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法律的强制作用范文1
本文对于格式合同免责条款的相关问题进行研究，是以民商法的规制为主要依据的，在格式合同免责条款中，各项内容的有效使用也能够极大的促进市场经济体制的完善和改善。希望本文的论述能够对民商法有极大的促进性作用，以下对此进行详细的叙述分析。
格式合同免责条款民商法规制的依据分析
格式合同当中有很多免责条款，这些条款的建立主要是为了维护自身的利益性，并且制定了很多免责的款项，从广义上讲就是完全的免除法人的一些责任，或者限制法人责任，狭义上的分析就是完全免除责任。格式合同的条款是由一方的法人在第三方的监督下制作成功的，但是合同中的内容并没有经过双方的上衣，这样就会有损害一方情况的现象产生，特别是在一些免责条款上，更会倾向于制定方利益。在市场经济条件下，一些市场经济地位优势的方面就会存在霸王性太宽，以此极大的削弱了一方的利益，另一方对这样的条款也不得不接受，可以选择的路径只有合作和放弃。例如，在土地管理过程中，在工程施工时对于双方所承担的风险在分配上就不是十分妥当和平等，因此在这样的背景状态下，强势的一方就会想到自己的利益，弱势群体要想合作就要承担更多的风险和责任，顺从的无声无息。在现代化法治社会和法制生活中，这样的现象严重的违背了公平和正义，因此需要对格式合同免责条款在民商法的规范中进行修订和完善，促进商业的更好发展。
民商法规制在格式合同免责条款中应用的途径分析
强制性条款规制和任意性条款规制的途径。强制性条款就是在法律的范围中进行强制性执行的相关规定，具有强制性，并且也不依赖于人的意志发生转移。强制性条款主要包含了两个方面的内容，一种是在民法方面，这是我国的基本法律，所管辖主要有民商法规方面的内容，这也包含合同法在内。民法范围内的相关事宜要遵守宪法的规定，同时还要准手民法方面的规定，对于民事行的一些诚信性原则和诚信性规定要予以履行。免责条款属于民事行为，并且也有自己的特点，它的作用是免除一方的责任，并且在此基础上尊重民事法律的行为，增加了效果的发生难度以及法律的运行成本，这样给一方利益的维护也铸就了一道防线，这样的格式合同免责条款规制中的民法方面也是主要途径之一。除此之外，还有合同法，合同法能够直接免责法律条款中的一些实际性效力，能够对免责条款中的一方造成伤害，或者故意给对方的财产造成损失，宣布免责条款无效，并且对此进行直接的规制。
强制性条款的规制，主要是用在人们能够直接看到民商效果的基础上，对于一些不公平的现象进行约束，然后对于已经产生疏漏或者不可预见的部分就需要使用任意性的条款进行规制。任意性条款具有一定的弹性，每一个国家在民商法中都需要对任意性条款的作用进行关注和重视，也可以通过强制性的条款保护消费者的利益。任意性条款和强制性条款相对比来讲，也是相互作用和也是相互补充的，能够维护法律上的平衡性。强制性条款的规则极大的体现了法律的强制性和法律的威严性，这也充分的弥补了一些法律的空白和漏洞。强制性和任意性之间的结合能够让法律的刚性程度得到一定的缓解，极大促进法律的公平和正义，并且维护群众的利益不受到伤害[1]。
条文性规制和开阔性规制的主要途径。条文性的规制在法律上需要作出一定的取舍，使用条文性规制能够更加明确 的对合同中一些内容进行明确的规定，列举出允许的内容和不允许的内容，但是在此其中也难免出现一些遗漏，不能把所有的条文都进行规制，这就是法律的局限性和有限性。为了避免和减少这种局限性的产生，概括性的规制就产生了，对于一些不能细化的条文内部蕴含的抽象内容进行了概括。条文规制和概括性规制两者是相互补充的，并且两者一个对于细致的明文进行规定，另一个是更加笼统性，更加模糊性以及概括性等等的条文，但是最后的目的都是对合同中的免责条款进行规制。