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土地确权法律条文范文1
关键词：建筑物区分所有权;共有权;停车位;法律性质
一、问题的提出
随着经济社会持续快速发展，群众购车刚性需求旺盛，我国汽车保有量继续呈快速增长趋势。截至2014年底，我国小型载客汽车达1.17亿辆，其中私家车达1.05亿辆，占90.16%，与2013年相比增长19.89%。全国平均每百户家庭拥有25辆私家车，其中北京每百户家庭拥有63辆，广州、成都等大城市每百户家庭拥有超过40辆。但是汽车给我们的生活带来很大方便的同时，产生的困扰也随之而来。买了新车回家，却没有地方停，很多有车的业主碰到过此类问题。“停车难、难停车、车难停”问题不断显现并随之衍生出各种社会矛盾和问题。房地产开发企业、小区业主、物业管理公司之间关于停车位的权利归属、买卖合同、租赁使用、保管收费及损害赔偿等的纠纷日益凸显，各方当事人为自身的利益各执一端，众说纷纭。“车位之争”甚至已成社会关注的热点问题之一，因此，对住宅小区停车位性质及权利归属等相关法律问题进行研究已成为紧迫需要。
二、停车位的法律性质
（一）停车位属于法律关系客体之一种――物（或物的一部分）
物，是指除人身体之外能满足人类社会生活需要而又能为人力所支配的有体物和自然力。民法上的物具有如下几个特点：（1）物独立于人体之外;（2）物能给人带来经济利益;（3）物是人力所能支配的;（4）物具有特定性。根据民法的理论，停车位完全可以归类于民法中的物的范围。
（二）停车位属于不动产的范围，不是土地，而属于建筑物或土地定着物之一种
动产与不动产，是近现代民法对物的最重要的区分。所谓不动产，其区别在于物能否从一个地方移到另一个地方且不损害其经济价值，能移动之物为动产，不能移动之物为不动产。毫无疑问，停车位属于不动产，而且是建筑物或土地定着物的一种。
（三）停车位不是从物，而有独立的功能和构造，具备区分所有建筑物的专有部分属性，是可以特定化的，可以独立交易的
依物的相互关系为标准，物可以分为主物和从物，从物是指辅助主物产生作用的独立物，而主物则被从物所辅助进而发挥其效力。我们应当以发展变化的眼光看待构造上的独立性，将外观有形隔离设施的范围由遮蔽性隔离设施向外延展，即所谓的明确界限不应局限于墙壁、隔断等传统有形隔离设施，所以说，只要建筑区划内的停车位，如果具有明确界限予以区分，就可以被视为专有部分。
三、我国停车位权属的主要学说
（一）约定归属说
该说主张，停车位的权属认定应采用约定的方式来进行。其法律依据在于《物权法》第74条第二款的规定。该说反映了民法上的意思自治原则，体现了市场经济的要求，有利于各方利益的最大化，使开发商有动力来建造更多的停车位，很大程度上缓解了停车位的紧张。但是其不足之处在于，未反应业主法定共有部分的停车位归属，《物权法》第74条第三款规定显然不适用约定规则。
（二）业主所有说
该说认为，停车位应属于区分建筑物的共有部分，业主对住宅小区停车位享有共有权，这是基于住宅小区停车位的共有部分属性，但是停车位并不绝对的属于共有部分，其还存在成为专有部分的情形，该说过于片面。
（三）开发商所有说
该说主要针对地下停车位而言，从法理上说，因合法建造的事实行为形成物权的，自事实行为成就时发生效力。因此，无人质疑停车位的初始所有权人为开发商。随着房屋的出售，土地使用权转移于业主，业主共有部分也随之产生，但土地使用权是地表范围上的权利，而地下停车库的所有权是基于空间权而设立的，故不随房屋出售而转移于业主，仍归开发商所有。我们认为其存在一定的合理性，但是也存在局限，因为目前法律上并不承认空间权为一项独立的权利，所以，开发商利用地下的空间建造车位，仅仅是对地下空间的利用行为而已，不等于开发商对地下空间享有利用权。
（四）国家所有说
该说主要针对地下人防工程;有人将地下人防工程与地下停车位划等号，认为地下人防工程属于国家所有，因此地下停车位的所有权也归于国家所有。这是不准确的，首先，地下人防工程的建设是多元化的，并非所有的都是有国家投资所建，《人民防空法》第五条规定，“人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有。”可见，国家对个人、企事业单位组织和社会团体投资建设人防工程的立场和态度是鼓励和支持的，但未对其权属作出规定，仅仅明确了投资人对人防工程享有管理和收益的权利，所以我们不能想当然认为所有权就属于国家所有，而应该推定为属于投资者所有，这样更有利于保护人民的财产利益和投资热情;其次，人防工程也不能等同于地下停车位，将地下人防工程作为停车位，仅仅是地下人防工程的一种使用形式而已。
（五）登记凭证确权说
该说认为，停车位所有权的归属依权属证书确定，权属证书上登记是谁，谁即是所有权人。但是目前我国停车位权属登记制度尚未完善，几乎无法进行登记，现实生活中大多数车位是没有权属登记的。所以说，这种学说的适用，至少要在不动产登记制度健全以后才能有适用的余地。
四、我国停车位权属归属的判断标准
（一）容积率标准
