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法律规则的结构形式范文1
[关键词]宪法序言；概念；规范性
一、宪法序言的概念与特征
宪法序言，又称宪法前言，目前学界并无统一的定义。所谓宪法序言，是指由该宪法或该国传统、习惯、理论以“序言”(或“前言”“等)的名义所确认的，位于宪法正文之前，具有相对独立性，并成为该宪法正式文本之有效组成部分的叙述性文字。根据这一定义，宪法序言的特征如下：(1)位于宪法正文之前：(2)是一种叙述性的文字，主要用以叙述立宪之根据、建国的由来、国家之目的、宪法之地位及确立意识形态等，在内容上不属于宪法规范，不适宜写进宪法正文；(3)宪法直接将其确认为序言，或者该国传统、习惯及宪法学理论将其视为序言。位于宪法正文之前的叙述性文字并不总是宪法序言，还要该宪法是否确认它是序言：(4)是正式公布的宪法文本的有效组成部分；(5)宪法序言在内容上具有相对独立性。
二、宪法序言法律效力学说争议
(1)“无效力说”，其认为宪法序言没有法律效力。主要理由：第一，宪法序言中大多数原则性规定难以成为人们的行为准则，没有必要赋予其法律效力；第二，宪法序言主要是某种价值观的表述，其价值主要在于使宪法结构更具完整性，本身不具有法规范的属性；第三，宪法序言原则性的规定和事实性的叙述，其结构形式不符合也没有必要符合法律规范的结构要求，因而其法律效力也无从谈起。(2)“有效力说”认为我国宪法序言与正文一样，同样具有法律效力。主要理由：第一，宪法序言作为宪法的构成部分之一，自然与宪法的其他部分一样具有法律效力：第二，宪法序言同宪法的其他部分一样，其修改也都遵守严格的程序；第三，宪法序言在正确解释宪法、使用宪法条文等方面起着越来越重要的作用，也即在现代宪法体制中宪法序言的职能作用日益体现出来，它具有构成宪法规则的规范性基础。(3)“部分效力说”认为上述两种认识都具有片面性，只针对宪法序言的部分内容，不能涵盖宪法序言的全部。宪法序言仅具有部分法律效力，即它必须和宪法条文相结合，宪法序言才具有法律效力。
三、宪法序言的法律效力之我见
首先需要弄清楚法律规则、法律规范、法律条文之间的关系，法律规则属于法律规范的范畴。法律条文表达法律规则，法律条文表述为规范性陈述或语句，可以说规范性陈述或语句表达了法律规则。法律规范的效力其实可以转化为法律规则的效力，进而外化体现为法律条文的效力。法律条文不等于法律规则，法律规则是通过法律条文的语句表达出来的意义，其实质是立法者通过语句的组合传达出的某种确定性的意图。制宪者希望通过对历史的描述和对国家意识形态、根本任务等方面的叙述传达一个在他们看来十分重要而关键的意图，并且有意将这种意图纳入法律的框架内，进而达到预期的效果。问题就在于，制宪者传达的意图是么?想达到什么样的效果?笔者认为，序言的叙述性内容与序言最后一自然段有着天然不可分的内在联系。第十三段第一句：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”值得注意的是这样两个字眼：成果，根本。这里的“成果”指的是什么?什么叫“根本”?如果把这两个字眼同前面大量的叙述性内容做一些联想会发现，这里的成果对应的是20世纪中国发生的四件大事：、中华人民共和国的成立、社会主义制度的建立和经济建设的巨大成就。制宪者从这四大事件中揭示出历史发展的规律，从而引申出必须坚持四项基本原则的结论。“历史必然性，是中国宪法效力的来源。宪法序言前六段的作用在此表露得非常清楚了，这六段对于历史的描述，正在于为整个宪法的效力找到来源。这是一种特殊的效力，它连接了法和社会，连接了法律秩序和现实秩序。如果这部分内容没有‘效力’，也就是没有‘约束力’的话，那么本宪法多数主要内容的合法性就将值得怀疑”。
通过这种方式，序言确认了现政权的建立和存在具有符合历史发展规律的合法性和正当性，进而自然地规定了必须坚持四项基本原则。“根本”二字明确地表明其合法性不容动摇，否则就是对现政权的动摇。“我国宪法序言的重要功能就在于，通过历史赋予宪法本身及由宪法所授权力以正当性、合法性”。确认政权的合法性和宪法的正当性才是制宪者真正想通过序言表达的意图；序言的形式特点恰恰满足了这种意图所要求的载体形式。正是序言的这种独一无二的确认作用才使得制宪者坚持在1954年宪法和1982年宪法中把序言作为宪法的组成部分，而且有的国家如法国宪法委员会就多次引用宪法序言做出重大决定。这从一个侧面说明了序言是可以被适用的，它具有独立的宪法价值。因而，宪法序言是具有法律效力，具有很大的价值。
参考文献
法律规则的结构形式范文2
关键词：语言技能 “僵化”思维 英语活思维
中图分类号：G4 文献标识码：A 文章编号：1673-9795（2014）01（a）-0078-01
长期以来，学生学习英语都是重复着“背单词―做题―应付考试”这样的一个模式。学生英语水平的高低是通过英语测试来衡量的，以至于在英语教学中，教师教学的重点放在如何使学生熟练的掌握应试技巧，而很少顾及学生思维能力的发展。英语测试固然重要。但是，学习一门外语，绝不是以通过考试为目的。因为语言是人类思维的载体，语言表达本质上是一种思维的表达。真正意义上的语言离不开三要素：语音、词汇、语法。语言作为思维的载体，而语法作为一种语言表达规律的归纳和总结，必然集中体现了该种语言的思维模式。从这个意义上讲，语法即是思维，用英语思维，即是用英语语法思维。本文通过分析大学英语语法教学的“僵化”思维，探索出训练英语活思维的方法。
1 英语语法教学的“僵化”思维
1.1 认为语法先于语言
教师向学生们灌输这种观念：认为语言是由语法专家事先确定并要求人们去遵循的。这就相当于把“语法”当成“法律”，传统的语法教学加强了这种错误印象。因此，教师往往在课堂上先列出一些规则，然后再给出相应的例句，并告诉学生，按照语法规则造句才是正确的。久而久之，学生想当然的认为这种观念是正确的，事实恰恰相反，语法是源自语言，是先有语言，然后再从大量的语言实践中总结出人们使用这种语言时所遵循的一般思维，即所谓的规则。所以，语法规则并不是“法条”，而是对人们的思维规律或语言表达习惯的归纳和总结。
1.2 把语法规则当成一成不变的公式
把语法当作规则来遵守，这就容易让人们把语法规则当作一成不变的公式，学习语法就如同学习数学公式一样，死记硬背，因而把英语学得非常死板。但是，语言灵活多变的，同时又具有规律性。因此，语法并不是一成不变的；也不是黑白分明的，而是存在很多“模糊区域”，因而总有“例外存在”。所以，语法规则不是绝对的，不是“死”规则。
1.3 把语法规则当成随意的公式
语法规则常常似乎表现为随意的公式。比如，对于冠词的用法，教师一般会如此讲授：“第一次提到的单数可数名词前面用不定冠词a或an，这一名词再次出现要用定冠词the”。教师只是给出这样的规则，但不结束为什么会这样选择冠词。这样的话，学生很容易误认为语法规则是随意的，没什么道理而言，因而容易死记规则，而忽略了规则背后的合乎情理的思维规律。因此，学语法重在理解规则背后的思维，而不能“死记”规则。
2 将“僵化”思维转化为“活思维”
2.1 结构形式与意义用法
上文中强调，应该把语法当作思维来理解，而不应该当作规则来死记。那么，如何才能把“死规则”转化为“活思维”呢？这需要理解语法规则的构成。语法规则包含形式、意义和用法这三方面：
（1）形式：某个语法结构是怎样构成的。比如“现在完成进行时”的构成形式是have been doing。（2）意义：某个语法结构表达什么意义。比如“现在完成进行时”可以表示“一个活动从过去一直延续到现在说话时刻”这样的含，这就是完成时态这一结构所具备的语法意义。（3）用法：关于何时/为什么使用某一语法结构的问题。这与实际交流中的语境相关，在具体的语境中采用具体的语法结构来表达特定的意义才合适。这三者之间的关系就是：英语学习者要能够准确地、有意义地、恰当地去运用英语语言结构。做到这一点，才能够真正灵活使用语法规则，并进而在思维高度上来使用英语。
2.2 句子与语境
在真实的语言交际过程中，任何一个句子都不是孤立存在的，都有一个赖以生存的语境。甚至有时候，语境决定了一个句子真正要表达的意思。比如下面这个电影对白发生在一个父亲与自己女儿的男朋友之间：
Father：Do you drink？
Young Man：No，thanks，I’m cool.
Father：I’m not offering；I’m asking if you drink.Do you think I’d offer alcohol to teenage drivers taking my daughter out？
这位父亲问他女儿的男朋友（正准备开车带他女儿出门）：Do you drink？他真正的意思是问这个年轻男子是否有饮酒的习惯，既是在询问情况，而不是问他现在想不想喝酒。这就是语境对于句子意思的重要影响。所以，在学习语法的时候，坚持从交际的角度去看待语法，在具体的语境中考查语法规则的使用，通过语篇、语境驾驭语法来达到具体的交际目的。
2.3 英语思维与汉语思维
用英语思维是许多英语学习者都希望达到的一种境界，因为这是用英语流畅地表达思想的基础。中西文差异很大，英语和汉语的表达方式也不同。比如下面这句话：“He has been coming to Dalian for six years”.如何理解其含义呢？看完这句话后，大部分学生做出的翻译是：“他来大连有6年了”。这种理解其实是错误的。还有人曲解为：“他到大连一路上走了6年。”学生应该认识这个句子中的每个单词，并且知道has been coming是“现在完成进行时态”，但是依然不知道这句话真正要表达的意思是：“在过去这6年中，他常常来大连”。
其实，在这里的has been coming在英文里表示的是一个重复的活动，用短暂动词（come）的完成时（has been coming）来时间内重复发生的动作。这就是说，他在6年期间，多次重复来大连，而不是一直在大连住了6年。所以，学生不去真正理解英语的思维规律，是无法理解句子的意思，那么就无法真正提高英语水平。
综上所述，学习语法的目的是要让学生会使用语法知识，进行语言交际，
把语法知识转化为语言技能。首先，要多思考―― 即逐渐培养自己用英语思维的能力，打破传统英语语法教学的“僵化”思维。其次，要多练习，要做听、说、读、写、译全方位的练习，尤其是口语和写作这种语言产出能力的练习。只有这样，才能真正的培养学生的英语思维能力。
参考文献
[1] 曾贤模.关于英语语法教学地位的再思考[J].贵州教育学院学报，2003（1）：25-27，92.
[2] 陈凌.思维差异外语教学的新探索[J].广西教育学院学报：哲学社会科学版，2000（6）：31-35.
