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法律论证的正当性标准范文1
摘要：法律论证是一种过程的论证,对这种过程的论证合理性评价是多层次的系统工程。逻辑层、论辩层、程序层的多层次构造为全面的、行之有效的对法律论证的合理性评价提供了支持。
关键词：法律论证的合理性；逻辑层；论辩层；程序层；
在法学研究中，现实主义法学将法律时常表现出来的苍白无力推到了极致，法律的严谨之于鲜活的司法实践，从条文到判决的过程不具有逻辑真值的属性。为使人们信服这个并不唯一真的过程和结论，而非恣意擅断：法律论证理论应运而生。
法律论证具有合理性。它是人们在对法律认识理性化的过程中，引发的关于法律的确定性、正当性和可预期性的问题。法律活动从法律规范出发来商谈和论辩各自行为的理由，有着共同的前提和基础，使得论辩各方更容易理解和接纳对方的主张；论证中法律主体依据逻辑规则和法律规则进行的说理及证明，具有逻辑上的说服力和法律上的正当性；法律论证的基本形式推理，排除了主观臆断及猜测的成份，使法律论证的结果具有较高的预期性。
法律论证是一种作为过程的论证,对这种过程的论证合理性评价是多层次的。根据普拉肯等法律论证学者的观点，这种多层次构造可以分为：逻辑层、论辩层、程序层。
一、逻辑层
葛洪义认为法律论证主要涉及的是如何通过合乎逻辑、事实或理性的方式来证明立法意见、司法决定、法律陈述等有关法律主张的正确性和正当性。【1】一个法律论证总是以逻辑论证为基础的,合乎逻辑是法律论证的基础,也就是说,基于论证的论述可以被重构为一个逻辑有效的论述。“只有通过有效论述,裁决(结论) 才能从法律规则和事实(前提) 中导出。因而逻辑有效性是法律论证可接受性或合理性的必要条件。”【2】这可使论证立足于一个坚实的基石。
“我们在对案件的探讨中离不开三段论,但不能把它绝对化。其他方法在解释法律的时候发挥重要的作用,但不能代替三段论的基础作用。这是我们对法律逻辑的基本态度。”【3】很多学者也都认识到了法律推理的过程并不是那种纯粹形式逻辑意义上的严格证明，而是内含价值判断的过程。比如麦考密克就认为，像司法三段论这种“演绎证明并不做详细阐释，它只是一个由各种价值构成的框架中的作用，正是这些价值，使得演绎证明作为终局性方式有了坚实根据"。【4】
二、论辩层
法律论证在司法判断的过程中尤为重要。适用法律的过程，就是各种法律关系的主体的交互对话和商谈的过程。对法官来说，法律论证使其所做的司法裁判不仅具有了法律上的根据，而且也获得了正当性和合法性的保障，从而能够为当事人双方和社会大众所普遍接受；对诉讼当事人而言，在相互论辩的过程中，他们得以通过法律论证这一过程为自己的主张、为自己的诉讼请求提供足够充分的证明，以说服法官或者反驳对方当事人，即使没能达到最初目的，因为法律论证过程已经给双方提供了平等的机会，当事人一般也会服从法官最终的裁判。
麦考密克在分析合理性的限度时曾论及：“一项合理的法律程序要求旨在支配一群人的行为的规范，从给这种行为提供严格的评价标准的意义上是规范。为了保证把这些规范经常和持久的适用于个别的情况，就必须在有关的社会内任命一些人担任司法职务。”【5】同质性较高的法律职业群体，特别是法官群体，在司法过程中日渐形成了一套自己职业群体的思维方式和行为模式，并趋于统一。“在这个共同体内，存在着一些公认的、约定俗成的标准(虽然这些标准是随时间和社会变迁而移动的)，这些标准告诉共同体的成员，哪种法律论据是有说服力的，哪种论据处理的方式是可以接受的，哪种思维方法是可以在同僚中取得共鸣的。而律师和法官便在这些专业性、社会性的规范中进行他们的工作――一种修辞学的、以在这个解释性共同体内发挥说服力和赢取支持为目标的论辩性、对话性的实践。"【6】
三、程序层
在法律论证中，适用法律者阐述自己的观点、主张或者关于法律同题的判断，都必须从现行有效法规范为出发点，而不能运用法律以外的任何理由。阿列克西所说，“法律论证的合理性在其为制定法所确定这个程度上，总是与立法的合理性相关联。司法判决的绝对合理性似乎也将以立法的合理性为前提条件。”【7】
司法过程中的法律论证自始至终是根据法律进行的论证，都是在现行的有效法秩序内进行的，现行有效的法为司法过程中的法律论证提供了一个大致的场域。在法律论证中，论证者论述自己观点、主张或者关于法律问题的判断时，不能运用法律以外的任何理由，政治的或者道德的根据在法律的论辩当中对于法律规范正当性的说明不符合法治基本精神，只能以现行法律为根据，寻找恰当的法律规范作为论证的出发点。既要求能对客观事实的审查要满足法律事实的构成要件，也要求法律的适用符合现行法律的规范主张。
在司法过程中，法律论证是对法律解释、漏洞补充所确认的作为法律推理大前提的法律的正当性、合理性所作的说明。“由于历史因素、文化因素、个体因素和法律自身的因素等的存在，法律论证只能实现相对的合理性而不能实现绝对的合理性。”【8】法律论证的相对合理性最终得到的结果是许多人所共识的看法，即在法律问题上没有正确答案，更没有唯一正确的答案，有的是一个可以为法律职业群体所接受的答案，而且这种答案必须经得起法律职业群体的反复追问。所以法律论证的合理性是司法裁判正确性形成的理性缘由。
参考文献：
[1] 葛洪义.试论法律论证的源流与旨趣[J].法律科学,2004 (5) .
[2][荷]菲特丽丝.法律论证原理――司法裁决之证立理论概览[M].张其山,焦宝乾等译. 北京:商务印书馆,2005 :25.
[3] 陈金钊：探究法治实现的理论――法律方法论的学科群建构.河南省政法管理干部学院学报2010年第4期(总第121期).
[4][英]麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第136页.
[5][英]麦考密克、魏因贝格尔《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社2002年版，第242--243页.
[6] 陈弘毅：《当代西方法律解释学初探》，载于梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第25-26页.
[7] [德]罗伯特・阿列克西.法律论证理论[M]．舒国滢译，北京：中国法制出版社.2002.第352页.
法律论证的正当性标准范文2
[关键词]法益衡量 本体 方法 法律诠释学 法律论证 原则理论
[中图分类号]DFO[文献标识码] A [文章编号]1000-7326(2009)12-0043-07
法官在适用法律、解决纠纷的过程中，往往要在冲突的利益、价值之间权衡，以裁判个案中何种价值能够获得法律的保护。随着利益与价值日趋多元化，这种衡量在司法中越来越凸显。它既是适用法律裁判案件的一种思维过程，同时也应是一种裁判的方法。然而，作为一种方法，这种被称为法益衡量或利益衡量的概念提出伊始，就伴生着对其的质疑和担忧。那么，究竟如何认识和建构这种裁判方法呢?诸多法律理论的发展，推进了对法益衡量过程和结构的进一步认识及对合理的法益衡量方法的深入探寻。这其中法律诠释学、法律论证理论和原则理论，更是从多个维度为法益衡量的结构以及合理的法益衡量方法的建构提供了思路。本文即尝试依据这些理论成果，勾勒多面向的法益衡量的概貌。
一、法益衡量的(思维)过程――法律诠释学视野中的法益衡量
随着法哲学的诠释学转向，学界承认法官解释适用法律、最终做出裁判的过程并非一个简单的三段论式的形式推理过程。在这个过程中，法官不可避免地进行着衡量。而以诠释学为哲学渊源和根基的法律诠释学，从本体论的意义上为法益衡量的过程提供了合理的说明。
(哲学)诠释学(hermeneutics)一词源自希腊神话中上帝的信使赫耳墨斯(Hermes)，也被称为阐释学、释义学。追根溯源，广义上的诠释学历经数百年，从作为文本解释的技艺应用于诗歌、神学经典，发展到理解的科学理论，即站在方法论和主客体分立的认识论立场上的诠释学。至海德格尔始，诠释学从方法论向本体论转变。加达默尔，毋庸置疑是诠释学转向后一个无法跨越的人物，他对法律文本的独立性和客观性提出了质疑。在他看来，理解不是再现文本，而是文本与理解者之间的对话、合意，是创造。理解过程中存在着文本在其中被描摹的和解释者所处的两种经验世界，理解的目的便是将这两者沟通调和，文本的意义也只有在与阐释者的‘‘前见”实现‘‘视域融合”中才得以展现。加达默尔强调诠释学的实践性，他指出解释者将文本对准他的生活世界，并且文本的理解总是指向其在今天的应用。。诚如郑永流先生所言，“如果要追寻法律诠释学的发端，无论从哲学渊源还是从应用层面上，均须回到加达默尔”。而法律诠释学，“至20世纪60年代末70年代初，受本体论诠释学的影响，首先在德国兴起。”放在哲学诠释学的发展脉络中，法哲学的诠释学转向抑或说法律诠释学的兴起，体现的便是本体论对方法论的颠覆。
以本体论转向后的诠释学为理论基础的法律诠释学，从仅藉方法和技术上的操作以获得法条的原意走向探寻法条在个案语境中的具体意义，体现了一种主体性和实践的品格。在方法意义上，法律诠释学旨在恢复“被现代科学方法遮蔽了的‘前见’、‘是非感’、‘传统’和‘权威’等前现代范畴或非理性方法的真理性和合法性”。“前见”构成了法官特殊的视域，法官“无需丢弃他内心已有的前见解而直接接触文本，而是只要明确地考察他内心的前见解的正当性”。“是非感”则是一种初步的、不确定的推论，只是得出有疑问的判断，具备设证的特性。诠释学所揭示的理解解释的“前见”、“是非感”立基于传统及现行社会和制度的背景，而且“前见”或“是非感”也是一种判断，“是一切对于事情具有决定性作用的要素被最后考察之前被给予的”。所以，“前见”、“是非感”必须开放以作必要的修正，藉“诠释学循环”，即符号与被指称者之间固有的指向性，法律文本向着个案事实，个案事实向着法律文本，在法律文本中认识个案事实，在个案事实中认识法律文本，两者交互作用，最终相互对应和同化。因而法的解释、适用不再是一种机械的复制行为，而是在社会现实关系中的创造性活动。对于“传统”，理性的存在也并不必然排斥“没有证明而有效”的“传统”的合法性。至于在理性无法到达之处，剥离了外在强制的、依赖于人们内心的遵奉与认同的‘‘权威’’具有优先的地位。
显然，法律诠释学摒弃了主客体分离的制定法概念和传统的法律推理模式，以及封闭的体系与客观的认识观念，改变了法学的自明性，体现了一种本体论的转向，其所接纳的是“主体间性”和“开放的体系”。由此，法律诠释学从本体意义上澄清了法益衡量的思维过程以及法益衡量的合理性问题。
首先，由于个案的无限多样性，使得抽象的法律具有先天、必然的未完全性。法益衡量旨在实现个案事实与法律规范的贯通和融合，使法律文本适用于个案事实，最终获致妥当的判决，其实质是作出价值判断。就法益衡量的思维过程而言，它是一种在规范和事实之间“目光往返流转，，的诠释学意义上的“螺旋”式循环。从案件事实到规范，再从规范到案件事实，法官对两者反复进行比较、分析。案件事实通过那些可能被应用的、可能决定着判决的规范进行分析，规范则透过特定的个案或是案件类型被解释。个案事实与规范两者“不断交互作用”，相互对照、印证，力求相互适应并最终形成判断，实现判决和实证法的一致。由诠释学的视角观察，法益衡量所涉因素并不仅仅限于单纯的事实和规范，法官基于生活经验和传统等所产生的前理解引导着法益衡量的进行。其间，前理解与法律文本、个案事实之间形成“视域融合”，由此比对、贯通个案事实和法律文本，使两者相互对话，并对前理解进行质疑和修正，最终形成合意。可见，在法益衡量的过程中，法官成为共同形成判断的因素，他不是被动地将案件置于法律之下，相反，他扮演的是一个积极建构的角色，通过理解和解释，法律被发现、修正或补充，并使法律规范具体化于个案。据此，法益衡量并非发现或宣示法律意义的活动，而是法律的意义由此产生的本体论事件，法律的意义则是主、客体交互作用的结果，法益衡量因而存在于一个活的、不断发展完善的法律制度体系中。
其次，法律诠释学“对传统法哲学的法律确定性和法律客观性观念构成了实质性挑战”，为法益衡量过程中法的解释适用与价值立场的关系，提供了有说服力的理论工具。依据法律诠释学的思想和理论，裁判过程并不是完全理性的，而且也不存在能普遍接受的、正确的判决。正如考夫曼所言：“它(诠释学)只是依据‘尽可能理性地去考虑非理性’这一格言，去关心非理性之事。”以解释适用法律为己任的法益衡量亦然。作为衡量者的法官不可能价值无涉，他们有前见和存在于前见中的是非感，
通过在规范和事实、历史与现在、自身与社会之间的对话与权衡，探究法律在具体个案中的意义，最终获致一个合理的、可接受的结论。所以，法益衡量不是一种非此即彼的思维方式，它正视法律解释适用过程中的主观因素，承认前见、是非感、传统等因素对解释适用法律的作用，承认法官的创造性。而法益衡量之合理性在于一种合理分析的过程。在这个过程中，法官反思、质疑、修正包括前见在内的主观因素并积极探求妥当的结论。传统的法的解释适用理论则“是将一切先见、前理解看作是正确理解的障碍，要求判断者心地无私，这既是误解又是苛求。诚然，先见、前理解中也有谬误，但消除它们的办法不是将先见从理解中彻底驱逐，而是不断地修正先见”。