容积率，是指一个小区的地上总建筑面积与用地面积的比率。该观点认为，开发商出售房屋的同时，与房屋建筑面积相对应的土地使用权也随之转让，当开发商将小区的房屋单元全部售出之后，不计算容积率的建筑物的权利将转移给全体业主，归全体业主所有。换句话说，这种观点认为土地使用权的分摊规则与停车位的权属认定密切相关，判断停车位是否占用业主共有的其他场地，关键在于其是否计入容积率。如果计入，则可以进行房地产权的初始登记，取得独立的产权证书，开发商可以保留其所有权，并不当然归属业主所有，反之，则伴随着分摊了土地使用权的房屋出售给全部业主，这些房屋分摊的土地使用权也转移给全部业主，进而占用了这些业主共有场地的停车位的所有权亦应归业主共有。但是这对于地下停车库的判断有所不当，因为政府为了鼓励建地下停车库，往往不把地下停车库计入容积率的基数内，这样，再以容积率标准来判断就会导致失真。地下停车位的权属确定不以是否计入容积率为标准，只有有合法的土地使用权存在，地下停车位也能成为专有权的标的。而且，容积率本身起到的作用是行政主管机关对建设单位的拘束作用，限定的并非是停车位的多少，其所限定的是允许开发商建造商品房的数量，停车位是否有独立的产权，并不与容积率挂钩。
（二）公摊面积标准
公摊面积，即公用分摊建筑面积，指每套（单元）商品房依法应当分摊的公用建筑面积。该观点认为，如果停车位的建筑面积分摊计入商品房的公摊面积中，则停车位属于业主共有，否则视停车位为专有部分，初始产权属于开发商所有。但《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则（试行）》第九条规定了应当记入公用面积的内容和不应计入公用面积的内容：“凡已作为独立使用空间销售或出租的地下室、车棚等，不应计入公用建筑面积部分。作为人防工程的地下室也不计入公用建筑面积”。这里没有对住宅小区停车位的建筑面积是否列入公摊面积作出规定，所以说，停车位的所有权可以依据意思自治的原则加以确定。当然，只有可以依法计算建筑面积的停车位，才能将停车位建筑面积计入公摊面积并由业主分摊，可见，这一标准虽具有合理性，但不能涵盖所有的车位类型，因为这一标准主要针对的是地下停车库而言，但是对于地面车库，则难以适用。此外，如果开发商在销售合同中将停车位、车库进行公摊，那相当于一种捆绑销售，对于不需要停车位的业主来说，无疑是替别人购买了车位，这是有失公平的。
（三）成本标准
该标准认为，开发商在销售房屋时，如果售价中包括了停车位的价款，那么购房者理所当然拥有停车位的所有权，开发商无权再行销售。但是在购房合同中，消费者处于弱势地位，其合法权益难以得到保护。而且我国实行物权法定原则，成本与所有权并无直接关系，价格仅仅作为购房者取得所有权的前提和对价，并非所有权取得的依据;而且业主几乎不可能去核定开发商的开发成本，坚持成本标准无异于确立了开发商的优势地位和话语权。
综上所述，作者认为，以上标准有其合理性，但也有其不足。在此，作者提出了自己的一种标准来判断停车位的权属问题。
（一）规划范围的停车位的权属归属
建筑区划内，规划用于专门停放汽车的车位的初始权属归开发商所有，开发商可以通过赠与、出售等方式把所有权转移给业主。在开发商进行房地产开发时，有一部分地是专门用于供业主停放汽车的，即一开始就是作为停车位而规划适用的，不是由共有部分转换而来的，具体包括专门用于停放汽车的地面停车场、地下停车场、首层架空停车位、屋顶平台停车场。但有一点要说明，规划用于停车的车位，如地下停车位，如果具备供业主分摊建筑面积的条件，则应视不同情况予以不同处理：如果停车位建筑面积已经分摊计入公摊面积中，则此时车位初始所有权虽然归开发商，但在业主购房时，其如同住宅内的走廊、楼道，应属于全体业主所有，否则，开发商和业主就可以约定其归属。
（二）规划范围外的停车位的权属归属
对于规划范围之外的的停车位，就是占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，这部分车位，属于法定共有，即属于区分建筑物所有权下的共有权范围，包括规划范围内停车位不够时占用共有部分增设的地面停车场、首层架空停车位、屋顶平台停车场，以及没有专门规划停车位时直接占用共有部分建设的停车位，但是地下停车场不会占用业主共有的道路或者其他场地，所以此处不会包括地下停车场。对于法定共有的停车位，业主也可以约定其使用规则，将其由物业公司管理出租，获得的收益归全体业主所有。在此须说明一点，这部分车位是不能出售给个别业主的，因为这部分本来就是归业主共有的，而且若出售的话，会激化业主之间的矛盾，法理和常理上都说不通。
五、我国立法上的展望
（一）完善住宅小区停车位权属登记制度
虽然我国以立法的形式明文规定了权属登记制度，但是在目前的司法实践中，关于住宅小区停车位的权属登记制度，还存在许多漏洞和缺陷。业主在购买房屋时，只是根据与开发商所签订的《商品房买卖契约》到房产登记管理机关和土地登记管理机关分别领取《房屋所有权证》和《土地使用权证》。业主所持有的两证，主要是登记其房屋专有部分的建筑面积和分摊面积，即只针对房屋，也就是说还不存在专门针对车位这一不动产的登记制度。依照不动产物权登记生效的原则，业主购买车位，无法取得相应的权属证书，则其对车位的权利得不到法律的认可和保护，这便在社会交易过程中，增加了诸多不安定因素。因此有必要对目前的不动产属登记制度进一步完善，来消除“销售使用权”等一系列现状所带来的隐患。