法律规则的结构形式范文3
【关键词】司法；实质法律推理；法治；公正
形式法治是我们的长远努力目标，对法官来说，坚持形式法治绝不等同于拒绝实质的司法推理。准确理解和运用实质法律推理方式，可以实现司法实质正义和形式正义的最佳结合。
一、实质法律推理注重司法裁量结果的实质正义
法律推理是法律适用中最常用的方法，作为一项独特的法律技巧，法律推理有着悠久的历史，人们发现关于法律推理的应用甚至可以上溯至古埃及和美索不达米亚的残存司法判决中。 依据推理是否符合推理的形式逻辑性，人们通常将法律推理分为形式法律推理与实质法律推理。当然，不同学者对这两类推理的名称使用及其具体内容的理解略有差异。如博登海默将法律推理分为分析推理和辩证推理，分析推理（analytical reasoning）指的是解决法律问题时所运用的演绎方法（有时对某个模棱两可的术语所做的解释来补充）、归纳方法和类推方法；辩证推理（dialectical reasoning）则是要寻求一种答案，以对在两种相互矛盾的陈述中应当接受何者的问题做出了回答。……通过提出有道理的、有说服力的和合理的论辩去探索真理。 昂格尔将法律推理划分为“形式主义法律推理”和“目的性或政策向导的法律推理”，在昂格尔看来，当仅仅借助于法律规则来推导判决结论时，就是形式主义法律推理，相反，如果不是机械地运用法律规则而是追求法律规则背后所隐含的立法目的，此时的法律推理就是目的性或政策向导的法律推理， 即实质法律推理。麦考密克则将法律推理区分为演绎推理和后果主义推理，在他看来演绎推理具有模糊性和概括性的特点，因为并不是所有的规则都是用确定的语言表述的，也不可能对每一个具体的问题都能给出精确的结论。而一旦演绎推理的两个局限显现出来，需要对被选的裁判规则进行权衡时，后果主义论辩就会成为法律论证的一个关键因素，后果主义论辩则是指可供选择的裁判规则所可能造成的后果予以审慎考量，以权衡利弊。 而波斯纳关于形式法律推理和实质法律推理的界定是最为清晰的，他认为 “形式指的是法律内在的东西，实质指的是法律外部的世界。” 其所谓“法律内部的东西”就是指法律规范本身相对于某一具体案件而言，其含义清晰明确，案件事实无可争辩地为规范中的法律概念所涵摄，而所谓“法律外部的世界”就是不属于法律规范本身而需要诉诸于伦理、道德、政策、宗教、公众意见等等进行论证和决断的内容。上述学者关于法律推理的划分虽然在分类的名称上有所不同，但实质上，则都是将法律推理分为了形式法律推理与实质法律推理两种。
在法学史上，以普赫塔等为代表的概念法学派，以麦考密克、伯顿为代表的制度法学派以及哈特为代表的新分析法学派等主张，法律推理就是普通的逻辑三段论在法律适用中的机械运用，坚持“法律的逻辑自主性”，鼓吹“法典万能主义”。但是，司法实践很快就证明法典万能论和司法的逻辑自主性不过是一种司法幻想，学者们也很快看到了单纯的形式法律推理的不足，由此也产生了为实质法律推理提供理论支撑的目的法学、利益法学派、自由法学等价值法学观点。如赫克就指出，“法官活动的论理，不属于认识思维的论理，而属于‘情动思维的论理’。其理想，不在于各种思维结果的真实性，而在于思维结果的生活价值或利益价值”。 佩雷尔曼则提出“有法司法”和“无法司法”相互平衡的问题，认为法官不是计算机，所以必须进行判断，而且判断就必须实现社会价值和公共秩序的等多种因素的平衡和综合， 等等。
比较可以看出，形式法律推理注重根据一般性的法律规范推导出判决结论，它注重严格按照确定的形式逻辑，通过演绎、归纳和类比等结构形式进行推理，它追求的是结论的确定性，注重推理的形式结构，而与内容关系不大，无涉价值判断。而实质法律推理，则注重根据法律或案件事实的实质内容依据一定的价值理由进行分析、评价，并最终得出案件结论，此种推理追求的是案件的实质公平，对推理过程中的形式结构的要求并不高。形式法律推理的基本特点在于它具有结论的确定性，在运用形式法律推理的过程中，不掺杂或介入其他的非法律因素，不因人而异，不同的人面对同样的案件事实，会选择相同的法律规范，最终得出相同的结论。形式法律推理结论的确定性主要与推理的形式结构有关，而与内容关系不大。而实质法律推理不以或不仅仅以某一确定的法律条款作为推导依据，还必须以一定的价值理由作为隐含的或者显现的附加依据进行推理。因此，实质法律推理是一种涉及实质内容和一定价值理由的非形式的推理，法律推理的形式在实质法律推理中并不是一种重要的因素。
当然，形式法律推理和实质法律推理之间既有联系，又有区别。联系主要表现为，如都是为法律适用服务的，最终目的都是解决争议或纠纷；二者的适用步骤大致相同。都要经过确认案件事实、寻找并确定可以适用于该案的法律规、推导出判决结论三个环节。区别主要在于：（1）价值观念不同。形式法律推理主要指形式逻辑推理，在大陆法系国家主要变现为演绎推理。由于演绎推理是一种必然性推理，因此它能为推理的结论提供可靠性的依据，按照演绎推理进行法律推理，就可以做到完全遵照法律的规定执行，基本保持法律的“原汁原味”，从而实现法的确定性、稳定性。实质法律推理的形式多种多样，其追求的主要是“合理性”价值。也就是说，合乎人们的基本价值观念即可，它并不要求“绝对正确”。因为实质法律推理是以一定的价值取向为依据而进行的推理，往往是在没有明确的法律规定或法律规定明显不能适用的情况下进行的，大多适用于疑难案件的处理，因此，推理的结论只能达到合理性的程度，而达不到必然性的程度。（2）适用范围不同。在适用形式法律推理的场合，要求法律规则必须具备明确性、一致性、完备性等特点，而实质法律推理主要适用于疑难案件的处理。博登海默在谈及运用实质法律推理的必然性时，列举了三种情况：法律没有提供解决问题的基本原则；法律规范本身相互抵触或矛盾；某一法律规范用于一个具体案件明显有失公正。” 亦即在逻辑不能充分发挥作用的地方，实质法律推理都起作用。（3）具体推理形式不同。形式法律推理主要采用形式逻辑的推理方式，而实质法律推理采用的是辨证推理的方式。辩证推理的具体方法包括：“对话、辩论、批判性探究以及维护一种观点而反对另一种观点的方法来发现最佳的解决方案。” 当然，实际上，实质法律推理的形式包括但不限于此，它的适用形式是多种多样且灵活多变的。（4）价值判断在两种推理中所起的作用不同。价值判断在形式法律推理中的作用极为有限，但却是实质法律推理的灵魂。实质法律推理不像形式法律推理那样是从确认的案件事实和明确而完备的法律规定出发，凭借某种逻辑推理模式就可以推导出案件结论。实质法律推理是根据一系列“法律内”或“法律外”的因素综合案件事实进行实质内容上的价值判断，也就是说，实质法律推理主要涉及对法律规定和案件事实本身实质内容的评价和价值判断，因而实质法律推理主要依据就是价值判断。实际上，两种推理经常是交叉使用、相互渗透、相互补充、密不可分的，只是在不同的国家和地区对这两种推理形式互有侧重。一般来说，在以成文法为主要法律渊源的大陆法系国家，是以形式法律推理为主的，在以判例法为主要渊源的普通法系国家国家，实质法律推理的适用范围就非常广泛。
从实质法律推理与形式法律推理的比较中我们大致可以概括出实质法律推理的特征：其一，实质法律推理是实质意义上的法律推理形式。实质法律推理不仅仅是依据法律条文的明确规定，而是从法律条文之外的更深层，更实质的方面，即立法目的，立法价值判断，社会利益衡量、社会效果等等方面，追求法律的合理适用。其二，实质法律推理更侧重推理过程中的价值判断与利益衡量。实质法律不涉及或很少涉及法律条文的判断结构形式，不具有形式逻辑方面的必然性，而只具有价值理由方面的妥当性和合理性，因而，价值判断是区分形式法律推理与实质法律推理的核心标准。 其三，实质法律推理的结论具有可争辩性。由于实质法律推理不具有形式逻辑方面的必然性，而只具有价值理由方面的妥当性和合理性。实质法律推理追求的是结果的妥当性、合理性、可接受性。而由于其不具有形式法律推理结论所具有的必然性，不可争辩性，因此，实质法律推理的结论必然具有结论上的可争辩性。实质法律推理的适用者在适用的过程中会发挥其主观能动性，并依据 “一定的价值理由”对法律规定或案件事实进行分析、评价、选择，最终得出对案件的处理结论，而这一结论并非是唯一确定的，无可辩驳的，但是，推理者却要尽可能地实现推理结论的妥当、合理，为绝大多数适用者可接受。
二、实质法律推理的合理性
实质法律推理方法的运用具有较为悠久的历史。早在公元前5世纪中叶，古希腊的“智者”们便开始将法律与正义结合起来进行论述。而亚里士多德则完成了辩证推理的理论化工作，他把推理区分为“证明的推理”和“辩证的推理”，他认为：“从普遍接受的意见出发进行的推理则是辩证的推理”， 认为执法者应对法律所没有周详的地方根据情况进行解释，并按照公平原则做出判决。此后，古罗马法学家建立的直接严格解释、衡平原则适用、解决法律冲突的解释三种解释理论，以及中世纪奥古斯丁所倡导的神学价值判断论，阿奎纳将理性引进神学，用“自然法则”来论证“君权神圣”说，本质上都是自然法学和实质推理的理论主张。至19 世纪末，西方法学界则提出尊重法官的自由裁量权的观点，以反对单纯、机械的形式法律推理。如，“法律的自由探究运动”的代表人物美国大法官霍姆斯就认为，法官依据政策裁判案件，不进行规则的形式演绎，因为“一般命题不能裁决具体的案件”。 二战后，当代西方法学家大多都不提倡完全的形式主义和现实主义的法律推理，而主张应接受法官在司法判决中进行必要的价值判断和政策衡平，以获得合理的判决结果。
在中国，早在古代的法律实践中，情、理、法就作为法律的三种渊源而并存。尽管在立法方面可能确定了关于较明确的标准，但司法则可以择“情”而定。在裁判案件时，强调情、法两尽，以情、理、法相互结合为手段，务求达到法意与人情两不相碍，人情与法意的协调。 如汉代司法中的“引经入典”、“春秋决狱”，成为当时裁判案件时的重要方法，从而将司法活动的各项原则纳入儒家的法学世界观之中，显示出了强烈的价值取向，也经充分体现了实质法律推理倾向。依据该种司法原则，当案件适用的有关法律条文有损儒家大义时，司法官吏就以儒家经典所载的事例及其道德原则作为裁判案件的依据和量刑标准。至明清时期，官方更强调，若法律有明确规定时候，则法律与情理伦常互用，作为价值取向；若法律无明确规定或矛盾时以情理为根本价值取向，从而使法律与道德结合更加紧密。在司法过程中依据伦理、道德、习惯等进行实质法律推理，已成为明清时期审判案件的常用手段。 如，清律在做出“正当防卫”相关规定时，就明确录入“卑幼对尊亲属不得适用正当防卫”这一条，其目的就是对当时礼教的妥协。总之，中国古代的司法，早已经呈现出“非形式化”和注重“实质性思维”等典型特征。 可以看出，无论中西，实质法律推理的历史由来已久，随着社会的发展、进步，在司法实践中越来越注重案件的实质正义，而以价值判断为核心的实质法律推理也越来越多地运用到具体案件裁判过程中。
实质法律推理之所以受到人们的重视，是因为形式法律推理存在着严重的缺陷。形式法律推理主张在推理过程中，法律适用者必须严格按照逻辑推理形式进行法律推理，而不得考虑如政治、经济、伦理、价值观念等法律之外的因素，不因人而异，不同的人面对同样的案件事实，即便是不同的法官，也会选择相同的法律规范，最终得出相同的结论。因而学者们将这种法律推理形式形象的比喻为司法的“自动售货机”。形式法律推理的上述特点决定了，其只能适用于能够与明确法律规范相符合的案件事实，但是，社会生活纷繁复杂且瞬息万变，法律规范不能统摄所有的案件事实，“即使是那些‘用确定的语言表述’的规则，也不可能对每一个具体的问题都能给出精确的结论。” 而当出现“法律漏洞”或“法律空隙”，或者法律规范之间相互矛盾、相互抵触，或者是出现“合法”与“合理”的冲突等等情形，形式法律推理的作用就会变得较为有限。