最后，尽管法律诠释学超越了主客体分立的哲学观，从本体论的意义上为法益衡量的思维过程提供了合理的说明，使这一过程浮出水面，同时也揭示了法益衡量只可能达致一个合理妥当的结论，而不可能具有绝对意义上的客观正确性。但是，正如考夫曼曾指出的那样，“诚然诠释学亦具方法学功能，特别是在理解科学上”，然而就其本质上而言，“诠释学并非方法，而是超验哲学……它完全论及意义理解可能性之条件……”。法律诠释学显然尚不能为法益衡量获致合理的结论提供明确直接的操作指示和标准。法益衡量在本体意义上是法官置身其中的一种思维活动，法官带着挥之不去的前理解、是非感等，在规范和事实之间往返顾盼，使法律适用于具体个案事实，同时理解和创造着法律。然而，法律的意义虽然不是法律解释的客观对象，但也不能是法官任意创造的产物。法益衡量这种创造性的活动和价值判断的做出应当受到约束，法官不能恣意地将自己的主观意见强加于社会和案件的判决。除了法律文本和法律制度体系对法官的引导和约束、权力分立等法治原则的制约，以及法官所处的解释传统和他所在的职业共同体的限制外，对法益衡量合理性的保障更为重要和关键的是精致化的方法、规则和标准，这便是方法的建构问题。质言之，法益衡量不单单是一种思维过程的本体论事件，还应当是一种法的解释适用方法，其不仅具有本体论意义，同时也具有方法论的意义，理应是理解、解释之思维过程的本体和解释、适用之方法的融合。
二、作为方法的法益衡量――法律论证理论与(法律)原则理论之于法益衡量的启示
在本体论意义上，法益衡量是一种法官置身其中的思维过程，呈现为在事实与规范之间“目光往返流转”的诠释学意义上的循环；那么，在方法论意义上，法益衡量则是理解、确定法律的意涵并适用于个案以做出实体价值判断的一种方法或技艺。法律论证理论和(法律)原则理论可谓从方法论层面为法益衡量方法的建构提供了思路与可能。前者说明透过法益衡量获得一个妥当的实体判断的可能性。后者则为重构法益衡量的结构和论证的分析框架提供了理论支撑。
(一)法律论证与法益衡量的证立
论证的要义在于，做出判断需要给出理由，即承担论证责任(论证负担)。当代德国法哲学家诺伊曼(ulfried Neumann]在《法律论证学》中曾指出：“在最近20年内，法律论证理论在法学研究领域已取得了统治地位……目前，法律论证的各种问题继续居于国际法学理论讨论的前台。”法律论证理论之所以成为一种显学，在于其与裁判的正当性问题联系在一起。针对该理论，舒国滢教授归纳道：法律决定(包括司法判决)如何可以被看作是合理或理性的是其关注的核心问题。法律论证追求的目标便是通过理性的论证手段、程序或规则获得体现公正、正确性要求并具有说服力的结论。因而它不是一种“独自式的证明”和直线性的思维方式。其在理论范式上，属于“主体间的理论”，由主体对客体(法律)关系的思辩转换为“主体一主体”的理解和沟通，从法律实践的角度来达成对法律之真理问题的共识。
如何理解和认识法律论证理论之于法益衡量的启示和价值，有必要在学理上相对地区分“发现的过程”(process of discovery)和“证立(证成)的过程”(process of justification)。前者是前提或结论得以确立的过程，后者则是前提或结论被予以证立的过程。“一如哲学上发现与证立之二分，法学上同样存在此种区分的问题”。裁判的过程便可区分为发现和证立的两个过程，前者是指发现裁判的过程：后者涉及该判断的证立以及在评价判断中所使用的评价标准。“发现的过程”是一种心理过程，而法律论证所涉及的是法官证立其裁判时所遵循的标准，因此它并不关注该裁判在事实上是如何做出的。换言之，法官必须证立他的裁判，但这并不意味他需要洞悉做出裁判的心理过程和此过程中起作用的动机等非理性的因素。台湾学者颜厥安曾指出：“在经验中其实也显示，往往一个法学上之判断‘先有结论，再找理由’，这些结论也常常是透过直觉产生。但是只要这个结论可以经由逻辑严谨的步骤加以证立，当初这个结论是如何产生的并不重要。”
法学上的发现与证立的区分，不仅为理解法律论证理论提供了更清晰的视角，也为法益衡量及其可能获得的合理性提供了一个更全面的注解。经由法益衡量做出裁判的过程，可以从发现与证立两个维度观察。换言之，完整意义上的法益衡量应该包括衡量(结论)的发现和衡量的证立。如果仅将法益衡量理解为一种心理的过程，譬如法律现实主义，甚至包括利益法学、社会法学对于法益衡量的某些片面认识，认为法官的衡量不能被证立为合理，而只能在心理学或是社会学意义上得到解释，那么这些理论更多是在事实层面揭示了法益衡量发现的过程，而忽视了论证问题的独立性。若将法益衡量界定为一种发现过程，同时还包含了证立的阶段和要求，则为建构一种合理的法益衡量方法提供了可能性。学界已基本认同：“法律的主张和决定(裁判)不是要求其绝对的正确，而只是说：它们在遵守法律、判例和法教义学的情况下能够理性地证立的话，那么它们就是正确的。”如是，法益衡量的理性即在于其论证的理性。发现与证立的这种区分以及法律论证理论，在一定程度上克服了以往对法益衡量进行单纯的描述性的理论在建构合理的衡量方法上的不足，也使得经由法益衡量所获得的判断可能得到合理证立。需要注意的是，区分证立和发现并非指两者截然没有关联。恩吉施曾指出：“决定的发现和决定的证立不是对立的，这个对法官提出的任务意指：发现通过制定法而证立的决定”。他在承认是非感等非理性的因素在法官发现判决结论中可能起着某种作用的同时，强调不能忽视规范性逻辑的特殊问题。而罗伯特・阿列克西(Robem Alexy)在论证其所提出的证成规则和形式时也指出：“……证成的各种形式并不是要求复制出裁判(决定)者之实际进行思考的过程。必须在发现的过程和证成的过程之间作出一个清晰的区分。……作为裁判者的思考必定导致某种证成……当然，这并不是说证成过程的要求对发现过程不产生反作用。”
法律论证理论致力于研究如何以合理的方式证立一个法律裁判或是法律解释，以及对这种证立进行理性分析和评判时应采用哪些方法。其试图通过理性的方法超越法律判断或法律解释的主观性，以克服传统的理性主义和经验主义的缺陷，这恰是在主观性、任意性方面受到诟病的法益衡量所要面对和克服
的。显然，法律论证的理论背景、研究旨趣及理论进路与追求价值判断正当化的法益衡量方法相契合。如果说法律诠释学在本体上或是在描述的意义上澄清了法益衡量的思维过程，那么，法律论证理论则为证立法益衡量提供了方法上的补充。若没有论证方法的运用，法益衡量将带有很大的任意成分。是故，法益衡量应当采取一种论证的模式，其合理性因而被建立在说理证成之上，需要通过论证方法给予证立。由此可见，法律诠释学与法律论证理论对全面理解法益衡量并建构合理的法益衡量方法的影响和交互作用，两者依循相同的哲学立场与理路，而法律论证则进一步地将法律诠释学中的对话、反思，精致、凝练为方法、规则。尽管如考夫曼所言：“论证理论者是在诠释学之哺育下，却移情于分析学派”，但是在法益衡量的问题上，同样可借用考夫曼的表述：“论证理论与诠释学携手并进”。
(二)原则理论――重构法益衡量的规范结构和论证的分析框架
法律诠释学澄清了作为一种本体论事件的法益衡量的思维过程，而法律论证理论则为带有主观性的法益衡量获致一个妥当结论提供了方法上的可能性和可行性。然而，从本体意义上的思维过程到方法上的论证之间并非一种自然的转接和过渡。一方面，对法益衡量的论证并不是要求、也不可能复制出法官进行衡量的实际思考过程。另一方面，论证如果只是针对衡量的结论显然过于粗略。对于个案中法益衡量的论证不应仅仅指向裁判的结论，更重要的是推导出结论的过程，即需要呈现和细化法益衡量的步骤、厘清作为推论基础的各个前提。如是，证立法益衡量便需要重构其结构和过程，或者说需要一个具体的分析框架，呈现并细化和分解法益衡量的步骤及其中的每一次选择与判断。这种重构可以明晰最终形成裁判的每个子论题，构成了论证的基础。在司法实践中，这种重构则应当透过判决书中详尽的判决理由予以呈现。
对法益衡量的重构旨在克服其主观性和任意性，以引导、约束和评价法官的衡量，并为法律论证提供一个论证的框架。那么，如何重构法益衡量的结构和过程呢?
在个案的衡量过程中至少存在一对相互冲突的利益诉求或主张，而这些利益背后都有规范理由的支持。否则案件的裁判便是相当明朗且没有衡量的余地。由于法益衡量中涉及到事实和规范两个层面的多种因素，法益衡量的结构便存在多个可欲的重构方案，包括基于现实利益之间的冲突而展开的法社会学意义上的讨论。还有针对支持现实利益的规范理由之间的冲突所进行的规范分析。如何重构合理的法益衡量的结构和过程，方能更接近正当化的目标呢?一方面，法律论证是一种规范论证，是对规范性命题的论证。在法律领域，可证立性也就是规范性命题及其结论的可接受性。另一方面，法益衡量的视域中涉及事实的和规范的两个向度，基于现实利益的事实维度的考量不得不直面利益的“不可通约性”难题和实体价值判断的纷争，而且也正如穆勒(Friedrich Mtiller)曾指出的那样：衡量提供了“一种方便的语言模式，它很容易忽略有关的规范文本及其具体化的语言资料”，也经常疏未虑及有关的规范范围。更为重要的是，在法益衡量的过程中是规范沟通了价值与现实利益，也正是规范体现了法益衡量作为一种法律方法的属性。所以注重规范，以之为基点建构法益衡量结构，“围绕规范”展开法益衡量过程，可以在一定程度上克服衡量最易出现的疏离于规范的偏颇。
作为解释适用法律的一种过程和方法，如果从规范的视角来解读法益衡量，其之所以存在于法律适用领域，症结在于规范的不确定性。在法律规范中，始终存在着一种不具备完整严密的逻辑结构，因而不能以非此即彼的明确方式被适用的规范。哈特用法律的“空缺结构”(open texture)指称法律的这种局限性，他认为法律的“空缺结构”实质上就是法律的“不确定性”(indeterminate)，并指出正是法律的不确定性导致了疑难案件的存在，法官因此而拥有自由裁量权，“根据具体情况在相互竞争的、从一个案件到另一个案件分量不等的利益间作出平衡”。德沃金则反对将法律描述为不确定的，指出法律应是由规则、原则和政策构成的“无缝之网”(seamless web)，基于对法律和过去判例的整体性诠释，任何判决都是根据法律作出的。在这种观念下，不被“规则”涵盖到的疑难案件，也一定还是会被抽象的、概括性的“法律原则”所规范。在与哈特的论战中，德沃金确立了他的原则理论。他主张法律体系不仅由规则构成，还包括一种与规则在适用上具有逻辑差异的规范――原则。尽管德沃金在更精确的意义上把原则和政策区别开来，将原则与权利理论联结，但他明确指出，在讨论原则与规则的区别时不涉及这种实体内容上的区分，而是以原则指称法律规则之外其他准则的总体，在逻辑上将法律规范区分为原则与规则。在他看来，原则具有规则所没有的“分量维度”(dimension of weight)，它们是以“或多或少”(more-or-less)的方式被适用的。当两个原则冲突时，法官需要根据案件的具体情况在原则之间进行衡量。
传统上以规范在法秩序中的基础地位和重要性来界定原则的方式，被学者称为“法体系上的法律原则概念”。这种原则的概念尽管有其一定的价值和意义，但不能为原则的界定以及原则与规则的区别提供清晰的标准，相当于习惯上所谓的“一般法律原则”；从原则的规范结构特征和适用方式来界定原则，使得原则与规则之间的界限变得明晰，被视为一种“论理上的法律原则概念”。据此，原则便是与具有确定性的规则相对应的规范。而法学界也正日益认同，现代法律体系均由规则和原则两种不同性质的基本规范组成，它们相应地依靠涵摄与衡量两种不同的程序被适用。
德沃金对原则的界定属于“论理上的法律原则概念”。他引入原则作为解决疑难案件的法律方案，衡量在其中被视为解决原则冲突的方法，以此将衡量过程置于法律体系的框架中，试图保证法的安定性价值，并维持分权原则、法不溯及既往等法治原理。拉伦茨也“借‘法益衡量’解决原则冲突及规范冲突”。阿列克西则把德沃金所谓的原则与规则逻辑上的区别理解为规范结构一般特质上的区别，更深入地论证了原则的规范结构特征。他指出，原则乃一种追求“最佳化命令”(optimization require―ments)的“理想应然”，并能以不同的程度被实现。原则在具体案件中的法效果是否确定成立，始终都必须取决于原则与案件中与之冲突的规范相衡量的结果。阿列克西从规范结构的视角，在分析原则规范的结构特征及其适用方式的基础上，将法益衡量刻画为在冲突的原则之间建立“条件式优先关系”的过程，为法益衡量及其证立提供了一个分析框架和不具实体内容的抽象形式结构。由于其规范结构和程序的进路，从而避开了诸多实体的纷争。法益衡量的过程被合理地重构为原则规范之间的冲突与和解，隐蔽的思维过程在规范的框架下得以重构，使法益衡量的过程、其中的转换和推理明晰化、细致化，不仅廓清了法益衡量中的裁量和判断空间，同时也为论证和评价法益衡量的合理性提供了可能性与基础。透过法益衡量的结构框架，实体的内容或价值判断借助法律论证的理论和工具被恰当证立成为可能。法益衡量的合理性问题即转化为确立相互冲突的原则之间条件式的优先陈述的合理性问题，其中作为推论基础的各个前提本身的合理性需要证立。当法益衡量中的前提及导出的优先陈述可以被理性证立时，衡量就是合理的。
质言之，原则是相对于规则而言的一种不确定的、以“或多或少”的方式被实现的规范结构。而法益衡量涉及的亦是程度问题，它所接纳和提供的是程度性的变化，它与能以不同程度被实现的原则规范具有内在关联。即原则是以法益衡量的方式被适用的，原则冲突需要通过法益衡量的方法解决，反之，法益衡量最终也都是在原则之间进行的。原则理论正是以规范为基点为重构合理的法益衡量结构提供了适切的思路。而其中又以阿列克西基于法律规范结构分析和原则理论所建构的法益衡量结构的分析框架最为引人瞩目，原则理论与法律论证的理论成果透过他的衡量结构相辅相成，使得经由法益衡量获致一个妥当的结论成为可能。
三、法益衡量的多重面向
由于法益衡量的多重面向和可分析观察的多个维度，造成了对法益衡量的认识和理解的复杂性，以及建构法益衡量方法的多种路径。
法律论证的正当性标准范文3
在进行法律教育的时候，培养学生的法律思维是其核心内容，想要更好的培养法律思维，便必须对思维培养的核心内容进行明确，这样才能够给学生法律思维培养奠定良好的基础。
（一）重视法言法语的运用
在法律思维中，法言法语是重要的基本功，语言能够将一个人的思维很好的体现出来，在进行社会问题分析的时候，只有将法言法语运用进去，才能够将其转化成为法律方面的问题，将干扰因素以及非专业思考排除；与此同时，在抽象概况法律现象的时候，也应该将法言法语运用进去，这样才能够形成正确的法律概念，进一步形成法律思维。
