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买卖合同的法律特征范文1
[摘要]
本文对商品房买卖中的法律问题进行了论述,分析研究了我国现行法律法规的规定,对商品房买卖中涉及到的主要合同关系进行阐述,以期达到规范商品房买卖市场,促进房地产业的正常发展。
[关键词]商品房买卖订购书商品房预售按揭法律责任
一、商品房买卖的基本理论问题
(一)商品房的概念
广义的商品房指所有作为商品上市交易的房屋,包括开发商建造的房屋、私有房屋、经济适用房和房改房等。
狭义的商品房指房地产开发企业建造的用于向社会销售并转移所有权的房屋。除非特别说明,本文所称商品房是就狭义的概念而言。
商品房买卖合同是指出卖人转移在建或已建商品房所有权及相关财产权利予买受人,买受人支付价款的合同,是不动产买卖合同的最主要类型。一般来说,商品房买卖合同具有如下法律特征:
1.标的物在法律上呈现出较复杂的形态。
在我国,由于土地为国家所有,因此商品房所附着的土地权利并非所有权而是使用权。同时,随着经济发展水平的不断提高,人民对居住环境的要求越来越高,高层住宅和住宅小区的出现,使商品房买卖合同的标的物不仅限于土地使用权与房屋,还包括了建筑物和小区的公用设施的所有权及使用权。
2.标的物财产权的转移以登记为标志。是商品房买卖合同的主要法律特征。
我国《合同法》第133条规定:标的物的所有权自标的物交付时转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《城市房地产管理法》第60条规定:房地产转让或者变更时,应当向县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房产变更登记。《担保法》第41条规定:当事人以本法第42条规定的财产(主要为不动产)抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。可见我国立法对物权变动采登记或交付要件主义。就商品房买卖合同而言,其房屋所有权与土地使用权等财产权的转移也应以办理相关权属变更登记为标志。
3.行政干预色彩相对浓厚。
由于土地房屋类不动产价值较大,对国计民生影响甚巨,故各国法律对不动产买卖合同均有特别规制。在我国,由于土地为国家所有,加之国家对房地产开发过程的严格监控,对商品房买卖合同订立和履行过程的行政干预尤为明显,如对商品房预售合同采强制登记制度等。
(三)关于商品房买卖中订购书的法律问题
1.商品房订购书的概念
商品房订购书也称认购书,是指商品房买卖双方在签署正式的买卖合同之前所签署的合同文件,其主要内容包括定金条款、买卖特定商品房及在满足约定条件时签署正式买卖合同的合意等。
2.订购书的法律性质
从法律性质上分析,商品房认购书是一种预约合同。预约是指当事人双方约定负有将来缔结契约义务的契约,或谓当事人一方或双方预先约定将来订立具有特定内容之契约的契约。其将来应订立之契约则称为本契约或本约。商品房认购书的内容,是约定双方有义务在一定期限内洽谈购房合同,这种意思表示是明确的,具备合同法规定的合同成立的要件,因此商品房认购书本身就是一种合同。从法律性质上分析,商品房认购书是一种预约合同。订购书为预约,则双方在订购书中约定将要签署的正式的商品房买卖合同则为本约。
3.商品房订购书与购房合同
(1)商品房认购书与购房合同的关系
商品房认购书不是购房合同的从合同。商品房认购书约定的是一种行为义务,并不依赖于将来可能洽谈的购房合同的效力。将来双方不洽谈购房合同,也不会导致商品房认购书的无效,不影响双方应当履行的善意洽谈义务的存在,所以它是一种独立的合同,而不是购房合同的从合同。
(2)具备商品房买卖合同的主要内容的商品房认购书的法律性质
在商品房认购书具备购房合同主要内容的前提下,如果开发商收受了购房款的,应当把商品房认购书认定为购房协议。这种观点得到了司法解释的支持。商品房解释第5条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。”司法解释的观点表明,虽然《商品房销售管理办法》规定商品房销售应当订立书面购房合同,但书面购房合同并非买卖关系的生效条件。如果具备了主要内容,并且买房人收受了购房款,就应当将商品房认购书视为购房合同。
笔者认为,这种观点有值得商榷之处。首先,因为商品房销售管理办法第十六条规定的购房合同主要内容多达十三项,如果按照这一标准,几乎没有一份商品房认购书能够符合条件,这样做显然不利于保护认购书守约方的利益;其次,由该条解释可以推论出,认购书被认定为本约,除合同条款齐备外,还应具备合同实际履行条件。一般讲,只要合同条款齐备、明确,不存在法律或事实上的障碍,无论合同名称如何,都应认定其为本约,无须附加实际履行内容。我国《合同法》第61条规定:合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。第12条规定合同一般条款有当事人、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任及争议解决方法等,由此观之,在双方就当事人、标的、数量三者未约定或约定不明时,不得依有关条款或交易习惯径行确定。一般来说,不动产买卖合同成立的要件应较动产买卖合同为严格,价款条款的确定或可确定性应为必要。《法国民法典》第1108条规定,合同只有在其具有确定的标的物时,方为有效。第1591、1592条规定,如当事人未确定买卖的价金或指定第三人确定价金,则合同不成立。依解释,所谓标的物必须是具有特定品质和可确定数量的财产,其价格也应是可确定的,在满足这些条件的前提下,合同成立。从订购书的内容来看,其通常具备了当事人、标的物、数量、价款这几项条件,应有不容置疑的确定性,应为合法成立的合同。只要商品房认购书确定了房号和价格确定方法,并可以据此确定面积等事项,或者能够确定房屋总价款,那么就已经具备了购房合同的必要条件,除非有相反证据,否则订购书的法律性质应为已合法成立的合同。
二、商品房预售的法律问题
(一)商品房预售合同的概念
商品房预售合同是指房地产开发经营企业与承购人就转移在约定时间内建成的商品房所有权及商品房暂用范围内的土地使用权,支付商品房价金等事宜所达成的书面协议。预售是目前我国房地产市场商品房交易的主要形式。
(二)商品房预售合同的法律性质和特征
1.商品房预售合同的法律性质
商品房预售合同虽名为预售,但不是买卖预约,而是本约,是买卖合同,只是房屋交付期在约定的将来的某一时间。买卖双方关于房屋面积、价金、付款方式、交房期限、违约责任等问题均明确约定,无须将来另行订立买卖合同,即可直接依约履行并办理房屋产权过户,达到双方交易目的。