在免责条款当中，有一些合同关系具有较大的复杂性，还具有多样性。条款规制往往不能够在一个法律中就能够完全达到免责的目的，如果是概括性的规制则能够达到这个目的，概括性规制不是针对个别的合同的进行规制，而是面对所有合同。例如，在我国的《合同法》中已经明确的固定，如果当事人订立并且履行了合同，那么就需要遵守法律法规以及行政法规等等，在社会道德允许的情况下进行工作行为，不能出现扰乱公共秩序的现象，也不能损害公共利益。这种规定能够把合同中的免责条款放在法律条文当中，对社会公德的内容以及相应的条款进行制约。人们在履行自己职责的过程中不可以损害公共利益，也不能损害他人的利益，对于合同免责条款的相关规制也要从更多角度更多层次以及更多的途径方面进行解析，这样才能让法律更加健全，民商法的使用也更加完善[2]。
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论文关键词 法院民事 审判 法院执行
民事审判权是法院对民事案件进行审理并通过审理对案件作出裁判的权力。实质上，民事审判权是民众赋予国家通过法院来行使的一种权力，是服务于当事人诉权的一种权力，是保障当事人的诉讼权利和实体权利得以实现的手段。民事执行是人民法院执行组织依照法定程序，依靠国家强制力，强制义务人履行生效法律文书所确定的实体义务的诉讼活动。执行主体是指在执行法律管辖中，依照执行法律规定，享有权利和承担义务并能够引起执行程序发生、变更或终结的组织或个人。
一、法院裁判文书的制作
首部、正文（事实、理由、判决结果）和尾部构成，这意味着对于这三部分写作的基本要求。首部均由标题、案号、当事人及诉讼参加人基本情况、案件由来和审判经过构成。要与当事人的诉讼请求相对应，不得漏判和超诉讼请求判决，不得判非所请。判决内容较多可以分条或分项叙写，如涉及本金和利息给付的，可将本金的给付和利息的支付分项判决。无论何种履行，均必须写明履行期限。且应当载明当事人不履行生效判决的法律后果，如明确规定“不按期履行义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第几条的规定办理”诉讼费用的负担（二审维持原判的，只对二审案件受理费作出决定，改判的，应当分别对一二审案件受理费、具体数额、承担者判明）当事人的上诉权利、上诉期间和上诉法院。（一审，二审应为“本判决为终审判决”）。
（一）裁判理由要充分
要摆事实，讲明道理，引用有关法律和政策规定，为诉讼请求的合法性提供充足的依据。摆事实，是要把双方当事人的法律关系，发生纠纷的原因、经过和现状，特别是双方争议的焦点，实事求是地写清楚。讲道理，是要进行分析，分清是非曲直，明确责任，并援引有关法律条款和政策规定。证据及证据来源，证人姓名和住址。提起民事诉讼的原告负有举证责任，要能够举出证明案情事实，支持自己诉讼主张的各种证据，包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录，等等。列书证，要附上原件或复制件，如系摘录或抄件，要如实反映原件本意，切忌断章取义、并应注明材料的出处；列举物证，要写明什么样的物品，在什么地方由谁保存着；列举证人，要写明证人的姓名、住址，他能证明什么问题等。
（二）裁判理由充分的效能分析
对于当事人的权力维护来说，充分的裁判理由是关键。首先明确的是，判决书的形成是基于法官在法律的推理下形成的。于是，一份合法和合理的判决书是以法律的逻辑性为依托的。其次，法律逻辑是一种思维规律的反映，这就强调了说理部分要做到严密而充实，在推理下论证才可以让人信服。在整个的推理过程中如果给民众留下思考的余地，那说明审判书存在缺失，仍需要完善和改进。