（二）逻辑必须严密
法律思维本身便是理性思维，这便要求法律思维逻辑必须严密，法律思维的整个过程便是将法律运用进去来对社会中的一些法律现象进行逻辑分析，逻辑判断以及逻辑推理的过程。若是没有法律推理，那么便不可能具备法律适用以及法律论证。通过推理得出来的结论必须是能够让社会和当事人信服的，这便要求这个过程必须理性，并且逻辑缜密。
（三）中正不阿，不偏不倚
在法律教育中，法律思维必须是公正的，这是符合法律活动需要的，在对法律事实进行评价和分析的时候，必须排除自身的喜好和私心，不能够先入为主，必须保证裁决的公正性。
（四）程序正义应该优于实体的正义
法律思维属于程序性思维的一种。在我们生活的过程中，人们习惯用实事求是来进行法律现象的审视，重视实体公正。但是，在法律上程序公正应该是优于实体公正的，与此同时，法律程序也具备正当性和其独特的价值。并且法律程序本身也是自治的，这便要求法律人应该重视程序性思维习惯的养成。
（五）法律规则应该优于道德方面的情感
法律思维本身便是合法性思维，法律思维中，合法性本身便是优于合理性的，这也是法律和道德的最主要区别，法律思维在进行判断的时候，唯一的标准便是是不是符合法律，而道德则是人们内心中的道德价值观念，情感因素比较强烈。
（六）事实判断优于价值判断
法律事实和规则互动的过程便是法律思维，通过法律事实来进行法律规则的推断。在进行法律事实推断的时候，将法律规则运用进去。在判断的时候必须重视客观实施，重视是非判断而不是善恶的判断。由此我们能够发现，法律思维的培养需要法律人本身的法律意识和法律头脑比较出色，而想要做到这一点，在进行法学教学的时候，老师必须重视法律思维素质和法律思维品性的养成。
二、培养法律思维的办法
法律思维主要表现在逻辑、语言、意识以及判断等方面。法律意识本身也是全方位的，进行法律意识的培养也不是短时间便可以的，而是应该在法律问题解决的过程中逐步的养成逐步的积累。在这个过程中，也是法律逻辑以及逻辑开端展开的过程。只有真正的接触和了解相关的案情，才能够逐步的掌握法律事实，通过法律思维来进行法律事实的分析。根据法律事实来找到相关的条款，将其运用进去，这个环节中需要理解和解释法律的相关条款，然后根据法律条款和法律事实进行判断并得出相关的结论。由此，我们能够发现，养成法律思维品性是需要一定时间和过程的，需要通过现实中案件的处理来养成。在教育的时候，老师需要通过相关的法律课程来专门培养学生的法律思维。这便需要在进行法律教学改革的时候，重视法律思维的培养，将案例教学、讲授、模拟法庭训练、法律实习以及诊所教育使用进去，真正的将实践和理论结合在一起。并且还应该根据培养法律思维的过程，真正的做到循序渐进和逐步的身体，这样才能够更好的培养学生本身的思维品性，帮助学生养成良好的法律思维，掌握提高自身法律思维能力的办法。在进行教学的时候，老师应该重视案例的使用，案例能够很好的将不同的教学链条结合在一起，法律思维的归宿和远点则是法律事实，案例则能够将法律事实提供出来，这便要求进行案例教学的时候，必须认真仔细，老师也应该将其作为学生法律思维培养的中心环节，将其作用真正的发挥出来。
三、结语
法律论证的正当性标准范文4
一、什么是司法协商
简言之，司法协商就是在程序法的框架内，通过案件相关者平等而理性的实际参与，针对案件事实、证据、法律适用、法律责任划分等进行合理论性论辩和商议，将实用的、伦理的和道德的理由置入法律裁判之中，以解决司法裁判的合法性、正当性和合理可接受性问题。
与当下流行的对抗式诉讼建制和模式相比，司法协商的根本特点在于： 参与诉讼和司法活动的各方在交往理性的导引下， 通过合作地寻求真理和达成共识的过程，解决已经出现的矛盾、纠纷，纠正违法、犯罪行为，最终维持社会的团结和持续合作。这是一个司法程序规则建制和实体内容合理论辩的交织过程，它既要遵从既定的程序，又要摆脱形式主义的程序正义观干扰，使法律手段得到适当的运用，个体可以从这一过程中实现其合法性权利， 社会由此可以指望法律得到自愿的执行， 并培养出理性的和负责任的公民。
二、司法协商的可能性与必要性
根据法律商谈理论，司法协商之所以是可取的，首先是因为语言是社会整合的首要源泉：“一旦言语行动的语内行动力量承担协调行动的作用， 语言本身将表现为是社会整合的首要源泉。只有在这种情况下才能谈论‘交往行动’。在这种行动中，行动者以说话者和听话者的角色协商共同的情境诠释， 通过达成理解的过程、也就是说通过无条件地追求语内行动目标， 而彼此协调他们的计划……言语提议之所以可以具有协调行动的作用， 是由于说话者在提出他的有效性主张时，也作出了足够可信的担保，保证必要时将用恰当的理由来兑现所提出的主张。”[2]法律语言的这种社会整合功能则更加直接，因为“法律语言，不同于局限于生活世界领域的道德交往，可以起全社会范围内系统和生活世界之间交往循环之转换器的作用。”[3]从现实层面讲，协商地解决纠纷既符合人类共同体和谐共处的需要， 更符合重视以和为贵的东方传统， 又能够从根本节约日益上涨的司法和诉讼成本，化解司法裁判执行难的问题，这是无论社会、国家抑或个人都乐于接受的价值目标。
司法协商对于合法和合理的司法是必要的：
其一， 司法协商有助于对案件有关事实问题和法律问题的商谈式澄清。从理论上讲，程序权利保证每个诉讼参与人对于公平程序的主张， 而这种公平程序进一步保证的不是结果的确定性， 而是对有关事实问题和法律问题的商谈式澄清。因此，协商性的司法可以使有关各方确信， 在产生司法判决的过程中，举足轻重的不是任意的理由而只是相关的理由，不是诉讼策略和技巧而是案件事实和法律本身，从而确保每个人都拥有他理应拥有的合法性权利。
其二，诉讼参与者的在场互动，面对面地取证、质证程序能够消解客观真实与法律真实之间的张力。诚如哈贝马斯所言，“面对面互动中取证是在事实问题和法律问题这个方法学分离的假定之下进行， 其目的是要得到确定的事实和可靠的证据”， “程序法在实质方面触及对‘被证明的’或‘被认为是真实的’事实作规范性判断的法律商谈， 仅仅是因为法庭必须在审理之参与者和公众面前‘说明’和‘论证’它的判决。……程序规则既没有把可接受的论据也没有把论辩的过程加以标准化， 但它们确实为仅在结果中才成为程序之对象的法律商谈确保了一块活动空间。”[4]这块活动空间是一个合作地寻求真实和真理的空间， 互动使得诉讼策略行为从另一个侧面反映案件的相关事实， 进而消解或缩小客观真实与法律真实之间的紧张关系。
其三，司法协商可以保证法律的合理正确运用。法律并非算术公式， 通常也并不具有法官只需进行算术般运用的那种语义形式和确定程度， 更不可能是自动取款机，司法官“独白”式的释法过程不足以保障法律的合法合理的适用， 沟通法律规则和实际案例的桥梁只能是协商论证。司法商谈程序之必要性在于：“要使法律程序之道德实践意义上的合理内核显示出来，首先必须分析，规范论证和有约束力之规则的运用中的公平性观念， 是怎么能够在现行法律、立法程序和司法程序之间确立起建构性联系的。这个公平性观念构成了实践理性的核心。”“所有可能的相关者都能够作为自由和平等的人参加一种合作的真理追求过程， 在这个过程中发挥作用的应该只是更好论据的强制力量。”[5]
其四，司法协商对于立法具有“补漏”功能。法律是有盲区和漏洞的，同时也存在“灰色区域”，特别是在成文法国家。一般而言，介于立法和司法之间灰色区域中的决定，都是要交由法院作出的，只要立法和法规纲领在这种意义上需要由法院作出进一步具体化，司法部门所进行的法律运用商谈就必须明显地用来自法律论证商谈的那些成分作为补充。这是防止司法官自我编程和自由裁量权被误用或滥用的根本措施。同时，司法也有助于解决法律条款之间、各具体原则之间有可能发生的冲突，并使其施加商谈性检验。
另外，从现实法律发展的角度看，司法和司法官发展法律的功能，也同法律商谈论联系起来。因为一方面， 司法机关将普遍规则具体化的解释法律的活动，已在事实上使自己扮演了立法者的角色；成熟民主法治国的立法同样要接受司法的进一步检验。这样， 民主协商的立法过程就应由民主协商的司法过程来承接和延续。从这层意义上，我们可以说，法律的产生不应该仅仅是立法者的事情， 因为不然的话国家就无法建立在合法之法的基础上， 也就是说无法成为法治国。相反，司法官应该承担对现行法律进行原则指导下的建构性发展和补充这项创造性任务，而不仅仅是运用现行的法律。这种司法官制定的法律被认为应该从科学的论证方法， 也就是以民主协商程序进行工作的论据中取得其独立权威。
三、司法协商应当满足的条件
交往行为理论认为，以理解为取向、以语言为媒介的社会交往行为中， 交往主体应当符合以下合理性的要求：“这种合理性是铭刻在达成理解这个语言目的之上的， 形成了一组既提供可能又施加约束的条件……参与者应该无保留地追求他们的语内行动目的， 他们的同意是同对于可批判的有效性主张的主体间承认相联系， 并表现出准备承担来自共识的那些同以后交往有关的义务。”[6]
为满足合理交往的要求， 司法商谈首先必备三个程序性的交往条件：“第一， 它们阻止对论辩的不受合理推动的中断；第二，它们通过人们对论辩过程的普遍、平等的了解和平等、对称的参与而确保在议题之选择和最好信息最好理由之接纳这两方面的自由； 第三， 它们排除理解过程内外所产生的任何强制，而只承认更好的论据的强制力量，所以，除合作地寻求真理之外的所有其他动机都被中立化。”[7]
这里，人们所关注的则是在司法中，诉讼参与人为何具有商谈和协商的义务？ 这种义务是否对沉默权构成了否定？ 对此，协商民主论者勇敢地打破了传统的束缚， 站在社会共同体的高度对个人权利进行检讨，并正确地认为：公民的属性首先是社会性，个体权利不应该仅仅是按照单个私法主体的方式来行使的， 而相反必须按照取向于理解的行动主体之间的理解过程的参与者的态度来行使，其合法性在于，在这种法律运用性商谈中， 具体的参与者视角必须同时保持与那些在论证商谈中被认为有效的规范背后的普遍视角结构的联系。因此，根据一个融贯的规范体系而形成的个案诠释， 依赖于这样一个商谈的交往形式，由于这个商谈的社会本体构成，参与者的视角和由不偏不倚的法官所代表的共同体中那些非参与者的视角，有可能发生相互转换。司法商谈能够产生合理的结果， 就是因为商谈的条件鼓励每个人采纳其他成员的视角，甚至采纳所有其他人的视角，从而实现个案公正与社会公正的有机统一。
更为重要的是，司法协商必须由一种公民理性来导引，并在此过程中进一步培养理性的公民。罗尔斯曾把法庭看作为公共理性的范例，并且指出“公共理性是一个民主国家的基本特征。它是公民的理性，是那些共享平等公民身份的人的理想。他们的理性目标是公共善，此乃政治正义观念对社会之基本制度结构的要求所在， 也是这些制度所服务的目标和目的所在。于是，公共理性便在三个方面是公共的：作为自身的理性，它是公共的理性；它的目标是公共的善和根本性的正义；它的本性和内容是公共的。”[8]诉讼过程不应该完全是对抗性的利己主义利益的竞争过程，其中，每个人都试图为自己获取最大利益，而不管其他人的成本如何。相反，诉讼应该是一种讨论、辩论和批评的过程，其目的是解决冲突和争议。诉讼参与者应该在这种过程中促进自己的利益，但是也应该对他人负责，赋予自己的诉求正当性。就此而言，诉讼过程是一种解决冲突的实践理性形式，需要参与者承担理性的合作以及寻求最公正解决途径和办法的责任：即使存在利己主义的诉求也是正当的， 但必须是理性的。鉴于此， 约翰·罗尔斯又指出：“公共理性将公民的职位与其公民责任看作是可以与法官职位及其审理案件的责任相类比的。正像法官要依据先前的法律根据、得到认知的司法解释和其他相关根据来审理案件一样，公民也要根据公共理性来推理，并受互惠指标的指导，”[9]在这样的条件下，以理性为动力而改变人们最初的立场是可能的，而对社会正义来讲这是应有之意。由此看来，这种理性的、以合作和理解为取向的诉讼模式远比以对抗和个人成功为取向的诉讼模式更符合社会正义的要求。
同时，司法协商应当是开放性的。首先，是其内容对道德的开放，因为“法律商谈，尽管始终是同现行法律相联系的， 却不能在一个毫不含糊地确定的法律规则的封闭空间中进行……既具有法律性质，也具有道德性质……从论辩逻辑的角度来看， 这些通过法律程序而建制化的论辩过程， 仍然是向道德商谈开放的。”[10]其次，在形式上对少数意见持有者开放，“即处于劣势的少数之所以对多数的优势表示同意， 是因为他们自己也有机会在将来用更好的论据来赢得多数，从而修改已作出的决定。所以，比方说在最高法院判决之论证上附加持异议少数的意见， 其意图就是把那些在类似情况下将有可能说服一个未来法庭的多数法官的论据记录在案。”[11]
四、司法协商的内容
现代法学理论将司法活动抽象为证据采信、事实认定、法律适用以及责任划分几个关键环节，一方面大大简化了理解和操作，但另一方面也将简单化的形式主义弊端带入司法的理念和行动，使得人们对司法本身的合法性、合理性与权威性的质疑与日俱增。
司法活动并非像抽象的那样简单， 事实正如哈
贝马斯所指出，它是在“在法律运用的角度之下再次打开了各类论据（他们已经进入了立法过程之中，并且为现行法律的合法性主张创造合理基础） 的包裹的。在这些法律商谈中发生作用的，除了内在于法律的法理学理由之外，还有道德的理由和伦理的理由、经验的和实用的理由。”[12]
司法协商可能涉及的内容， 我们从原初解决纠纷、恢复秩序的活动中也可以得到启示：在这种具体主义的正义观中， 法律问题和事实问题之间的区分尚无可能。在这些古代法律过程中，规范性判断、明智的利益权衡和对事实的判断， 还是相互交织在一起的。即使到了近现代司法中，这些区分也只能是理论框架内的、抽象的和相对的，在实践中往往交织一起，难以区分，有时也没有贴上具体标签的必要。
