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审查调查措施范文1
[关键词]柴胡清肝汤；寻常性痤疮；肝肾失调；中医药疗法
[中图分类号]R758.73+3 [文献标识码]A [文章编号]1008-6455（2014）19-1652-03
痤疮，中医称之为粉刺，是一种毛囊皮脂腺的慢性炎症性皮肤病，好发于青少年，发病率较高，多发于面部及胸背部。临床主要表现为白头、黑头粉刺、脓疱甚至囊肿结节和瘢痕等多种皮损形态。2012年3月～2014年3月，笔者采用柴胡清肝汤加减治疗肝肾失调型寻常性痤疮患者，获得了较满意疗效，现将结果报道如下：
1 临床资料
1.1 一般资料：患者来自本院整形美容科门诊，将入选的60例患者按随机数字表法随机分为两组，各30例，患者均符合Pillsbury分级标准的Ⅰ～Ⅲ级。治疗组：男13例，女17例，年龄18～35岁，平均27.2岁，病程1月～11年；对照组：男12例，女18例，年龄18～38岁，平均28.4岁，病程2月～17年。两组患者在病程、年龄、性别和皮损总评分方面均衡，具有可比性。
1.2 诊断标准
1.2.1西医诊断标准：青春期开始发病，好发于面部、上胸及背部等皮脂腺发达部位，对称分布。皮损为毛囊性丘疹，黑头粉刺、脓疱、结节、脓肿，伴有皮脂溢出，呈慢性过程。
1.2.2中医辨证诊断标准：参照《临床皮肤病学》的诊断标准[1]，结合《实用中医外科学》中的辨证分型属于阴虚火旺、肝经郁热型。主要症状：面部油脂分泌较多，皮疹多发于面颊两侧及下颌，以黑头粉刺、红色丘疹为主，或伴浅表性小脓疱、少量结节，时轻时重，结节、瘢痕，舌红苔黄或者苔薄少津，脉弦滑或者弦细。次要症状：①月经前皮疹加重、月经前胀痛、月经不调；②急躁易怒或郁闷不舒、口干口苦、心烦、失眠多梦、潮热、手足心热、腰膝酸软。具备以上主要症状+次要症状①中的1项以上或者主要症状加次要症状②中的2项以上者即可诊断为此证型。
1.3 纳入标准：①符合西医寻常性痤疮的诊断标准及中医辨证标准；②患者年龄≥18岁；③皮疹为原发皮疹，与职业及药物因素无关；④近1年来未使用过影响内分泌的药物，无其他内分泌疾患；⑤近4周未使用过口服或者外用治疗痤疮的药物；⑥具有良好的依从性。
1.4 排除标准：①妊娠期妇女、哺乳期妇女以及近一年内有生育要求的育龄期妇女；②合并有严重的心、脑、肾、内分泌及血液系统疾患、维生素A过量及高脂血症患者等；③由职业因素或药物因素引起的痤疮；④严重的聚合性痤疮；⑤近1个月使用过影响血清性激素水平的药物；⑥依从性差者；⑦对异维A过敏或中药过敏者。
2 治疗方法
2.1分组：将60例痤疮患者随机分为治疗组和对照组，各30例，两组观察周期为12周。
2.2治疗方法：治疗组：处方：川芎、当归、白芍、生地黄、柴胡、黄芩、黄柏、天花粉、连翘各10g，女贞子、墨旱莲各15g，生甘草3g， 使用颗粒剂（江阴天江药业有限公司），每日1剂，分早晚2次饭后冲服。每4周为1个疗程，共治疗3个疗程；对照组：口服异维A酸胶丸（商品名：泰尔丝， 上海信谊延安药业有限公司生产，国药准字H10930210，10mg/粒），每次服用10mg，早晚各服用1次，吃饭时服用。服用4周为1个疗程，共服用3个疗程。
两组患者治疗期间每隔4周随访1次，于治疗0、4、8、12周对患者面部情况进行评估，计算出疗效指数，同时记录伴发症状的改善情况和药物的不良反应。两组患者治疗前及疗程结束后均监测血常规及肝肾功能。