（二）细化法律条文，提高法律条文表述的具体性、确定性和可操作性
细化法律条文，是避免条文过于原则表述的笼统、提升条文可操作性的重要方法。目前我国关于住宅小区停车位权属的相关规定并不够具体，许多化解纠纷的关键问题仍存在法律上的空白。例如可以明确规定规划用于停放汽车的停车位为建筑物区分所有中的专有部分，车位所有权人可以依法自由的行使权利。再如住宅小区停车位的专有所有权人可以将停车位出售给小区业主以外的人。
（三）在重视成文法的同时，应充分发挥司法解释的效用
面对复杂多变的社会现象，成文的法律规范的先天缺陷难以避免。成文法虽具有权威性、稳定性和普遍性的特点。但这些特点往往也意味着僵化封闭，与复杂多变的现实生活难相适应。司法解释往往具有针对性、时代性、灵活性等特点，科学的理解运用司法解释有利于弥补成文法律规范的缺陷。同时，对于小区停车位权属制度，多应采用个案认定的方式。
（四）赋予法官一定的自由裁量权
法官自由裁量制度对法律条文自身的局限性起到了很好的补充作用。再完善的法律法规也难以穷尽一切社会现象。伴随社会的飞速发展，住宅小区停车位权属争议的具体情形也变得形形。如果仅仅强调依据现有的法律法规解决复杂多变的停车位权属纠纷，而忽视了法官的自由裁量权，势必会导致问题的处理出现僵化的情况，进而使住宅小区停车位的权属制度无法得到充分而有效的运用，不利于对权利主体利益的保护。因此，在解决住宅小区停车位权属纠纷的裁判过程中，应适度赋予法官一定的自由裁量权，使成文法的规定和法官的裁判智慧有机的结合起来，共同促进住宅小区停车位法律规制的健康发展。（作者单位：中南财经政法大学法学院）
参考文献：
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土地确权法律条文范文2
内容摘要:政府在城市土地开发、储备过程中行使何种权利,当前有关此方面的法律缺乏。本文在分析土地财产形成三个阶段的基础上,提出城市土地开发权物权化的构想,分析其性质、内容、特征,论述实施可能性和必要性,以期解决政府以公共权力参与城市土地开发、储备和收益带来的问题。
关键词:土地财产形成三个阶段 土地开发权 物权
城市国有土地使用权制度是我国独特的土地制度。《物权法》颁布后,正式规定了建设用地使用权作为一种用益物权,具备占有、使用和收益三大权能,其客体指向为国有土地建设用地。“建设用地”是一个动态概念,从时间演进的序列来看,包括农用地转为国有土地后,政府对之进行必要的整理、开发、储备阶段,即土地一级开发阶段;在土地使用权出让后土地使用权人在此之上修建建筑物及附属设施的阶段,即土地二级开发阶段;以及在土地之上形成建筑物、构筑物等以后土地使用人对该土地及建筑物的保有阶段。
《物权法》将土地使用人在土地的二级开发阶段和土地的保有阶段的权利界定为建设用地使用权。但是,在土地一级开发阶段,权利人对土地主张何种权利,《物权法》并未正面回答。既然名为“建设用地”,则政府在农地转用后对之投资开发,形成可出让条件这一过程当然符合“建设用地”名义上特征,但是与《物权法》界定的建设用地使用权相比,这一阶段土地权利体现出更多公法性质,与私法性质的建设用地使用权有显著区别。因此,不能笼统地将这一阶段的土地权利归为建设用地使用权,也不能无视这一阶段土地之上客观存在的权属状态,有必要对在土地一级开发阶段,对土地权利人对土地占有、使用和收益权利进行必要梳理,明晰土地产权边界,赋予土地权利人对等的权利和义务,特别是明晰政府以民事主体参与市场的权利,切实将政府对土地的行政管理、监督等职能与之区别,更好地促进城市土地有效利用,盘活国有土地资产运营、收益和保护,实现城市有序发展。
土地权利束在土地财产不同形成阶段的剥离
从土地财产表现形式的阶段来看,可以分为土地待开发阶段、土地“生”到“熟”阶段和“熟地”入市后三大阶段。在土地财产形成的各个阶段中,土地价值为多个土地权利人分享。
(一)待开发土地的财产及权属形态
从产权形态来说,待开发土地权利形式表现为国家或农民集体对其主张的所有权。一般来说,待开发土地不具市场价值,但是因土地的稀缺性,未来能达到一定建设用地标准的未开发土地具备升值预期。因为当新增建设用地的供给不能满足日益扩大的城市用地需求时,对城市周围未开发的土地将形成隐性需求,一旦土地规划和城市规划允许其转变为建设用地,则由于土地用途变更,必定导致对该土地需求的增加,这样待开发土地会在市场机制作用下形成潜在价格,它可理解为该土地变更用途时的价格。由于政府实际上是未开发土地的权利主体,所以由于规划用途变更导致形成的未开发土地的价格就是该地的权利价格。政府通过规划变更,将待开发土地规划为建设用地,可以将之理解成为设定了土地发展权。