实质法律推理在司法中具有很强的实践价值，如改变法律，解决争端和社会问题；不当先例，通过对社会主流意见的适当背离、打破社会平衡，作出司法裁判，实现通过司法来矫正立法的目的；此外，还有助于维护宪法的核心价值等等。
其一，实质法律推理有助于填补法律漏洞。在司法活动中，当出现不同的价值取向时，就需要运用实质法律推理的价值分析，运用利益衡量等方法做出价值选择，确定某一价值取向为立法的指导思想，并围绕这一价值取向开展具体的司法活动。在个案的审判实践中，判决过程绝不仅仅是法官将法律规范运用于事实的无涉价值的形式法律推理过程，因为法律推理要求法律必须能够为司法裁判提供全部依据。因此，纷繁复杂的司法现实对法官的要求是，法官不仅仅是法律的适用者，还应当是法律目的阐释者、法律漏洞的填补者、社会利益的维护者，甚至是社会价值的引领者。而由于司法价值目标的多元化，多元价值目标之间的冲突不可避免，法官就不得不对各价值目标进行考量、比较和权衡，力图在相互冲突的价值目标之间实现平衡以迎合最大多数利益主体的需要，以提升司法结果在最大程度上的正当性和民众的可接受性。当法律规范本身的意义模糊、出现“法律空隙”和“法律漏洞”等情形时，法官可依据公共道德、风俗习惯、正义观念及党的政策等，进行实质法律推理，以实现达到在法律范围公平、正义地判决疑难案件；或者是，优先从社会整体利益、普遍道德准则出发，作出符合法律规定的精神实质或立法意图的裁判结论，以化解法律漏洞空缺之不足，都是法官在司法实践中弥补法律漏洞的具体方法。
其二，实质法律推理有助于校正形式法律推理之不足。形式法律推理主张司法就是对逻辑三段论的运用，认为法官只需机械地对立法者所制定的法规进行三段论操作即可。但到了19世纪末20世纪初，这种单纯、机械、片面的观点遭到诸多法学流派的批判。因为，若遇到法律规定含混不清、法律规定相互抵触，或出现可供选择的条文、裁判结果存在“合法”与“合理”的矛盾等情况下，当严格适用法律条文会导致不公正的困境时，简单机械地运用形式法律推理，就可能导致司法的严重不公。而实质法律推理能够很好的弥补形式法律推理的不足。实质法律推理注重通过利益衡量、价值判断等方法得出案件的裁判结果，更注重立法目的的实现，因而可以矫正片面严格司法带来的司法不公。
其三，实质法律推理有助于实现司法的实质正义，更好地化解社会转型期的社会矛盾。任何法治的最终目标，都需要实现形式正义和实质正义的统一，达到既合法又合理的价值追求。这一目标决定了仅仅依靠形式法律推理是不够的，形式法律推理虽然有利于实现形式正义，确保法治的统一性，但形式正义的实现并不是社会正义实现的唯一方式。实质法律推理方法的有效运用，可以为实现实质正义提供方法论的指导和技术的保障，保障司法裁断既合法，又合理。实质法律推理的合理运用可以更好地使司法满足社会对公正的司法需求。
三、实质法律推理的主要表现形态
实质法律推理的适用形式是多种多样的，主要表现为：
其一，目的解释。目的解释是以法律规范的立法目的为依据，阐释法律疑义的一种解释方法。目的解释可以分为两种：一是立法者在制定该法律规范时所要达到的目的；而是该法律规范在当前的社会条件下所要达到的目的。在立法实践中，法律的目的通常是在特定的社会、政治、经济、文化条件下，立法者制定法律时试图达到的目标，以及立法所要体现的法律精神和指导思想。在司法实践中，一般仅限于考虑制定法律时的最初目的。但当社会发生重大变革时，就需要确定原先的法律目的是否符合当前的需要，并作出符合社会现实的法律解释，从而通过目的解释这种实质法律推理的方式，使法律得到了适应社会发展，适应了社会追求平等和公正等需求。
其二，个案衡平。个案衡平是实质法律推理形式的重要方式，衡平可以弥补严格法律的不足，使法律的一般规则能够更好地适用于特殊情况、弥补法律漏洞、纠正法律规则的严酷后果。 如，衡平法一开始是作为普通法的重要补充而存在的，是对普通法的修补、拾遗和改善。在大陆法系国家，虽无所谓的衡平法与普通法之分，但随着两大法系的交融、发展，大陆法也不断借鉴判例法国家中的个别衡平的实质推理方法，用以弥补成文法的遗漏与不足。
其三，利益衡量。利益衡量，也称法益衡量，是指在法律所确认的利益之间发生相互冲突时，由法官对冲突的利益确定其轻重而进行的权衡与取舍活动。 利益衡量是在两种甚至多种相互冲突的利益中作出选择、取舍，而非两全其美、皆大欢喜的决定。在利益冲突发生时，司法者应当根据法律蕴含的权利配置原则或者正义、公平的理念或者公共政策慎重权衡各社会主体的利益，分出主次，分出哪种利益在此种情况下应予特别保护，哪种利益在此种情况下应置于次要地位，从而确定其中一种利益以相对重要的地位。司法者应当确定案件中的各种利益在法律价值体系中的位序，从而明确最应优先保护的利益。一般而言，国家利益重于社会利益，社会利益重于个人利益；人身利益重于财产利益，财产利益重于其他利益。权衡利益虽然主要是司法者个人主观能动性的体现，但其也不是随心所欲的，而必须受一些原则和规则的制约。一般而言，司法者应当根据法的目的、原则和精神、国家政策、社会习惯、公共道德等对各种利益进行权衡。特别是，不应仅仅考虑双方当事人的利益，还应考虑因不同的利益取舍而作出的判决可能带来的某种社会效果。如曾发生在四川泸州张学英诉蒋伦芳案的判决，便是利益衡量的经典案例。在审判中，法院显然考虑到不同的判决可能带来的不同社会效果：如果支持原告张学英的主张，判决其胜诉，则以后可能会滋长了“第三者”、“包二奶”等不良社会风气；如果判决原告张学英败诉，虽损及了原告作为受遗赠人的个人财产利益，但维护了社会的良好风尚和道德秩序。最终，在原告受遗赠的权益与社会的公共利益与道德秩序之间，法院做出了自己的利益衡量，选择了优先保护社会公共利益。
其四，运用公共政策。公共政策的制定主体主要是各级政府机关，而非议会等立法机关。公共政策作为一种重要的社会规范，理应具有约束、引导公众行为的规范功能。如《民法通则》第六条就明确规定：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。当然，相比较法律而言，公共政策制定和修改较为容易，且具有较大的解释空间，在法律规范本身存在漏洞、缺陷、没有规定或规定不明时，公共政策对法律规范起着非常重要的补充、调节和导向作用。
此外，以过去判案的原则为根据和推理前提，对需判决的案件作出结论，或者引用既有的判例规则来增强当前案件判决的合法性和合理性，这也是实质法律推理的形式之一。
四、实质法律推理的运用范围和限度
实质法律推理虽然可以起到克服法律僵化、矫正形式法律推理不足、适应变革的社会需求等作用，但是，实质法律推理若运用不当，则可能破坏法律的确定性，最终伤及法治。尤其是，重实体、轻程序这种中国人偏爱的法律思维方式，在很大程度上已然形成了形式法治实现的某种障碍，因此，我们需要明确实质法律推理的运用范围，以防止实质法律推理的运用偏离法治的轨道。
通常，实质法律推理的运用应限于疑难案件中。这里的疑难案件，不是指案件事实难以查清的案件，而且特定的肌肤恩争议，法律没有做出没有相应的规定；或者虽有规定，但多个法律规范之间存在矛盾冲突；又或者虽然有规定但出现了与情理严重不符的司法情形。这时法律适用者就需要另辟蹊径，对案件结果进行正当性分析，通过价值判断来实现司法的正当性。具体来讲，实质法律推理主要适用于以下三种情形。 其一，法律未曾规定简洁的判决原则的情形，即通常所说的“法律存在漏洞”的情况。在这种情形下，待处理的案件所涉及的现行法律缺乏必要的规定，没有可以直接适用于本案的法律条款，已确认的案件事实无法通过司法归类活动归属于任何一项现有的法律规定之中，出现无可供援用的法律规定作为法律推理的大前提，即出现法律推理的大前提空缺。但是，法官不能拒绝审判的职责，决定各法官需要对各种利益进行衡量，运用实质推理寻找妥当的司法大前提。其二，一个问题的解决可以适用两个或两个以上相互抵触的前提但却必须在它们之间做出真正选择的情形，即通常所说的“规范冲突”的情形。此种情形下，当运用“法律竞合“的处理原则依然无法解决法律的冲突问题时，就需要法官进行实质上的决断。其三，司法中出现“合法不合理”的情形。一般认为，严格司法导致的一般性的司法不公或司法不合理，并不是法官拒绝适用法律的接口，因为司法的一项原则就是，“恶法亦法”，“法官不得拒绝适用法律”。仅仅当严格适用法律可能导致极大的社会不公时，才可以超越法律，诉诸于法官良心、正义，进行司法裁断。因此，我们大致可以说：（1）法律规定清晰、案件事实清楚的案件，不适宜运用实质法律推理；（2）对于案件事实的认定，必须遵循证据规则，不能搞所谓的实质推理，即便是民事活动中的事实认定，也要遵循以证据为依据，遵循盖然性的原则，而不能搞所谓的实质推理和判断；（3）适用法律导致的轻微不公并不是实质推理的理由。（4）实质法律推理的运用，不仅要考量个案的公正，而且必须充分兼顾司法裁判的社会影响，如果个案裁断可能引发严重的社会不公，运用实质法律推理方法的时候，就更应当审慎。
任何一种理论都有其区别于其他理论的优点，但也必然会有其不不足。实质法律推理并不像形式法律推理那样是从确认的案件事实和明确而完备的法律规定出发，凭借演绎推理模式就可以逻辑的导出其裁判结论的，也就是说，它不具有形式逻辑推理的结论必然性，而只具有价值理由方面的妥当性和合理性。这就导致在司法实践中，法官在进行实质法律推理时，可能缺乏有效的制约机制，容易只注重经验、价值判断和价值选择而忽略法的形式稳定性，影响司法公正和判决的执行效果。这也容易导致法官的恣意妄为和任意判决，损害法律的稳定性和法制的统一。如人们所熟知的南京彭宇案，法官基于所谓的“常识”而认定彭宇撞到了他人的判决，本质上就是对实质法律推理的运用失去了限制，违反了实质法律推理的运用原则。
就实质法律推理适用的领域来看，实质法律推理主要运用于民商事司法领域。因为，民商事法律规范一般都会在总则部分规定其适用原则，如《民法通则》规定的“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”；“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，等等立法中对实质正义的考量，都为实质法律推理在民事司法中的运用奠定了基础。而且，民商事活动的高度复杂性以及对民事活动对公平正义的渴求，决定了仅仅通过形式法律推理是无法完全解决形形的民商事案件的，因此法官在案件裁断中运用实质推理方法就不可避免。在行政案件中，由于需要兼顾行政法的合法性、合理性和效率性等原则，决定了对行政行为的合理性判断，必然会留给法官，故行政案件审判中实质推理也无法避免。但在刑事司法中，由于罪刑法定原则的确立，严格禁止类推适用和法外定罪，故而在定罪方面只能采用形式法律推理，绝对排除实质的法律推理。但是，在量刑方面，由于我国刑法对法定刑的刑种、量刑情节和量刑幅度上都有相当自由裁量空间，所以，法官在量刑中则不可避免地会运用实质法律推理方式，以实现其心中的司法公正。
法律规则的结构形式范文4
目前，在我国,房地产投资信托基金的发展受到国家的肯定与支持。根据实践分析，房地产投资信托基金是从税法角度确立的，税收优惠是房地产投资信托基金发展的主要驱动因素。在我国，房地产投资信托基金是一种新生事物，应理性看待并完善发展过程中面临的内部控制风险，并利用科学的分析方法指导投资者投资、改善管理当局的决策。笔者认为，健全的税收优惠政策、完善的内部风险控制制度、成熟的财务评价体系三个方面相辅相成构成了房地产投资信托基金的有机整体，是其健康发展的有力保证。如果不具备这一条件而仓促上马反而会给我国房地产业、金融业造成适得其反的效果，甚至会影响我国社会经济可持续健康发展。
一、税收优惠政策的制定