2.商品房预售合同的特征
第一,商品房预售合同的标的物在签约时尚不存在。一般的房屋买卖合同的标的物是现成的物,而商品房预售合同的标的物是正在建造的、在未来约定的时期内竣工的商品房。
第二,商品房预售人在未来约定的时间交付商品房,而商品房预购人则预付商品房价金。
第三,商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门备案。
(三)商品房预售合同登记的法律性质及效力
1.商品房预售合同登记的法律性质
商品房预售合同登记是不动产登记的一种,性质属于预告登记。所谓预告登记是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权而为的登记,是德国中世纪民法创立的制度。一般的不动产登记登记的权利是不动产物权,如所有权、抵押权等,而预告登记登记的权利是请求权,该请求权的内容是在将来请求发生物权变动。一经预告登记,预购人的请求权便取得了对抗第三人的效力,故预告登记使合同债权具有物权性质,是一种典型的债权物权化。
2.商品房预售登记的效力
第一,优先购买权。通过预先登记,预购人取得了优先于其他人而购买特定的商品房的权利。从而将物权的公示手段用于对债权的保护,使该项请求权具有了对抗第三人的效力。第二,期待权。通过预售登记,将使预购人取得对未来房屋所有权转移的期待权。我国《城市房地产管理法》第44条第2款的规定:“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”我国法律通过预售合同登记对开发商预售行为的合法性进行审查,以维护预购人的利益。
(四)商品房预售合同转让
1.商品房预售合同转让的概念
商品房预售合同转让是指商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让他人的行为。我国《城市房地产管理法》第45条规定:“商品房预售的,商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题,由国务院规定。”这一规定实际上是对商品房的预售合同转让的认可。
2.商品房预售合同转让的法律性质
我国预售合同转让的法律性质是债权转让和权利义务转让。预购人已全部履行合同义务所作的转让是债权转让,债权人应通知债务人。预购人只部分履行合同义务所作的转让,则是权利义务转让,事先应征得预售人同意。预购人没有履行预售合同的任何义务时,预购人无权转让该预售合同,即预售合同中不存在债务转让。因为债务转让必须征得预售人的同意,预售人不可能同意预购人单纯的牟利转让;即使不以牟利为目的,预售人对预售合同享有请求解除权,并要求预购人承担缔约上的过失责任,预购人不能通过转让预售合同逃避应负的法律责任,同时我国法律严禁倒卖合同、买空卖空的行为,更不允许利用预售合同进行变相的期货交易。
三、商品房买卖按揭法律问题
(一)商品房买卖按揭的涵义
按揭一词来源于英文mortgage,在英国的法律体系中,mortgage一词是由mort和gage组成,Mort源于拉语mortu.,其基本的含义是“永久,永远”,而gage的含义为“质押,担保”。中国大陆所称的“按揭”据称是从我国香港地区传入大陆的,它是英文"mortgage"广东话的谐音。我国大陆地区所指的按揭,是指购房人将与出卖人之间签订的商品房买卖合同的标的抵押于银行,银行将一定数额的款项贷给购房人,并以购房人的名义将款项交与房地产商的法律行为。
(二)商品房买卖按揭的法律特征
1.主体包括三方:即购房者、房地产销售商及按揭银行。
2.按揭法律关系的内容有三点,即购房者与房地产销售商之间的买卖合同关系、购房者与按揭银行之间的借款合同关系和购房者与按揭银行之间的担保法律关系。
3.按揭法律关系的标的物与担保合同的标的物具有同一性,这是按揭的最大法律特征。
4.按揭权人实现按揭权可采取两种方式,一种是折价或以拍卖变卖标的物所得价款优先受偿;一种是在合同中约定回购条款,由房地产销售商向银行回购标的物,并以回购款优先偿还银行贷款。
(三)按揭中的各方法律关系
从我国现行按揭中的法律关系来看,其所涉各方主体主要包括银行、开发商、购房人(亦即借款申请人)、保险公司四方。各主体之间的法律关系分别为:
1.购房人与开发商之间的商品房买卖关系。购房人欲以按揭的形式购买房屋,首先必须与开发商签订商品房买卖合同,约定购买特定的房屋,并在付款方式中约定以银行按揭的方式付款。
2.购房人与银行之间的借贷关系。购房人在与开发商签订买卖合同后,应按规定提供相应文件资料,向银行申请个人住房(或商业)抵押贷款,银行则根据申请人的身份情况、资信状况确定同意借款的年限及成数,双方同时签署借款合同。
3.购房人与银行之间的抵押关系。购房人在向银行申请借款的同时,要将所购房屋在取得产权证后抵押给银行,为向银行申请的按揭贷款设立抵押,如购房人在未按借款合同约定偿还银行借款时,银行可以实现抵押权,将购房人抵押之房屋折价、变卖或申请法院拍卖并以所得款项优先受偿。
4.开发商与银行、购房人之间的担保关系。在按揭过程中,银行往往会要求开发商为购房人提供阶段性的担保,即在购房人所购房屋办理完抵押登记之前,由开发商为购房人所欠银行债务承担担保责任,购房人若不还款,开发商应当承担保证责任。
5.购房人、银行与保险公司之间的保险关系。购房人在将所购房屋抵押给银行时,必须就抵押物(所购房屋)在借款期间投保财产险,并指定银行为第一受益人。
6.开发商与银行的回购关系。从法律角度看,按揭过程中的回购存在两种情形:一种是在购房人所购房屋取得房屋产权证之前,开发商履行回购义务的,其实质是由开发商解除与购房人的买卖合同,并非法律意义上的回购行为;另一种是在购房人取得所购房屋的产权证后,开发商按条款约定回购购房人的房屋,双方又产生一次房产的过户行为,此时才是真正的法律意义上的回购。
上述各法律关系看似独立,实际他们之间联系紧密,共同构成了按揭的各方法律关系体系。按揭中的贷款关系和买卖关系应当作为一个整体,不能抛开一种法律关系来谈另一种法律关系的权利义务。基于保证、抵押法律关系的保证和抵押合同都是借贷合同的从合同,保险关系和回购关系是对借贷关系保障的补充。
(四)房屋按揭的若干实务问题
1.按揭中房屋买卖合同和借款合同之间的关系
商品房买卖合同与按揭借款合同之间不是主合同与从合同的关系,具体分析如下:
首先,购房人选择按揭付款方式后,必须按照开发商的要求与指定的按揭银行签订借款合同,由按揭银行向购房人发放贷款并应购房人的委托直接将贷款划给开发商。由于按揭银行是与开发商存在约定的特定银行,购房人不能与其它银行做按揭,借款的目的就是为了支付购房款,开发商和按揭银行之间存在一对一的销售和融资合作关系,相互依存。因此说,借款合同在发生上对商品房买卖合同具有一定的依附性。其次,当商品房借款合同被宣布无效或者被撤销以后,并没有使借款合同被宣布无效或被撤销的情形出现,商品房借款合同在效力上对商品房买卖合同不具有从属性。第三,商品房买卖合同订立以后,当出卖人将符合合同约定的商品房交付予买受人时便完成其义务,商品房买卖合同因履行完毕而消灭,但按揭借款合同并未消灭,所以,商品房借款合同在消灭上与买卖合同不具有从属性。
通过以上分析可得出结论,商品房借款合同并不是商品房买卖合同的从合同,商品房买卖合同与按揭借款合同之间具有紧密联系而又相互独立的合同关系。
2.按揭借款合同与房屋抵押合同之间的关系
抵押合同与借款合同之间的关系属于担保法规定的主从合同关系,抵押合同属于借款合同的从合同,借款合同无效、被撤销、解除的,抵押合同也随之无效、被撤销或解除。因借款合同解除导致抵押合同解除的,依照担保法司法解释第十条的规定,主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任,作为抵押物的房屋仍不免除物上担保责任。我国担保法规定房屋抵押权的成立以办理房屋抵押登记为生效要件,由于借款合同和抵押合同可能签订在期房阶段,也可能签订在现房阶段,购房人作为抵押人在抵押时可能尚未占有房屋,或者未取得房屋的产权证,因此,按揭贷款中的抵押登记性质上属于抵押预告登记,也叫“预登记”,待购房人产权证办妥后,再进行房屋他项权登记。购房人在抵押房屋的同时,还要将商品房销售合同正本交付银行,在日后办下房产证后,房产证也交押于银行。买卖合同与房产证是购房人拥有房屋产权的重要凭证,将这些重要凭证交付银行占有,近似于英美法系中“权利凭证占有式按揭”。
四、商品房买卖中开发商的法律责任问题
(一)房地产广告和宣传资料与开发商的法律责任
在房地产销售中,广告和销售宣传资料对购房人起着非常重要的作用。在许多情况下,开发商的商品房销售广告承诺的条件较多,而在实际签订合同时又借口仅是宣传而已,并不将广告中所宣传的许多条件写在合同中,以广告对其不构成约束力为由推脱责任。建设部公布的《商品房销售管理办法》第15条规定:“房地产开发企业、房地产中介服务机构的商品房销售广告和宣传资料所明示的事项,当事人应当在商品房买卖合同中约定。”这就意味着广告中的主要条件就是未来房屋买卖合同中开发商的义务,如果开发商在销售合同中未列明其在广告中所告知的条件,开发商就要承担一定的责任。商品房《解释》第三条明确规定:如果开发商对开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对购房人是否订立买卖合同,或者对房屋价格的确定有重大影响的,应视为合同内容。哪怕这样的说明和允诺没有写到合同中,对开发商也有法律上的约束力。此条所指的“相关设施”,应当是指《商品房销售管理办法》第十六条规定的“供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施”。只要开发商在广告中对上述内容作了具体说明或允诺,但实际不能做到或有所改变的,都属违约,应承担相应的违约责任。
虚假售楼广告,曾使不少购房人利益蒙受重大损失。所谓虚假广告实际上是广告主不准备真正兑现,而是以此作为一种商业手段而达到其营利目的所做的不真实的、甚至是欺骗性的、误导性的宣传。借助虚假广告致使购房者与其签订合同的开发商,实际上是对购房者的利益实施的一种侵权行为。购房者可以要求开发商予以赔偿或退房等。在这一民事法律关系中,侵权一方要返还不当得利,并对被侵权方的损失予以赔偿,所以,如果开发商虚假广告是要最终承担法律责任的。
二、已售出的房产,在未办理产权证前,又抵押给第三人的法律责任
由于现在房地产开发规模较大,所需资金也较大,很少有开发商能够独立支付全部建设资金,有个别开发商为筹集资金,将已售出的房产再次抵押给银行以获得贷款,这种做法可能侵害购房者的利益。依照我国法律规定,在房产售出后,只要将房屋的买卖合同按照有关国家规定在房地产管理部门进行了登记,该项房地产交易即告成立,涉及的房屋也就从开发商手中转移到了购房者手中。如果此时开发商再将房屋进行抵押,无疑是将自身没有所有权的财产进行抵押处置,这是侵犯购房者所有权的行为。负有法律责任的开发商应承担因此给购房者造成的损失。
三、房屋不能按期交付的法律责任
开发商逾期交房的情况大致有:开发商根本不具备房地产开发的主体资格,其所开发的房地产项目并未取得政府有关主管部门的正式批准;房屋尚未完工;房屋本身虽已完工,但合同中约定了相关配套设施不能同时交付使用;未通过政府部门的验收等。逾期交房作为明显而严重的违约行为,开发商需要承担买卖合同及法律规定的违约责任。首先是需向买方支付违约金。如果在宽展期内,开发商需按日支付违约金;如果超出宽展期开发商仍无法交付,而客户又要求解约、退房的,开发商需要退还客户已交全部房款,以及合同约定的违约金。如合同约定的是定金罚则,则开发商需向买方双倍返还定金,并支付全部款项的利息。
四、开发商因自身原因,不能按期取得房产证的法律责任
买卖合同的法律特征范文2
王海 长春理工大2013届法学院民商法专业研究生
侯德斌 长春理工大法学院讲师
摘要:当前,随着房地产市场的不断开发以及商品房交易的不断增加,商品房买卖合同纠纷也越来越多,本文旨在厘清商品房买
卖合同中的一些基本问题,并对其进行探讨、研究。
关键词:商品房;买卖合同;生效要件
一、商品房买卖合同的概念和性质
商品房买卖合同,是指房地产开发企业将尚未建成或已竣工
的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人,买受人支付价款
的合同商品房买卖合同分为预售合同和现售合同两种形式,普遍
认为区分预售和现售的标准是商品房买卖合同双方当事人在签
订合同时合同的标的物即商品房是否已经竣工并且经过有资质
的法定建筑质量监督检验机构验收合格。目前,学界对于商品房
现售合同的性质已没有争议,但对于商品房预售合同的性质还存
在很多不一致的观点。主要有以下几种学说:
第一种观点认为,商品房预售合同是委建合同,根据此种观
点,商品房预售合同的性质实际上属于加工承揽合同,加工承揽
是指承揽人按照定作人的要求完成工作成果,定作人给付报酬的
行为的合同。即在商品房预售时,实际上买受人被看成是委托人,
出卖人(房地产开发企业)被看成是受托人,购房款被看成是委
托人支付给受托人的报酬。买受人委托房地产开发企业帮助其完
成商品房的建造,在受托人(房地产开发企业)交付其完工产品
即商品房已完工并经有关机构验收合格后,由出卖人支付其一定