在充分的裁判理由之下，法官在案件认定和审判开展，都可以有较好的对待，这是杜绝司法腐败的重要方面。就实际而言，说理部分的不严密性，主要表现在：（1）法官职能的欠缺；（2）法官的故意行为。而第二种行为的发生较为普遍，是司法腐败的重要体现。且裁判理由在表述上存在模糊点，这样容易把本质性东西蒙过去。同时，详细的判决理由不仅是审判的需求，而且是法官个人风采的自我展现。在判决书中，要注重其格式的规范性，其中有固定的格式部分，也有法官发挥自我才华的地方。目前，我国还未实施判例法，而判决书是要求公开的，这样就可以让当事人看到，也可便于律师的查看。所以，法官裁判理由的充分与否，大家心里都是有杆秤。
因此，充分的裁判理由，对于提高法院的职业素养非常重要。在我国法制建设的不断推进下，法官作为法律的践行者，要尊重法律的神圣性，不能利用法律空子，用含糊的表达来形成判决。这是对法律的不尊重，也是对法官职责的亵渎。同时，随着我国法制化建设的进程加快，法官的社会价值逐渐提升，起着维护社会正义，弘扬法律威严的一线卫士。
（三）判决书应该涉及合议庭的不同意见
目前，我国判决书在公布最终法院意见时，仅是“本院认为”的方式，使得判决书在意见层面上，看不出意见是否是公众的还是少数人的。我国在民事诉讼中，遵循“少数服从多数”、“公开审判”的原则，但在合议庭的意见上，存在审判秘密，所以最终的公布是审判结果而不是具体的意见。其实，在合议庭的判决中，将少数意见写入其中是促进法律公平性的关键。且对于真理的不清晰性、不辨不明性，将少数人的意见列入判决书中，也是促使不同意见群体的思考，而对于多数意见在采纳的过程中，也要加以理性的思考，这样才能使得审判符合民众的心声，维护法律的公正性。
二、法院执行方面
（一）执行的原则
执行以生效法律文书为根据的原则，例如法院制作的民事判决书、裁定书、调解书，民事支付令和决定书。执行标的有限原则。执行标的是指人民法院执行工作所指向的对象。被执行人的人身则不能成为执行标的。例如，刑事附带民事判决、裁定、调解书。人民法院强制执行与有关单位、个人协助执行相结合的原则。例如，法院制作的承认和执行外国法院判决、裁定或仲裁机构裁决的裁定书和执行令。强制执行与说服教育相结合的原则。依法保护权利人的合法权益与适当照顾被执行人利益相结合的原则。例如，法院制作的行政判决书、裁定书、调解书。
（二）执行机构
执行机构是人民法院内部设置的专门负责民事执行工作的机构。基层人民法院、中级人民法院根据需要，可以设立执行机构。执行员、书记员与司法警察是执行机构的组成人员，执行员的任务是采取并实施执行措施；书记员的任务是作好执行过程的记录；采取重大执行措施时，应有司法警察参加，司法警察的任务是维持执行秩序，协助执行员完成执行任务。
（三）加强执行力度
《中华人民共和国民事诉讼法》第92条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。”人民法院制作的具有财产给付内容的民事判决书、裁定书、调解书和刑事判决书、裁定书中的财产部分，由第一审人民法院执行。人民法庭审结的案件，由人民法庭负责执行。其中复杂、疑难或者被执行人不在本法院辖区的案件，由执行机构执行。被执行人或其担保人以财产向人民法院提供执行担保的，应当根据《担保法》的有关规定，按照担保物的种类、性质，将担保物移交执行法院，或依法到有关机关办理登记手续。债务人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行的，人民法院有权直接执行债务人的担保财产或裁定执行担保人的财产。
（四）法院执行的注意点