(二)“生地”到“熟地”过程中土地的财产权利形态
土地“生”到“熟”的过程是土地价值增值形成的重要阶段。这一过程中通过征地、拆迁及“通平”等市政配套设施建设,土地具备可以出让、出租的条件,形成潜在土地开发增值收益。这一阶段,地方政府是土地开发的主体。从权利状态上来看,地方政府通过农地征用,以委托―的形式将其交付土地储备机构,由后者负责土地整理、开发和储备,就转移待开发的土地这一行为而言,形成合意即类似一种契约行为,但却无具体合同作为约束。究其根源,在于土地储备机构是隶属于政府的企事业单位,政府部门将土地交付土地储备机构处理,实际上是以民事主体参与市场行为,且实践中以公共权力介入,客观上可能产生以政治权力设租、寻租,产生牟取最大利益的嫌疑。因此,必须对政府、土地储备机构在土地一级开发市场中的权利、义务作出清晰界定,即二者究竟以何种权利取得待开发的土地的占有、使用和收益的权利。同时,土地储备机构通过将土地抵押给银行获取资金用于土地开发,实际上行使了土地的占有、使用、收益的权利,具备物权某些权能,但却无明确法律条文规定,所以土地储备在制度安排上存在缺陷,不但融资基础存在障碍,而且债权、债务主体不分,这一阶段土地开发权利性质的定位问题亟待解决。
(三)变为“熟地”后的土地财产权利状态
土地一级开发完毕后,政府与土地使用者签订土地出让合同,此时土地财产权在形式上表现为土地所有权与土地使用权分离,《物权法》规定的三大用益物权之一的建设用地使用权即指向于此。土地使用权人有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施,享有占有、使用和收益的权利。因此,建设用地使用权具备较完整权能,权利人有权将建设用地使用权依法进行转让、互换、出资、赠与或抵押。因此,在土地财产表现形态的第三时序中,主要表现为建设用地使用权,虽有学者认为“建设用地使用权”应归于地上权范畴,但已有立法予以明确界定,不再赘述。
设置物权化土地开发权的必要性和可行性
(一) 设置物权化土地开发权的必要性
城市土地产权表现形式与土地财产形成各阶段密切相关。在土地财产形成的第一阶段,政府若将农民集体土地转为城市建设用地,可理解为设定土地发展权,国内学者对土地发展权讨论颇多,但国家并未从立法层面上规定这一权利;《物权法》出台后,将土地财产形成的第三个阶段所表现出来的具体形式――城市国有土地使用权,规定为建设用地使用权,并赋予其正式的物权性质;但对于土地财产形成的第二个阶段中表现出来的政府对土地开发、整理权等,虽然在实践中具备了某些物权特征,但立法并未于此作出正式承认。根据《物权法》及相关法律规定,物权是基本的财产权,是债权发生的前提,而非物权性质的地方政府享有的土地行政、管理、开发等权利,不能形成债权的基础,也就不能进行基于物权之上的经济活动,因此须考虑如何将地方政府的土地开发权纳入物权范畴,以解决土地开发过程中的问题。
根据物权法定原则,物权种类、内容、效力和公示方法只能由法律确定,当事人不能自由创立,但随着市场经济进一步发展和当前土地出让和使用制度的继续深化,现有土地物权种类已难以充分反映现实生活中新的需求,有必要先从理论上阐述创设新物权的可行性。
(二) 设置物权化土地开发权的可行性
地方政府具备土地物权主体的特征。我国城市市区土地、依法没收、征收、征购的城市郊区和农村集体土地属于国家所有,土地所有权由国务院代表国家行使,所以,地方政府不仅是土地的管理者,更是土地的实际支配、占有者,若能对地方政府的土地行政权力和公共权利重新分离、界定,对属于民事权利性质的土地开发权“正位”,将其从土地财产权利束中分离,形成具备一定物权性质的法定权利对抗第三人和任意人,从技术角度而言是可能的,它符合用益物权实现是以占有标的物为前提的特征。因此,如将土地开发权作为用益物权来设计,地方政府实际具备了物权主体特征。
地方政府行政范围内土地具备物权客体的特征。物权为支配特定物、独立物的权利。物权客体是具体、特定的物,这可以使权利人明确其支配对象和范围。行政区域内土地直接受地方政府管辖,从土地的实际占有和支配的形式上看,在土地开发阶段,辖区内待开发土地无疑具备土地物权客体的特征。
土地开发权具备排他性特征。物权具有排他性,同一物上不得成立数个不相容物权,已成立的物权可以排斥同一内容的物权。据现行土地管理条例规定,即自从实行城市土地储备制度以来,在土地一级开发领域,土地一级开发主体大都由地方政府或其认可的土地储备机构充当。因此,地方政府的开发权具备排他性特征,这为土地开发权向物权转化提供了重要条件。
土地开发权具备直接享有享受利益特征。物权重要特征在于物权主体享有对“物”的收益权。对不动产而言,用益物权人可从不动产使用价值上获利,担保物权人享有不动产的抵押权。作为地方政府而言,土地进行一级开发后,在市场上公开出让,可获得一部分土地由“生”变为“熟”的增值收益,符合物权的收益性,而且从融资方式来看,地方政府实际上享有土地的抵押权。因此,土地开发权同时具备用益物权和担保物权的特征,这是形成土地开发权物权化的另一重要因素。