就司法协商中的事实判断而言， 法律商谈中的事实判断， 或者说对社会行动系统的时间过程和功能方式的描述和评价， 就是以这种社会构造作为基础的：“事实”是相互联系的行为期待和动机，是各种人类互动， 是错综交织的社会实践巨流中的微小颗粒。更确切地说：它们不是事件过程本身，而是法院对这些事件所形成的观念。H·J·施泰讷把法官默认的社会理论观念称作一种“社会图像”，法官在论证其判决时， 这种社会图像就构成了他确定事实并把事实与规范相连的语境：所谓社会图像，指的就是法院关于社会（其社会经济结构、社会互动方式、道德目标和政治意识形态）的感受，关于社会行动者（其性格、行为和能力）的感受，以及关于意外事故（其原因、规模和损失）的感受。[13]
就证据采信而言， 司法对证据的过滤作用也绝非是简单化的、形式主义的非此即彼。民主的程序对论据进行过滤， 并使产生合法性的那些理由优先发挥作用。对议题和建议，信息和理由进行筛选，从而在理想情况下只有“有效的”输入才能通过公平谈判和合理商谈的过滤器，对作出决定起重要作用。之所以如此，因为公共论辩对参与者能够产生一种“自我约束”作用，通过一定的道德理由或伦理理由而在公众面前掩盖无法辩护的利益之类的事情， 会迫使主张这个利益的人们进行自我约束， 或者是在下一个场合暴露出他的前后矛盾， 或者是为了维护其可信性而把他人利益也考虑在包括相应考虑之中。
难能可贵的是，形式主义司法程序惯常忽视的道德因素在协商论者那里被给予了应有的位置。道德因素“在法律商谈中法律诠释的运用性论据不仅同政治的目标性论据相连，而且同道德的论证性论据相连。”道德论证既受法律约束，又超越法律的字面意义：“在法律商谈中，对道德实践的论辩性处理在法律建制化过程中可以说被‘本土化’了；也就是说，道德论辩在方法上受到现行法律的约束，实质上受到议题和举证责任方面的限制，在社会的角度受到参与条件、豁免和角色分配方面的限制，在时间上受到作出决定的时间限度的限制。但另一方面，道德论辩也被作为一个公开程序而建制化，它服从自己的逻辑、控制他自己的合理性。法律框架并不干预到这种论辩的内部、以至于使这种论辩在实证法之边界上止步不前。法律本身准许并激发一种论证机制，这种机制以一种实证法所无法确定的形式超越这种法律。”[14]
当然，上述内容对司法协商来说是关键性的，但司法协商的内容还远不止这些， 刑事司法中的认罪协商， 以及当前正在尝试的轻罪和解和所有诉讼中的法律责任划分及承担，等等，都应当也能够纳入协商的视域。协商对话功能的发挥程度，取决与对话内容的广度与深度，包括：证据的展示与交换，事实的辩论、协商及认定，法律的解释、理解与适用，法律责任的协商与确认（对法官自由裁量权的必要补充），等等，呈现出一个协商空间逐步递增的过程。这也是对德沃金式的赫拉克勒斯超级法官“唯一正确的答案”司法幻想的纠偏，因为人世间并没有也不可能出现赫拉克勒斯超级法官， 即使我们能够找到适合于具体个案的答案，也只能是“更好的”而不是“唯一正确的”，且只能通过沟通性论辩协商获取，决非由法官单扛或独享。
注释:
[1][2][3][4][5][6][7][10][11][12][13][14][德]哈贝马斯．在事实与规范之间[M]．童世骏译．北京：生活读书新知三联书店，2003．10，22－23，98，288－289，580－581，4－5，282，569，218，348，489，584－585．
法律论证的正当性标准范文5
【关键词】法理学/法律推理/人工智能
【正文】
一、人工智能法律系统的历史
计算机先驱思想家莱布尼兹曾这样不无浪漫地谈到推理与计算的关系：“我们要造成这样一个结果，使所有推理的错误都只成为计算的错误，这样，当争论发生的时候，两个哲学家同两个计算家一样，用不着辩论，只要把笔拿在手里，并且在算盘面前坐下，两个人面对面地说：让我们来计算一下吧！”（注：转引自肖尔兹著：《简明逻辑史》，张家龙译，商务印书馆1977年版，第54页。）
如果连抽象的哲学推理都能转变为计算问题来解决，法律推理的定量化也许还要相对简单一些。尽管理论上的可能性与技术可行性之间依然存在着巨大的鸿沟，但是，人工智能技术的发展速度确实令人惊叹。从诞生至今的短短45年内，人工智能从一般问题的研究向特殊领域不断深入。1956年纽厄尔和西蒙教授的“逻辑理论家”程序，证明了罗素《数学原理》第二章52个定理中的38个定理。塞缪尔的课题组利用对策论和启发式探索技术开发的具有自学习能力的跳棋程序，在1959年击败了其设计者，1962年击败了州跳棋冠军，1997年超级计算机“深蓝”使世界头号国际象棋大师卡斯帕罗夫俯首称臣。
20世纪60年代，人工智能研究的主要课题是博弈、难题求解和智能机器人；70年代开始研究自然语言理解和专家系统。1971年费根鲍姆教授等人研制出“化学家系统”之后，“计算机数学家”、“计算机医生”等系统相继诞生。在其他领域专家系统研究取得突出成就的鼓舞下，一些律师提出了研制“法律诊断”系统和律师系统的可能性。（注：SimonChalton,LegalDiagnostics,ComputersandLaw,No.25,August1980.pp.13-15.BryanNiblett,ExpertSystemsforLawyers,ComputersandLaw,No.29,August1981.p.2.）
1970年Buchanan&Headrick发表了《关于人工智能和法律推理若干问题的考察》，一文，拉开了对法律推理进行人工智能研究的序幕。文章认为，理解、模拟法律论证或法律推理，需要在许多知识领域进行艰难的研究。首先要了解如何描述案件、规则和论证等几种知识类型，即如何描述法律知识，其中处理开放结构的法律概念是主要难题。其次，要了解如何运用各种知识进行推理，包括分别运用规则、判例和假设的推理，以及混合运用规则和判例的推理。再次，要了解审判实践中法律推理运用的实际过程，如审判程序的运行，规则的适用，事实的辩论等等。最后，如何将它们最终运用于编制能执行法律推理和辩论任务的计算机程序，区别和分析不同的案件，预测并规避对手的辩护策略，建立巧妙的假设等等。（注：Buchanan&Headrick,SomeSpeculationAboutArtificialIntelligenceandLegalReasoning,23StanfordLawReview(1970).pp.40-62.）法律推理的人工智能研究在这一时期主要沿着两条途径前进：一是基于规则模拟归纳推理，70年代初由WalterG.Popp和BernhardSchlink开发了JUDITH律师推理系统。二是模拟法律分析，寻求在模型与以前贮存的基础数据之间建立实际联系，并仅依这种关联的相似性而得出结论。JeffreyMeld-man1977年开发了计算机辅助法律分析系统，它以律师推理为模拟对象，试图识别与案件事实模型相似的其他案件。考虑到律师分析案件既用归纳推理又用演绎推理，程序对两者都给予了必要的关注，并且包括了各种水平的分析推理方法。
专家系统在法律中的第一次实际应用，是D.沃特曼和M.皮特森1981年开发的法律判决辅助系统(LDS)。研究者探索将其当作法律适用的实践工具，对美国民法制度的某个方面进行检测，运用严格责任、相对疏忽和损害赔偿等模型，计算出责任案件的赔偿价值，并论证了如何模拟法律专家意见的方法论问题。（注：''''ModelsofLegalDecisionmakingReport'''',R-2717-ICJ(1981).）
我国法律专家系统的研制于20世纪80年代中期起步。（注：钱学森教授：《论法治系统工程的任务与方法》（《科技管理研究》1981年第4期）、《社会主义和法治学与现代科学技术》（《法制建设》1984年第3期）、《现代科学技术与法和法制建设》（《政法论坛》）1985年第3期）等文章，为我国法律专家系统的研发起了思想解放和理论奠基作用。）1986年由朱华荣、肖开权主持的《量刑综合平衡与电脑辅助量刑专家系统研究》被确定为国家社科“七五”研究课题，它在建立盗窃罪量刑数学模型方面取得了成果。在法律数据库开发方面，1993年中山大学学生胡钊、周宗毅、汪宏杰等人合作研制了《LOA律师办公自动化系统》。（注：杨建广、骆梅芬编著：《法治系统工程》，中山大学出版社1996年版，第344-349页。）1993年武汉大学法学院赵廷光教授主持开发了《实用刑法专家系统》。（注：赵廷光等著：《实用刑法专家系统用户手册》，北京新概念软件研究所1993年版。）它由咨询检索系统、辅助定性系统和辅助量刑系统组成，具有检索刑法知识和对刑事个案进行推理判断的功能。
专家系统与以往的“通用难题求解”相比具有以下特点：(1)它要解决复杂的实际问题，而不是规则简单的游戏或数学定理证明问题；(2)它面向更加专门的应用领域，而不是单纯的原理性探索；(3)它主要根据具体的问题域，选择合理的方法来表达和运用特殊的知识，而不强调与问题的特殊性无关的普适性推理和搜索策略。
法律专家系统在法规和判例的辅助检索方面确实发挥了重要作用，解放了律师一部分脑力劳动。但绝大多数专家系统目前只能做法律数据的检索工作，缺乏应有的推理功能。20世纪90年代以后，人工智能法律系统进入了以知识工程为主要技术手段的开发时期。知识工程是指以知识为处理对象，以能在计算机上表达和运用知识的技术为主要手段，研究知识型系统的设计、构造和维护的一门更加高级的人工智能技术。（注：《中国大百科全书·自动控制与系统工程》，中国大百科全书出版社1991年版，第579页。）知识工程概念的提出，改变了以往人们认为几个推理定律再加上强大的计算机就会产生专家功能的信念。以知识工程为技术手段的法律系统研制，如果能在法律知识的获得、表达和应用等方面获得突破，将会使人工智能法律系统的研制产生一个质的飞跃。
人工智能法律系统的发展源于两种动力。其一是法律实践自身的要求。随着社会生活和法律关系的复杂化，法律实践需要新的思维工具，否则，法律家（律师、检察官和法官）将无法承受法律文献日积月累和法律案件不断增多的重负。其二是人工智能发展的需要。人工智能以模拟人的全部思维活动为目标，但又必须以具体思维活动一城一池的攻克为过程。它需要通过对不同思维领域的征服，来证明知识的每个领域都可以精确描述并制造出类似人类智能的机器。此外，人工智能选择法律领域寻求突破，还有下述原因：(1)尽管法律推理十分复杂，但它有相对稳定的对象（案件）、相对明确的前提（法律规则、法律事实）及严格的程序规则，且须得出确定的判决结论。这为人工智能模拟提供了极为有利的条件。(2)法律推理特别是抗辩制审判中的司法推理，以明确的规则、理性的标准、充分的辩论，为观察思维活动的轨迹提供了可以记录和回放的样本。(3)法律知识长期的积累、完备的档案，为模拟法律知识的获得、表达和应用提供了丰富、准确的资料。(4)法律活动所特有的自我意识、自我批评精神，对法律程序和假设进行检验的传统，为模拟法律推理提供了良好的反思条件。
二、人工智能法律系统的价值
人工智能法律系统的研制对法学理论和法律实践的价值和意义，可以概括为以下几点：
一是方法论启示。P.Wahlgren说：“人工智能方法的研究可以支持和深化在创造性方法上的法理学反思。这个信仰反映了法理学可以被视为旨在于开发法律分析和法律推理之方法的活动。从法理学的观点看，这种研究的最终目标是揭示方法论的潜在作用，从而有助于开展从法理学观点所提出的解决方法的讨论，而不仅仅是探讨与计算机科学和人工智能有关的非常细致的技术方面。”（注：P.Wahlgren,AutomationofLegalReasoning:AStudyonArtificialIntelligenceandLaw,ComputerLawSeries11.KluwerLawandTaxationPublishers.DeventerBoston1992.Chapter7.）在模拟法律推理的过程中，法学家通过与工人智能专家的密切合作，可以从其对法律推理的独特理解中获得有关方法论方面的启示。例如，由于很少有两个案件完全相似，在判例法实践中，总有某些不相似的方面需要法律家运用假设来分析已有判例与现实案件的相关性程度。但法学家们在假设的性质问题上常常莫衷一是。然而HYPO的设计者，在无真实判例或真实判例不能充分解释现实案件的情况下，以假设的反例来反驳对方的观点，用补充、删减和改变事实的机械论方法来生成假设。这种用人工智能方法来处理假设的办法，就使复杂问题变得十分简单：假设实际上是一个新的论证产生于一个经过修正的老的论证的过程。总之，人工智能方法可以帮助法学家跳出法理学方法的思维定势，用其他学科的方法来重新审视法学问题，从而为法律问题的解决提供了新的途径。
二是提供了思想实验手段。西蒙认为，尽管我们还不知道思维在头脑中是怎样由生理作用完成的，“但我们知道这些处理在数字电子计算机中是由电子作用完成的。给计算机编程序使之思维，已经证明有可能为思维提供机械论解释”。（注：转引自童天湘：《人工智能与第N代计算机》，载《哲学研究》1985年第5期。）童天湘先生认为：“通过编制有关思维活动的程序，就会加深对思维活动具体细节的了解，并将这种程序送进计算机运行，检验其正确性。这是一种思想实验，有助于我们研究人脑思维的机理。”（注：转引自童天湘：《人工智能与第N代计算机》，载《哲学研究》1985年第5期。）人工智能法律系统研究的直接目标是使计算机能够获取、表达和应用法律知识，软件工程师为模拟法律推理而编制程序，必须先对人的推理过程作出基于人工智能理论和方法的独特解释。人工智能以功能模拟开路，在未搞清法律家的推理结构之前，首先从功能上对法律证成、法律检索、法律解释、法律适用等法律推理的要素和活动进行数理分析，将法理学、诉讼法学关于法律推理的研究成果模型化，以实现法律推理知识的机器表达或再现，从而为认识法律推理的过程和规律提供了一种实验手段。法学家则可以将人工智能法律系统的推理过程、方法和结论与人类法律推理活动相对照，为法律推理的法理学研究所借鉴。因此，用人工智能方法模拟法律推理，深化了人们对法律推理性质、要素和过程的认识，使法学家得以借助人工智能科学的敏锐透镜去考察法律推理的微观机制。正是在这个意义上，BryanNiblett教授说：“一个成功的专家系统很可能比其他的途径对法理学作出更多的（理论）贡献。”（注：BryanNiblett,ExpertSystemsforLawyers,ComputersandLaw,No.29,August1981.note14,p.3.）
