题相关,各债务人之间因不存在请求对方进行利益补偿的法律上的依据,即诉的利益是否存在很难确定,质言之,各债务人就此纠纷能否进行诉讼亦成问题了。41即使能够进行诉讼,但这几个诉各不相同且不具有同一目的,不存在法律上的利害关系,并不能作为必要共同诉讼进行合并审理。若依非必要共同诉讼合并审理,则由法官的自由裁量来决定,但应注意,法官的自由裁量正是价值导向的思考、解决方式而非概念式的逻辑推演。这些问题若以价值导向的类型化方式思考解决则能得到很好的说明。以类型化描绘的不真正连带债务的构成要件只具有示例的性质,它并没有涵盖不真正连带债务下各具体类型特有的特征,只要案件事实的整体形象符合不真正连带债务,即可归入。适用时,则必须以不真正连带债务的规范价值为核心,结合各具体类型特有的特征来进行。即解决个案纠纷的规范须由不真正连带债务的构成要件和具体个案的独有特征形成法律事实,以不真正连带债务的规范价值为核心结合具体个案的本质形成法效果来解决个案纠纷。在类型(1)中,各债务人之间事先不存在法定或约定的法律关系,即依实定法不存在权利义务关系,但不能否认他们之间存在需法律保护的利益,该合法利益如何保护则需法官以不真正连带债务的规范价值(即其法效果)为核心,结合各债务人之间关系的本质依法裁量。当事人之间事先不存在实定法上的关系并不妨碍以诉讼方式解决他们之间的纠纷。在类型(2)、(3)、(4)中,债权人的不真正连带债务实现后,各债务人之间的利益关系由相关的法律进行规范,在当事人之间形成实定法上的权利义务关系,但该法律关系与不真正连带债务的形成并无关系,只是在产生不真正连带债务并且债权人的债务实现以后,才能在各债务人之间发生。不真正连带债务类型所描绘的构成要件可以将其涵摄于不真正连带债务之下。在处理这类纠纷时,首先依不真正连带债务使债权人的债权得以实现,其次依据各债务人之间的相关法律规范处理因不真正连带债权实现所造成的利益失衡。类型描绘方式所塑造的法概念是一个开放性的概念,相关的法概念间可能会形成交叉,其交叉部分与相关法概念的特征都符合,依任一概念都可获得合理的说明。如5国内渔船保险条款6第17条规定:/保险渔船发生保险责任范围内的损失,如果依法应由第三者负赔偿责任的,经被保险人提出请求,保险人可按照有关条款的有关规定先行赔偿,被保险人应当将追偿权转给保险人,并与保险人共同向第三者追偿。0132(P542)被保险人与保险人和造成损失的第三人之间的关系形成不真正连带债务,被保险人可向保险人和第三者行使不真正连带债权并获满足;若第三者先进行损害赔偿,则保险人免责。若保险人先进行损害赔偿,则由第三者对保险人进行利益补偿。该条虽然规定保险人先行赔偿后由被保险人和保险人共同向第三者追偿,但这种处理方式与不真正连带债务的一般法效果并不冲突,不真正连带债务的规范价值核心在于各债务人对债权承担的责任是各自的自己责任,某一债务人向债权人清偿使债权得以实现导致其他债务人与债权人的债务消灭,该债务人因履行的是自己的义务,并不对其他债务人享有求偿权,但若该债权实现的结果在各债务人之间造成利益失衡,则需另依其他法规范进行平衡。被保险人的债权因保险的赔偿获得实现以后,他与第三者的债权债务关系亦随之消灭,被保险人和保险人共同向第三者享有的追偿权本质上是保险人对第三者享有的权利,被保险人只是处于协助者的地位,他对该债权享有的份额为零¹。他对保险人的协助义务是其额外的义务,但该义务与不真正连带债务的规范价值中心并没有实质性的冲突,该条的涉及的生活事实的整体形象与不真正连带债务相符,不真正连带债务可以涵摄它,该条的特有规定与其他具体类型相区分而形成不真正连带债务下一个独立的具体类型。从另一个角度看:被保险人与保险人共同向第三者追偿则与连带之债的特征相符,被保险人与保险人对第三者享有的是连带债权。依不真正连带债务,被保险人的债权实现以后,被保险人与第三者的债务关系也亦消灭,他们两人之间不再存在任何法律关系,被保险人对第三者不再享有任何权利。但依该条的规定,被保险人对第三者依然享有请求权,虽然被保险人实际享有的利益份额为零,他接受第三者的清偿后,应该将该清偿标的转给保险人,但他享有的请求履行的权利、接受清偿的权利、请求司法救济的权利等等是有权利根据的,他并不是保险人的辅助人或事实上的代位接受清偿人,连带之债也可以涵摄它。该条法规规范的生活事实属连带之债和不真正连带债务的混合类型,从这两个类型中都可以找到该条规范的合理说明,当然该条规范的特征要素(构成要件)结合起来的/整体形象0更多地属于不真正连带债务,其规范的纠纷处理时,应以不真正连带债务的处理方式为原则,在不与不真正连带债务处理原则冲突的情形下,适用有关连带之债的规定。如被保险人与保险人对第三者享有连带债权,但被保险人对该债权的利益份额只能为零,其债权人的地位只能是为实现保险人的追偿权服务,否则就会形成规范冲突,违反法律的公平正义之义。超级秘书网
四、结论