一般而言，房地产投资信托基金在组织结构、投资范围、收益分配等方面的发展都随税法变更而展开。目前，我国对房地产投资信托基金还没有明确的法律界定。参照国际惯例并根据我国国情，我国应及时制定针对房地产投资信托基金业发展的《投资基金法》及税收优惠政策，明确房地产投资信托基金在税法上独立经济实体的法律地位，在税法政策优惠方面予以必要的扶持。
双重征税是中国房地产投资信托基金发展过程中在税收制度方面最突出和最需要解决的问题。其主要表现在房地产投资信托基金存续期间，由于受托人经营管理信托财产产生的信托受益，信托公司应当缴纳企业所得税，而当信托终止，收益分配时将再次产生所得税的纳税义务，两者是重复的。参照国际惯例并根据我国国情，我国应及时制定针对房地产投资信托基金业发展的《投资基金法》及税收优惠政策，明确房地产投资信托基金在税法上独立经济实体的法律地位，因地制宜适时推出减免房地产投资信托基金企业所得税的措施，避免对企业和投资人双重征税，即对派息征收个人所得税，不在公司层面征缴企业所得税。
由于房地产投资信托基金的90%以上的税前收益一般以现金形式分配给投资者，房地产投资信托基金的分配功能远远大于再生产或再投资功能，这一点与普通股的公司利润分配是不同的。而根据我国现行的企业所得税和个人所得税的相关规则，房地产投资信托基金承担着较高的税收负担，因此在房地产投资信托基金立法的过程中，既要尽快制定相关文件规范房地产投资信托基金的税制问题，又应当在制定时充分考虑到房地产投资信托基金总体税负水平，应当寻求对同类法律关系进行良好规则的确立以及对可预见的法律关系模型的提前预测，应当严格遵循实质课税原则。
根据我国营业税有关规定，受托人以信托财产进行投资或财产处分的行为属于营业税的征税范围，房地产投资信托基金在进行住房保障体系建设中，无疑将承担较高的营业税，影响了投资人的投资热情，因此，税法可以规定在流转税方面委托人向信托公司转移资产的环节免征相应的营业税，避免双重征税；对信托基金首次购买普通住宅并提供出来作为廉租房出租的减免过户的契税、印花税等优惠政策，同时对租金收入计征的营业税和房产税等统一按综合税率4%收取，这样既可降低运营成本又确保了廉租房源提供，降低空置率避免资源浪费。
二、内部风险控制的完善及应对
对投资者而言，房地产投资信托基金是较新的投资工具，与传统的股票、债券投资相比不尽相同，如果不能有效地规范或控制房地产投资信托基金所带来的风险，我国房地产投资信托基金将很难发展甚至可能半途而废，一般而言，风险控制水平的高低首先取决于公司治理结构的完善程度，完善的公司治理结构会推动加强风险管理工作。
从房地产投资信托基金治理结构层面看，其主要风险在于：治理结构形同虚设，缺乏科学决策、良性运行机制和执行力，可能导致企业经营失效，难以实现发展战略。具体表现为：房地产投资信托基金往往会出现一股独大的局面，从而可能弱化股东会作用，使中小股东无法获得同大股东一致的信息，行使相应的权利；董事会无法独立于管理层和大股东，形成事实上的“内部人控制”；董事会及其审计委员会没有适当数量的独立董事存在且能够有效发挥作用。
为有效应对以上风险，房地产投资信托基金应逐步完善治理结构：
1．加强董事会、监事会建设。建立小股东在董事会监事会的话语权和恰当的沟通机制，强化股东会作用；对于董事会、监事会和管理层等共同构成的公司治理机制提出详细的要求认真贯彻实施，公司战略和风险可承受的水平须经董事会制定审批后由高级管理层制定具体风险管理政策、程序和风险限额标准及内部控制制度等。
2．利用各级委员会提高公司治理水平。例如：在业务审批方面，通过审批委员会来完善业务决策，提高风控水平，在执行层面得到加强。采取外聘人员和公司人员相结合的方式将外聘人员加入各级委员会，以便有效地吸引高层次人员，借用外脑为公司服务；同时通过内部培养将优秀人才充实到各级委员会，有利于将各级委员的意图落实到执行层面。
法律规则的结构形式范文5
地位。但是,自从进入现代社会以来,由于社会的经济、文化、政治以及价值观念的多元化形态所致,使得规范说缺陷显得愈加明显。与此同时,学术界对该学说的质疑和抨击不绝于耳,加之一些新兴学说的勃兴,给传统意义上的证明责任分配学说体系造成重大冲击。在理论上,无论是批评者对于规范说提出的改造举措,还是作为一些新型学说缔造者在大刀阔斧对规范说作出颠覆性悖离的阐释,都是以规范说为坐标的产物,故均可被称之为修正规范说。鉴于规范说目前尚不能为其他任何一种有力的学说所完全替代,并且传统的规范说与这些修正规范说之间仍存有协调、互补的余地和空间,从而铸成了当前“一强多元”证明责任学说体系。
关键词:证明责任学说;规范说;局限性;路径选择
一、对“规范说”渊源与学说地位之考察
德国的实体法或程序法并未就一般性证明责任分配法则作出规定,因而如何建立一种普遍性适用的证明责任法则,是德国百余年来证据法学者的努力目标。
临近19世纪末端年间,由于对德国民法典的设计与制订所充满的热忱与期盼,导致人们对于法律规范本身的重视程度达到了前所未有的境态,从而标志着待证事实分类说的衰退已经达到了无可挽回的境地,其原有的支配性地位旋即被法规分类说①取而代之。可以说,法规分类说的脱颖而出,是对证明分配理论的一场重大变革,自此开启了人们通过法律构成要件作为研究方法创设证明责任规则的先河。在此期间,德国民法第一草案于1888年公布,直到1898年民法第二草案公布,两者相差十年,当时以韦伯、贝特曼-霍尔韦格和那些主张因果关系说的学者共同倡导的基础事实说居于支配地位,这一学说所采用的法律要件分类方法对于德国民法的起草产生了重大影响。其中,德国1888年的民法第一草案当中第193条至第198条专就证明责任分配作出了特别规定。
时至19世纪与20世纪之交,德国民法典的实施为从法律构成要件这种思维模式来创设证明责任分配规则说开创了现实的空间。在德国民法典于1900年正式实施之后,德国学者罗森贝克①于1900年出版了《证明责任》,德国的另一位学者莱昂哈特(leonhard)于1904年出版了《证明责任》,这两部专著的面世标志着法律要件分类学说的正式创立,尽管罗森贝克和莱昂哈特在一些具体的理论建构上有重大分歧,但是,长期以来,由这两位学者和其他学者所共同创立的法律要件分类学说理论体系在德国涉及有关证明责任分配学说上处于支配地位。
在研究证明责任分配的学术观点上,主要分为学派:一种认为证明责任分配只得就个别具体的事件由法官作出适当的裁量,决定何人应就何种事实负担证明责任,无法统一在原则上进行分配;另一种观点认为,证明责任的分配可以采取抽象统一的分配方法。罗森贝克持后一种观点,他认为,作为民法的法律规范自身已具备证明责任分配的规则,这是因为,立法者在起草法律时将证明责任分配的问题在各法条中已有相应的考虑与安排,学者仅须对全部民法的法条进行分析,就会发现证明责任分配的一般原则[1](p·16)。罗森贝克的证明责任分配学说是在德国民法实施之后创立的,因其观点以民法法条的分析归类和法条用语的表述为方法,直接由法律条文形式作为证明责任分配的依据,故被德国学界称之为规范说(dienormentheorie)。罗森贝克的学说因其内在逻辑性强、实务可操作性强以及能够维持法律形式上的公平,从而有利于增加法律安全适用性等优势所使然,直到20世纪60年代,以规范说为重心的法律要件分类说在一些传统的大陆法系国家或地区仍处于支配地位,被誉为通说。
近百年以来,在大陆法系的德国、日本以及我国台湾地区,大都沿用罗森贝克所创立的法律要件分类说中的规范说以及在此基础上所产生的修正规范说,作为其证明责任分配的理论依据,所谓通说,主要指的是一种以罗森贝克规范说或为基础、或为重心、或为侧重点的法律要件分类说。
当代德国学者汉斯·普维庭教授于数年前曾指出,在证明责任分配上,最重要的也是最著名的观点,当属罗森贝克的规范说。罗森贝克的规范说在德国法上稳居绝对的统治地位[2](p·262)。在德国,其证明责任通说是以规范说出发的修正规范说,其基本原则仍是以罗森贝克的规范说为基础。②这一学说经罗森贝克提出后,在德国曾蔚为通说,迄今其重要性基本上仍未减弱。虽经学者批判并试图提出取代一般性的规则,但仍然难以动摇规范说的一般原则性地位[3](p·199)。所谓修正规范说是指,新时期一些学者针对规范说提出了按照某个实质性原则来分配证明责任的命题,这些命题首先是由普霍斯、莱纳克和瓦亨多夫推动而发展起来的。对此,有台湾学者认为,因规范说具有若干盲点,例如,区分权利发生要件与权利障碍要件有困难,并且如僵化地以此规则适用于所有类型案件,可能导致不公平,因此,便有修正规范理论产生。③
据悉,在日本,法律要件分类说曾经被称为通说,④并且,经过修正之后,法律要件分类说至今仍被日本理论界和司法界奉为通说,而这种法律要件分类修正说是从维护法律要件分类说的需要出发,对权利根据事实和权利障碍事实在实体法上的区别提出质疑,并认为不应仅注重法律条文的表现形式对二者作出区分,而应当综合实体法的立法宗旨、目的以及方便和确保交易的安全、原则和例外关系等实质性的因素或层面来加以判断。可见,法律要件分类修正说试图通过法解释,尤其是根据实质性考量来修正传统法律要件分类说的不足,以强调这种学说的实际运用价值[4](p·208)。但是,从更严格的角度讲,正是因为罗森贝克的规范说,才促使法律要件分类说作为通说的观点得以确立。
二、关于“规范说”的思想内核
规范说属于法律要件分类说的一个重要组成部分,称罗森贝克为该学说的鼻祖一点也不为之过矣,并且在大陆法系的学术界,有许多学者步罗森贝克之后尘对该学说进行勤勉雕琢、精心阐释,力求使其发扬光大,因此,该学说之集大成也系凝聚了不同国家其他学者辛勤与智慧的结晶。应当说,规范说的基本思想既能够反映出与法律要件分类说在大体范畴上具有同质属性的内容,也能够反映出与法律要件分类说中的其他分支学说在表现形式、基本特征上因存在差异而具有独特的层面。在此认识的基础上,笔者认为,规范说的思想内核主要表现在以下诸方面。
(一)关于抽象法律规范类型化的思想
在成文法体系下,通常是以沿循三段论法作为思维方式与裁判方法。经立法者的预先设计与安排,法律的表现形式是从人们日常生活中所反复从事的形形民事行为,通过拟设、塑构,为实现特定的立法意图,使之成为一种法律上抽象的权利或义务规范。在适用抽象的法规范时,将这种法规范作为形成裁判的大前提,但是,这种法规范的适用效果必须通过法规范的具体化才能得以体现,从个案情况来看,抽象法规范的具体化,只能通过当事人为使其所主张的具体事实达到一定法律效果所进行的证明行为来实现。罗森贝克认为,证明责任的分配可以采取抽象统一的分配方法。作为民法的法律规范自身已具备证明责任分配的规则,这是因为,立法者在起草法律时已将证明责任分配的问题在各法条中作出了相应的考虑与安排,学者仅须对全部民法的法条进行分析,就会发现证明责任分配的一般抽象而统一的原则。法院在审判上是以法规范作为大前提,而以要件事实作为小前提,从而导出以产生特定法律效果为目的的认定事实与判决的运用过程。证明责任分配的问题已在民法立法时为立法者所考虑及安排,而证明责任的分配应从法律规范之间的关系中获得。法律规范应区分为权利发生规范、权利障碍规范、权利消灭规范及权利制约规范四种类型。
(二)关于证明责任发生的成因