土地开发权具备公示性特征。据大陆法系,物权通过登记形成效力,取得物权公示后形成对抗一切第三人的权利。地方政府对拟开发土地是在明确纳入到土地利用总体规划和城市规划的前提下进行的,而规划本身就具备在社会范围内公示的特征,这也为土地开发权向物权转化提供了有利因素。
设置物权化土地开发权的内容
设立。我国是一元制下土地所有权制度,作为土地所有者的中央政府,可授予地方政府所有权的行使权,而这种行使权的一个重要内容是实现地方政府对本辖区土地的开发权和利用权。对此,可将地方政府享有的土地开发权从土地财产权利束中分离,形成一种位于国有土地所有权之下的,类似于“次级土地所有权”的土地物权,通过立法的形式予以确认、设立。
登记。根据《物权法》第一编第二章第九条规定:不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。第十七条规定:不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项,应当与不动产登记簿一致;记载不一致的,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准。对于地方政府的开发权的登记,建议先由地方政府就本地土地开发提出方案,并报国务院批准后,授权国土资源部向符合要求的地方政府颁布土地开发权证书,形成地方政府对土地开发权物权性质的原始取得。
变更。在设立土地开发权后,政府委托土地储备机构进行待开发土地的征收、拆迁、整理、开发、储备等事宜,也可通过市场招标拍卖的方式,将其让给予具有开发资格的企业、事业单位和法人团体等。后者在获得土地开发权后,须向有关部门申请土地开发权变更登记予以确权,但同时政府必须加强对土地开发市场的监管,保证土地开发安全性和投资连续性,促进土地开发市场的有序发展。
灭失。这一行为发生于土地开发完毕后,通过公开市场行为,政府与土地使用者签定土地使用权出让协议并交付土地使用权之后。此时,土地使用权实现对土地开发权的替代,自土地使用权人向有关部门申请土地使用权登记之时起,土地开发权终止,并向有关部门申请注销登记,土地开发权灭失。
结论
本文从土地财产形成三个阶段,探讨了城市土地产权的三种形态。重点立足于土地财产形成第二时序,尝试将地方政府对土地的管理职能和对土地的权利分离,并依照物权设立的原则、规则、程序等,提出设立物权性质的土地开发权,解决政府在土地征收、整理、开发、储备中面临的权利真空问题,赋予政府或土地储备机构抵押融资的合法性,规范土地一级开发市场,保证土地资源的集约、节约利用,促进城市有序发展。
当然,本文仅从理论层面剖析土地开发权作为一种物权设置的可能性,在分析中尚有欠缺。但通过尝试构造物权性质的土地开发权,实现土地所有权与土地开发权的分离,是必要的,只有赋予土地所有权人以外的其他权利人相对独立的权利,才能保证土地资源通过市场实现配置优化,并在此基础上充分提高土地的利用效率。因此,要顺应从 “物”的所有到 “物”的利用的时代潮流,对现存的土地权利制度进行创新势在必行。
参考文献:
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土地确权法律条文范文3
关键词：农村建设用地；小产权房；流转；思路
中图分类号：G812文献标识码： A
土地是人类社会生产、生活的基本物质基础，随着我国市场经济体制的建立和完善，以市场机制配置土地、劳动力、资本等生产要素成为市场经济发展的必然要求。但在我国现行城乡分割的二元土地结构中，一方面，城市建设、发展过程中，可供开发、利用的土地资源严重不足，影响和制约着城市社会经济的快速发展；另一方面，受经济利益驱动等多种因素的影响，处于城乡结合部的许多农村集体经济组织通过多种途径大力开发房地产，形成庞大的小产权房。尽管小产权房的交易十分活跃，但由于得不到政府的承认或法律的保护，其流转始终处于隐性状态。与此同时，面临国家广泛的土地征收、征用或行政处罚权的行使，小产权房与国家层面的土地利用又发生大量的矛盾或冲突，究竟如何处理或协调这些矛盾、冲突或纠纷，确实是我们面临的重大难题。
一、法律、政策层面的小产权房
依据物权法理论，产权无所谓大与小，高与低，只存在有或无。任何民事主体所享有的民事权利都具有平等性，不应依据所有权主体的不同而有所区别。因此，从法律角度看，小产权房不是一个严格的法律概念，它只所以在我国社会流行，主要是在社会生活实践中，小产权确实与严格法律意义上的所有权或财产权不同，它是我国城乡二元分割体制的产物，具有必然性。是人们对我国社会经济生活中某些特殊产权事实的概括或称谓。在我国，建设用地使用权包括国有土地建设用地使用权和集体土地建设用地使用权两大类。从该类权利的法律性质看，大致可归于大陆法系国家普遍设置的地上权之列，是指在他人所有的土地上因建造、保有建筑物或其他工作物而使用他人土地的权利。根据我国城市房地产管理法第6条和土地管理法第63条的规定，只有国家所有土地才能用于房地产开发，农村集体所有土地不能直接用于商品房开发建设。农村集体经济组织所有的土地，只有通过国家行政机关征收补偿后，变集体所有土地为国家所有土地，才能出让给有资质的房地产开发企业进行开发经营。1998年土地管理法修订后，明确只有农村村民建设住宅可以申请集体土地之宅基地使用权，取消了城镇非农业人口申请宅基地使用权的规定。