2.3疗效判定标准：参照《中药新药临床研究指导原则》的标准拟定[2]。计算公式为（治疗前总积分-治疗后总积分）/治疗前总积分×100%。临床痊愈：皮损消退，或仅遗留少许色素沉着或瘢痕，症状消失，积分值减少≥95%；显效：皮损大部分消退，症状明显减轻，积分值减少70%～94%；有效：皮损部分消退，症状改善，积分值减少30%～69%；无效：皮损消退不明显，症状没有减轻或反见恶化，积分值减少
2.4统计学方法：计数资料采用χ2检验，P
3 结果
3.1治疗结果：见表1。两组病例均完成了12周的治疗，无脱落病例，经治疗12周后，治疗组治愈率及总有效率分别为60.0%、93.3%，对照组治愈率及总有效率分别为23.3%、73.3%，两组数据比较差异有统计学意义（χ2=9.44，P
3.2不良反应：治疗组出现轻度腹泻1例，经中药2次调整后恢复正常；对照组有2例患者于开始服用异维A胶丸后出现痤疮增多的现象，坚持服用后好转。有3例患者出现口干及皮肤干燥的情况，患者坚持服用到疗程结束，有1例患者治疗结束后出现轻度的ALT及AST增高，停药2周后复查恢复至正常。
审查调查措施范文2
关键词：反补贴；司法审查；WTO；事实审；法律审
WTO协定中《补贴与反补贴措施协议》对司法审查作出了明确规定。根据我国加入WTO议定书和工作组报告书的承诺，于2001年11月26日颁布的《中华人民共和国反补贴条例》(以下简称为《反补贴条例》，该条例在2004年3月被修订)第一次规定了司法审查制度。2002年12月最高人民法院颁布了《关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》(以下简称为《规定》)，初步构建了我国反补贴司法审查制度，有力地推动了我国采取反补贴措施行政程序的法治化进程。
一、司法审查是反补贴措施法治化的标志
1．反补贴是国家管理对外贸易秩序的重要措施
加入WTO之后，反补贴措施日益受到广泛的关注，反映了我国对WTO规则认识的深入和对外贸易管理政策的变化。在传统的国际经济交往中，各国主要运用关税等手段限制进口，以实现保护国内产业免受外国产品冲击的目的。WTO成立后，成员方的关税税率大幅度降低并且受到了很大的拘束，国内市场的进一步开放，从而使运用关税等手段达到限制进口的效果不断缩小。相应地，反倾销、反补贴和保障措施等手段，逐渐演变成国家为管理对外贸易秩序频繁使用的政策工具。有统计数据显示，从1948年关贸总协定成立到1994年年底，关贸总协定所受理的244个国际纠纷中，有46个与补贴或反补贴措施有关，占同期纠纷总数的18．85％。自1995年WTO成立至2o01年3月23日，共提出反补贴案件38件，占同期纠纷总数的16．67％，是WTO受理的纠纷中比例最高的类型。
二战以后，世界经济的迅猛发展使各主要贸易大国对外贸易管理的主要手段发生了根本的变化。例如，美国在上个世纪七八十年代就将进口补救作为外贸政策和保护国内产业的主要手段，以取代过去长期使用的关税和其他海关壁垒。例如，美国在从1979年到1995年期间共处理的反补贴案件多达440余件。J进口补救措施包括反倾销、反补贴、保障措施等。实质上，反倾销、反补贴和保障措施三者之间存在很大的差异。反倾销针对的是单个或几个企业的行为，具有比较强的灵活性；保障措施是非歧视地同时对所有出口成员实施；而反补贴则是直接涉及政府行为。事实上，补贴又经常是引起倾销的一个重要原因，容易导致受补贴的产品向国外倾销。所以，对从非市场经济国家进口的补贴产品，西方国家曾频繁使用反倾销调查，而不是反补贴调查。但是，这不影响反补贴作为国家管理对外贸易秩序的一个重要手段的地位。我国1994年颁布的《中华人民共和国对外贸易法》(该法在2004年4月被修订)第五章规定，维护对外贸易秩序的国家措施有三类：保障措施(第29条)，反倾销(第30条)，反补贴(第31条)。