三是辅助司法审判。按照格雷的观点，法律专家系统首先在英美判例法国家出现的直接原因在于，浩如烟海的判例案卷如果没有计算机编纂、分类、查询，这种法律制度简直就无法运转了。（注：PamelaN.GrayBrookfield,ArtificialLegalIntelligence,VT:DartmouthPublishingCo.,1997.p.402.）其实不仅是判例法，制定法制度下的律师和法官往往也要为检索有关的法律、法规和司法解释耗费大量的精力和时间，而且由于人脑的知识和记忆能力有限，还存在着检索不全面、记忆不准确的问题。人工智能法律系统强大的记忆和检索功能，可以弥补人类智能的某些局限性，帮助律师和法官从事相对简单的法律检索工作，从而极大地解放律师和法官的脑力劳动，使其能够集中精力从事更加复杂的法律推理活动。
四是促进司法公正。司法推理虽有统一的法律标准，但法官是具有主观能动性的差异个体，所以在执行统一标准时会产生一些差异的结果。司法解释所具有的建构性、辩证性和创造性的特点，进一步加剧了这种差异。如果换了钢铁之躯的机器，这种由主观原因所造成的差异性就有可能加以避免。这当然不是说让计算机完全取代法官，而是说，由于人工智能法律系统为司法审判提供了相对统一的推理标准和评价标准，从而可以辅助法官取得具有一贯性的判决。无论如何，我们必须承认，钢铁之躯的机器没有物质欲望和感情生活，可以比人更少地受到外界因素的干扰。正像计算机录取增强了高考招生的公正性、电子监视器提高了纠正行车违章的公正性一样，智能法律系统在庭审中的运用有可能减少某些现象。
五是辅助法律教育和培训。人工智能法律系统凝聚了法律家的专门知识和法官群体的审判经验，如果通过软件系统或计算机网络实现专家经验和知识的共享，便可在法律教育和培训中发挥多方面的作用。例如，(1)在法学院教学中发挥模拟法庭的作用，可以帮助法律专业学生巩固自己所学知识，并将法律知识应用于模拟的审判实践，从而较快地提高解决法律实践问题的能力。(2)帮助新律师和新法官全面掌握法律知识，迅速获得判案经验，在审判过程的跟踪检测和判决结论的动态校正中增长知识和才干，较快地接近或达到专家水平。(3)可使不同地区、不同层次的律师和法官及时获得有关法律问题的咨询建议，弥补因知识结构差异和判案经验多寡而可能出现的失误。(4)可以为大众提供及时的法律咨询，提高广大人民群众的法律素质，增强法律意识。
六是辅助立法活动。人工智能法律系统不仅对辅助司法审判有重要的意义，而且对完善立法也具有实用价值。（注：EdwinaL.Rissland,ArtificialIntelligenceandLaw:SteppingStonestoaModelofLegalReasoning,TheYaleLawJournal.(Vol.99:1957-1981).）例如，伦敦大学Imperial学院的逻辑程序组将1981年英国国籍法的内容形式化，帮助立法者发现了该法在预见性上存在的一些缺陷和法律漏洞。（注：EdwinaL.Rissland,ArtificialIntelligenceandLaw:SteppingStonestoaModelofLegalReasoning,TheYaleLawJournal.(Vol.99:1957-1981).）立法辅助系统如能应用于法律起草和法律草案的审议过程，有可能事先发现一些立法漏洞，避免一个法律内部各种规则之间以及新法律与现有法律制度之间的相互冲突。
三、法理学在人工智能法律系统研究中的作用
1.人工智能法律系统的法理学思想来源
关于人工智能法律系统之法理学思想来源的追踪，不是对法理学与人工智能的联系作面面俱到的考察，而旨在揭示法理学对人工智能法律系统的发展所产生的一些直接影响。
第一，法律形式主义为人工智能法律系统的产生奠定了理论基础。18-19世纪的法律形式主义强调法律推理的形式方面，认为将法律化成简单的几何公式是完全可能的。这种以J·奥斯汀为代表的英国分析法学的传统，主张“法律推理应该依据客观事实、明确的规则以及逻辑去解决一切为法律所要求的具体行为。假如法律能如此运作，那么无论谁作裁决，法律推理都会导向同样的裁决。”（注：（美）史蒂文·J·伯顿著：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年9月版，第3页。）换言之，机器只要遵守法律推理的逻辑，也可以得出和法官一样的判决结果。在分析法学家看来，“所谓‘法治’就是要求结论必须是大前提与小前提逻辑必然结果。”（注：朱景文主编：《对西方法律传统的挑战》，中国检察出版社1996年2月版，第292页。）如果法官违反三段论推理的逻辑，就会破坏法治。这种机械论的法律推理观，反映了分析法学要求法官不以个人价值观干扰法律推理活动的主张。但是，它同时具有忽视法官主观能动性和法律推理灵活性的僵化的缺陷。所以，自由法学家比埃利希将法律形式主义的逻辑推理说称为“自动售货机”理论。然而，从人工智能就是为思维提供机械论解释的意义上说，法律形式主义对法律推理所作的机械论解释，恰恰为人工智能法律系统的开发提供了可能的前提。从人工智能法律系统研制的实际过程来看，在其起步阶段，人工智能专家正是根据法律形式主义所提供的理论前提，首先选择三段论演绎推理进行模拟，由WalterG.Popp和BernhardSchlink在20世纪70年代初开发了JUDITH律师推理系统。在这个系统中，作为推理大小前提的法律和事实之间的逻辑关系，被计算机以“如果A和B，那么C”的方式加以描述，使机器法律推理第一次从理论变为现实。
第二，法律现实主义推动智能模拟深入到主体的思维结构领域。法律形式主义忽视了推理主体的社会性。法官是生活在现实社会中的人，其所从事的法律活动不可能不受到其社会体验和思维结构的影响。法官在实际的审判实践中，并不是机械地遵循规则，特别是在遇到复杂案件时，往往需要作出某种价值选择。而一旦面对价值问题，法律形式主义的逻辑决定论便立刻陷入困境，显出其僵化性的致命弱点。法律现实主义对其僵化性进行了深刻的批判。霍姆斯法官明确提出“法律的生命并不在于逻辑而在于经验”（注：（美）博登海默著：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年12月版，第478页。）的格言。这里所谓逻辑，就是指法律形式主义的三段论演绎逻辑；所谓经验，则包括一定的道德和政治理论、公共政策及直觉知识，甚至法官的偏见。法律现实主义对法官主观能动性和法律推理灵活性的强调，促使人工智能研究从模拟法律推理的外在逻辑形式进一步转向探求法官的内在思维结构。人们开始考虑，如果思维结构对法官的推理活动具有定向作用，那么，人工智能法律系统若要达到法官水平，就应该通过建立思维结构模型来设计机器的运行结构。TAXMAN的设计就借鉴了这一思想，法律知识被计算机结构语言以语义网络的方式组成不同的规则系统，解释程序、协调程序、说明程序分别对网络结构中的输入和输出信息进行动态结构调整，从而适应了知识整合的需要。大规模知识系统的KBS(KnowledgeBasedSystem)开发也注意了思维结构的整合作用，许多具有内在联系的小规模KBS子系统，在分别模拟法律推理要素功能（证成、法律查询、法律解释、法律适用、法律评价、理由阐述）的基础上，又通过联想程序被有机联系起来，构成了具有法律推理整体功能的概念模型。（注：P.Wahlgren,AutomationofLegalReasoning:AStudyonArtificialIntelligenceandLaw,ComputerLawSeries11.KluwerLawandTaxationPublishers.DeventerBoston1992.Chapter7.）
第三，“开放结构”的法律概念打开了疑难案件法律推理模拟的思路。法律形式主义忽视了疑难案件的存在。疑难案件的特征表现为法律规则和案件之间不存在单一的逻辑对应关系。有时候从一个法律规则可以推出几种不同的结论，它们往往没有明显的对错之分；有时一个案件面对着几个相似的法律规则。在这些情况下，形式主义推理说都一筹莫展。但是，法律现实主义在批判法律形式主义时又走向另一个极端，它否认具有普遍性的一般法律规则的存在，试图用“行动中的法律”完全代替分析法学“本本中的法律”。这种矫枉过正的做法虽然是使法律推理摆脱机械论束缚所走出的必要一步，然而，法律如果真像现实主义法学所说的那样仅仅存在于具体判决之中，法律推理如果可以不遵循任何标准或因人而异，那么，受到挑战的就不仅是法律形式主义，而且还会殃及法治要求实现规则统治之根本原则，并动摇人工智能法律系统存在的基础。哈特在法律形式主义和法律现实主义的争论中采取了一种折中立场，他既承认逻辑的局限性又强调其重要性；既拒斥法官完全按自己的预感来随意判案的见解，又承认直觉的存在。这种折中立场在哈特“开放结构”的法律概念中得到了充分体现。法律概念既有“意义核心”又有“开放结构”，逻辑推理可以帮助法官发现问题的阳面，而根据社会政策、价值和后果对规则进行解释则有助于发现问题的阴面。开放结构的法律概念，使基于规则的法律推理模拟在受到概念封闭性的限制而对疑难案件无能为力时，找到了新的立足点。在此基础上，运用开放结构概念的疑难案件法律推理模型，通过逻辑程序工具和联想技术而建立起来。Gardner博士就疑难案件提出两种解决策略：一是将简易问题从疑难问题中筛选出来，运用基于规则的技术来解决；二是将疑难问题同“开放结构”的法律概念联系在一起，先用非范例知识如规则、控辩双方的陈述、常识来获得初步答案，再运用范例来澄清案件、检查答案的正确性。
第四，目的法学促进了价值推理的人工智能研究。目的法学是指一种所谓直接实现目的之“后法治”理想。美国法学家诺内特和塞尔兹尼克把法律分为三种类型。他们认为，以法治为标志的自治型法，过分强调手段或程序的正当性，有把手段当作目的的倾向。这说明法治社会并没有反映人类关于美好社会的最高理想，因为实质正义不是经过人们直接追求而实现的，而是通过追求形式正义而间接获得的。因此他们提出以回应型法取代自治型法的主张。在回应型法中，“目的为评判既定的做法设立了标准，从而也就开辟了变化的途径。同时，如果认真地对待目的，它们就能控制行政自由裁量权，从而减轻制度屈从的危险。反之，缺少目的既是僵硬的根源，又是机会主义的根源。”（注：（美）诺内特、塞尔兹尼克著：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第60页。）美国批判法学家昂格尔对形式主义法律推理和目的型法律推理的特点进行了比较，他认为，前者要求使用内容明确、固定的规则，无视社会现实生活中不同价值观念的冲突，不能适应复杂情况和变化，追求形式正义；后者则要求放松对法律推理标准的严格限制，允许使用无固定内容的抽象标准，迫使人们在不同的价值观念之间做出选择，追求实质正义。与此相应，佩雷尔曼提出了新修辞学(NewRhetoric)的法律理论。他认为，形式逻辑只是根据演绎法或归纳法对问题加以说明或论证的技术，属于手段的逻辑；新修辞学要填补形式逻辑的不足，是关于目的的辩证逻辑，可以帮助法官论证其决定和选择，因而是进行价值判断的逻辑。他认为，在司法三段论思想支配下，法学的任务是将全部法律系统化并作为阐释法律的大前提，“明确性、一致性和完备性”就成为对法律的三个要求。而新修辞学的基本思想是价值判断的多元论，法官必须在某种价值判断的指示下履行义务，必须考虑哪些价值是“合理的、可接受的、社会上有效的公平的”。这些价值构成了判决的正当理由。（注：沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第443-446页。）制造人工智能法律系统最终需要解决价值推理的模拟问题，否则，就难以实现为判决提供正当理由的要求。为此，P.Wahlgren提出的与人工智能相关的5种知识表达途径中，明确地包括了以道义为基础的法律推理模型。（注：P.Wahlgren,AutomationofLegalReasoning:AStudyonArtificialIntelligenceandLaw,ComputerLawSeries11.KluwerLawandTaxationPublishers.DeventerBoston1992.Chapter7.）引入道义逻辑，或者说在机器中采用基于某种道义逻辑的推理程序，强调目的价值，也许是制造智能法律系统的关键。不过，即使把道义逻辑硬塞给计算机，钢铁之躯的机器没有生理需要，也很难产生价值观念和主观体验，没办法解决主观选择的问题。在这个问题上，波斯纳曾以法律家有七情六欲为由对法律家对法律的机械忠诚表示了强烈怀疑，并辩证地将其视为法律发展的动力之一。只有人才能够平衡相互冲突的利益，能够发现对人类生存和发展至关重要的价值。因此，关于价值推理的人工智能模拟究竟能取得什么成果，恐怕还是个未知数。
2.法理学对人工智能法律系统研制的理论指导作用