从政策侧面看，国务院办公厅于2008年1月下发《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策通知》中，曾针对“小产权房”问题做出批示，按照指示精神，农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。2011年11月，《关于农村集体土地确权登记发证若干意见》，明确指出“小产权房”不得登记发证，不受法律保护。依据上述精神，认为小产权房与现行国家土地利用总体规划是矛盾的，如果在现实社会生活中允许小产权房的继续存在和发展，则国家有关土地管理的法律法规及政策就难以得到实施，其土地管理的目的也就难以实现。宣布小产权房为非法，许多地方政府动用行政力量强行拆除。但以集体经济组织为代表的民间力量始终坚持小产权房的合法性，以此对抗来自政府的“侵害”，而这些维权性的行为又得到来自国内外广泛的关注或同情，使政府在处理这一问题时始终处于两难境地或尴尬地位。
二、小产权房概念界定与能否流转的争论
在我国现实社会生活中，大量小产权房售卖给城镇居民,确实违反了既有法律规定,同时也给购房者维护自身权利埋下了隐患。因为这些房屋的转让,没有国家颁发的土地使用证和预售许可证,不受现行法律、法规的保护,属于私下流转。双方一旦发生矛盾和纠纷,法院只能要求双方自己协商解决,由于缺乏法律的约束,双方矛盾很容易激化,往往会酿成重大案件。[方金华．关于农村宅基地使用权流转的法律思考[J].西华大学学报（哲学社会科学版），2008（03）．]但何谓小产权房，人们的观点、看法不尽相同，一般而言，所谓小产权房是指在农村集体土地上，由享有该土地所有权的乡(镇)政府或村委会单独开发或联合房地产开发企业联合开发建设，并由乡（镇）政府或村委会制作房屋权属证书的房屋。[裴亚洲．论“小产权房”问题的解决途径――兼论农村集体所有土地使用权的流转论小产权房与我国土地的利益分配[J].社会科学论坛，2008（11）．]由此可见，与我国现行法律意义上的商品房相比，小产权房不具备普通商品房的法律特性，不构成法律意义上的完整产权，即依法不能在房地产市场进行交易、无法登记发证。与此同时，双方一旦发生矛盾、纠纷，也很难通过正常的法律途径解决。也正是在这个意义上，被称为“小产权房”。但它确实具备了普通商品房的价值功能与交换功能，只是国家法律、政策不予认可，并予以禁止。所以，法律、政策对商品房的相关规定和制度对小产权房不适用，司法机关也不能适用商品房买卖的法律规定及司法解释来处理涉及小产权房的案件，在这样的法治背景下，隐易的双方当事人其权益很难得到法律保护，很多情况下还有可能面临相当大的风险。有学者认为，小产权房目前在中国只是处于法律灰色地带、模糊地带，并不是完全违法，只不过目前没有一个明确的法律地位。[刘涛.论小产权房与我国土地的利益分配[J].四川行政学院学报,2008(03).]目前对小产权房及其流转问题的争论主要有两种意见:
（一）主张小产权房非法的观点
认为小产权房的存在不符合法律、政策的规定，无法取得合法的权属证书，这是目前政府和主流学者的观点或态度。2007年6月，建设部《关于购买新建商品房的风险提示》，明确表示城市居民不要购买在集体土地上建设的房屋，非集体经济组织成员购买此类房屋，将无法办理房屋产权登记，合法权益难以得到保护。主张该观点的学者认为，我国之所以要限制小产权房流转，主要有以下原因：
第一，耕地保护的需要。“国家提出禁止‘小产权房’主要出于耕地保护的目的”，[赵海萍．小产权房合法化问题的立法探讨[J].湖南农业大学学报（社会科学版），2009（02）．]有学者指出，允许城市居民到农村买房，“将使我国耕地资源税减，加剧我国人多地少的矛盾”，并“导致某些农民流离失所”；[刘喜中．禁止城市人买农村宅基地符合实际[N].中国青年报，2005-7-29．]对小产权房…必须加以限制，必须维护国家粮食安全和社会的稳定，考虑长远的利益”。[张雅淳．“小产权房”法律问题刍议[J].云南大学学报（法学版），2008（02）．]《土地管理法》和国办通知都将农村土地使用权流转与耕地保护相提并论，立法意图十分明显。国办通知禁止小产权房流转的直接原因，就是“我国人多地少…必须实行最严格的土地管理制度”，故此，农村的土地只能用于农业用途，只有因公共利益需要，才可由政府依照法定的权限和程序征收集体所有的土地。
第二，保障农民生存权。我国城乡二元分化严重，农村地区传统上医疗、养老保险等社会保障措施十分匮乏。住宅是实现农民生存权的必要条件，农民在宅基地上所建房屋事实上承担着社会保障的功能，如果允许其流转，则农民一旦由于资金所迫出卖房产，很有可能陷入居无定所的地步，这将使农民生存权受到金钱的剥夺。[万金湖．论农村房屋买卖及宅基地法律规定[J].湖南商学院学报，2006（04）.]