关于证明责任发生成因的学说是规范说“活”的灵魂。在受规范说支配的语境之下,至近代以来,各国民事诉讼法所采用的是,通过假定(拟制)该事实存在或者不存在来作出裁判的方式。这就是所谓的根据证明责任作出裁判的方式。严格地讲,通过证明责任被假定为存在或者不存在的对象是法律要件要素,而不是与法律要件要素相对应的具体事实即主要事实。①按照证明责任理论约定俗成的习惯, 人,还是主张权利受到障碍、消灭以及制约所依据的对立规范的当事人,其试图所证明的要件事实,在有关当事人负担主观证明责任并经法官自庭审对案件事实获得亲身感受之后,在审判上无非会出现以下三种结果:其一,法官确信有关要件事实已被证明,且可作为裁判的基础;其二,证明导致否定的结果,即法官确信有关要件事实未被证明;其三,有关要件事实是否已被证明或者是否未被证明仍处于真伪不明状态。而按照实体法的明确指示却只能是,只有当有关要件事实被证明之后才能作为裁判的基础,法官只能在此基础上,才能够适用相应的法规范并产生相应的法律效果;当有关要件事实未被证明时,法官不能适用相应的法规范,在这些情形下,也不能够导致相关法律效果的产生。但是,在审判上,当出现第三种结果,即有关要件事实处于真伪不明状态时,法官无法依据实体法获得明确的指示来决定如何作出裁判。由此而决定了作为证明责任裁判的法则本身的内部构造分为两部分:其一,因案件事实真伪不明所涉及的事实构成要件部分,它体现了用来表达立法者意图的大前提与司法裁判者尽其所能而查明的小前提之间因缺欠相应的对称性而难以产生预期法律适用效果的危机;其二,为克服这种证明上出现的困境而不得以对作为裁判基础的小前提作出硬性拟制部分,它体现了法官为了实现裁判的目的而不得不作出一种无奈选择。
(四)关于“不适用法规(nichtanwendbarkeitdernorm)”的基本思想
在古罗马法时期,法官对于案件事实的裁判只限于获得两种结果之一即可,它包括案件事实“被证明”和“不被证明”。自近代以来,法官在裁判过程中才开始认识到,对案件事实的认识除了在裁判上获得“被证明”和“不被证明”之外,还有可能获得“真伪不明”这种结果的可能。罗森贝克在其有关证明责任经典论著中的观点①与证明说在真伪不明条件下的法律适用相类似。他明确摒弃了莱昂哈特的观点,即实体法律规范仅具备诉讼上的内涵。②罗森贝克认为,证明的结果应当是三种状态而不是仅仅为两种状态,也就是在“被证明”和“被驳回”之外,还另外存在的一种独立结果,即“真伪不明”状态。自近代社会推行法制主义以来,即使在真伪不明情况下,法院也不得拒绝作出裁判,因此,法院必须对于“是否适用实体法”这一问题作出决断。按照“不适用法规”原则的观点,当实体法法律要件被证明时,实体法才得以适用。
(五)关于法规范性质之判明与识别
在涉及“如何判断是有利法规还是不利法规”的问题上,规范说认为,对此应当从实体法律的相互逻辑关系中求得解决的路径,因为从法规范之间所存在的逻辑关系来看,这类逻辑关系分别表现为相互补充、相互依从(支持)或者相互排斥的关系。即从实体法的性质出发,实体法律规范可被划分为,作为权利发生根据的权利根据规定、妨碍根据规定,法律效果发生的权利障碍规定,以及一旦形成就会使权利消灭的权利消灭规定三个类型。并且,对于作为基础性规定的权利根据规定进行主张的人,就是权利人,相反,如主张性质相反的权利障碍规定与权利消灭规定的人,就是义务人。这两种主体分别对各自主张的实体规定的要件事实负担证明责任,因为对于权利人与义务人而言,这两种性质相反的规定分别就是对其有利的规定。由此而决定了法规范性质的价值取向,即因受当事人利益驱动所支配并为此而划定了其承担证明责任的空间领域。
(六)仅以实体法律规范为依归的证明责任分配原则
按照司法原则与法制理念,对案件事实的认定以及对当事人之间所存在的争议,法官不得因为欠缺法律规定或者缺乏必要的证据而拒绝作出裁判。这实际上就会在相当程度上和一定范围内造成制定法与“法官法”之间的摩擦或冲突。所谓“法官法”是指,当法官在诉讼上就个案作出裁判时,如发现缺乏必要的法律规范或者如适用现有的法律规范将损害社会的公平与正义时,享有以立法者的身份对所应凡是单独谈及“证明责任”这一术语时,或者不存在特殊的背景或特定的前提条件下,通常指的是“客观证明责任”。正像人们自近代以来所认识到的那样,当某一案件至诉讼终结而由法院作出裁判时,除了作为适用法律的要件事实有可能“被证明”或者“未被证明”之外,还有可能出现既不能被认定为“已被证明”,又不能被认定为“未被证明”的一种特殊事实存在状态。在审判上,即使面临这种没有进一步的证据来确认要件事实是否存在的窘况,法院也不得据此拒绝裁判。因此,在诉讼终结时,当某一实体法上的要件事实在诉讼上作为待证事实处于真伪不明状态时,是产生证明责任问题的基本成因。在这种情形下,立法者通过预先设定的实体法律规范,告知法院应当通过假定(拟制)该要件事实存在或不存在来作出裁判。由此而带来的直接后果是,导致其中一方当事人遭受不利益。
(三)关于证明责任规范的适用及其效果
在处理适用有关法律规范与适用证明责任规范问题上,证明责任规范因涉及权利要件事实的产生、障碍、消灭以及制约的内容,因此,它属于实体法规范。无论是主张权利产生所依据的基本规范的当事当适用的法律作出选择或进行解释而形成的规范。而按照罗森贝克的规范说,在证明责任分配上,为了排除每个法官的实质性考虑,以避免造成不同法官作出不同证明责任分配的结果,而只能求助于立法者所预先设定的制定法规范(实定的实体法规)来进行。“每一个在诉讼中主张法规范效力的当事人,应承担具备该法规范的前提条件的证明责任。需要证明的事实的范围,只可通过对实体法的解释来找到。”2(p·122)在实务上,鉴于人们往往会混淆证明责任的分配规则与法官的证明评价之间的界限,罗森贝克的规范说着重强调证明责任规范的存在是以抽象的形态预先设定的,具有某种客观上的必然性,并且与法官在证明评价上以具体形态为主要特征所表现出的主观性与或然性具有明显的不同。证明责任规范贯彻和输出的是一种立法者的意志,并且独立于法官的个体行为。可见,作为证明责任规范,无论在其设定的路径、存在的形态以及发生的方式上均有其独特的内质与层面。
三、关于规范说缺陷与局限性之基本透析
(一)对规范说的检讨与反思
罗森贝克有关证明责任分配学说长期以来成为德国的通说,即使在日本,该学说在相当一段时间内也被奉为通说。但是,自1966年以来,德国学界开始有人撰文对此学说表示质疑,也就是从规范说的基本思想及学理两方面进行批驳,至此,其通说地位受到些许撼动。实际上,从此之后,更确切地说,居于通说地位的应为修正规范说。
罗森贝克的规范说提出了证明责任的分配原则,该说为法院提供了在决定证明责任归属问题上的裁判准则,这对于法律的安定性具有重要意义。但是,在实务运用上,罗森贝克所提供的原理常常使人感到不知所措。在20世纪60年代以前,尽管在实务上及学者之间对于规范说持有某种程度上的怀疑态度,可惜并无学者能够集睿智与胆识于一体而挑明其学说的谬误所在,更无人能够推出较为完善的新兴理论借以替代其证明责任分配原则。直到1966年,德国学者莱波尔特(leipold)在其著述①中对罗森贝克的通说理论提出质疑,随后,布朗斯(bruns)及格辉司基(grunsky)等学者也纷纷撰文②对于规范说所存在的理论缺陷发表批评见解,从而促成了理论界和实务界共同对这一学说进行检讨趋态。在这种情况下,德国联邦最高法院随后作出的新判例标志着对这场论战所表达的直观反应,端显出对规范说不得不产生某种动摇的迹象。在此之后,德国学界的争论波及到了日本,并且对日本学界产生了相当的震撼,日本学者也纷纷撰文剖析这种学说在理论上的缺陷,由此而引发了作为学者的石田穰与实务界的仓田卓次之间有关证明责任分配理论的激烈论战[1](p·4)。但是,也有一种提法称,一贯追随德国民事诉讼理论的日本,在反规范说证明责任分配理论上,却比德国学者发表相同的学说提前了三年[5](p·208)。
(二)学术界对规范说存在缺陷和局限性的基本认识
纵观各种批评言论和质疑,笔者认为,罗森贝克的规范说的缺陷和局限性主要表现在以下几方面:其一,规范说过于注重法条结构形式,难以顾及双方当事人之间在个案当中所存在的实质上的公平正义。因为权利发生、权利障碍、权利消灭及权利制约规定的分类,以及普通规定与例外规定分类属于纯粹从法律形式上所作出的区分,无法同时顾及证明责任分配对于双方利益的衡量效果,不能从法律价值的角度来作适当的分配,体现的是概念法学上的证明责任分配形式。③规范说的适用是将成文法的法律规范严格分为四种类型,故它的适用只能以成文法为前提,在实务上,这种法律规范所设定的法律要件作为适用法律的大前提,如果立法上缺乏这种大前提,特别是我国有关民事实体法对民事行为的规定有许多空白,在此情况下,规范说的运用就受到了相当的限制。即使存在民事实体法,有时很难对这些实体法律规范就上述四种规范类型进行实际归类,也影响了规范说的适用效果。
其二,就规范说而言,因其证明责任分配的形式标准对于当事人与证据接近的难易问题以及保护社会弱势群体的需要来看,均无法考虑其证明责任应当予以减轻的举措。①按照规范说的观点,主张有利法律效果的当事人,应就有关规范的法律要件事实负证明责任,但在实际上,却无法仅凭某一权利发生规范而引出对当事人有利的法律要件事实来提供证据加以证明,这是因为,某一权利发生规范对于主张的当事人是否有利,仅能在综合所有与此相关的规范作出判断之后才能获得,就此而言,规范说的四种规范分类方法似显多余之举。②例如,在涉及借款合同纠纷案中,主张权利的一方当事人为证明其权利形成的要件事实时,提出抗辩主张的一方当事人可以分别就权利障碍要件事实(如双方明知被告的借款合同目的是为了购买走私枪支弹药或者贩卖等)、权利消灭要件事实(如原借款项已经返还)或者权利制约要件(如还款期限尚未届满或者原告已承诺延长还款期限)事实负担证明责任。并且,在理论上,对每一个要件事实双方,当事人都可以进行争执,因此,最终的裁判结果并非仅取决于就某一要件事实所形成的证明效果。
其三,规范说的重大缺陷就在于较多地寄托于法律规范的形式要件,而与法律规范本身所确定的价值理念与实质公平有所距离,显示该学说一味拘泥于法律条文,甚至从形式上对法律规范所涉及的证明责任分配作出牵强附会的解释。
规范说是以德国民法典第一草案第193条、第194条为依据,认为立法者已采用法律条文的用语作为表达形式,将证明责任分配规则,按照普通与例外、权利发生、权利消灭与权利障碍规定形式纳入各法条之中。在实质上,这种对立法者的意图所进行的解读并不正确,因为,从法典上所表现的各种用语来看,立法者仅考虑其实际上表达的自然与简明而已,并未就各条文构造处处考虑其证明责任分配问题。对此,可从立法者将草案第193条以下明文作出删除的理由中可以见得,这是因为,立法者认为证明分配的标准为公平、合目的性及推理,并不认为另外有形式上的标准。③
其四,规范说无法应付昔日立法者从未考虑过的涉及今日的特殊法律问题,例如公害、医疗纠纷、交通事故、商品制作等损害赔偿法所涉及的证明责任分配。此类损害赔偿的证明责任分配如果想获得真正的公平,无法仅凭规范说的法律形式来作出分配,必须重新考虑设计新的证明责任分配标准。④对此,有学者认为,如果根据规范说的论断来应对所有案件类型诉讼,则就若干现代型诉讼,例如产品责任、公害责任、医疗责任等诉讼类型所发生的证据偏在与武器不平等的问题,均不能提出有效的解决方法,足见如果过于强调规范说,除了无法解决基于理论上的基本缺陷以外,对于个案实质正义所需要的弹性显然也有所欠缺[3](p·201)。
其五,罗森贝克在涉及“不适用规范”(nichtanwendbarkeitdernorm)理论时只是在阐述当事实处于真伪不明时如何加以处理,而不能说明为何在此时不能适用法律,或者说不能真正提供不适用法律的根据。当事实处于真伪不明时,在逻辑上并不必然要导致法规的不被适用,而是应当通过某种考虑对法规的适用或不适用进行指导。⑤虽然这种观点本身也不失为一种抽象论的反映,但在相当程度上对规范说的基础造成了松动。