在法院执行阶段，法院具有释明义务，就相关事项进行说明和解释。虽然在实际中，诸多案件是以和解结案的。但相关协议制定并法院裁定之后，被执行人没履行问题出现。就当前的法律而言，在法院恢复执行和申请期限等问题上，当事人都不是非常的清楚，而申请期限已过，已有的申请权力就会失效。在这点上，诸多的人利用这个控制，摆脱了相应的民事责任。据此，法院应该就相关事项进行明确，以公正的立场处理好民事问题，这样不仅可以有利于案件的及时处理，而且是普法的一种有效手段。
法律的强制作用范文3
关键词：法家思想、现代法治建设、影响
引言
众所周知,法家崇尚“以法治国”,重视法律在政治和社会中的作用。那么,对于中国今天的法制现代化事业来说,古代法家思想是否仍是有价值的传统文化资源?本文首先探讨法家思想在哪些方面具有进步的、积极的意义,与我们当前急需建设的现代法治有相通的地方;然后再看法家思想传统在哪些方面存在缺陷或局限,以致它必须接受改造,才能在现代生活中继续发挥其生命力。
1、法家思想简介
法家在先秦诸子中是最重视法律及其强制作用的一派,对法学也最有研究。他们对法的起源、本质、作用及法律同社会经济、时代要求、国家政权乃至人口、人性的关系等基本问题都做了探讨,而且卓有成效。
1. 1 反对礼制
法家重视法律,而反对儒家的“礼”。他们认为,应当按照新兴地主阶级的意志来立法,也只有按照新兴地主阶级意志所立的法才能称为“法”,反映了新兴地主阶级要求在法律面前与贵族平等的思想。
1. 2 “好利恶害”的人性论
法家认为人都有“好利恶害”或者“就利避害”的本性。商鞅才得出结论:“人生有好恶,故民可治也。①”韩非进一步把“好利恶害”的人性发展为自私自利的“自为心”②。
1. 3 “不法古,不循今”的历史观
法家反对保守的复古思想,主张锐意改革。他们认为人类历史是向前发展的,一切的法律和制度都要随历史的发展而相应变化,既不能复古倒退,也不能固步自封。
1. 4 “法”“术”“势”结合的治国方略
商鞅、慎到、申不害三人分别提倡重法、重势、重术,各有特点。法是指健全法制,势指的是君主的权势,要独掌军政大权,术是指的驾御群臣、掌握政权、推行法令的策略和手段。
1. 5 对法律作用的高度重视
按照法家说法,第一个作用就是“定分止争”,也就是明确物的所有权。第二个作用是“兴功惧暴”,即鼓励人们立战功,而使那些不法之徒感到恐惧。
在这里,想从另一个角度谈谈法律的作用,即法律作为治国方略的形式意义。法家强调法具有一种普遍的制约作用,它要约束的不仅仅是臣民,甚至包括了君主本人。其强调法律的成文化,使法律运作有高度的可预测性,认为这样有利于防止徇私。这些都表明了法家强调以国家暴力为后盾的法律的作用。法家主张“法”、“术”、“势”结合的治国方略,但其“法”、“术”、“势”没有任何终极价值内涵,只是治理国家的手段而已。其始终强调治国的关键是“法”,而不是“人”,这些都充分说明法家对以“法” 治国的推崇。
2、法家思想的正面积极影响
法家的阶级基础是新兴地主阶级,它是伴随着新兴地主阶级形成而后产生的,也是新兴地主阶级的代言人。它对我国奴隶制的转化和封建大一统局面的形成起了重要作用,而且对后世法治的发展也有着深远的影响。
2. 1 法家重视法的客观性
二千多年前的法家思想家已经认识到,法是用以规范和衡量人们的行为的客观的、公正的准则,并因此把法比拟为度量衡。《管子》说:“尺寸也,绳墨也,规矩也,衡石也,斗斛也,角量也,谓之法”;“法律政令者,吏民规矩绳墨也”。
法律的强制作用范文4
0 引言
随着新农村建设进程的速度加快，社会的各种矛盾日益复杂，维护村民的权益固然也非常重要。村民法律意识的现状不仅会直接影响着村民的切身利益，也对新农村建设具有十分重要的现实意义。当前，我国正处于社会转型期，随着农村经济建设的发展，涉及村民利益的纠纷逐渐增多，如果没有妥善解决好这些问题就可能就会演变成基层社会的不稳定因素。本文以贵州省榕江县三江水族乡分从村的调研为基础，对新农村建设进程中村民法律意识状况等进行了全面分析，并提出对策与建议，以期对提高村民法律意识有所助益。