GoldandSusskind指出：“不争的事实是，所有的专家系统必须适应一些法理学理论，因为一切法律专家系统都需要提出关于法律和法律推理性质的假设。从更严格的意义上说，一切专家系统都必须体现一种结构理论和法律的个性，一种法律规范理论，一种描述法律科学的理论，一种法律推理理论”。（注：GoldandSusskind,ExpertSystemsinLaw:AJurisprudentialandFormalSpecificationApproach,pp.307-309.）人工智能法律系统的研究，不仅需要以法理学关于法律的一般理论为知识基础，还需要从法理学获得关于法律推理的完整理论，如法律推理实践和理论的发展历史，法律推理的标准、主体、过程、方法等等。人工智能对法律推理的模拟，主要是对法理学关于法律推理的知识进行人工智能方法的描述，建立数学模型并编制计算机应用程序，从而在智能机器上再现人类法律推理功能的过程。在这个过程中，人工智能专家的主要任务是研究如何吸收法理学关于法律推理的研究成果，包括法理学关于人工智能法律系统的研究成果。
随着人工智能法律系统研究从低级向高级目标的推进，人们越来越意识到，对法律推理的微观机制认识不足已成为人工智能模拟的严重障碍。P.Wahlgren指出，“许多人工智能技术在法律领域的开发项目之所以失败，就是因为许多潜在的法理学原则没有在系统开发的开始阶段被遵守或给予有效的注意。”“法理学对法律推理和方法论问题的关注已经有几百年，而人工智能的诞生只是本世纪50年代中期的事情，这个事实是人工智能通过考察法理学知识来丰富自己的一个有效动机。”（注：P.Wahlgren,AutomationofLegalReasoning:AStudyonArtificialIntelligenceandLaw,ComputerLawSeries11.KluwerLawandTaxationPublishers.DeventerBoston1992.Chapter7.）因此，研究法律推理自动化的目标，“一方面是用人工智能（通过把计算机的应用与分析模型相结合）来支撑法律推理的可能性；另一方面是应用法理学理论来解决作为法律推理支撑系统的以及一般的人工智能问题。”（注：P.Wahlgren,AutomationofLegalReasoning:AStudyonArtificialIntelligenceandLaw,ComputerLawSeries11.KluwerLawandTaxationPublishers.DeventerBoston1992.Chapter7.）在前一方面，是人工智能法律系统充当法律推理研究的思想实验手段以及辅助司法审判的问题。后一方面，则是法律推理的法律学研究成果直接为人工智能法律系统的研制所应用的问题。例如，20世纪70年代法理学在真实和假设案例的推理和分析方面所取得的成果，已为几种人工智能法律装置借鉴而成为其设计工作的理论基础。在运用模糊或开放结构概念的法律推理研究方面，以及在法庭辩论和法律解释的形式化等问题上，法理学的研究成果也已为人工智能法律系统的研究所借鉴。
四、人工智能法律系统研究的难点
人工智能法律系统的研究尽管在很短的时间内取得了许多令人振奋的成果，但它的发展也面临着许多困难。这些困难构成了研究工作需要进一步努力奋斗的目标。
第一，关于法律解释的模拟。在法理学的诸多研究成果中，法律解释的研究对人工智能法律系统的研制起着关键作用。法律知识表达的核心问题是法律解释。法律规范在一个法律论点上的效力，是由法律家按忠实原意和适合当时案件的原则通过法律解释予以确认的，其中包含着人类特有的价值和目的考虑，反映了法律家的知识表达具有主观能动性。所以，德沃金将解释过程看作是一种结合了法律知识、时代信息和思维方法而形成的，能够应变的思维策略。（注：Dworkin,TakingRightsSeriously,HarvardUniversityPressCambridge,Massachusetts1977.p.75.）目前的法律专家系统并未以知识表达为目的来解释法律，而是将法律整齐地“码放”在计算机记忆系统中仅供一般检索之用。然而，在法律知识工程系统中，法律知识必须被解释，以满足自动推理对法律知识进行重新建构的需要。麦卡锡说：“在开发智能信息系统的过程中，最关键的任务既不是文件的重建也不是专家意见的重建，而是建立有关法律领域的概念模型。”（注：McCarty,Intelligentlegalinformationsystems:problemsandprospects,op.cit.supra,note25,p.126.）建立法律概念模型必须以法律家对某一法律概念的共识为基础，但不同的法律家对同一法律概念往往有不同的解释策略。凯尔森甚至说：即使在国内法领域也难以形成一个“能够用来叙述一定法律共同体的实在法的基本概念”。（注：（奥）凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第1页。）尽管如此，法理学还是为法律概念模型的重建提供了一些方法。例如，德沃金认为，法官在“解释”阶段，要通过推理论证，为自己在“前解释”阶段所确定的大多数法官对模糊法律规范的“一致看法”提供“一些总的理由”。获取这些总的理由的过程分为两个步骤：首先，从现存的明确法律制度中抽象出一般的法律原则，用自我建立的一般法律理论来证明这种法律原则是其中的一部分，证明现存的明确法律制度是正当的。其次，再以法律原则为依据反向推出具体的法律结论，即用一般法律理论来证明某一法律原则存在的合理性，再用该法律原则来解释某一法律概念。TAXMAN等系统装置已吸收了这种方法，法律知识被计算机结构语言以语义网络的方式组成不同的规则系统，解释程序使计算机根据案件事实来执行某条法律规则，并在新案件事实输入时对法律规则作出新的解释后才加以调用。不过，法律知识表达的进展还依赖于法律解释研究取得更多的突破。
第二，关于启发式程序。目前的法律专家系统如果不能与启发式程序接口，不能运用判断性知识进行推理，只通过规则反馈来提供简单解释，就谈不上真正的智能性。启发式程序要解决智能机器如何模拟法律家推理的直觉性、经验性以及推理结果的不确定性等问题，即人可以有效地处理错误的或不完全的数据，在必要时作出猜测和假设，从而使问题的解决具有灵活性。在这方面，Gardner的混合推理模型，EdwinaL.Rissland运用联想程序对规则和判例推理的结果作集合处理的思路，以及Massachusetts大学研制的CABARET（基于判例的推理工具），在将启发式程序应用于系统开发方面都进行了有益的尝试。但是，法律问题往往没有唯一正确的答案，这是人工智能模拟法律推理的一个难题。选择哪一个答案，往往取决于法律推理的目的标准和推理主体的立场和价值观念。但智能机器没有自己的目的、利益和立场。这似乎从某种程度上划定了机器法律推理所能解决问题的范围。
第三，关于法律自然语言理解。在设计基于规则的程序时，设计者必须假定整套规则没有意义不明和冲突，程序必须消灭这些问题而使规则呈现出更多的一致性。就是说，尽管人们对法律概念的含义可以争论不休，但输入机器的法律语言却不能互相矛盾。机器语言具有很大的局限性，例如，LDS基于规则来模拟严格责任并计算实际损害时，表现出的最大弱点就是不能使用不精确的自然语言进行推理。然而，在实际的法律推理过程中，法律家对某个问题的任何一种回答都可根据上下文关系作多种解释，而且辩论双方总是寻求得出不同的结论。因此，智能法律专家系统的成功在很大程度上还依赖于自然语言理解研究工作的突破。牛津大学的一个程序组正在研究法律自然语言的理解问题，但是遇到了重重困难。原因是连法学家们自己目前也还没有建立起一套大家一致同意的专业术语规范。所以EdwinaL.Rissland认为，常识知识、意图和信仰类知识的模拟化，以及自然语言理解的模拟问题，迄今为止可能是人工智能面临的最困难的任务。对于语言模拟来说，像交际短语和短语概括的有限能力可能会在较窄的语境条件下取得成果，完全的功能模拟、一般“解决问题”能力的模拟则距离非常遥远，而像书面上诉意见的理解则是永远的终极幻想。（注：EdwinaL.Rissland,ArtificialIntelligenceandLaw:SteppingStonestoaModelofLegalReasoning,TheYaleLawJournal.(Vol.99:1957-1981).）
五、人工智能法律系统的开发策略和应用前景
我们能够制造出一台什么样的机器，可以证明它是人工智能法律系统？从检验标准上看，这主要是法律知识在机器中再现的判定问题。根据“图灵试验”原理，我们可将该检验标准概括如下：设两间隔开的屋子，一间坐着一位法律家，另一间“坐着”一台智能机器。一个人（也是法律家）向法律家和机器提出同样的法律问题，如果提问者不能从二者的回答中区分出谁是法律家、谁是机器，就不能怀疑机器具有法律知识表达的能力。
依“图灵试验”制定的智能法律系统检验标准，所看重的是功能。只要机器和法律家解决同样法律问题时所表现出来的功能相同，就不再苛求哪个是钢铁结构、哪个是血肉之躯。人工智能立足的基础，就是相同的功能可以通过不同的结构来实现之功能模拟理论。
从功能模拟的观点来确定人工智能法律系统的研究与开发策略，可作以下考虑：
第一，扩大人工智能法律系统的研发主体。现有人工法律系统的幼稚，暴露了仅仅依靠计算机和知识工程专家从事系统研发工作的局限性。因此，应该确立以法律家、逻辑学家和计算机专家三结合的研发群体。在系统研发初期，可组成由法学家、逻辑与认知专家、计算机和知识工程专家为主体的课题组，制定系统研发的整体战略和分阶段实施的研发规划。在系统研发中期，应通过网络等手段充分吸收初级产品用户（律师、检察官、法官）的意见，使研发工作在理论研究与实际应用之间形成反馈，将开发精英与广大用户的智慧结合起来，互相启发、群策群力，推动系统迅速升级。
第二，确定研究与应用相结合、以应用为主导的研发策略。目前国外人工智能法律系统的研究大多停留在实验室领域，还没有在司法实践中加以应用。但是，任何智能系统包括相对简单的软件系统，如果不经过用户的长期使用和反馈，是永远也不可能走向成熟的。从我国的实际情况看，如果不能将初期研究成果尽快地转化为产品，我们也难以为后续研究工作提供雄厚的资金支持。因此，人工智能法律系统的研究必须走产研结合的道路，坚持以应用开路，使智能法律系统尽快走出实验室，同时以研究为先导，促进不断更新升级。
第三，系统研发目标与初级产品功能定位。人工智能法律系统的研发目标是制造出能够满足多用户（律师、检察官、法官、立法者、法学家）多种需要的机型。初级产品的定位应考虑到，人的推理功能特别是价值推理的功能远远超过机器，但人的记忆功能、检索速度和准确性又远不如机器。同时还应该考虑到，我国目前有12万律师，23万检察官和21万法官，每年1.2万法学院本科毕业生，他们对法律知识的获取、表达和应用能力参差不齐。因此，初级产品的标准可适当降低，先研制推理功能薄弱、检索功能强大的法律专家系统。可与计算机厂商合作生产具有强大数据库功能的硬件，并确保最新法律、法规、司法解释和判例的网上及时更新；同时编制以案件为引导的高速检索软件。系统开发的先期目标应确定为：(1)替律师起草仅供参考的书和辩护词；(2)替法官起草仅供参考的判决书；(3)为法学院学生提供模拟法庭审判的通用系统软件，以辅助学生在、辩护和审判等诉讼的不同阶段巩固所学知识、获得审判经验。上述软件旨在提供一个初级平台，先解决有无和急需，再不断收集用户反馈意见，逐步改进完善。
第四，实验室研发应确定较高的起点或跟踪战略。国外以知识工程为主要技术手段的人工智能法律系统开发已经历了如下发展阶段：(1)主要适用于简单案件的规则推理；(2)运用开放结构概念的推理；(3)运用判例和假设的推理；(4)运用规则和判例的混合推理。我们如确定以简单案件的规则推理为初级市场产品，那么，实验室中第二代产品开发就应瞄准运用开放结构概念的推理。同时，跟踪运用假设的推理及混合推理，吸收国外先进的KBS和HYPO的设计思想，将功能子系统开发与联想式控制系统结合。HYPO判例法推理智能装置具有如下功能：(1)评价相关判例；(2)判定何方使用判例更加贴切；(3)分析并区分判例；(4)建立假设并用假设来推理；(5)为一种主张引用各种类型的反例；(6)建立判例的引证概要。HYPO以商业秘密法的判例推理为模拟对象，假设了完全自动化的法律推理过程中全部要素被建立起来的途径。值得注意的是，HYPO忽略了许多要素的存在，如商业秘密法背后的政策考虑，法律概念应用于实际情况时固有的模糊性，信息是否已被公开，被告是否使用了对方设计的产品，是否签署了让与协议，等等。一个系统设计的要素列表无论多长，好律师也总能再多想出一些。同样，律师对案件的分析，不可能仅限于商业秘密法判例，还可能援引侵权法或专利法的判例，这决定了缘由的多种可能性。Ashley还讨论了判例法推理模拟的其他困难：判例并不是概念的肯定的或否定的样本，因此，要通过要素等简单的法律术语使模糊的法律规则得到澄清十分困难，法律原则和类推推理之间的关系还不能以令人满意的方式加以描述。（注：EdwinaL.Rissland,ArtificialIntelligenceandLaw:SteppingStonestoaModelofLegalReasoning,TheYaleLawJournal.(Vol.99:1957-1981).）这说明，即使具有较高起点的实验室基础研究，也不宜确定过高的目标。因为，智能法律系统的研究不能脱离人工智能的整体发展水平。
第五，人－机系统解决方案。人和机器在解决法律问题时各有所长。人的优点是能作价值推理，使法律问题的解决适应社会的变化发展，从而具有灵活性。机器的长处是记忆和检索功能强，可以使法律问题的解决具有一贯性。人－机系统解决方案立足于人与机器的功能互补，目的是解放人的脑力劳动，服务于国家的法治建设。该方案的实施可以分为两个阶段：第一阶段以人为主，机器为人收集信息并作初步分析，提供决策参考。律师受理案件后，可以先用机器处理大批数据，并参考机器的和辩护方案，再做更加高级的推理论证工作。法官接触一个新案件，或新法官刚接触审判工作，也可以先看看“机器法官”的判决建议或者审判思路，作为参考。法院的监督部门可参照机器法官的判决，对法官的审判活动进行某种监督，如二者的判决结果差别太大，可以审查一下法官的判决理由。这也许可以在一定程度上制约司法腐败。在人－机系统开发的第二阶段，会有越来越多的简单案件的判决与电脑推理结果完全相同，因此，某些简单案件可以机器为主进行审判，例如，美国小额法庭的一些案件，我国法庭可用简易程序来审理的一些案件。法官可以作为“产品检验员”监督和修订机器的判决结果。这样，法官的判案效率将大大提高，法官队伍也可借此“消肿”，有可能大幅度提高法官薪水，吸引高素质法律人才进入法官队伍。