罗森贝克及莱昂哈特的理论基础是建立在“不适用规范”的原理之上,认为主张有利于自己的规范的当事人,应就其法律要件事实提出主张及证明,如主张之人不能证明其法律要件事实存在时,法官不能适用该类规范作有利于该人的判决,也即当事实最终处于真伪不明状态时,法官仅能视为该法律要件事实不存在,而拒绝适用该方当事人主张有利的规范。这种观念其实是采用实体法的规定以诉讼作用来作为观察其状态的方法。实体法所规定的为当事人生活关系的准则,因此,规范上不考虑当事人的权利将来能否证明的问题。其规定的方式为,法律要件存在,则法律效果发生,如果法律要件不存在,则法律效果就不发生。法律要件是否存在,取决于构成法律要件的一定事实,因此,事实存否决定法律要件的存否问题。一旦事实存否不明,则法律要件也发生存否不明,使得法律效果的发生与否也呈现真伪不明状态。换言之,在实体法领域,除了事实存在及事实不存在两种情形之外,另外还有事实存否不明的第三种情形。由此而产生的证明责任分配原则,正是用来指示法官在事实不明时应如何作出裁判的规则。但根据罗森贝克及莱昂哈特的理论,法律效果的发生与否,并非取决于事实的存在或者不存在,而是取决于事实是否获得证明或不获证明,因此,事实仅能分为已获证明与不获证明两种情形,并无第三种可能性,既然没有第三种可能性,则根本不发生证明责任分配规定的需要,因为在审判上,法官并不能产生不能作出判断的情形。就主张权利的当事人而言,如果不能证明事实,则视为该事实不存在。
其六,权利发生规范与权利障碍规范的区别并无实际的区分标准可言,也就是,在权利发生的观点上无法区分所谓权利障碍与权利发生两种概念上的实质意义。对此,莱波尔特(leipold)认为,因权利发生要件事实与权利障碍要件事实在发生的时间上属于同一时间点,并无先后之分,因此成为权利发生要件的事实,其事实的不存在同时将成为权利障碍要件的事实;成为权利障碍要件的事实,其事实的不存在同时成为权利发生要件的事实。处于此种对立矛盾关系的两种要件事实,其所形成的两种法律规范,在实体法内容上并无区别的意义。另外,莱昂哈特(leonhard)在其名为《证明责任》的论著中,干脆拒绝权利障碍规范的存在及其合理性。他仅承认权利形成规范和权利消灭规范,莱昂哈德否认权利障碍规范具有特殊法规范的特性[2](p·138)。
值得一提的是,罗森贝克本人虽然于1963年12月18日去世,但是,他的那部有关证明责任理论的教科书仍被奉为权威性的标准,该书后来经德国学者施瓦布修订而不断重版。1969年,施瓦布对该教科书再次重版时,在讨论妨碍抗辩(rechtshindernde einreden)当中诚恳地接受了莱波尔特对罗森贝克权利发生规范与权利障碍规范区别的批驳,最终也不得不承认权利障碍规定与权利根据规定原本在理论上确实无法加以区别。从总体上来看,该教科书对于证明责分配的原则仍然维持其规范说的基本观念,以法律不适用原则及法律规范的分类法作为分配方法,并不接受普霍斯等学者①所主张的证明责任应当按照危险领域的分配方法所具有可操作性的观念。但对于证明责任的转换问题,则以合乎公平的要求为由,表示赞同近年来德国的判例及学说。②后来所出版的版本已经删除了权利障碍规定的概念,这被认为是莱波尔特在理论上的重大胜利[6](p·239)。1977年该教科书第12版对于证明责任的转换问题,就证明妨碍、职业上义务的重大违背、生产者责任以及说明义务的违背等详细情况进行研讨,参酌法官自由心证及证明责任分配问题而承认此种特殊问题处理的妥当性,可见,罗森贝克规范说因学者间纷纷提出更具实质意义上的证明责任分配标准发生动摇,并非一成不变[1](p·32)。
其七,罗森贝克认为间接反证事实也适用客观证明责任的分配原则,不负客观证明责任的一方当事人也不负证据提出责任(主观证明责任)。这种观点在理论上难以找到有力的支撑。
当然,作为一种曾经力挫群芳的杰出学说,能够在发展的社会中不断接受社会各方面的挑战而暴露出一些缺陷亦属在所难免,因为它毕竟为推动证明责任理论向前发展作出过卓越的贡献,从历史发展的角度来看,它确实起到了在特定时期不可替代的承前启后的桥梁作用。时至今日,在大陆法系的视野范围之内,尚未出现过任何一个能够完全取代规范说在理论上所占有支配地位的新兴学说。
四、克服规范说局限性的思考与路径选择
20世纪50、60年代再次兴起的工业浪潮呈现出的是一场前所未有的科技创新,这场工业浪潮中产生的效应所波及的社会领域极为广泛,不断为各种法学理论及学说既开辟了新的视野又提出了新的挑战,使得诸如产品质量责任、交通事故、医疗事故、高度危险作业、环境污染等纠纷的解决,对于运用规范说来设置证明责任分配规则随即构成严峻的挑战。一些大陆法系国家或地区的法院通过判例的形式借助对一些新兴价值观念的吸纳,进而对规范说作为证明责任分配的原则进行大刀阔斧的变通或改造,通过半个世纪司法实务的检验,并伴随着各种新兴的社会文化及法律价值观念的应运而生与不断渗透,使罗森贝克的规范说面临着前所未有的历史考验,使诸种价值观念的运用发挥着补充、甚至部分替代罗森贝克规范说的功能。当时,一些顺应历史潮流涌现出的新兴学说,如危险领域说、盖然说、损害归属说等
首先从德国勃兴,其共同目标在于克服罗森贝克规范说中日渐显现的一些局限性。
一些深受制定法传统影响的大陆法系国家或地区在过去的一百年间,在民事证明责任分配的理论与实务上受到罗森贝克规范说的支配与左右,时至今日,这种影响仍未消弥。随着时代演化、社会变迁、时间推移,发端于当时历史背景下的规范说,在当今看来呈现出一些与现实情势不尽吻合、不相适应之处,这是一种在所难免、不足为奇的现象。笔者认为,之所以要针对规范说的局限性设法予以克服,这是因为,至今我们还无法拥有足够的智慧与想象力来缔造一种足以取代规范说的盖世学说。因此,我们今天还不得不继续沿循规范说的基本原理并且对其加以修订和改造,以便使规范说的生命力能够不断得以延续。实际上,我们今天所思考的如何对规范说的局限性进行克服和补救,无非是在延续类似大约在半个世纪或者数十年以前莱波尔特、穆兹拉克、施瓦布、普维庭等学者就开始为对该学说进行修订而付出的努力。这正是罗森贝克学说的伟大而不朽之处的最佳体现。
笔者认为,在新的历史背景条件下,从理论上对证明责任分配原则与规范进行梳理和重新整合,是非常必要的,因为它承载着多年来实务界的殷切期盼,因此,在理论上必须突破这一瓶颈,以开辟对实践具有指导意义的思想路径。为此,有必要从以下若干层面进行必要的探讨。
(一)关于证明责任的基本原则与规范说
自近代社会以来在证明责任分配领域先后经历过由待证事实分类说、法规分类说以及法律要件分类说交替占据统治地位的历史场景。自现代社会以来,由于社会的经济、文化、政治以及价值观念的多元化形态所致,导致从近代以来采取单一性的理论学说就完全能够占据支配和主导地位的局面成为过去,转而步入了以某一理论学说为重心兼采诸种学说为辅这样一种格局为特征的历史阶段。这种格局在当代可被称之为“一强多元”模式。所谓“一强”主要指的是罗森贝克的规范说,而“多元”则是在罗森贝克的规范说不断受到修正、补充的过程中逐渐形成的、且在一定的空间领域能够对规范说产生排斥、制衡作用的学说与价值观念。
虽然罗森贝克规范说在学术上的霸主地位至今仍无人能够与之相匹敌,但其衰势却使人依稀可辨。半个世纪以来,德、日两国所出现的修正规范说至少能够说明两方面的问题:其一,尚未出现巨匠般的大师及其重量级的学说能够足以替代罗森贝克及其规范说,以至于使得有关学者通常在对罗森贝克学说提出质疑之后,还不得不仍须依赖罗氏学说并在此基础上进行修修补补,尚未达到完全摆脱罗氏学说而另起炉灶的程度。例如,有学者指出,近年来在德国,也不完全把仍作为通说的罗氏学说予以推翻,只是把其学理上有不足之处加以补充、修正。如果把这套理论废掉,那就得重新再来,但在德国,大部分学者仍主张罗氏学说有维持的必要,对那些不符合时代的部分(分配方法)要加以修正。①在一些国家,特别是日本,有一些学者如石田穰、新堂幸司等在否定罗氏学说基础上所创立的新说尚不足以对抗规范说的整体影响力。①其二,罗氏学说正在日渐丧失其只有在昔日才能展现的那种“四两拨千斤”般的气势与力度。正如有学者所评价的那样,在实务上,规范说便于利用,可直接由法院就应适用的民法条文来进行分析,借以决定何种事实属于权利发生要件事实,何种事实属于权利障碍及权利消灭要件事实,从而以此种形式上的分类来确定证明责任分配的归属。但是,依照规范说的方法来对证明责任进行分配,并不考虑当事人之间的实质公平等要素,因此,可能引发实质上无法真正实现符合具体公平或者法律目的的情形。但是,采用罗氏学说所作出的分配结果,并非完全不合公平宗旨,其中大多数也符合公平的结果[1](p·82)。这种评价可谓一褒一贬,褒贬分明。从“褒”的方面来看,罗氏学说虽有弊端,但仍有可取之处;从“贬”的方面来看,从时展的角度而论之,罗氏学说的弊端或欠缺有一个逐渐暴露的过程,然而因目前仍然欠缺一个具有相当重量级的学说来将其取而代之,因此只能对其进行局部改良,尚不存在足以将其完全颠覆的条件。
这样一来,在我们谈及对证明责任分配规则及其体系进行梳理和重新整合时,有一个无法回避的前提条件是,首先要对罗森贝克的规范说不断进行修正并在此过程中仍仰赖其为证明责任的基本原则,而这种基本原则依然是我们在探求相对真理路径上的一个重要基石。
(二)关于证明责任分配的单一性原则与多元化原则
就大陆法系而言,作为证明责任分配规则在理论学说上所呈现的基本模式,在近代社会条件下,曾经出现过“一枝独秀”或者“一统天下”的独霸格局。这与当时历史背景下社会经济形态、文化特质、法制建构不甚发达,民众的思想不甚开化以及法官的职业化水准较低等因素密切相关。自进入现代社会,特别是在当今社会历史背景条件下,在证明责任分配的学说领域,由于某一种学说的创设就能够足以雄踞天下而独霸的格局模式恐将不复存在。若按此逻辑与思维模式来推展历史与未来,随着时间的推移,如果持续性的导致罗氏学说实质要素的日渐淡化与稀释,目前的“一强多元”模式必将为“同一主题下的多元论”所取而代之。
但是,至少在目前社会条件下,由于修正规范说的强力推动,使得有关证明责任理论在“一强多元”模式的支配下暂时居于一种稳定状态而难以受到撼动。数十年以来,修正规范说的出现、发展以及所作出的学术贡献,既是对罗氏规范说的完善,同时又是对罗氏规范说的改造。②所谓对罗氏规范说的完善,是指在罗氏规范说的基础上摒弃其中不符合现实社会发展状态的那些缺陷,给传统的规范说注入新的生命活力,使其能够不断适应新的历史条件下所涌现出的新类型案件以及因社会的不断发展在解决民事争端问题上所体现的新的价值取向;所谓对罗氏规范说的改造,实际上是对罗氏正统规范说的悖离,或者是对罗氏传统规范说的异化。
规范说的一个重大缺陷在于,并未重视其隐含于各种法律规范中的实质价值及实质公平问题。有些反对规范说的学者在基本立场上显得十分强硬,他们主张应全面放弃规范说的概念法学方法,不再维持统一抽象的形式标准,而改从利益衡量、实质公平、危险领域及社会分担的更为具体而多元的标准,借以解决证明责任分配问题。③有些认为,规范说的理论及分配方法不妨继续维持,但对于有疑问的部分应当予以修改,并就若干当今社会所发生的特殊法律问题,例如公害、医疗纠纷、交通事故及商品制造等损害赔偿方法上的特殊证明责任分配问题,应另行建立其具体公平的分配方法,不能墨守规范说的分配方法。①但是,笔者认为,从所造成的社会影响以及判例实务来看,对规范说持全盘否定的学者所作出的努力而产生的实际效果却并不比那些主张修正规范说的学者所作所为显得更为成功。罗森贝克规范说之所以在当今仍具有生命力的主要原因在于,该学说所体现的思维方式与实体法规范所具有的抽象性相适应,同时也与大陆法系三段论裁判方式所形成的既定模式相契合。在以成文法为传统的立法建构下,虽然规范说过于注重法条结构形式,而显露其具有浓厚形式主义的色彩,这与罗森贝克本人深受近代古典主义哲学思想的洗礼不无关系。罗氏学说将法律规范从形式和性质上划分为基本规范与对立规范,并分别将归属于这两种不同类别的规范,相应地设定由主张权利的一方当事人和提出抗辩主张的一方当事人作为负担证明责任的根据。该学说强调的是,应当由追求某种法律适用效果所依据法律规范而获得利益的一方当事人,对作为适用该法律规范前提条件的要件事实负担主张及证明责任。由此可见,总体而言,罗氏学说是采用概念法学上的逻辑语言,将立法者制定法律规范的思想意图诠释为一种证明责任分配规则,以便使抽象意义上的公平正义及其价值理念适合于所有类型的案件。但问题是,一方面,这种过于注重法律规范外在形式以及权利规范属性的学说,在相当程度上忽略了个案的具体情形,特别是忽略了双方当事人的举证能力、与证据的远近距离、是否存在证明妨碍行为等这些与社会公平正义紧密关联的情事或层面。在进入现代社会以来,由此而暴露出来的一系列社会矛盾,在那些诸如环境污染、医疗纠纷、产品责任等特别领域显得更为突出。另一方面,罗氏学说也忽视了法官在个案当中当遇有因适用规范说将有损于社会公平正义时他所应当作出的理性判断。早在数十年以前,德国联邦最高法院在有关判决中就对有关证明责任的分配所作出的有悖于规范说的做法,②其意义不容小觑,它们不仅仅是对规范说进行修正,更重要的是,它们为新兴学说的创立提供了重要的实证源泉与判例根据。例如,危险领域说的问世正是建立在德国长期司法判例基础上的产物。