的工作报酬。但是,笔者认为,将商品房预售合同的性质界定为
承揽合同还值得商榷。虽然加工承揽行为与买卖这种转移标的物
的所有权的行为在某些情况下容易混淆,尤其是定作人提供原材
料的情况下。但是一般情况下还是很好区分的。况且,在商品房
的预售过程中,预购人通常不会提供商品房的建造材料,更不会
像承揽合同中那样由定作人提供图纸,建设方案等。预购人只关
心商品房是否能够按期交付。至于由谁设计、由谁施工、以及监
管,预购人并不在意。且商品房的竣工验收是由法定的机构来完
成,并不是由所谓的定作人房地产开发企业来完成,所以笔者认
为商品房的预售合同不是加工承揽合同。即不是委建合同。
第二种观点认为商品房预售合同是期货合同,此观点认为商品
房预售的性质是“房屋的期货交易”,从而区别于成品房的买卖。
在商品房预售合同中,标的物是尚未建造完成的房屋,其交付时间
一般都很长,这与期货的交易类似。但是我们仍不能将商品房的交
易视同为期货的交易,因为在期货交易过程中,大部分的市场参与
者的主要目的是转移价格风险或赚取风险利润,而不是追求实物或
金融证券的交割。且在期货交易中,标的物的价格在交易期限到来
之前是不确定的,只有在期限来临之际,标的物公开成交之时其价
格才能最终确定。但是在商品房预售过程中,虽然作为标的物的商
品房尚未建成,但是,商品房的质量、数量、面积、价格和交付时
间均已在预售合同中明确载明。此外、根据国际交易惯例及我国实
践中的期货交易实务,一般情况下,不动产也不是期货交易的标的。
加之商品房预购人的目的是获取房屋,而不是将商品房作为套期保
值或者增值的工具。因此,不能将商品房的预售等同于期货交易,
也不能商品房预售合同看成是期货合同。
第三种观点认为商品房预售合同是远期交货的买卖合同。此
种观点认为,在商品房的预售过程中,房地产开发企业即预售方
从土地的开发投资到房屋的建造再到房屋的竣工交付,通常都需
要很长的一段时间。在签订商品房预购合同时,预购方一般需要
先支付部分定金或者是部分的购房款,但预售房即房地产开发企
业并不立即交付房屋,而是在约定的将来某个确定的日期交付,
所以,商品房的预售属于一种远期交付标的物的买卖行为。商品
房的预售合同也就是一种远期交付标的物的买卖的买卖合同。其
在成立条件,合同的生效、变更、履行、以及责任承担方面与买
卖合同并无区别。只是标的物的交付时间不同而已。
笔者同意第三种观点,即认为商品房预售合同是一种远期交
付标的物的买卖合同。
二、商品房买卖合同的特征
商品房买卖合同由房地产开发企业销售其开发建设的商品
房的一种房屋买卖合同,其主要有以下特征:
第一、主体一方确定,出卖人仅为房地产开发企业。在商品
房预售合同中,其中一方当事人是特定的,即房地产开发企业。
所谓房地产开发企业,是指是以营利为目的,从事房地产开发和
经营的企业。在我们的生活中,每当有房地产楼盘开盘销售时,
买受人大部分接触的都是营销商而不是房地产开发企业。需要指
出的是,这些营销商并没有商品房的出卖人主体资格,他们只是
帮助房地产开发企业代销或者包销,然后由房地产开发企业按照
约定支付其一定的报酬。无论是报销还是代销,营销商都是以房
地产开发企业的名义进行销售行为,而不能成为商品房买卖合同
的出卖人。其本身不具备商品房出卖人的主体资格。
第二、标的物具有的多样性。在传统民法领域,不动产买卖
主要以转移不动产所有权为目的,其标的物主要是不动产的所有
权。但在我国,由于我国土地所有权属国家所有,因此,在商品
房买卖合同中,其标的物主要是商品房及其所附着的土地使用权
而非所有权。此外,还包括建筑物所在小区的公用设施的共有权
以及基于共有权而产生的管理权。
第三、合同具有较强的行政干预性。所谓行政干预性,是指
行政机关运用法规、经济、政策等手段,对有关国家事务的运行
状态和关系进行强行的干预以进行调节,从而保证国家的政治、
经济、文化等方面的持续、健康、协调发展。由于一般的商品房
买卖合同涉及的标的物特殊,且涉及金额巨大,对国计民生和社
会的稳定影响较大,因而世界上大多数国家都和地区对于商品房
的买卖这一领域都规定了较为严格的行政法律法规。如许可制
度、登记制度、公示制度等。以确保交易的安全和社会的稳定。
保障当事人双方的经济利益。
三、商品房买卖合同成立要件
商品房买卖合同作为合同的一种,其与一般合同的成立要件
并无太多区别,其成立要件如下:
第一、商品房买卖合同的出卖人必须是取得房地产开发资格
的法人组织,即房地产开发商或房地产开发企业。且房地产开发
商或企业应当拥有所出售商品房的所有权和土地使用权,并且经
申请获得《商品房预售许可证》等有关许可。没有取得《商品房
预售许可证》的,不得进行商品房销售。
第二、商品房买卖合同的双方当事人,必须具备完全民事行
为能力。无民事行为能力或限制民事行为能力者所订立的商品房
买卖合同不能成立。且当事人的意思表示必须真实,当事人内心
的效果意思必须与其表意行为保持一致,商品房买卖合同的订立
必须是出自双方当事人共同的意愿。
第三、商品房买卖合同的订立不得违反法律的强制性或禁止
性规定。首先,商品房买卖合同在内容上必须符合法律的规定,
不得违反法律的强行性或禁止性规定。其次,商品房买卖合同在
形式上必须采用书面形式。最后,在合同生效后,当事人还应当
按照法律的规定到相关单位办理房屋产权变更登记和土地使用
权变更登记。
四、商品房买卖合同的生效要件
(一)商品房现售合同的生效条件
商品房买卖合同的生效条件分为两类:一类是商品房现售合
同的生效要件;另一类是商品房预售合同的生效要件。
商品房现售合同的生效要件如下;
首先、房地产开发商必须是拥有房地产开发企业资质证书和
房地产开发企业法人营业执照的企业法人。
其次、房地产开发企业必须取得土地使用的批文或者土地使
用权证,并取得规划许可证、施工许可证等。
再次、作为标的物的商品房已竣工并经有关单位验收合格。
最后、买受人和房地产开发商已经签订了商品房买卖合同,
且双方的合同不违反相关法律规定。
(二)商品房预售合同的生效条件
商品房预售合同的生效要件除了需要具备现售合同生效需
要的一般要件外,还需要以下特殊条件:
第一、房地产开发企业必须已经取得商品房预售许可证。
第二、房地产开发企业必须取得土地使用权证书,并已经支
付了全部的土地使用权出让金。并按照相关法律的规定取得规划
许可证和施工许可证。
总之,随着房地产企业的不断发展,买房群体不断增多,商
品房买卖合同越来越备受人们的关注,有必要对其就行深入的探
讨、研究。
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[10]肖彦金.《预约研究》.华东政法大学2012年硕士论文.