未来的计算机不会完全取代律师和法官，然而，律师和法官与智能机器统一体的出现则可能具有无限光明的前景。（注：Smith,J.C,MachineIntelligenceandLegalReasoning,Chicago-KentLawReview,1998,Vol.73,No.1,p277.）可以预见，人工智能将为法律工作的自动化提供越来越强有力的外脑支持。电脑律师或法官将在网络所及的范围内承担起诸如收债、税务、小额犯罪诉讼等职能。自动法律推理系统将对诉讼活动发挥越来越多的辅助作用，例如，通过严密的演绎逻辑使用户确信全部法律结论得出的正当性；在解决相互冲突的规则、判例和政策问题时提示可能出现的判决预测；等等。正如网络的出现打破了少数人对信息的垄断一样，电脑法律顾问的问世，将打破法官、律师对法律知识的垄断，极大地推动法律知识的普及，迅速提高广大人民群众的法律素质，使法律真正变为群众手中的锐利武器。
法律论证的正当性标准范文6
(一) 刑法自然科学思维扬弃着唯科学主义
根据刑法自然科学思维的主张:一方面, 在涉及科技含量的刑事司法过程中, 应当以自然科学精神为要求, 以自然科学原理为指导, 以自然科学技术为手段, 有针对性地解决在刑法立法、刑法司法和刑罚执行过程中的相关问题, 以使刑法合乎规律地发挥效用[2]。另一方面, 在非涉及科技含量的刑事司法中, 虽然未必需要以自然科学原理为指导, 但仍应当遵循自然科学精神, 高度重视自然科学技术对刑事司法的帮助价值。
刑法自然科学思维的实践价值实质, 是以科学新思维改变传统刑法思维及刑事司法方法, 将社会科学和自然科学之知识, 包括自然科学规则、社会科学原理和自然科学精神, 引入到刑法方法论中。其服务目标是刑法司法实践, 但它完全不同于西方法学方法论的唯科学主义, 而是扬弃着唯科学主义, 取其精华、去其糟粕。因此, 刑法自然科学思维秉持着自身的基本立场:提倡尊重科学规律, 积极运用自然科学思维, 而不唯科学主义;重视办案逻辑, 运用办案逻辑思维, 而不迷信逻辑经验主义;理性看待人文主义, 运用人文主义的优秀成果, 而不刻意拔高人文主义。
唯科学主义, 是西方大陆法系法学方法论发展过程中的一种形态。唯科学主义与大陆法系的哲学观念和成文法传统有着密切关联。由于司法是包含解决具体案件中技术方法的活动, 而每个时代的科学技术都可能为处理案件带来一定的技术帮助, 于是随着自然科学技术在欧洲的发达, 其吸引了法学家们的高度关注, 逐渐被引入和嫁接到法学方法论领域。有必要说明的是, 唯科学主义的问题不在于将自然科学的方法嫁接到法学方法论中来, 而在于相信社会科学如同自然科学那样存在着亘古不变的规律, 通过自然科学的方法完全可以发现社会科学的普遍规律, 从而由自然科学方法带来社会科学的万能方法。这正如有人所言:受自然科学的影响, 大陆国家的法学家们相信人类社会发展有规律可循, 只要找到体现这种规律的知识, 就可以一劳永逸地、彻底地解决人类社会的秩序和发展问题。[3]
有人说:法律方法论很难提供一种尺牍范本大全之类的东西。[4]唯科学主义的思维把法律视为或等同自然规律, 那么法律制定者就会把自身上升为法律真理的发现者和把控者, 从而使法律掌握在少数人手中。在法典制定者身上, 尤其是法学家们, 由于对科学主义产生了可以促成社会科学知识法律万能情节, 于是对法律法典化产生了极端迷信, 聚集为法典万能主义。对此刑法自然科学思维否定了唯科学主义论, 明确指出法典及其规则不能替代和包揽理性、经验、制度、政策、道德、习俗和传统的社会治理功能, 单纯地运用自然科学的方法去认知和服务社会治理, 终将事与愿违。欧洲大陆国家法律制度之所以出现合法性危机, 是因为本应以人为目的的合法性却被科技知识殖民化了[2]。
刑法自然科学思维在克制和扭转唯科学主义之时, 注意避免反唯科学主义过度化, 毕竟西方科学主义也含有合理的价值因素, 不可因噎废食。伴随高科技的迅猛发展和社会生活的深刻改变, 法律和法律方法都应以开放的姿态容纳自然科学在自身发展中的一定空间。现在以网络、淘宝、微信、电视电话、视频直播等通讯方式为平台的商业交易和金融往来异常活跃, 相关的网络犯罪活动也日益蔓延, 利用网络实施的犯罪已经并且继续在以惊人的速度增加。相应的网络警察已经成为公安警力的重要新部分。仅此而见, 刑法也应借自然科学之手, 丰富、加强打击科技化犯罪的手段, 以符合自然科学规则、规律及精神要求的法律方法应对犯罪和保护社会。
从我国刑事司法实践和法学研究来看, 对自然科学思维的研究和应用不是太多, 而是太少。刑法方法理论在对科技成果的吸收和应用方面, 远远落后于科学技术本身的发展和应用。较之现代科技犯罪的层出不穷, 刑事司法的技术和方法应对显得勉为其难力不从心。近年来, 中央政法高层已对此高度关注, 多次通过电视电话会议等方式, 对全国政法干警开展科技前沿培训, 增强政法干警的科技意识, 并探讨应对高科技犯罪的方法和理论。当然, 在刑事立法层面, 刑事法也并非无动于衷。但是, 在司法层面的自然科学思维方法依然滞后, 过于沉寂。
(二) 刑法自然科学思维超脱着人文主义
既然认识到唯科学主义是构成法律合法化危机的根源, 那么危机的出路在于使西方的整个文化来一个根本转变[5]3的观点, 得到越来越多的关注和支持。但根本转变的文化由何种文化来担当又是个问题。法学家们从各个方面反思法律, 寻求法律观念的转变。在这一过程中, 逐渐树立了人文主义的法律观念, 法律方法开始从唯科学主义转向法律人文主义。当法律人文主义地位得到确立时, 也就成为与唯科学主义对立的法律方法论。法律人文主义认为, 唯科学主义只见自然科学知识之物, 而不见法律对象之人的主体地位, 在研究方法和研究对象上就搞错了方向。因为法律方法属于人文科学, 所以在研究方法上当然也属于人文方法, 于是完成了法律本体论转向法律存在论, 从而颠覆了唯科学主义的属性和立场。
在刑法自然科学思维看来, 法律人文主义把法律看作保护人的手段, 并把人作为法律的目的, 似乎又走向了与唯科学主义相反的另外一个极端。一方面, 法律人文主义彻底否定唯科学主义, 宣示人类社会的特殊性决定了认知和研究人类社会不能用自然科学方法[2]。可是, 事实上研究人类社会的方法, 无论如何也离不开自然科学方法。考古学对古人类、古生物的研究, 恰恰在使用着各种自然科学知识和科学技术设备, 从而得以推进考古学的发展, 并实现把对人的认识提升到了新高度。这表明人文主义无法脱离自然科学而独自获得良好发展, 反而是受到科学发展的深刻影响。因为人发展着科学, 又通过创造的科技来服务于人, 包括把科学技术运用到人所制定并遵守的法律, 而法律活动已处处显示着科学的影子。所以, 科技服务法律, 法律运用科技, 二者之间似乎已经完成了互相镶嵌, 难以割舍。当前, 我们似乎已经难以想象, 若没有科技, 法律将如何生存和发展。
另一方面, 法律人文主义主张案件的办理, 应当不折不扣地执行同样情况同样处理、同案要同判, 对法律面前人人平等的理解有偏执之嫌。刑法自然科学思维则指出, 相同情况相同处理是一项司法共识和原则, 这个原则建立在一般观念的基础上, 实质是类似情况应当类似处理, 以发挥法的统一规范性, 保证法实施的公平公正。而且, 法律面前人人平等是指, 不同的人在法律面前应该得到平等对待, 而非权利或权力的相等。然而, 司法活动中根本不存在绝对的相同情况, 而只有相似的情况。科学的法律观应当是相同的情况大致相同处理, 不应超出公众普遍的容忍底线, 裁判的结论应当遵守罪刑法定和罪刑相当原则, 并在刑罚的法定裁量幅度之内作出判决。
在人文主义看来, 法律观念中的人完全是自由、自主和自决的。情况果真如此吗?刑法自然科学思维对此持有异议, 认为法律眼中的人其实是规范中的人, 要服从社会秩序和公共利益。人之自由、自主、自决的人文法律观, 实为西方自由主义之浪漫, 它在不自觉中把人之自由视为凌驾于社会生活规则之上。但它忽略了一点, 作为社会生活规范的法律, 不是凭空用来设计和规范社会生活的秩序、和谐及纠纷处理规则, 而是人在享有自由的基础上达成的超越个体自由的群体自由及其规范。它既能保障个人自由, 又使得个人自由不至于过于出格, 否则要受到一定的制约或制裁;同时, 该规范也保障地域共同体社会生活的整体自由。
二、刑法自然科学思维之方法论
(一) 刑法自然科学思维的法律发现观
对司法人员而言, 在论及刑事司法方法之法律发现问题时, 首先面临的是从何处发现法律以及如何发现所需要之法律规范。有学者指出:法官从哪里发现法律, 其实质是法官法源的理论问题法官法源的核心是法官寻找发现法律的思维方法。[6]275这一观点表明了发现法律的思维方法对司法工作的不可或缺性, 同时也折射出应对司法中各种难以预料之问题或疑难复杂之问题, 同样需要形成并应用某种科学的司法思维。而在刑事司法方法论中, 司法人员寻找、发现和应用何种刑事司法方法思维, 就成为迫切需要解决的任务。
对于以判例法为主要渊源的国家而言, 司法人员在办理个案中是采取先例的原则, 因此需要找到恰当的先前判例, 从相似判例中发现可以遵循的判决规则和裁判原理。这也是判例法国家司法人员发现法律的思维方式。而对于以制定法为主要法律渊源的国家而言, 司法人员在发现法律时, 应当而且必须以立法机关所创设的法律典本为根本依据, 寻找到具体案件事实所需要的法律规范并将其适当地予以适用。由于制定法在形式上一般都较为具体和完备, 司法人员发现有关法律条文几乎并不费力。但问题是, 司法人员想找到最合适的先例或制定法条文, 却难免遇到各种困惑。在两大法系互有吸取借鉴的发展趋势下, 司法人员似乎都在从制定法和判例两个侧面着手寻求法律发现的新思路。
在刑法自然科学思维看来, 由于法律发现仅是法律涵摄的一个步骤, 而法律涵摄又与法律解释和法律论证密切关联, 甚至还与法律续造不可分离。因此, 若要处理好法律发现问题, 就有必要同时理顺法律发现与法律涵摄、法律解释、法律论证或法律续造之间的关系。鉴于法律涵摄注重的仅是通过法律发现把选定的法律规范运用到个案事实, 其思维程式过于简单化和机械化, 所以选择的法律规范及产生的法律后果, 经常在新型犯罪面前显得心有余而力不足, 不得不借助法律解释、法律论证等其他法律方法来解围。刑法自然科学思维主张, 为避免法律发现的错误或偏差, 关键在于克服机械化的法律涵摄活动, 从而避免司法机械主义。刑法自然科学思维不认为会存在普世统一的法律发现模板, 强调法律发现一方面要坚持罪刑法定原则, 另一方面要善于发现司法规律和依据司法规律办案。特别是要把科技创新的最新成果作为司法技术手段的组成部分, 善于运用到具体司法活动中来。最终, 以符合科技规律的刑法思维, 对办理具有科技含量的犯罪案件进行类型化牵引和指导。
(二) 刑法自然科学思维的刑法解释观
有观点认为, 在司法裁判过程中, 法律解释只是法官解决问题的策略[7]。不过, 如果只看到法律解释是法官的策略, 那就没有关注到其背后的法官思维。也有观点认为, 司法裁判不单纯是致力于对法律的正确理解和运用, 而是法官根据特定场域的权力话语所作的策略和使选择的权力话语合法化的法律技术[8]。该观点在把司法裁判视为一种法律适用策略的同时, 又理解为是一种法律技术的应用, 但这种观点同样没有认识到法官法律思维的重要性。如果撇开法律思维, 倒不如说法官的任务在于通过理性的论证来证明其具体的裁判的正当性[9]447来得更加直接。
法律解释是在法律规定不明确时, 由有关主体对法律文本或法律条文的解读和说明。在刑法自然科学思维看来, 刑法解释是刑法思维在刑法解释学上的展现, 是刑事司法裁判方法的必然演进结果, 刑事裁判活动已经离不开刑法解释的助攻或主攻作用。在我国, 刑法解释首先包括对刑法典的解释和单行刑法的解释, 这是最主要的构成部分。其次, 刑法解释还包括有关部门所作的司法解释。一般来讲, 立法机关所作的刑法解释有着非常严格的程序规定, 最高人民法院和最高人民检察院作为有权的司法解释机关, 同样对刑法解释采取非常严谨的态度和严格的程序规范, 并把大量的刑事司法实践经验纳入到司法解释参考之中。由于立法机关解释法律的不定期性和非常态性, 在实务中两高的司法解释就有着非同一般的地位和影响力。由于解释主体的不同和相对分散性, 刑法解释的法律思维也就发生了显著的区别, 其直接表现为某些立法解释和司法解释的不衔接或不调和, 难免有时会对司法适用产生副作用。
不过, 刑法解释主体不同所产生的刑法思维差别, 更多表现在司法活动中两种看待司法解释的态度上。首先, 一种态度认为, 刑事法官首先应当在刑法的正式渊源即刑法典和单行刑法中寻找裁判规范, 不过在寻找中自然离不开借助非正式法源如司法解释、非正式的司法解释等[10]。可见, 依该观点的理解, 刑事司法裁判中的法律适用, 其裁判规范有着正式渊源和非正式渊源的等级和位阶差别, 刑法典和单行刑法高于司法解释, 应当优先考虑和适用。但是, 根据我国法律规定, 刑法典、单行刑法和两高的司法解释却具有同等的法律效力。如此看来, 在不区分案件适用的具体情况, 而直接武断地把司法解释视为次等考虑位阶, 不仅人为降低了司法解释的效力层级, 还容易对刑事司法裁判产生错判的结果。事实上, 两高的司法解释, 包括两高的会议纪要、对下级院请示给予的批复等, 往往是对刑法典 (包括刑法修正案) 和单行刑法的含义不明确或遇到新情况而作出的进一步规定, 其实践指导价值有着不可替代性。而否认其法律效力地位, 必然会降低其适用的机会和所应当发挥的效用。