在当前社会条件下,在大陆法系主要国家或地区的立法、司法及学说当中能够就证明责任分配规则起到一定支配地位或者重要作用的“一强多元”模式而言,其中“一强”与“多元”之间的结构关系主要表现为一种基本规则(或规范)与例外规则(或规范)之间的逻辑关系。③所谓“一强”主要是指的是罗森贝克的规范说。但是,也不排除系法律要件分类说当中的其他特别说,或者与罗森贝克规范说相结合的一种综合说。所谓“多元”,更进一步指的是包括公平原则、武器平等(或对等)原则、诚实信用原则、举证难易或者证据距离原则、利益衡量原则、危险领域原则、盖然性原则等理论学说或者价值观念。在实务上,关于“一强”基本规范与“多元”例外规范之间的应用关系是,在通常情况下,应适用基本规范,例外规范只是起到必要的补充作用,但是,当法官在个案当中认为适用基本规范有违社会公平正义时,有权决定改采例外规范。在学理上,通常认为,作为这种一般抽象性基本规范的规范说因符合法律安定性要求,故此具有可预见性、可预测性的特质,包括使得交易行为或社会习惯的主体对证明责任的法规范能有必要且合理的预见性。只是基于克服和避免其内在的某种僵化性且有利于解决个案的弹性问题,才考虑在必要时采用其他各种新兴学说来解决在个案当中所出现的实质性公平与个别正义问题。可见,尽管传统学说与新兴学说之间存在某种彼此不相兼容的龃龉关系,但是,如果从针对不同的具体情形各自所发挥的不同功能角度来观察,这两种类别的学说之间仍有相互协调的余地和空间。
(三)关于在实务上对公平地采用基本规则(或规范)与例外规则(或规范)的基本认识
在采用基本规则(或规范)与例外规则(或规范)问题上,鉴于基本规则适用于大部分类型和数量的案件,因此,它所体现的是一种抽象意义上的公平或者概括公平。例如,按照规范说当中所体现的证明责任分配的基本规则(或规范),凡主张适用某一法规范的当事人,应当对适用该法规范所依据的要件事实负担证明责任,其中,正是因为有关当事人所追求的法律适用效果能够给其带来诉讼利益,因此,按照抽象意义上的公平观念,应当由因适用该法规范而享有预期诉讼利益的一方当事人,对有关要件事实负担证明责任。假如在这种情形下,由相对一方当事人对有关要件事实负担证明责任,则不符合抽象意义上的公平观念。但是,就这种基本规则而言,虽然它符合一般意义上的抽象公平观念,但是,未必符合个案中的具体公平观念。因此,在遇有证明责任分配的基本规则不符合个案中的具体公平观念时,应当由法官据情改采证明责任分配的例外规则,即涉及证明责任分配多元论的原理学说与价值观念。正如我国有台湾学者所言,古今民事证明责任分配法则虽有多种,但其基本原理则均在“公平”这一点上。任何一种分配法则的产生,虽然固均有其成为法则的理由,但都仅能适用于多种情况符合公平,无法达到适用于一切情况均符合公平的理想状态。因社会生活的复杂性及世间无奇不有所决定,以一种证明责任分配法则,断不能应付万变的诉讼事实。因此,法官应体察证明责任分配的旨趣,对每一待证事实决定其证明责任归属时,宜参酌所有证明责任分配法则,根据一切情况,以公平合理为依归,详为考虑后,始为决定[7](p·621)。
在言及前述“多元”论所涉及的诸种学说或价值观念当中,所谓武器平等原则是公平原则在特定场合或条件下的具体体现。对此,有观点认为,就武器平等原则而言,它指的是当事人无论其为原告或者被告地位或者诉讼外可能存在的上下隶属关系,但是,在法庭内应一律受平等对待。①法官在个案中,在认定事实适用法律程序上,应对于双方以公平无私态度来加以对待,以期作出正确裁判。虽然学说对此理论的认识渊源已久,但是,其在证据法上的重要影响,是在德国联邦于1979年7月25日裁判后[3](p·202)更加显著。该裁判的少数见解,肯认武器平等原则在宪法及证据法上的意义,尤其在后来为德国联邦最高法院判决产生了颇多反响。②另外,就诚信原则而言,虽然在德国的实务界曾认为,根据一般证明责任分配法则应负证明责任的人无法探查事实,而非证明责任相对人显然能对该事实作出必要说明时,诚信原则就能够对证明责任发挥相当作用[3](p·203)。但学说与实务一般采取较为保留的看法。③应当注意的是,虽然诚信原则也容易造成法律不安定性,故难以成为一般证明责任分配法则,但为了克服证明困难而作为证明责任减轻类型设定过程而言,应当视为诚信原则有其重要意义。④上述这些观点的精辟阐释,对于多元化价值衡平机制的形成,不无裨益。
(三)制定法原则与法官法原则
在实务上,按照规范说的观念,对证明责任及其分配基本规则的适用,应当由法官对立法者所制定的法规范按照规范说的基本原理进行分析,然后获得相应的依据。而对于证明责任及其分配例外规则的适用,实际上是对规范说的悖离,也就是当法官在对个案进行审理过程中,当认为适用规范说有违社会的公平正义时,将寻求采用新兴的理论学说或者价值判断标准对证明责任分配规则作出认定。由此可见,对于有关证明责任分配基本规则的适用涉及到对制定法的解读与应用问题,因此,可将其称之为制定法原则。相较而言,对于有关证明责任分配例外规则的适用,则实质上涉及到法官的据情裁量及判断问题,因此,可将其称之为法官法原则。
应当注意的是,在实行法官法原则时,涉及到法官针对个案情形,当认为适用基本规则有违公平正义时,有权裁量适用特定的例外规则判案。从具有可操作性的角度来看,对某一类新型案件的类型化,需要有一个逐渐认识、形成和发展过程。从以往的经验来看,特别是根据德国危险领域说的形成过程来观察,由此所形成的既定模式为,对个案中反复出现的某些特别情事,借助法官在裁判当中所作出的解释与阐明,从而成为新学说的形成根据。这种模式似乎已经成为大陆法系创设判例法学说的标准。由此可见,对案件的类型化并从中抽象出一般性的原理,是学者为创设某种学说的方法论问题,并非属于法官在判案过程中的职责。当法官在对个案进行审理并认为有必要对规范说(即有关证明责任分配的基本规则)进行悖离时,他必须通过寻求有关理论学说上所载明的有关证明责任分配的特别规则(例如,危险领域原则、盖然性原则、举证难易原则或证据距离原则、利益衡量原则等)来处理案件。
另外,即使当法官穷尽为他掌握的一切必要理论学说,仍无法对有关证明责任分配问题作出公平、合理的判断时,在这种情形下,法官应以不得拒绝裁判为由,按照为他所认知的通情达理的公平标准,来对个案中遇有的证明责任分配的疑难问题作出独立的判断。当然,在此情形下,由于受到审级制度的衡平与制约,为一审法院所作出的这类判决,应当被视为甘冒被上诉审法院驳回或纠正的风险,但这本来正是审级制度的功能与价值所在。
在此,应当注意的是,我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定:“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”按照规范说来对该条进行理解所取得的直接效果是,有关法律或者司法解释对通常所遇到的证明责任分配问题,一般不会作出具体的规定,而只能作出抽象性的规定,以便能够涵盖尽可能多的类型和数量的案件。对于抽象的证明责任分配规则,有必要根据规范说的基本原理,对有关法规范进行分析和识别之后才能得以具体的适用。凡是不能够被抽象的证明责任分配规则所覆盖的类型和数量的案件,通常属于特殊类型的案件,对于某些特殊类型的案件有关法律(包括诉讼法)或者司法解释会作出具体的规定。例如,我国民事诉讼法第64条第1款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”该司法解释第5条第1款规定:“在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”上述这些法律或司法解释有关证明责任分配的规定,均属于抽象性的基本规则,它们能够覆盖许多类型或数量的案件,但是,在适用过程中,如果不采用有关的理论学说如规范说等,就无法正确、合理地引伸出具体的证明责任分配规则。而按照规范说的基本原理,具体的证明责任分配规则应当从民法条文中求得,也就是将民法条文所涉及的各种规范分为基本规范与对立规范,由此而派生出不同类型的权利规范,再根据当事人所主张适用的法律规范的性质来决定证明责任的分配。
相对而言,我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条有关8种类型特殊侵权诉讼的证明责任规定,则属于法律对证明责任分配问题的具体规定。上述规定第7条中,“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时”的内容属于制定法原则的范畴,而“人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”,则属于法官法原则的范畴。
(四)正确地界定和处理不同证明责任规范(或规则)法源之间的界限与关系
因民事诉讼法通常采取辩论主义,因而证明责任分配的理论向来为各国民事诉讼法所面临的重要课题,但虽经法学者、实务家常年努力,迄今仍难称已有一放诸四海而皆准的证明责任法则。但一般认为,证明责任分配原则仍须学说与实务见解作为补充①。包括罗森贝克规范说在内的各种学说,在沿用其相应的方法及观点时,其所努力的共同目标均系试图为公平正义地解决实务问题提供一个适当的标准。因此,有关证明责任分配规则的设定与解读往往受有关理论学说的支配。从构成当今各国证明责任分配规则的渊源来看,它包括实体法、程序法、判例法、司法解释、理论学说,其中,按照实体法的民法条文来判断和寻求证明责任分配规则,不得不依据有关的理论学说,如规范说。而规范说的局限性则表现在,它所主张的证明责任分配规则基本上仅限于对于有关民法条文本身的理解,即主张某一法规范的适用效果的当事人,应当对因适用该法规范所依据的要件事实负担证明责任。因此,规范说所涉及的法律适用规范仅指实体法规范,而与程序法规范无关。当今程序法(主要指诉讼法)规范的发展趋势有与规范说相悖离的倾向,例如,我国台湾地区“民事诉讼法”第277条规定:“当事人主张有利于己之事实者,就其事实有举证之责任。但法律别有规定,或依其情形显示公平者,不在此限。”可见,我国台湾地区民事诉讼立法的有关内容既具有对规范说进行修正的功能,也具有与规范说相悖离的功能。我国最高人民法院司法解释既有对有关民法条文进行解释的内容,也有对民事诉讼法条文进行解释的内容。例如,我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、第5条第1款(即合同纠纷案件中有关证明责任的分配规则)系就证明责任分配说设有的概括性一般规定。