1 分从村基本概况
分从村位于榕江县西部，属三江水族乡所辖，全村共有四个自然寨，六个村民组，三百余户，人口1200有余。辖区内居住着苗、水、瑶族居民，其中，苗族人口约占90%。全村主要以发展农业、林业、畜禽养殖业为主。
由于该村村民的文化素质普遍偏低，高中毕业的村民占总人口的0.5%，初中毕业占10%，小学文化程度占40%，文盲占49.5%。45岁以上的村民受教育程度是偏低，文盲主要以女性居多。2 村民对法律的了解状况
对事物认识是了解事物的基础，村民对法律的概念缺乏认识就分不清法律与其他社会规范及民族习惯法的区别，容易产生混淆。尽管学界对法律的含义理解不尽相同，但法律是国家制定或认可的，并由国家强制力保证实施，以维护公民的权利和义务为内容的具有普遍约束力的社会规范。村民对法律的了解程度，是推进农村法制进程和实现依法治国的基础方略。
法律意识是构成一个国家法治的重要内容，在法治环境中处于重要地位，有着不可替代的作用，而了解法律意识的重要途径就是调查实证。
笔者对该村的村民共300人进行随机访问，问：您知道什么是法律吗？村民对法律不了解的达到20%，其中主要是女性居多，60%的村民还是知道国家法律的制定，具有强制力，但是不能具体的说出法律的基本概念。这表明，大多数村民已经知道法律的概念。少部分的人是由于文化水平较低，年龄较大等因素不能说出法律的基本概念。
由于在社会生活中存在着不同类型的法律规范，从村民对这些法律了解情况就可以看出对哪些法律是比较熟知的，对哪些法律是比较陌生，可以体现出村民对法律的熟知情况。笔者对该村200位村民进行调查。
20%的男性村民主要对计划生育法、婚姻法、刑法有所了解，而对宪法、农业法律法规、农村土地承包法几乎是不了解。该村苗族村民在古代主要是用民族的习惯法来约束民族内部的村民的行为规范。因为，计划生育法、婚姻法、刑法在村民的生产生活中关系比较密切，而其他方面的法律则可能是在平时的生活中很少涉及，使得村民极少关注。
一位王氏老人告诉笔者：“在古代，我们苗族村寨主要是由苗族寨老主持村内事务，村民发生纠纷或者其他盗窃事件等，都由寨老主持村内有威望的老人召开会议，来处理这些事务。”随着社会的发展，民族习惯法已不能作为法律来维护村民的权利和义务了，但村民们可能还是受到传统意识等方面的影响，对法律的内容了解甚少。少数民族农村村民法律意识高低，除了受经济和文化素质因素影响外，还受到民族传统习俗等因素的影响。
3 村民了解法律的主要途径
李育全在研究中指出：“当前，村民了解法律的途径十分单一，主要是依靠听人说，其次是广播电视、报纸杂志、网络等媒体的宣传。”确实，当前农村村民了解法律的途径是非常单一的，分从村由于信息相对闭塞，部分村民只要通过广播电视对法律知识有所了解，从报纸了解甚少。
通讯信息的落后，直接制约了村民对法律知识的学习和了解。笔者对该村200位村民进行调查。该村村民可以通过多种方式来了解法律知识，30%的村民通过新闻媒体如广播、电视、报纸等了解法律，50%的村民通过别人对法律或者法律事件进行评价而了解法律有人自己主动学习法律。村民因通讯条件和文化素质的落后，难以通过互联网等方式学习法律，了解法律知识的主要途径是通过广播电视和听别人说为主，而通过报纸、普法宣传、自己学习的途径了解法律知识所占的比例是非常少的。
从调查中发现，因少数民族农村信息的闭塞，村民通过传统的方式来了解法律知识居多，村民主动去学习法律的极少数。这也说明村民对法律知识在生活中的重要性认识不足，主要是平时对法律的需求少，大部分村民不是为了满足自身的需要去学习法律知识，而是被动的接受。从而，也就影响了该村村民整体法律意识的提高。