[11]俞意.《房屋买卖预约合同法律效力研究》.华东政法大学
2013年硕士论文.
作者简介:
王海,长春理工大2013届法学院--民商法专业研究生,学号
买卖合同的法律特征范文3
关键词:认购合同;预约
中图分类号:D920.5文献标识码:A文章编号:1005-5312(2012)12-0288-01
一、商品房认购合同的概念
商品房认购合同是指商品房买卖双方在签订商品房预售或销售合同前所签订的拟购买商品房或拟签订商品房买卖合同的文书。该认购合同签订后,认购人会交付一定的定金,约定在一定期限内与开发商签订购房合同,开发商在约定期限内为认购人保留指定的房屋,不得预订、预售或销售给他人。
二、理论界、司法界对商品房认购合同的法律性质的观点
1、从合同说。该观点认为,商品房认购合同是相对于正式的购房合同而言,具有从属性和依附性,必须以正式购房合同的存在而成立、生效,是正式购房合同的从合同,两者之间存在一种制约依存关系。
2、担保说。该观点认为,签订商品房认购合同的主要目的是担保购房双方在约定的将来某个时间能够订立正式的购房合同,商品房认购合同的主要内容为定金条款,其内容符合《担保法》的有关规定,因此应该认定为担保合同。
3、买卖合同说。该观点认为,在商品房认购合同中,当事人双方平等自愿地表达了商品房买卖的真实意思,并且就权利义务进行协商达成了一致,所以商品房认购合同应当视为买卖合同,日后的正式商品房买卖合同只是对认购合同部分内容和条款的补充和完善。
4、要约说。该观点认为,商品房认购合同是房地产开发商向购房者发出的单方订约的意思表示,包涵了三方面主要内容:一是希望与购房者订立购房合同的准确的意思表示;二是明确提出了各项条款供购房方考虑;三是给购房方规定了一个答复的期限,以便于对方及时答复。因此,商品房认购合同具有要约性质。
5、意向说。该观点认为,商品房认购合同仅是当事人洽谈商品房买卖事项形成的初步文件,双方仅达成购买商品房的初步意向,只能是买卖双方初步的意思表示,因此应该看作是双方的一种买卖意向,不具有法律效力。
6、预约说。该观点认为,签订商品房认购合同是为了约束双方的交易行为,并为将来签订正式商品房买卖合同做准备,是约定双方有义务在一定期限内洽谈购房合同,具备合同法规定的合同成立的要件,因此,商品房认购合同本身就是一种独立的合同,其具有预约的特征及效力。
在司法审判实践中,法官对商品房认购合同性质的认定,归纳起来主要有两种观点:
1、认购合同是预售合同。这种观点认为,认购合同是买卖双方在平等自愿基础上的真实意思表示,是在商品房正式合同签订之前签订的,与商品房预售合同具备相同内容和效力范围,因此应该将商品房认购合同等同于正式预售合同。2、认购合同非独立合同。这种观点认为,商品房认购合同并非独立的合同,因为商品房认购合同仅是对签订正式商品房买卖合同的相关事宜的约定,不具备独立合同所应具备的内容,因此不能认定为独立的合同。
三、商品房认购合同是一种独立的预约合同
1、形式上进行认定。由于商品房认购合同是商品房买卖双方约定在一定期限内洽淡、协商、签订商品房买卖合同的约定,是对设立预订商品房权利义务的合意,商品房认购合同是平等主体之间为设立买卖商品房民事权利义务关系而签订的协议,认购合同应为独立的合同。
2、内容上进行认定。商品房认购合同应属于商品房买卖合同的预约合同,与商品房买卖合同之间是预约与本约的关系。认购合同是买卖双方就签订商品房买卖合同相关事宜进行的约定,不是对商品房买卖结果进行直接确认,所以不应从于商品房买卖合同。认购合同与商品房买卖合同之间还存在许多不可预测的环节与风险,如果将认购合同直接认定为商品房买卖合同,那么开发商在掌握优势信息的情况下,可能附加种种不合理条件,强行要求买方履行此“买卖合同”或承担违约责任,则会严重损害买方的利益。
买卖合同的法律特征范文4
原告王玉祥与被告李海娟排除妨害纠纷一案,原告诉称:2011年原告因拆迁安置,取得了位于如皋市如城镇大殷小区包括讼争房屋101幢204室在内的房屋三套。原告拆迁安置取得的三套房屋均系农村集体土地上的房屋,无房屋产权证,也即习惯所称的小产权房。2012年11月原告之子未经原告同意将原告安置房中的101幢204室出借给被告使用,原告多次催告被告归还房屋,被告均拒不归还。被告非法占有、使用原告的房屋,侵犯了原告的合法权益,且给原告造成了损失。现诉至法院,要求被告立即从如皋市如城镇大殷小区101幢204室迁出,将房屋恢复原状,并赔偿原告房屋租金损失5600元。
原告提供了搬迁安置合同、交房通知单,证明原告王玉祥系该讼争房屋的所有人,该房屋系农村集体土地的安置房,属于小产权房,安置人于2012年11月15日将房屋交付给原告。对于原告主张的租金损失,原告未能提供相应证据予以证明。
被告辩称:原被告之间并非借用关系,而系房屋买卖关系,且因该房屋系小产权房,故不属于人民法院的受案范围,请求法庭驳回原告的。
被告为证明双方系买卖合同关系,提供了三份录音,并申请两名证人阙文萍、阙文梅出庭作证。
经审理查明: 如皋市如城镇大殷小区101幢204室系原告王玉祥所有的农民集中居住安置房,无产权证,即俗称的“小产权房”。2012年11月,被告李海娟从原告之子处取得房屋钥匙,后装潢居住至今。
二、案情分析
本案的争议焦点一:原被告双方之间是否存在房屋买卖合同关系。
第一种观点:原告认为,原告在拆迁的时候确实有过买卖房屋的意向,但后来双方对于房屋的价格等具体事宜没有达成合意,而且被告也没有向原告支付房款,双方之间不存在买卖合同关系。被告辩称双方存在买卖合同关系,对买卖合同成立的举证责任在被告。被告提供的录音,也只能表明双方曾有买卖房屋的意向,并未谈及价款及交付等具体事项。关于证人陈述的内容,大部分是听被告本人陈述,并非自己亲眼所见、亲耳所听,也仅能证明双方曾有买卖房屋的意向,但是就价款一直存在争议。且被告居住以来,一直未能给付原告任何款项。
当事人订立合同,采取要约、承诺方式。一方当事人发出要约,要约内容必须具体明确,另一方当事人作出承诺,承诺到达要约人时生效,承诺生效时合同成立。从原被告双方的陈述及所提供的证据看,双方曾有房屋买卖的意向,但是就房屋价款等合同的实质性内容一直未能达成一致意见,双方之间未能产生一组有效的要约和承诺。且从买卖合同的法律特征看,买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。买卖合同属于诺成合同,买卖合同自双方当事人意思表示一致,即双方达成协议之时起成立。从被告提供的证据来看,双方就房屋的价款一直未能达成一致,未形成买卖房屋的合意。对于被告辩称的双方一开始谈好价格是178000元,因未能提供证据予以证明,本院难以认定。且被告主张双方采取口头协议的方式形成房屋买卖关系,如依被告所说双方是买卖关系,既然被告已经实际占有该房屋,就应该支付对价,但被告一直未能给付原告“购房款”,不符合买卖合同的特征,被告的该项主张,本院难以采纳。故本院认定原被告双方之间不存在房屋买卖关系。