第三，小产权房是集体组织内部福利。“宅基地使用权是农民基于集体经济组织成员身份，而无偿取得的一种物权”，[孙碧艳,曾喜春．农村宅基地使用权流转的法律探悉[J].法制与社会，2006（10）．]我国“农村宅基地制度是保障农民居住权的一种带有福利性质的保障制度”，[龙翼飞,徐霖．对我国农村宅基地使用权法律调整的立法建议―兼论“小产权房”问题的解决[J].法学杂志，2009（09）．]在集体组织土地上建房无需缴纳土地使用费，以特定的集体成员身份为基础，是集体组织内部成员的一种福利。城市居民不具备这种身份，如果允许其购买农民住宅，则其通过受让也享受了这种福利，这有违社会主义分配原则。
（二）主张小产权房合法、正当的观点
该观点认为虽然小产权房与现行法律相违背，但问题在于现行法律不合理，与更高层次的“法”(自然法)相违背。现行法律赋予农民集体对土地的所有权，自然会被农民理解为自己有处分之权。农民的活动虽然违法，却没有违反法律之上的法律、一切法律的标准――自然法。也就是说，现行的土地法律法规政策体系在很大程度上违背了保障私人财产权的自然法，违背了人们对于土地权利归属的常识，也违背了中国社会行之数千年的关于土地权利的习惯法。[张雅淳．“小产权房”法律问题刍议［J］．云南大学学报法学版，2008（02）．]认为财产法是以所有权为核心的。就土地而言，我国法律承认了土地有两种所有权，政府对国有土地的所有权，农村集体对其所拥有的土地的所有权。集体所有权既然是一种所有权，那其权利持有人，也即农民，就完全可以为了追求收益最大化安排其用途。某些地方政府认为不合法的小产权房，但从保障农民产权、提高土地利用效率的角度看，小产权房恰恰揭示了农村土地产权改革及推动要素在城乡双向自由流动的变革方向。[秋风．违“法”推动社会转型[N].南方都市报，2007-6-27．]认为对于小产权房的合法性我国相关法律法规的界定是不合理的，有违背公平正义的法理精神和精神,应该重新界定小产权房的合法性。[饶萍优．论小产权房问题的政府管制――公民住房权的行政法保障视角[J].学术前沿，2008（05）．]该观点认为，简单的限制小产权房流转，至少有如下负面影响：
第一，妨碍对土地的集约化利用。保护耕地，除需要保持土地应有的数量，还要尽可能提高土地利用水平。在土地总量没有增加的情况下，我国粮食产量之所以有大幅度提高，就在于现代农业技术的运用提高了单位面积产量。同样，就同一块宅基地而言，在符合土地利用规划情况下，多盖几套住宅，满足多户人家居住需求远比一户一宅要经济。然而，现行宅基地政策仍不合时宜的强调一户一宅，这无疑是强制性保持土地的低水平运用。
第二，使农村空房几同死产。随着城市化的发展,我国农民离境离乡现象越来越突出,许多农民在城市购房、举家迁徙至城市居住,这些农民保留农村住房已无必要，然而现行政策使其房屋难以流转。耗资巨大的不动产几乎不具交易价值，形同死产，甚至成为某种程度上的负担。这既抑制了物的效能、也剥夺了农民自主筹措资金发展的权利，人为加剧了农民的贫困。
第三，助推了城市房价虚高。现行土地供给的垄断机制,使城市居民只能购买房地产商开发的数量有限的房屋,在巨大需求与有限供给之间形成巨大的落差,形成了城市房价居高不下的现实格局。从而产生一种中国特色的怪现象：一方面，城市居民深受高房价之苦，许多人毕其一生求一房而不得；另一方面，大量农村房屋空置、无人居住和维护，在风吹雨淋中逐渐破败，而广大城市居民只能望房兴叹。
第四，阻碍城乡交流，加剧城乡二元对立。随着农村地区基础设施、尤其是交通的改善，城乡之间物理上的联系已经十分便捷。城乡居民打破城市樊篱、混杂居住，对于发挥城市辐射作用、促进农村地区发展、彻底解决困扰我国多年的三农问题，具有十分积极的意义。然而，受制于高房价的城市居民尽管希望通过购买相对便宜的农村小产权房自励更生解决住房问题，却被现行小产权房流转制度强行阻隔，城乡之间双向交流变成乡村人口向城市的单向流动，使得城市成为只进不出的围城，而农村空心化现象却越来越严重。
第五，使户籍制度改革流于形式。近年来，由于深刻认识到二元割裂的传统户籍制度阻碍了农村发展，我国各地纷纷采取措施进行改革，代之以城乡一体平等的新型户籍制度。然而，小产权房流转制度一味强调城乡居民的主体身份，使得户籍改革在住房配套制度上落不到实处，以致使许多地方的户籍改革徒有虚名。