4 村民对法律的权利与义务的处理
自古以来，农村社会常被认定为“人情社会”，这是因为农村社会主要是靠人情、伦理、民族习惯法等来调整的。要了解村民对法律的认识，就需调查村民对人情与法律之间关系的态度，笔者对该村260位村民进行了调查。该村村民认为法律重要的人数所占调查人数的60%，认为人情重要的占31%，弄不清楚的占9%。说明在村民心中法律是大于人情的，这较传统社会中“人情至上”理念是一大进步。但不能忽略还有部分人认为人情大于国法的观念，出现此类的观念与少数民族人情观念等因素相关。
法律权利和义务作为法律关系的内容，表现为任何一种法律关系都是既包含了法律权利在内，又包含了法律义务在内的社会关系。在新农村建设中，村民对法律权利义务的认识程度，直接关系到村民能否依法保护自身合法权益，规范其行为，履行应尽的义务，依法正确解决生活中遇到的矛盾纠纷和维护自己的权利意识。笔者对该村的100位村民的维权意识进行调查。
50%的村民认为自己的权益受到损害时，会寻求去救济和维护；也有部分人可能因自己的权益受损的程度相对较小时，就会选择自行解决；10%可能只有当自己的权益受损的程度相对较大时，才会通过外接的力量即“打官司”解决。
5 提高村民法律意识的对策与建议
5.1 加强少数民族地区村民的普法教育
在西部少数民族一部分农村地区，村民的文化素质都相对偏低，对法律知识都缺乏了解。国家相关部门应该组织村民在闲暇的时间进行法律学习，并邀请基层政法工作者或律师来对村民关注的法律问题进行讲解。其次，丰富普法宣传形式。在调查中发现，村民主要通过广播电台报纸等媒体来了解法律，那么就发挥媒体在普法宣传中的重要作用，制作优质的法制节目、法制专栏，通过典型案例形象生动的宣传法律。建立普法宣传栏、法制黑板报，发放法律宣传册等，让村民能够就近获取法律知识。同时，发挥律师和高校在普法宣传中的重要作用。
法律的强制作用范文5
税法是调整经济分配关系的法律。因此，必然会产生种种经济职能，从而使税收的经济功能在法律形式的保障下得以充分发挥。保证国家财政需求是税收最根本的职能，税收制度成为法律，是国家及时、稳定取得财政收的一大重要保证；调节宏观经济是税收的基本职能之一，税收采用法的形式，可以将税收的经济优势与法律优势结合起来，使税收杠杆在宏观经济调控中更为灵敏、有力；税收采用法的形式，使其对经济活动的监督上升到法律的高度，成为法律监督的组成部分，其约束力无疑在为增强了；在对外经济效中，税法是维护国家权益的基本手段之一，税收采用法的形式，无疑有助于提高税收维护国家权益的权威性和总体效力，便于在签订有关双边或多边国际税收协定时坚持国际通用的法律原则和法律规范，对等处理税收利益关系。
在这里，我们不禁会问：征收的税国家用在哪儿呢？作为纳税人的我们得到了哪些好处？现代社会运行一个基本常识是，良好的公共服务和社会公正是人民所需要的，人民因此而纳税。因此国家、政府与纳税人之间，就天然存在着一种权责对等的契约关系。换言之，纳税人缴纳了税款，也同时获得了权利。而这种权利主要体现于两个层面，一是体现于纳税人与征税机关的关系。二是从纳税人与国家关系的角度而言，体现于宪法所规定的纳税人权利。如：城市绿化、经济建设、社会文教、国防建设、行政管理等等。这些都与我们日常生活所相联系的。关税的征收，对于国外倾销产品起到削弱的作用；对于出口产品免税进入国际市场，加强管理竞争力；对外商投资企业实行税收优惠政策，吸引更多的外国大财团来华设厂投资，增加我们的就业机会……我想这就是做为纳税人最能体会的好处。
对于我市国税工作，敝人提出以下几点愚见：