2．司法审查标志着反补贴措施的法治化
司法审查在现代法治中居于举足轻重的地位，基本原因就在于其抑制行政专断的功能。对反补贴措施进行司法审查，是维护反补贴措施遵守必要的行政程序和公正标准的不可缺少的法律机制。从补贴制度的演变来看，随着《关贸总协定》于1948年生效，其第6条、第16条和第23条的规定开创了国际补贴和反补贴法的历史。[33《关贸总协定》第6条规定了征收反补贴税的问题，将“反补贴税”界定为：为了抵销任何产品在生产、制造或出口时直接间接给予补助或补贴的目的，而征收的一种专门税。在第10条“贸易规章的公布与执行”中，只是规定了对有关海关事项的管理行为，每个缔约方应保持或尽快设立司法、仲裁的或行政的法庭或程序。所以说，它对反补贴的司法审查的规定是不明确的。1979年东京回合达成的《反补贴守则》(正式名称叫《关于解释与适用GATT第6条、第16条、第23条的协议》)对司法审查也言之不详。1994年WTO的《补贴与反补贴措施协议》第23条对此第一次作出了规定，凡是规定反补贴措施的成员方政府立法都应当规定司法审查制度。这一新规定为各成员方使用反补贴措施提供了一个司法制约机制，有利于防止反补贴措施的滥用，为受到反补贴诉讼的利害关系人请求进口国提供司法救济确立了国际法上的依据。
我国有关反补贴的法律规定首先是1994年的《中华人民共和国对外贸易法》。1997年国务院根据该法制定了《中华人民共和国反倾销反补贴条例》，这是我国关于反倾销反补贴的专门立法。但上述法律和行政法规都没有对司法审查问题作出专门规定。第一次明确规定对反补贴措施进行司法审查的是2001年l1月国务院颁布的《反补贴条例》。该条例第52条对司法审查的规定比较概括，只限于向法院提出诉讼的权利和可以纳入司法审查的事项。在2002年12月，最高人民法院颁布了《关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》，它对反补贴案件司法审查程序作出了专门规定，涉及受理范围、管辖、当事人、证据、审查内容、判决方式等问题，其中核心是法院对反补贴行政决定的审查范围和干预程度。法院应在何种程度上尊重行政机关的决定，特别对反映行政管理专业特长的事实认定上，是确立反补贴司法审查制度的关键所在。对反补贴措施进行司法审查，是在成员方国(境)内保护利害关系人合法权益的最后屏障，它的确立则是反补贴措施司法化的标志。
二、《补贴与反补贴措施协议》对司法审查的具体规定和语义诠释
乌拉圭回合达成的WTO反补贴守则，即《补贴与反补贴措施协议》，是作为GATT1994的组成部分列入WTO协定附件1A的。它结束了1979年东京回合反补贴守则只约束其“签约方”的历史，对WTO所有成员均有强制约束力。WTO{反补贴协议》，广义上说，还包括(1994年关贸总协定》第6条的反补贴部分、第16条、第23条以及相关的协议、决议、宣言、声明等。
《补贴与反补贴措施协议》第23条对“司法审查”作出规定：“国内立法包含反补贴措施规定的成员均应设有司法、仲裁或行政庭或程序，其目的特别包括迅速审查与最终裁定的行政行为有关。且属第21条范围内的对裁定的审查。此类法庭或程序应独立于负责所涉及裁定或审查的主管机关，且应向参与行政程序及直接和间接受行政行为影响的所有利害关系方提供了解审查情况的机会。”该条具体包括以下内容，这些内容就构成了成员方通过国内立法、司法及行政措施应当履行的义务。