其次, 另一种态度认为, 各省、自治区、直辖市的高级人民法院在其召开的座谈会或研讨会之后形成的会议纪要, 以及高院作出的各种指导意见或量刑意见, 甚至最高人民法院所作出的会议纪要, 也不具有适用法律渊源的性质。而在刑法自然科学思维看来, 刑事法律适用的渊源问题, 应当根据定罪和量刑作出两个不同层面的区分:一是就定罪而言, 刑法适用的正式渊源不仅包括刑法典和单行刑法, 也必然包括两高的司法解释;二是就量刑而言, 应当给地方高院的会议纪要、量刑指导意见等规范性法律文件以一席之地。这些会议纪要往往是针对各省、自治区、直辖市范围或全国范围内的一些共性问题, 提出一些具有见地和可接受性的司法实务标准, 在下发各级地方司法机关后就可以被遵照执行。其实, 这种情况并不奇怪。即便是否定论者也不得不承认:虽然不出现在判决中, 但是其在实践中的作用相当大, 其中一些共性问题的实践做法和掌握标准可以成为法官裁判的论据。这也可以说是中国刑事司法中隐形的法律发现场所。[2]
刑法自然科学思维非常重视经验法则, 认为刑法思维在很大程度上是基于刑事司法的实践经验而发生和提升, 而地方高院的会议纪要等规范性法律文件的产生, 则是根源于丰富的地方司法实践, 在一定程度上也可以说是地方司法经验汇编及其官方认可。刑法自然科学思维反对司法解释非正式渊源论。在刑法自然科学思维视域下, 上述两种否认观点有着深刻的偏见根源, 这就是法典完美主义。在它们视野中, 只有立法机关制定的表现形式不同的刑法, 才称得上是司法适用的正式法律渊源, 并明确申明司法解释的法源地位与刑法本身的法源地位是在不同位阶上。当下, 法典完美主义仍有很大市场。
刑法自然科学思维认为, 法典完美主义是法典主义强迫思维的体现, 其奉行法典至上、法律规范优先, 在不自觉中轻视司法解释的效能和地位, 把司法解释看作是低法典一级的二等公民。实务中, 有的司法人员在司法过程中很少考虑司法解释的适用空间, 形成了制定法优先的惯性思维, 甚至上升到唯制定法典化的高度。不论司法解释功能得到何等充分利用, 其刑法适用正式渊源身份都无法被认同, 只能低调默默运行。实际上, 这就造成了刑法适用方法的压抑和埋没。尤其是对于省级高院制定的量刑意见等规范性文件, 包括省级地方公检法司等部门联合制定的意见, 整体上呈现出地方范围内的功能化运行, 却又带来极大的不确定性, 其司法适用的前途命运面临着随时被替换或被终止。
对司法解释和地方规范性法律文件的这些遭遇, 刑法自然科学思维持批判态度。之所以如此认为, 是因为法律渊源与司法中适用法律的渊源是既有区别又有联系的不同概念。法律渊源是法律的表现形式, 具有不同来源的法律渊源, 其效力和作用也有所不同。而司法适用中的法律渊源, 因包含着司法人员的一定自由裁量因素, 从而应当具有更加广泛的内涵。此外, 需要指出的是, 当法律解释已经不能解决案件问题, 无法适用社会发展对法律补充或变通的需要, 刑法自然科学思维强调此种情况下要尊重司法规律, 如同尊重自然科学规律, 切不可以法律解释方式强拉硬上进行判决。若对该法律确实有需要增加, 则可以通过立法、法律续造等方式去实现。对我国而言, 由于不像判例法国家那样存在法律续造的制度基础, 法官既没有续造的法律依据, 也没有获得续造的授权, 因此只能通过立法形式来实现。
(三) 刑法自然科学思维的法律推理观
法律推理是法律适用的一种方法, 包括法律的形式推理和法律的实质推理。在刑法自然科学思维看来, 法律的形式推理包括演绎、归纳和类推方法, 但认为形式推理更在意法律的形式正义;而法律的实质推理则涉及到法律的解释、论证, 其更关注法律的实质正义。有人认为真正的法律推理就是三段论的推理过程, 这一过程所解决的是判决的合法性问题[6]198, 从而反对法律的实质推理。不过, 该观点值得商榷。一般而言, 一种法律方法是否有价值, 不是根据个人的好恶, 而是源自司法实践的客观需要。如果司法现实中没有被需要的法律方法, 人们就会不自觉地在实践中创造相关法律方法;如果司法实践认为某种法律方法不完全符合实践需要, 但仍然存在一定价值, 那么人们便会对这种法律方法进行改造和完善。从法律方法发展的历程来看, 法律方法从法律涵摄、法律解释、法律续造到利益衡量的逐步发展和完善, 就足以说明法律方法的历史性、客观性和时代性, 而不以个人的意志为转移。
刑法自然科学思维主张以案件的客观事实为基础, 在查明事实后再根据更能实现正义的方式来取舍法律推理方法, 而不是在一开始就预先给法律推理方法确定位置。这体现出刑法自然科学思维的实用主义立场的侧面。事实也是如此, 法律的形式推理和法律的实质推理各有其独特优势, 二者既不能互相取代, 也不能互相融合。在刑事司法实践中, 罪刑法定原则对法律的形式推理更有需求, 因为形式推理有助于贯彻罪刑法定, 这是定罪的需要;但是, 罪责刑相适应原则, 却对法律的实质推理更有偏好, 因为实质推理更注重罚当其罪, 这是量刑的需要。所以, 不同的刑法原则、不同的刑法宗旨和不同的刑事政策, 甚至不同的司法人员, 都可能导致类似案件会选择不同的推理方法。但这正是符合刑法自然科学思维的要求, 正是由于罪刑法定、罪责刑相适应等不同的刑法原则, 从不同侧面对法律推理提出了不同要求, 从而使得法律推理的结果更加具有合法性和合理性。
刑法自然科学思维深刻反映了法律存在的社会基础。法律只能是社会事实的客观摹状者, 而不是社会事实的刻意创造者。因此, 法律必须奠定在社会事实基础上, 而不能背离社会事实, 突发奇想, 创造一种社会事实。[11]尽管事实是一个充满争议的概念[12]324, 但事实关涉案件的本质。事实可以猜测, 案件本质可以推定和论证, 但终不能容忍类推。所以, 刑法自然科学思维反对在刑法适用方法中采用类推推理。刑事司法最关乎人的尊严和权利, 对法律方法的适用要求也就最为严格。以尊重人权作为理念的刑法自然科学思维, 当然不敢怠慢。
(四) 刑法自然科学思维的利益衡量观
利益衡量是价值衡量的重要方面。有学者提出:利益衡量是各种法律方法的最高境界, 但也是经过慎思后才能运用的方法。法律价值反映法律与人的关系范畴, 体现着人类对法律目标的追求, 具有目的的属性。[6]275利益衡量的最高境界, 源自利益衡量法律方法的渐进嬗变, 经过法律发现、法律解释和法律续造后的完善而达致法律方法的新高度。在刑法自然科学思维看来, 这是刑法方法的表层完善或技术性进步, 除此之外刑法方法还有着本质的层面。在探讨刑法方法的本质时, 如果说一切法律均是为了人的缘故而制定的。制定法律的宗旨就是为了保护人民的生存利益。保护人们的利益是法的本质特征[13]4。那么, 一切刑法的司法和方法更是为了在实践中更好地落实保护人民的利益。保护人民的利益或是多数人的利益, 而不是保护少数特权人的利益, 从个人上升到人类, 才是利益衡量的本质所在。
也有学者认为:应摆脱逻辑的机械规则之束缚, 而探求立法者于制定法时衡量各种利益所为之取舍, 设立法者本身对各种利益已经衡量, 而加取舍, 则法义甚明若有许多解释可能时, 法官自须衡量现行环境及各种利益之变化, 以探求立法者处于今日立法时, 所可能表示之意思, 而加取舍。斯即利益衡量。[14]234此观点从立法者的立场考察利益衡量, 并结合现实之实际情况, 自有可取之处。但根据刑法自然科学之思维, 过于看重立法者的立场也值得商榷。一则立法者过去的利益基础随着主客观环境的变化很难探求到位, 彼时的法义明确不表明此时法义仍然明确;二则对所应考察的现行环境和各种利益变化并没有特别所指, 也容易发生不同法官可依个人所好而自由裁量, 从而使得利益衡量的标尺发生各种偏移。
在刑事司法中, 利益衡量也体现着司法人员内心对正义的价值判断。正义有不同的表现形式, 包括法律的正义和自然的正义。刑法自然科学思维坚持法律正义和自然正义的利益平衡, 在法律正义优先的同时, 兼顾自然正义的考量。法律正义是最注重法律程序的正义, 贯彻法律的程序本身也是正义;而自然正义包含有朴素正义的因子, 具有原始或原本的侧面, 与法律正义有重合部分。但自然正义主要是逻辑正义, 缺乏明确的法律意义上的标准, 在实务中难以实际把握, 故不宜作为主要的正义考量因素。
三、刑法自然科学思维之实践原则
(一) 区别经验法则和经验主义
法律上的经验主义是英美法系的一种偏向, 一般指英美法系法官的办案方法和思维模式。经验主义与判例法传统密不可分, 判例法是最为经典的法律经验主义之表达。依据当代经验主义, 若遵循先例原则, 关键在于尊重先前判决及其裁判理由。由于经验主义过于看重具体特殊性, 时有否定经验的普遍性, 不利于法官在浩如烟海的案件中发现、鉴别和甄选先例, 产生需求的标准不一与时间耗费等缺陷。因此经验主义逐渐关注和部分采纳理性主义的做法, 制定一些理性主义的成文法作为判例法的补充。从表象来看, 代表判例法的经验主义和呈现成文法的理性主义有着部分融合的趋势。事实上, 在英美法系国家, 先例在司法实践中的地位并非总是唯一选择;而在大陆法系国家, 法官也未必一定会否定先前判决。但由于经验主义忧虑理性主义有培养威权主义的危险性, 以及理性主义顾忌经验主义操作性之繁琐和不确定性, 所以经验主义和理性主义各自特征依然明显, 外在上还是有着较为明显的分野。
在刑法自然科学思维看来, 经验主义未能妥善看待经验法则, 在司法实践中容易产生两种偏差。一是导致司法形式主义。形式主义司法有其不可行和不合理一面, 对于一个形式主义法官而言, 在做出判决结论过程中所犯的典型错误是:在对一个一般性法律术语进行解释时忽视这种解释可能带来的社会后果或其他愚蠢后果[15]。二是实证主义思维过于浓重。对英美法系法官而言, 由于深受实证主义方法论影响, 司法中往往认为只有可实证的法律才是裁判依据, 法官不应陷入法律之外如政治因素, 或受法律空白之外如道德因素之影响。虽然实证主义并不必然意味着形式主义, 但它们在英美法系司法思维中并不鲜见。
刑法自然科学思维主张司法不能忽视经验法则, 而不主张西方的司法经验主义。现代司法已经非常注重司法技术化, 司法包含丰富的裁量性技术是常态。经验法则是司法裁量技术的方式方法, 而不是感觉经验、唯经验。经验法则也不属于逻辑经验主义, 逻辑经验主义是经验主义的发展分支, 它意图揭示科学知识与感觉经验的逻辑关系。逻辑经验主义坚持:科学理论和定律的唯一认识论来源就是观察和经验, 科学的命题必须是可证明的, 否则就没有意义。[16]所以, 逻辑经验主义认为真理就是经验证明的科学。但是, 有时经验法则和真理可以认识或推理得出, 而无法实质性验证。逻辑经验主义自认为有一套逻辑分析的方法, 但因很难找到对应原则或桥接原理而陷入困境。
与之不同的是, 刑法自然科学思维主张从实践和哲学层面看待经验法则, 透过常识、常理、常情的角度尊重经过深刻积淀而成的经验法则。在我国法律制度中, 经验法则从不被法典化认可, 发展为在实体法和程序法中均有体现。比如, 两高三部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》明确规定, 根据证据认定案件事实的过程要符合逻辑和经验规则。一般来说, 证人的猜测性、评论性、推断性的证言不能作为证据使用, 但根据一般生活经验判断符合事实的, 则可以适用。可见, 经验法则并不是非要潜行于刑法司法实践, 而是可以通过证据的审查判断, 进入案件的事实认定之中。
(二) 遵循法治思维和法治方式
作为法治的构成要素, 法治思维和法治方式是治国理政的基本要求。因而, 法治思维是监察体制改革、深化司法体制改革、以庭审为中心的审判改革、化解社会矛盾以及全面推进法治建设应当遵守的法律思维。虽然法治思维有多种不同理解, 但法治思维具有四个方面的特征:一是受规范和程序约束, 二是限制权力的任意行使, 三是追求公平正义和保护自由, 四是讲究逻辑和解释技术。[]法治思维包括蕴含在法治原则、法律概念、法律原理、法律方法之中的权力约束和权利保障观念, 要求司法人员在办案过程中兼顾实体正义和程序正义, 满足个体正义和一般正义, 注重法律效果、政治效果和社会效果的统一。在二者关系上, 是法治思维决定法治方式, 双方共同启动以法律治国理政。
根据刑法自然科学思维的主张, 刑事司法过程中的思维、方法、手段均不应违反科学规律和科学精神。刑法自然科学思维倡导的法治方式, 包含着法律手段、法律技术和司法方法论, 而不是等同于法律手段, 法律手段只是更加具体化的法治方式。刑法自然科学思维拒绝并防范司法人员的专权和擅断, 强调首先要从思维层面隔断司法擅断的思想基础, 加强对司法人员的法治思维教育和培养。其次, 在法治方式上, 刑法自然科学思维可以基于科学精神的优势, 创新科学的制度机制, 并发展完善的权力分工框架和权力制约方式。
对于刑事司法遭遇的犯罪技术的激烈对抗, 特别是网络犯罪高发态势, 迫切要求刑法方法转向新方向、新思考和新理念。刑法自然科学思维积极应和着这些思考和理念, 但不主张严打式的司法扫荡。法的权威不是来自严厉, 而是来自稳定、明确、可靠。因此, 刑法司法方法应当从破除旧观念、树立新观念、提升司法人员能力和司法技术水平等方面寻求突破。刑法自然科学思维倡导大力加快推进司法科技水平提升, 只有以法治的科技方法打击犯罪的技术手段, 才能有助于在司法方法上阻止道高一尺魔高一丈现象。以科技的司法应对犯罪的技术, 不仅可以克制犯罪蔓延, 而且在利用科技中所获得的相关证据, 具有弥足珍贵的涵摄意义。可见。仅在涉及高科技犯罪领域, 刑法自然科学思维就有着广阔的用武之地。
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