第六，阻碍农业产业升级。随着城市化进程的推进、许多农民迁徙至城市居住生活，一些地方农村空心化现象已十分严重，土地撂荒也早已是公开的秘密。这本是引进资金与技术、促进农业产业化升级的极好时机，然而现行小产权房流转制度使得集体经济组织之外的投资者即使愿意长期扎根农村，也不能获得住宅以致居无保障，极大的遏制了投资人投身农业的冲动。[鲁晓明．论小产权房流转---原罪的形成与应然法的选择[J].法学杂志，2010（05）．]
三、解决小产权问题的基本思路
从上述争论中我们可以看出，两种观点可谓针锋相对，以政府为代表的“非法论”虽未详述法律背后的法学理论，也没有分析法律规则的合理性、科学性，只是客观表述现行法律规范，并通过对现行法律条文的引述，暗示现行法律是合理的，有立法上的依据，认为基于对实践和理论两个方面的认识，现行法律关于土地利用总体规划、农地管制和耕地保护制度本身从总体上说具有一定的合理性，小产权房的开发不应脱离现行法律的轨道。[茆荣华．我国农村集体土地流转制度研究[M].北京大学出版社，2010年版－173．]因此，应该得到坚定不移的贯彻执行。而以学者为代表的“合法论”观点，则以“良法”、“恶法”为标准，认为现行法律不具备更高层次的法理基础，因而应该加以修改。可见，对于小产权房形成的原因及解决思路，学界作了比较深入的探讨，但始终拿不出一个切实、可行的解决方案。我们认为应从统一城乡建设用地市场的思路来考虑解决小产权房的问题:
（一）统一城乡建设用地市场是我国社会经济发展的必然选择
纵观我国法律、政策及原则、精神，我国在土地管理上一直实行的是城乡分治的土地管理策略，对农村与城市土地分别适用不同的法律、政策规则，并由不同的管理机构进行管理。在此基础上形成不同的土地市场和权利体系,由此也形成了我国土地市场城乡分割、政府主导的独特格局。尽管这种独特的二元土地制度为我国社会经济的快速发展和城市化进程的加速做出了重大贡献，但由于行政色彩太浓，使我国的土地市场长期发育不良、不能形成开放的、良性互动的土地市场，使农村建设用地使用权无法遵循平等、自愿、公平原则自由流转。相反，在土地流转的利益格局中，由于经济利益的驱使，各利益集团通过农地流转掠夺土地资源，获取利益的冲动特别强烈，而真正的流转主体――农民却始终处于弱势地位，成为土地流转的牺牲品。因此，要推进我国未来社会经济特别是农村社会经济的发展，就必须建立城乡统一的土地流转市场。
（二）严格国家土地征收、补偿制度，抑制小产权房的开发力度
在我国，土地征收是对农村集体土地所有权和使用权的永久性转移，在这一流转法律关系中，集体或农民将完全失去土地的所有权或经营权，失地农民将失去生活的来源和保障。小产权房开发的实践证明，越是靠近城市边缘的农村，出让土地的现象就越严重，各农村集体经济组织纷纷开发小产权房，以获取比较高的经济利益。究其原因，主要是农民清楚地看到，在城市快速发展的过程中，集体土地迟早会被开发商所占用，如果自己不开发小产权房，土地一旦被地方政府征收，那么土地的大部分利润将被地方政府和开发商获得，而集体经济组织及农民所获得的补偿很少，无法体现土地的价值。这样，就很容易使集体经济组织、乡村干部及农民达成合意，抢先以小产权方式提前将自己的土地先行开发，从而获得相对丰厚的经济利益。因此，在未来的土地征收中，必须在法律上严格设立农地征收的前置条件，即国家为了公共利益的需要才能征收农村土地，并通过严密的法律程序予以保障。在征地的经济补偿方面，以土地的市场价格对其进行补偿，保障原土地所有人与土地使用人的合法利益。可以预见，随着我国市场经济的发展，土地资源日益紧缺，征地矛盾日益尖锐，征地补偿必须在确认农民集体土地财产权利的基础上，严格按市场经济规则来确定。在征地补偿时，除了要考虑土地被征收前的价值之外，还应充分考虑土地的区位、市场供求、当地社会经济发展及政府宏观政策等因素，充分体现被征土地的潜在价值。只有这样，才能真正抑制小产权房的过度开发，才能从根本上解决问题。
（三）强化政府对农村建设用地市场的监管，发挥依法行政的功能