1．司法审查的主体
按照该条的规定，已经在国内法中包含了反补贴规定的每一成员方都应在其国(境)内针对反补贴措施的司法、仲裁或行政庭或程序。这表明，还没有在国内法中规定反补贴措施内容的成员方不受该条款的拘束。该条规定的司法审查，在形式上包括由“司法的、仲裁的或者行政的裁决机构”进行的审查，而不限于司法机关的审查。有人因此认为
WTO协定中的司法审查是一个宽泛的概念，既可以是司法审查，也可以是行政审查和仲裁。WTO协定之所以这样规定，实际上是由于各国法治水平不一，不能一概采取法院审查相互妥协的结果。我国在加入WTO议定书中承诺，“如果最初的上诉是向行政机关提出的，应当提供选择向司法机关继续上诉的机会”。所以，我国采取的是将法院审查作为终局的审查方式。
2．司法审查的范围
该条规定司法审查的范围特别包括两个方面，即对行政行为的最终裁定以及属于第21条规定范围的裁决复审有关的行政行为。“行政行为的最终裁定”是指行政机关对反补贴案件的最终裁定，而非初步裁定。《补贴与反补贴措施协议》第21条规定的裁定也属于司法审查的范围。依据第21条，其审查范围包括：(1)反补贴税的时间和程度；(2)对反补贴税措施的复审；(3)对证据和程序规定的复审；(4)对承诺的规定。
3．司法审查的效率性
该条对司法审查的效率给予了重视，要求“迅速审查”，旨在防止有关当局或当事人滥用诉权拖延对反补贴作出裁决的t]J,-I司，避免司法审查制度流于表面而无助于利害关系人。反补贴措施在行政机关作出最终裁定后即可实施，司法审查程序的启动不会阻止该项措施的执行，而这些反补贴措施又有可能给利害关系人在很短的时间内带来巨大的影响。所以，司法审查程序一经提起就应该迅速地作出结论。一般认为，对反补贴案件的司法审查的时问不应超过成员方现有的关于行政诉讼案件的审理时间。
4．司法审查的独立性
该条对反补贴案件司法审查的独立性也提出了要求，即此类法庭或程序应独立于负责所涉裁定或审查机关。司法审查的独立性是现代法治的一个基本要求，它所要求不仅仅是形式上的独立，而且应该是实质上的独立。如果成员方设立的反补贴案件司法审查机构或程序不能真正独立于作出反补贴措施决定的主管机关，得出的结论则有可能不公正。
5．司法审查的可参与性
该条规定应该向所有参与行政程序及直接和间接受行政行为影响的利害关系人提供参与机会，享有了解审查情况的知情权。这有利于确保司法审查的公正、公平及透明度。
三、我国反补贴司法审查的制度构建和创新
先后颁布的《反补贴条例》和《规定》，初步构建起了我国反补贴司法审查的法律制度，并有所创新，推动了我国涉及WTO行政案件司法审查制度的建设，将对我国行政审判的独立性、公信力、司法观等产生深刻的影响。其具体内容包括以下方面：
1．反补贴司法审查的资格
资格的有无及其范围的大小直接关系到司法救济的程度。一般来说，只有利害关系方才具有资格。《补贴与反补贴措施协议》第12条第9款规定，“利害关系方”应包括：1、被调查产品的出口商或外国生产者或进口商，或大多数成员为该产品的生产者、出口商或进口商的同业公会或商会；及2、进口成员中同类产品的生产者，或大多数成员在进口成员领土内生产同类产品的同业公会和商会。上述规定不妨碍成员允许国内或者国外其他各方被列为利害关系方。