首先，对于工作在税务征收前线的税务工作者们要树立良好的形象。税务工作者从事税务工作，对于国家税务机关来说税务工作者代表国家税务机关征收管理，征收关键在于税源控管，是国家税务机关与纳税人之间的桥梁，对于纳税人来说是对纳税义务人纳税义务的监督。一个企业的形象在整个社会中是不容忽视的，在企业中工作的我们，“企业形象”并不单单是一个很讲究的外表，一个具有代表性的公司标志，更重要的是企业的服务态度。对于我们打工者来说是相互依存的。建议：设立导税服务岗，并实行轮岗制度，定期对前线工作的税务工作者进行业务能力培训；及时培养具税务专业的年青税务工作者接班人。树立一个公正、廉洁奉公崭新的国家税务机关形象，与纳税人之间的距离拉得更近。
其次，对于在征收过程中，难以避免在国家税收法规的规定与纳税人理解的矛盾，缺乏一个完全具备企业财务与国家税务的“税官”来分析、判断。这种情况常常是使企业的负责人认为税局要的是多征一点税，而企业负责办税的人员两头受气。建议：设立“税官”，使国家税收法规更明晰，及时纠正纳税人的误解。
再者，对于一些由国税局出具完税证明的申请或免税证明申请，应由内设部门完成资料及申请表的内部传递工作，节省纳税人的时间。建议：可否集中交专管员处，再由内部各相关部门之间传递。
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【关键词】制定法 判例法 先例 参照
一、制定法的缺陷——借鉴判例法的必要性
由于特定的社会历史条件所决定，我国秉承了大陆法系的传统，尊崇成文法的权威地位。然而大陆法系理性主义的思维对构建完美无缺的法律体系的设想被社会实践证明是不现实的，成文法的运行暴露了若干与生俱来的局限。
第一，成文法律的模糊性。语言的表达能力是有限的，现实中始终存在严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情况，语言本质上的局限决定了以此为载体的法律无法完美精确地表达立法意图，加之立法技术水平的限制，不可避免成文法律的模糊、歧义。
第二，成文法律的滞后性。社会条件的成熟、民众观念的认知、法律条款的严谨性、修订程序的严格性等条件无一不影响着法律的变迁，法律的稳定性特质决定了法律对时代进步的回应往往是缓慢而渐进的，社会发展对旧法的淘汰和新法的催生往往不是激进式的巨变，而是量变到质变的过程。
第三，成文法的不周延性。立法者智慧和见识的有限性决定了法律无法涵盖一切社会关系，即使竭尽所能地去预见，也无人可以改变法律中存在星罗棋布的漏洞和盲区。
二、我国借鉴判例法的现实路径与制度选择
我国的司法改革首先应当准确掌握改革的条件和环境，不能盲目照搬。成文法作为我国的基本法律渊源，已构成一套初具规模和相对完整的法律体系。在既有制度的框架内和司法体制基础上引入先例参照制度，确立成文法为主、判例为辅的格局，可以最大限度地实现法律的价值。先例参照制度指法官在审理案件中适用制定法时应参照被确定为先例的同类案件，它与判例法的根本区别在于，先例参照制的法律渊源为制定法，确定为先例和正在审理的案件都只能根据制定法的规定做出判决，不得突破法律设置实体和程序的权利义务。而判例法的生命在于遵循先例，当包含先例的判例与正在审理的案件的实质事实相同时，对该案的裁判就应当相同，即适用先例所确立的法律规则。其次，先例参照制只是“参照”先例，并不在判决中引用，而判例法则直接引用并据此判决。再次，前者的参照无强制拘束力，而后者以先例拘束为原则。一言蔽之，先例参照制度只是辅助制定法实施的审判制度，具有明确的现实针对性，是对理论和现实发展的需要的回应，代表了中国司法和法制发展的方向。然而，如何使借鉴来的制度本土化，最终构建成具有中国特色的先例制度，服务于我国的法制建设，才是此项改革的核心和关键。