在解决不真正连带债务纠纷的过程中,当不真正连带债权的实现结果在各债务人之间造成利益失衡,需在各债务人之间进行利益平衡时,若法律对各债务人之间的关系没有规范,则委诸于法官的自由裁量;若法律对各债务人之间的关系有所规范,则依此规范处理。在现代法治社会,法律对各债务人之间的关系没有规范的情形是个别的、偶然的,而这却是不真正连带债务的典型形态。法律对各债务人之间的利益关系有所规范则是大量的、普遍的,法律对债权人与债务人、各债务人之间的利益关系均有规定,处理纠纷时法官只需依法裁判即可,没有不真正连带债务理论并无多大的不方便之感。因此,从法律实务来看,/不真正连带债务在各国法律上少有规定,除德国、日本的判例予以承认外,其理论更多地是出于学者的归纳。0122(P156)从法学理论来看,学者归纳不真正连带债务理论则是出于法律规范体系化、法律研究成果知识化的需要。它是从整体上把握有关多数人之债法规范之间的关联、通过寻找各种法规范之间的/一致性0和/差异性0而产生,是对有关多数人之债的各种法规范进行归纳、整理、涵摄并对其结果予以说明,将多数人之债区分为按份之债、连带之债和不真正连带债务三大类型并分别采取不同的处理原则。其品质更多地属于规范关系说明的/编纂概念0而非/当为概念0,其构成要件和法效果只能是抽象的,难以涵盖各债务人之间的关系和处理方式。类型化思考则是以解决纠纷为中心,以法规范的规范价值为导向,以开放的态度面对纠纷处理;克服以形式逻辑推理、将法律适用简化为/逻辑必然性0计算过程为特征的逻辑三段论法律适用方法的不足,还法律适用这个/评价性0问题的本来面目;在解决具体纠纷时,必然要涉及各债务人之间的关系和处理方式。质言之,不真正连带债务理论的意义主要在于法律规范的体系化,在于法律研究学术成果的知识化,面对法律实务、纠纷处理则略嫌不足,法律实务需要的是其背后所隐藏的规范价值包含的开放性的法律原则,现有理论对此法律原则的说明还存在这样那样的不足,有进一步改进的必要。
参考文献
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中学教师暑期培训学习心得体会范文【二】这炎热的暑假里，我参加了南浔区教师专业发展90学时的培训。在这几天的学习中，听了好多专家的讲座，受益匪浅。使我庆幸自己没有失去这样的学习机会。
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刘飞耀教研员从汉语音韵与意蕴的关系入手教导我们该如何解读文本。他声情并茂的讲座让我明白了诵读的重要性。文本的解读原来还可以从汉语的音韵入手。
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总之每位专家的讲座都是如此精彩，让我忘了烈日酷暑，忘了疲惫，只沉浸于学习中。在今后的教学道路上，我要学习的东西还很多。我要往自己的脑袋里装进更多的知识，要能够让我的学生取之不尽用之不竭，要让自己的这桶水溢出来，渗到学生的杯子里。才能满足学生的需求。
中学教师暑期培训学习心得体会范文【三】短暂的暑期学习使我受益匪浅，感触颇多。通过这次学习使我更进一步了解和掌握了新课改的发展方向和目标，反思了以往工作中的不足。下面就谈谈我对暑期学习的点滴体会：
1、发展的教师教学观
处于这种职业境界的教师认为，教师是一种发展学生、完善自我的职业，能以服务社会为自己的职业理想，并从服务社会的高度赋予自己发展、完善的实践意义，明确自身发展与学生发展的互动关系，在发展学生中发展自己，在发展自己中服务社会。他是以一种高度的责任感从专业角度来审视自己的教学，反思自己的情感，净化自己的品德，完善自己的智慧。他能够自觉地注重教育行为的科学和教育情感的理性，并不断地追求着学生发展和自我发展的更高效益。
2、教师角色的转变
在过去的教学实践活动中，很多教师只满足于在其中扮演“教材的执行者”的角色，这和教师本身的教学观有关，也和课改以前我国的大教育体制环境以及其对教师的相应要求有关。但在新的课程改革的要求下，再走老路，在教学中按照课程的严格规定亦步亦趋地进行操作，而很少发挥教师的自主性，那就很难再适应新课改的要求了。那么新课程对教师新的要求是什么呢?
通过魏书生老师的讲座我认为新课程要求教师努力和学生建立平等互动的师生关系，教学过程首先是师生交往互动的过程，这种交往主要表现为以语言为中介进行沟通，教师与学生凭借自己已有的经验，用各自独特的精神表现方式，在教学过程中通过心灵的对话、意见的交换、思想的碰撞、合作的探讨，实现知识的共同拥有与个性的全面发展。它要求教师不仅有教学策略和教学方法的改变，而且要有角色的转化——从传授者、管理者变为引导者和促进者，同时还有个性的自我完善—民主的精神、平等的作风、宽容的态度、真挚的爱心和悦纳学生的情怀。此外，在这个过程中教师也会受到很多启发，对学生有更多的了解，这些无疑对教师的专业化发展也是十分有益的。
3、学生地位的转变
变过去传统的被动学习状态的客体地位为主动学习的主体地位，变“要我学”为“我要学”、“我爱学”、“我会学”，真正让学生成为主宰学习的主人，学习活动参与者、探索者与研究者。学生是共同管理学习过程中的参与者，这个观点必须牢固地札根于教师的头脑中，切实贯彻于课堂教学的实践中，这是培养学生主体的必然要求。因为只认识到这一点，教师传统的一些做法才会相应地改变，才不会像以往那样强迫