第二种观点:被告于2012年11月取得房屋钥匙,之后进行装潢入住,原告辩称被告是未经原告同意从原告之子处取得钥匙,其子不属于房屋共有人,无权处分房屋。经查,被告占有的房屋与原告居住的房屋系对门,装潢基本在同一时间段,原告称其不知道被告入住,显然不符合常理。原告在应当知道被告未经其同意取得讼争房屋的钥匙入住后,并未提出异议,可以视为其对儿子无权处分行为的追认。且从被告提供的录音证据和申请出庭作证的证人证言可以看出,双方确实产生过买卖房屋的意向,虽没有签订书面合同,但是被告在取得房屋后,进行装修并入住,被告是以所有的意思对房屋进行占有,而并非原告所说的借用。被告提供的录音证据与证人证言中,均多次涉及房屋买卖和价款的问题,各项证据可以相互佐证,形成完整的证据链,证明原被告双方之间系房屋买卖关系。
本案的争议焦点二:是否应该支持原告的诉讼请求,判令被告从讼争房屋中迁出。
第一种观点:不管是双方之间是否存在买卖合同关系,原告的诉讼请求都应该得到支持。一、如果双方之间不存在买卖合同关系,则被告对房屋的占有属于无权占有,占有的不动产被侵占的,占有人有权请求返还原物,对妨害占有的行为,占有人有权请求排除妨害。二、如果双方之间房屋买卖合同成立,因为本案讼争房屋是所谓的“小产权房”,根据国务院办公厅2007年下发的《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》第2条规定:“关于宅基地农村住宅用地只能分配给本村村民,城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或'小产权房'”。以及【1999】39号《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第2条规定:“农民集体土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设;……农民的住宅不得向城市居民出售,……”。 “小产权房”是禁止买卖的。依据《合同法》第52条第5款的规定,双方之间的买卖合同属于无效合同。无效的合同自始没有法律约束力,因该合同取得的财产,应当予以返还,故被告应当从讼争房屋中迁出。
第二种观点:应当裁定驳回。一、因农村集中居住房的开发建设及销售,涉及政策因素较多。对房屋开发主体资格、购买人的主体要件、土地使用权、房屋产权性质等有很多政策性的规定尚待明确。因此,法院不能按照普通的房屋买卖合同及所有权争议予以受理,不属于人民法院受理民事案件的范畴。二、因原告所取得的讼争房屋是拆迁安置房,未发放产权证,难以证明原告的主体资格。故应当裁定驳回。
买卖合同的法律特征范文5
Abstract:Inreality,thedisputescaseofcommodityhousetradingappearoneafteranother.Themaincauseoftheiremergenceisthatthebuyerinthecontractdoesnothaveaclearunderstanding.Inordertoreduceconflictsbetweenthebuyersandsellers,thispaperexplainsseveralimportantcommercialcontractsappearedincommodityhousetrading.
关键词:商品房认购书;商品房预售合同;商品房买卖合同
Keywords:subscriptionbookofcommodityhouse;salecontractofcommodityhouse;contractsofcommodityhousetrading
1商品房买卖中的合同
1.1商品房认购书的基本内容
1.1.1商品房认购书的概念在商品房买卖过程当中,开发商一般先与购房者签订认购书,作为买卖合同签署前双方行使权利承担义务的书面凭证。商品房买卖认购书,是指房屋买卖双方在订立正式的房屋买卖合同前所签订的文书,约定将来订立正式的房屋买卖合同的合同。[1]签售的目的在于对双方交易房屋有关事宜进行初步的确认,买受方往往以一定数额的定金作为协议的担保。商品房买卖认购书在实践中称谓不一,如认购意向书、购房订购单、购房预订单、订购房屋协议等。
1.1.2商品房认购书的特征商品房买卖认购书的内容一般包括:双方当事人基本情况;房屋基本情况(含位置、面积等);价款计算;订立正式购房合同的时限约定。认购书是买卖双方就签订商品房预售合同相关事宜进行的约定,不是对商品房买卖结果进行直接确认。商品房认购书的订立相对比较简单,一般是购房者与开发商采用合同书形式订立合同,该合同自双方当事人签字或盖章时合同成立。当事人签约的目的在于为将来订立正式房屋买卖合同作约定。
1.1.3商品房认购书的法律规定最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定:“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。”[2]该条规定承认了商品房买卖认购书的效力,规定了定金条款的适用,即接受定金一方违约,双倍返还定金;支付定金一方违约无权返还定金。但若是发生不可归责于双方当事人的事由导致合同未能订立,接受定金的一方要返还定金。
1.2商品房预售合同
1.2.1商品房预售合同含义商品房预售合同,是商品房买卖合同的一种类型。商品房预售合同是指:房地产开发企业将尚未建成的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人,买受人支付价款的合同。[3]
1.2.2商品房预售合同特征商品房预售合同是远期买卖合同,其标的物为非现实存在的物,而是将来的物,商品房预售中出卖的标的物为在建房屋,很多甚至为未建房屋。如果对预售交易行为放任自流,买受人(预购人)承受的风险将大大高于现房买卖的风险,并极易引发房地产交易中过度投机、欺诈等违法行为。
1.2.3商品房预售合同的法律规定在我国,商品房预售是被许可的,但对商品房预售行为进行了特别规制进行较强的国家干预。规定了专门的《商品房预售管理办法》,还在《城市房地产管理法》规定:商品房预售,应当符合下列条件:“(一)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;(二)持有建设工程规划许可证;(三)按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期;(四)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项,必须用于有关的工程建设。”[4]