但是,笔者认为,鉴于当事人主张的事实相当庞杂,很难以一、二个原则来概括所有证明责任的分配,故此应就个案的具体情形,根据实体法的规定,并参酌有关学说来确定当事人的证明责任。我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条(即涉及特殊侵权纠纷案件中有关证明责任的分配规则)、第7条(有关证明责任的例外分配规则)则具有对规范说进行修正或悖离的功能。相较而言,德国、日本等国的民法及民事诉讼法均未就证明责任直接设有概括性或通则性的一般规定,故通常均委由学说、判例补充。可见,在实体法、程序法、判例法、司法解释、理论学说均作为证明责任体系当中有关分配规则渊源的情况下,从克服规范说的局限性的角度来看,有关实体法规范可以体现证明责任分配的基本规则,而程序法、判例法、司法解释、理论学说则可以体现证明责任分配的例外规则,而这些例外规则之间可以相互协调、互相补充,既能够发挥对规范说进行修正的功能,也能够发挥对规范说进行悖离的功能。
参考文献:
[1]陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》(第2册),三民书局有限公司1984年版。
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[4] [日]中野贞一郎:《あとがき》,《判例夕イズㄙ》,第553号。转引自陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年版。
[5]陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年9月版。
法律规则的结构形式范文6
关键词：风险隔离；银行监管；资产证券化；真实销售
1 风险隔离目标的实现遭遇挑战
1.1“真实销售”的真实性遭遇挑战
“真实销售”模式下的资产证券化，“真实销售”不仅是实现目标资产转移的操作手段，也是资产证券化中风险隔离的第一道防线，故“真实销售”能否切实实现关系到发起银行的风险转移的有效性。在资产证券化交易中，资产转移隐含者以下矛盾：一方面，证券投资者期望对发起人保留一定的追索权，若当资产不能实现时，可以实现对投资的担保，发起人为了获取更高的资产转移收入，也同意该条款；另一方面，发起银行为达到风险隔离的目的，必须遵守法律中的“真实销售”规则。[1]银行在此问题的抉择上，倾向于挑战法律规范，以取得较高的短期收益，之所以是短期的，理由在于风险的暴露需要时间，以及宏观经济现有状况的非持久性。由发起银行的道德风险行为对“真实销售”的挑战引起原有期望的风险隔离机制遭遇失败，资产证券化的法律风险骤增。
1.2 SPV独立性的风险暴露
在真实销售模式下，SPV设置的主要目的在于规避发起银行的破产风险，因此在构建过程中应当严格操作，尤其是在银行资产证券化下，要保证无论发起人发生什么问题，都不会殃及SPV，即实现远离破产的SPV。然而即使存在完善组建形式（主要为公司治理制度）、采取分科或双层结构、自身的业务范围的限制等防范措施，仍无法避免因发起人的原因导致的SPV的不安全。
2 风险隔离机制失败的原因分析
2.1资产证券化中银行监管力度的缺位
现实中，各国金融体制在组织结构上差异较大，形成不同的金融体系模式。理论上存在两大类型：以德国为代表的银行型的体制与以美国为代表的市场型的体制。[2]从20世纪90年代初开始，R.Merton and Z.Bodie 提出一套比较系统地金融体制分析框架——功能主义金融观点（Functional perspective），创立了从金融机构的功能的角度分析不同金融体系下银行的风险与监管这一全新方法。在储蓄向投资转化过程中，银行作为重要参与者，必然伴随着风险分散及监管问题，且不同金融体制在处理程序上差异化。[3]学者Allen and Gale 认为： 金融体系风险分散的功能可以划分为横向风险分担和跨期风险分担。依据此分析框架，证券市场相对发达的美国在资产证券化实施中，在横向风险分担上占有优势；而银行为主导的德国在纵向风险分担上的选择性相对强。正是基于根深蒂固的金融体制的区别，导致美德两国在相向风险监管上出现疲软倾向，同时市场本身不够完全以及银行固有的局限性，由前述的疲软状态引发的潜在风险不可避免。
2.2银行风险监管的国际化合作层次不高
资产证券化的风险隔离机制作为提高证券信用评级和转移风险的手段，实践中无论是发起人还是投资者都倾向于过于膨胀该机制的效果，易忽视新型金融活动所产生的新型金融风险，事实上风险并非可以依靠复杂的风险转移机制来换取迟软的金融监管，再说风险转移而并非是消除风险。随着银行表外证券化业务的增加，造成未被包含在资本比率中的风险累积化。[4]金融创新活动下，银行监管主体的松弛易引发银行为规避资本监管标准实行套利行为，在资产证券化中，银行的此种倾向不仅降低了银行资产质量，还扩大了银行系统性风险。监管资本套利鼓励银行将其高质量资产证券化，保留了受到监管资本要求的高风险资产。证券化趋于降低银行资产负债表保留的未证券化的资产的平均信用质量，从而监管资本比率不变，但是却造成总体风险增强，此外银行的财务报告监管资本比率根本不能表明银行的真实财务状况，势必存在导致整体性安全危机的隐患。日新月异的金融创新趋势，加剧全球银行体系（已不仅仅限于活跃的大银行）逐步一体化，任何一子系统的危机会迅速扩散到其他主体。在此背景下国际银行监管合作的呼声再次响起。监管协作并不绝对排斥监管竞争，关键问题在于，监管者及银行机构形成对因监管竞争带来的自由化的本质及自由化环境中固有的高风险的认识，以此不断完善银行也的监管机制。在此基础上的监管协作相比较单纯的金融竞争所带来的效益更高。[5]因此银行业在国际上的监管协调所产生的规避风险的效果是监管竞争与自由化所无法达到的。
3 风险隔离机制的法律完善
3.1证券化立法应当坚持保护投资者利益的法律原则
在金融资产证券化中，证券投资者、原始债务人等群体处于弱势地位，法律应当给予偏重型保障。资产的真实销售实质为债权让与行为，体现民商法律制度的价值取向，在债权让与过程中，应倾向保护投资者、原始债务人的权益，而非资产资产所有者即发起银行。
投资者的弱势地位主要源于信息分布的不对称，正是在信息获取上处在劣势，使得弱势者在交易中不得不面临强势主体的“败德行为”，承担过多的风险。[6]为促使证券化的正常运转和迅速发展，被投资者报以期望的风险隔离机制予以出现。然而银行对风险的保留份又再次挑战投资者的利益。在处理前述及的问题上，必须以保护弱势群体的利益为指导原则，不可因惧怕发起银行的不利选择而放弃有利于弱势群体保护的解决方案，这本身与监管的原则和价值相背离。美国事实上一直在寻求银行资产证券化中破产风险暴露的监管方案，起初通过采取双层SPV证券化结构，然而势必增加证券化的成本，发起银行为获取更高的利润空间，必然增加其道德风险的暴露。实务人士和相关学者力图推出进一步的机制，从而促使美国107届国会拟通过破产法修正草案。该草案的主要内容是对破产法典第541条关于破产财团的规定进行了有利于资产证券化的修正。具体规则是将证券化的基础资产隔离于发起人的破产财产之外，保障投资人的预期偿付。[7]
3.2风险隔离机制的法律救济
资产证券化中的风险隔离机制主要目的在于隔离发起银行的破产影响到投资者的预期利益，而非对SPV的破产隔离，虽然SPV作为证券发行人自身的破产可能影响到证券的偿付。若发起银行与SPV之间的资产转移为真实让与，即使SPV提出破产，其人格独立决定其依靠自由的破产财产承担投资人的偿付，发起银行并不涉及其中，此种情形的证券化流程属于理想型的资产证券化运作。然而实践并非理想，前以提到资产产权转移的认定的不确定、发起银行的破产等证券化风险暴露。学界称上述的风险暴露为资产证券化最大的法律障碍。 转贴于
问题解决的关键则是进行相关法律规则的修正。前已提到，美国曾提出破产法改革草案，然而因为“安然”事件而归于匿迹。事实上，风险隔离目标的实现最终表现为破产隔离的实现即特定目的机构不受发起人破产的影响，只有如此才能真正保护投资人的利益和资产证券化的顺利实施。资产证券化中实现破产隔离是资产转移的首要价值目标，真实销售一直被视为实现这一目标的重要手段，只有满足了真实销售的法律标准，当发起人面临破产时，已证券化的资产才不会归入发起人的破产财团，故有关真实销售的概念和判定标准问题，一直是理论界和实务界热议的焦点。作为资产证券化的基本构成机制，资产转移其是否实现真实销售这一问题虽然一直未予彻底解决，但在危机背景下发起人破产事件频频发生的情形下，其法律标准的讨论势必继续升温。在诸多破产案中，冠以“不死”传奇之称、拥有158年历史的雷曼兄弟的破产案格外引人注意，一时之间称为理论界和实务界争议的热点。雷曼兄弟公司自申请破产后，其申请出售旗下的有关业务，其中包括固定收益、股票、现金交易、经济业务、债券交易和咨询以及某些机构实体（例如：资产证券化中的特定目的机构），破产法庭针对此行为于当年9月19日举行了由数百名律师和专家参与的听证会对此申请予以审议，最终法庭准予出售，并发出“销售法令”。[8]雷曼的资产出售行为之所以引起资产证券化界的关注，关键点在于拟出售资产的范围，即破产财团的构成内容。雷曼兄弟公司是最早涉入资产证券化业务的公司之一，其破产财团确定问题上，资产证券化业务的相关资产的性质及是否纳入破产财团，无疑是对资产证券化基本原理运行效果的检验，更为确切地说是关于已证券化的资产是否实现法律上的独立；是否实现真实销售；是否实现与发起人的破产隔离的问题。破产法庭在处理上述问题时，迫切需要一个可以作为裁判真实销售性质的法律依据，虽然这一问题一直是理论界研究的热点和难点，但不能据此而松懈研究和探索，固然问题不会因某些论者的个别努力而立即解决，但不可因此拒绝和否认任何一份在此方面的努力和付出。
开展真实销售法律标准的探索，首先，有助于人士当前此方面所面临的实践挑战。尽管无论是理论上还是实务上均已认识到真实销售对于整个资产证券化交易的重要性，但有关真实销售的判定标准目前尚无定论，这种不确定性要求各国在进行相关立法和司法工作时应当审慎对待。其次，有助于提高资产证券化活动的安全性。证券化中各参与主体之所以特别关注真实销售的判定标准，追其溯源，目标实为实现与发起人的破产隔离，避免因引发对证券化的资产转移的性质的重新认定风险，最终影响到投资人的预期收益，削弱资产证券化这一金融工具存在和发展的根基。再者，有助于鼓励当代中国资产证券化中破产隔离机制的构建和真实销售法律标准方面的法制工作取得进展，以致改变现有的空白状况。
参考文献：
[1]彭冰.资产证券化的法律分析[M].北京大学出版社，2001年版，第75页.
[2]F.Allen and D.Gale：a welfare comparison of intermediaries and financial markets in Germany and the US，European Economic Review，39，pp.179-209，1995.
[3]吴晓求主笔.中国金融大趋势: 银证合作[M].中国人民大学出版社，2002年版，第29页.
[4]Susan Burhouse，John Feid，George French and Keith Ligon，FDIC：Basel and the Evolution of Capital Regualtion；Moving Forward，Looking Back，2003.1，巴塞尔新资本协议研究文献及评述[M].罗平编著.中国金融出版社.
[5]Giovanni Dell’ Ariccia ，Robert Marquez：Competition Among Regulators，IMF Thesis WP/01/73，2001.3，刘仁伍，吴竞泽翻译.国际金融监管前沿问题[M].中国金融出版社.
[6]吴晓求主编.现代金融——理论探索与中国实践——第七辑[M].中国人民大学出版社，2008年版，第160页.