不将先例列为法律渊源，只把先例作为参照物来“微调”审判实践，辅助制定法的适用，或许是最佳的选择方案。即确保成文法主导地位不变，在审判制度中引入先例参照制度作为辅助机制，后者以前者为依托，又辅助前者的实现，这样既可以确保现有法律体系基本框架的相对稳定，又能达到完善的效果。如果难以割舍既有的成效，又想左右逢源，很容易盲目引进性质相抵的不同制度，形成无法调和的内在矛盾，导致进退失据。如果将先例列入法律渊源，极易导致整个法律体系的调整、再定位所触发的环环相扣的连锁改革，造成从一块石头的调整演变为整个城堡的重建的局面。我国的社会政治经济状况决定了应当继续以法、德司法体制为参考架构，在此基础上适度借鉴英美法，才能真正构建起具有中国特色的司法制度，实现司法改革的最终目的。
三、先例参照制度的具体设计
(一)先例的创制主体包括各级人民法院
人们已经过于习惯了下级法院逐级向上级法院请示，最终由最高法院以司法解释的方式针对某类案件做出最终规定的做法。这种习惯了的思维模式导致了很多人持有先例钦定的观念，忽视了基层法院作为一级审判组织与上级法院是监督与被监督关系，每个法院、每个法官对案件的审判权力和对法律适用的权力是平等的，他们都没有造法的权力，他们确立先例的最大区别在于拘束力和拘束范围大小不同。设立先例参照制度是为了更规范、准确地适用法律，维护法律的严肃性和统一性。对于审理80%以上案件的基层法院，等待着最高法院对数量巨大、类型繁杂的案件制定足够的先例来规范，是不现实的，而由基层法院创制先例规范本院法官对法律的适用和自由裁量权，对最大限度地、高效率地实现“相同案件同样对待”无疑有着重大的现实意义。
(二)先例的遴选标准和类型
先例的遴选是严格的，必须符合以下标准：一是必要要件，针对因法律条文的概括性和模糊性而存在较大自由裁量幅度的案件，才有必要确立先例加以引导，规范法律的适用。二是合法要件，作为先例的判决在程序和实体上必须符合宪法和法律，否则以先例为参照物做出裁判无疑是重复错误，其后果好比污染了水源，必须加以杜绝。三是合理要件，先例应保证法律原则与具体案件的贯彻融通，立法精神与裁判度量的协调一致，合乎公平正义，确保先例效力的稳定持久。四是逻辑要件，法官应运用演绎推理的逻辑思维，以法律规定为大前提，以具体的案件事实为小前提，合乎逻辑地推理出包含法律适用规则的结论。先例主要有以下几种类型：新类型案件；明确法律、澄清歧义、成功贯彻立法精神和法律原则的案件；在审判技巧、运用证据、适用法律方面有指导意义的案件等类型。
(三)先例的形式
先例来源于案件审理过程中形成的判决，不同于最高法院对下级法院审理的案件的批复，也不单纯地等同于判决书，先例主要包括两个部分：一是对案件必要事实的分析说理，第二是法律适用部分(蕴含在判决书中)和先例点评部分(由审委会做出的阐明案件判决要旨、规则的部分)。后者对日后同类案件的审理起着关键性的指导作用。
(四)先例的制作程序
先例主要有两个来源：一是上级法院制定公布的先例，自动成为下级法院可资参照的先例；二是本院自己经过特定程序确立的先例，具体是由各个审判业务庭将挑选的符合条件的案例报送本院研究室初审，再由研究室将通过初步论证和审查的案例定期送到本院审判委员会，审判委员会根据先例的标准对案例的类型、程序和实体处理等方面进行严格审核，最后确定的案例成为本院先例。审判委员会是法院组织法规定的法院内部最高审判组织，由本院具有较高专业水平和丰富审判经验的资深法官组成，由审委会遴选先例，其实是将审委会对本院审判业务的指导进一步具体化，更有利于对合议庭和独任审判员进行指导和监督。
参考文献：
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