1.3商品房买卖合同
1.3.1商品房买卖合同《商品房买卖合同纠纷解释》规定:“本解释所称的商品房买卖合同,是指房地产开发企业(以下统称为出卖人)将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人,买受人支付价款的合同。”[5]商品房买卖合同包括商品房现售合同。商品房现售合同是指:房地产开发企业将已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人,买受人支付价款的合同。
1.3.2商品房买卖合同的法律规定买卖合同属于《合同法》中规定的一类,所以商品房买卖合同适用我国的《合同法》;另外,由于对房屋进行交易是买受人一项特别大的家庭开支,该类合同大量存在且很复杂,在我国该类合同仅适用《合同法》还不足以对买受人做到很完善和充分的保障,所以,除过《合同法》还有其它的法律法规和司法解释进行补充,如《城市房地产管理法》、《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等。
2商品房买卖中的合同之间的关系
2.1商品房买卖中合同的相同之处商品房买卖中的合同都是民事合同,是买卖合同的一种,以不动产为标的物,都是要式法律行为,双方当事人的权利义务是对等的,各方都以履行一定的给付义务而取得利益,都是双务,有偿合同。买受人支付一定的对价取得一定的权利,卖方获得定金或房款,自己的权利受到限制,合同中买受人处于弱势地位;国家对这些合同都进行干预。出售方在签订这些合同必须具备《企业法人营业执照》和《房地产开发企业资质证书》、《土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程开工许可证》、《商品房预售许可证》等证书。
2.2商品房买卖中合同的区别
2.2.1合同签订的阶段不同商品房认购书是商品房预售人与买受人签订正式商品房买卖合同之前,为了对交易房屋的有关事宜进行确认而签订的,它先于商品房预售合同成立。这之后签订正式的房屋买卖合同,即签订商品房预售合同或者商品房现售合同。
2.2.2出卖方所具有的条件不同商品房出售方在买受方签定认购书必须具备时前面所提及的各种证书;商品房买卖合同其中的商品房预售合同出卖方还必须提供预售的商品房计算和确定施工进度及竣工交付日期说明;而商品房现售合同出卖方必须具备的条件:“五证”、“二书”、“一表”。“五证”是指《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》(建设工程开工证)、《商品房所有权证》;二书"是指《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。“一表”是指《竣工验收备案表》。“两书”可以作为商品房买卖合同的补充约定,并且是房地产开发企业在商品房交付使用时,向购房人提供的对商品住宅承担质量责任的法律文件和保证文件。
2.2.3合同的内容不同商品房认购书不同于房屋预售、买卖合同,其本身没有详尽的条款,仅仅是确定买卖双方的意向。一般包括以下内容:①认购物业的名称;②房价,包括户型、面积、单位价格(币种)、总价等;③付款方式,包括一次性付款、分期付款、按揭付款;④认购条件,包括认购书注意事项、定金、签订正式条约的时间、付款地点、账户、签约地点等。商品房买卖合同分为商品房预售合同和商品房现售合同。而房屋预售和现售买卖合同则必须要具备详尽的条款,国家法律对此有明确的规定。
2.2.4合同的法定形式不同法律规定商品房买卖双方签订认购书时不需要到国家有关机关登记,双方只要签字就可生效;但是,如果双方签订的是商品房预售合同,则可以进行预售登记,以保护买受人的优先购买权;如果双方签订的是现房销售合同,买卖双方必须到房屋所在地房管机关办理产权过户登记手续,即使房屋已实际交付也不行。
2.2.5法律后果不同认购书是买卖双方就签订商品房预售合同相关事宜进行的约定,不是对商品房买卖结果进行直接确认,所以不属于商品房预售合同。如果双方当事人在签订正式的房地产买卖合同前订立《认购书》,确系双方真实意思表示,权利义务内容不违反现行法律、法规的,该《认购书》对双方均有法律约束力。认购书是独立存在的合同,其成立和生效不依赖于正式的商品房预售合同。认购书双方当事人的义务是尽最大诚信进行谈判磋商以缔结正式合同,因此只要当时人如期来洽谈,并将认购书约定的条款作为正式商品房合同的条款,并且没有恶意不签订购房合同,就认为已经诚信履行了认购书的义务。
当事人签订的商品房预售合同属于商品房买卖合同的一种,但签订了合同并不必然取得房屋所有权,为了保护买受方的权利,我国《物权法》规定了商品房预售合同登记。[6]根据这一规定,购房者签订商品房预售合同后,假如未办理登记备案手续,开发商又将该套房屋预售给第三人,而第三人的预售合同办理了登记备案手续的话,则第三人将依法取得该套房屋的所有权。虽然第一个购房者买卖合同在先,但因未办理登记手续,所以无法取得房屋所有权,要获得救济则只能追究卖方的违约责任。
3签订合同时的风险防范
3.1签合同时要注意的共同事项
3.1.1审查卖方的资质证书房屋认购方或者买受方在签订合同时一定要审查卖方的资质证书,以确定卖方有出售房屋的资格。
3.1.2将卖方宣传的优惠尽量写入合同卖方为了促销房屋会使出浑身解数进行宣传,如“优惠价格”、“小区配套完善”、“超大楼间距”、“60%绿化率”等口号,但可能最终难以实现。购房者应当为防止口说无凭或者对方无法兑现要求将这些内容都明确写入所签订的合同中,并明确约定一旦这些约定无法实现的后果。
3.2不同合同的风险防范
3.2.1防止被商品房认购书套牢的防范①交钱之前请多考虑。为了最大限度保护自己的利益,建议您在把钱款交出去的时候一定要“三思”。而且在定金交付之前,《商品房认购书》中的定金条款并不生效,因此如果您在已经签订了《商品房认购书》之后,但是尚未交付钱款之前改变主意,《商品房认购书》又没有约定其他惩罚性条款的情况下,您还可以选择及时抽身,这个时候开发商或销售公司无权要求或您支付钱款。②签订商品房认购书并非必经程序。虽然很多楼盘都要求购房者签订《商品房认购书》,但从法律上讲,签订《商品房认购书》并不是房屋买卖的必经程序,购房者可以争取直接与开发商就《商品房买卖合同》及合同全部附件(包括补充协议)等内容进行协商,双方达成一致意见后直接签订《商品房买卖合同》。③约定《商品房认购书》“退出”条款。由于签订《商品房认购书》时,楼盘的一些细节尚未明确,《商品房买卖合同》的很多条款都没有明确,很多不确定性因素都可能导致难以签订《商品房买卖合同》,例如申请贷款不被批准等,因此必须约定“退出”条款,以保证在自己没有过错的时候能够随时“退出”。具体条款可以这样拟定:如果购房者与开发商因商品房买卖合同或者补充协议的具体条款存在分歧,不能达成一致意见的,或者由于购房者其他合理原因致使购房者不能购买认购房屋的,购房者有权放弃认购房屋,开发商应在收到购房者发出的书面通知之后的几日内将购房者所交认购金或定金全部返还。④尽量不交定金,避免“没收”条款。尤其是如果您还没有下定最后的决心要买这套房子的话,一定不要交“定金”,可以交订金、预付款、预订款、诚意金、担保金、保证金、订约金、押金等。一定要注意房地产开发商在“定金”和“订金”上玩的花样,故意把“定金”写成“订金”。“定金”是指当事人以定金形式担保债务未履行时,对违约方在定金方面的处罚,若收取定金方毁约,应双倍返还定金。“订金”则属于预付款性质,它不起担保作用。为了更容易“抽身退出”,尽量不要交“定金”。尽管没有约定收取定金,如果《商品房认购书》中约定一旦您不签订“所收预付款将不予返还”,这种“没收”条款依然会导致您无法拿回自己所交的钱款。通常,在《认购书》中有这样的约定,在签署《认购书》后若干时间内签署正式预(出)售合同,逾期则视为购房者违约,房地产开发商有权没收定金。但由于认购书缺少房屋买卖合同的必要条款,从而造成购房者在这段时间发现问题时,面临签约后的风险和终止签约丧失定金的两难局面。因此双方要在协议中明确什么情况下客户有权要求终止协议,索回定金。⑤抓住对方违约要求返还款项。一旦开发商或销售公司出现违约,一定要抓住机会,要求开发商或销售公司解除《商品房认购书》,并全额退还已经收取的款项,如果是定金,还可以要求双倍返还。为了能够顺利抓住开发商或销售公司的违约行为,需要您在《商品房认购书》中详细约定开发商或销售公司收取“定金”或“预付款的目的,并把销售人员的承诺写人,这样一旦出现违反约定的情况,您才能够底气十足地要求对方返还款项。
3.2.2签订商品房预售合同的风险防范①审查是否具备预售资格,即审查是否具备“五证”。除具备之前论述的“四证”外,还应当具备《商品房预售许可证》。房地产开发商只有具备这“五证”,才可以进行公开销售,签订商品房预售合同。《商品房预售许可证》是在具备了其他四证的基础上予以核发的,是开发商具备预售资格的最后条件。有些开发商就可能会进行违法操作,在未取得《商品房预售许可证》的情况下与购房者签订商品房预售合同,将有可能导致购房合同无效。对该证的审查是预防购房风险的关键环节之一。②对开发商“一房二卖”行为的风险防范。由于在预售商品房合同签订后到房屋交付使用要经过很长一段时间,如果房地产价格暴涨,开发商就可能在利益的驱使下,将已经出售的预售商品房再次售于第三人。为防范此风险,购房者可以在合同中与开发商约定向登记机关申请预告登记。根据《物权法》规定:预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。[7]
3.2.3现房买卖合同履行中的风险防范现房买卖合同和预售商品房买卖合同的不同之处是一个是现房一个是期房,所以,买卖现房合同时不仅应注意预售商品房的防范注意事项,还应当注意其他的一些事项:①对《建设工程竣工验收备案表》、《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》进行审查,如果不具备,说明房屋不具备交付条件,购房者有权拒绝开发商的交付行为。如果具备上述三个文件,就要与开发商对房屋进行共同验收。如果发现问题存在应暂时不接收。如果问题不严重,可与开发商进行协商由其维修,但是应当让开发商进行书面确认质量问题的存在,并承诺维修期间及补偿办法。如果问题比较严重,则应根据法律规定或合同约定及时维权。②产权办理过程中的风险防范。购房者获得产权证是其订立合同的主要目的,与之相对应,交付房屋后开发商的义务并没有履行完毕,根据《商品房销售管理办法》的规定,开发商应当在房屋交付使用之日起60日内完成房屋初始登记。初始登记完成之后,由购房者自行完成分户登记,此阶段开发商还应到尽协助义务。[8]由于购房者对办理产权事宜并不熟悉,最好在合同中约定由开发商全程办证,这样可以防止因产权证的原因而影响按揭贷款的办理。
参考文献:
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[3][8]《商品房销售管理办法》第三条、第34条.
买卖合同的法律特征范文6
XX年3月8日,桂林某商厦为答谢广大女性的厚爱,举办了特定化妆品的试用买卖活动。活动期间,所有女性可以凭证件试用特定品牌的化妆品,试用期间无须支付任何费用。同日,林女士选用了一套适合于自己皮肤的化妆品,并与该商厦签订了一份合同。合同规定:林女士所选用的化妆品价值800元,试用期届满时如若同意购买应向商厦支付价款,不同意购买则应归还本商厦,无须支付任何费用。试用期为20天,自交付化妆品的次日起算。林女士将自己的工作证押在了商厦。3月27日,商厦职工向林女士打电话询问其是否购买,并告知如若购买应在29日前付款,林女士只是说化妆品很适合自己的皮肤,对于是否购买未作任何表示。4月1日,林女士收到账单一份,商厦要求林女士前去付款。林女士认为自己并未表示要购买该化妆品,商厦要求前去付款实在是无稽之谈,简直是强买强卖,侵犯了其合法权益。商厦多次向林女士催要货款,均遭拒绝,无奈商厦向法院起诉了林女士。?
【审理结果】?
法院经审理认为:林女士与某商厦签订的合同属于试用买卖合同,合同的试用期为20天。根据《合同法》第171条的规定,林女士在试用期内有权决定是否购买该化妆品,而林女士在试用期届满时未作是否购买的表示,应当视为购买。因此,商厦要求其付款的行为应受法律保护,法院遂判决林女士向某商厦支付化妆品款800元。?
【评析】?
本案主要涉及试用买卖的效力问题。?
试用买卖是指当事人双方约定由买受人试验或检验标的物,以买受人认可标的物为条件的买卖。试用买卖实际上是一种附条件的买卖,即只有在买受人经过一定期限内使用并承认购买后,合同才生效。在本案中,林女士与某商厦约定,林女士试用价值800元的化妆品,试用期为20天,试用期届满时如若同意购买应向商厦支付价款,不同意购买则应归还本商厦,无须支付任何费用。所以,林女士与某商厦签订的合同属于试用买卖合同。?
试用买卖合同有两个重要特征:一是出卖人与买受人之间约定有一个试用期,在试用期内使用标的物是无偿的;二是买受人在试用期内试用后,不管是否满意,都有权拒绝购买而不承担法律上的义务。试用买卖合同的效力在于:出卖人应将标的物交给买受人试用,买受人应当接受并妥善保管、使用标的物,并应于试用期届满之前作出是否同意购买的决定。在试用买卖合同中,以买受人认可标的物为合同生效的条件,在买受人表示认可标的物之前,买卖合同未生效;只有在买受人认可标的物后,买卖合同才生效。这种认可,完全以买受人自己真实的意愿为标准,不受其他条件的限制。?