我国的《反补贴条例》第52条未对享有诉权的人作出明确的界定，但第19条对利害关系方作了规定，即“申请人、已知的出口经营者、进口经营者以及其他有利害关系的组织、个人”。该规定是与《补贴与反补贴措施协议》第12条第9款相对应的。所以，具有原告资格的人原则上就是这些利害关系方。《规定》第2条将利害关系人更准确地界定为“向国务院主管机关提出反补贴调查书面申请的申请人，有关出1：3经营者和进1：3经营者及其他具有法律上利害关系的自然人、法人或者其他组织”。
2．反补贴司法审查的范围
《补贴与反补贴措施协议》第23条将司法审查的范围规定为“与最终裁决和属于第21条规定范围的裁决复审有关的行政行为”。该条对司法审查范围的规定是对成员方在国内法中确定司法审查的最低限度的要求。该规定将反补贴司法审查的范围划分为两大类：一类是与最终裁决有关的行为。例如有关补贴和损害的最终裁决；一类是《补贴与反补贴措施协议》第21条规定的复审行为，此类复审是在实施反补贴税之后一定时间内，主管机关主动或应利害关系人的要求对是否有必要继续征税进行的再审查。对于经复审作出的继续征税或终止征税的决定，利害关系方可以请求司法审查。
按照我国《反补贴条例》第52条的规定，对下列决定可以提起司法审查：
(1)依照本条例第26条作出的终裁决定。即有关补贴和损害的终裁决定。该条例第26条规定：“初裁决定确定补贴、损害以及两者之间的因果关系成立的，商务部应当对补贴及补贴金额、损害及损害程度继续进行调查，并根据调查结果分别作出终裁决定，予以公告。”外经贸部对倾销及倾销幅度作出的终裁决定和国家经贸委对损害及损害程度的终裁决定，其性质均属于行政最终决定。
(2)依照本条例第四章作出的是否征收反补贴税的决定以及追溯征收的决定。按该条例第四章的规定，这些规定包括：一是否征收反补贴税的决定。终裁决定确定补贴成立，并由此对国内产业造成损害的，可以征收反补贴税。二是否追溯征收的决定。终裁决定确实存在实质损害，并在此之前已经采取临时反补贴措施的，反补贴税可以对已经实施临时反补贴措施的期间追溯征收。终裁决定确定存在实质损害威胁，在先前不采取临时反补贴措施将会导致后来作出实质损害裁定的情况下已经采取临时反补贴措施的，反补贴税可以对已经实施临时反补贴措施的期间追溯征收。
(3)依照本条例第五章作出的复审决定。这些复审决定包括国务院关税税则委员会根据商务部建议作出的保留、修改或者取消反补贴税的决定，或者由商务部依照本条例的规定，商国家经贸委后，作出的保留、修改或取消承诺的决定。《规定》第1条包括了上述三类决定，并在第四款作了开放式的规定，即还可对“依照法律、行政法规规定可以的其他反补贴行政行为。”应该注意的是，例如临时反补贴税决定等临时措施、反补贴主管机关不发起反补贴的拒绝决定，以及终止反补贴调查决定目前尚不包括在司法审查范围之内。
3．反补贴司法审查的标准
司法审查的具体标准涉及到法院对行政行为的审查程度，包括对行政程序认定事实和运用法律的审查程度，甚至涉及是否对事实进行审查(是事实审，还是法律审)。审查的程度同时也是对行政机关在认定事实和适用法律上的尊重程度或者干预程度。
反补贴的案件的技术性和专业性较强，并且直接与国家的外贸政策相关。反补贴司法审查是采取法律审还是事实和法律一并审理，WTO各成员方当中存在不同的做法。我国在起草反补贴条例时，对是法律审还是事实与法律同时审进行过讨论。但是，在《反补贴条例》中未对审查标准作明文规定。因此反补贴案件司法审查标准只能依行政诉讼法的一般标准。《中华人民共和国行政诉讼法》第5条规定，人民法院审理行政案件对具体行政行为是否合法进行审查。结合该法第54条理解，可以发现我国行政诉讼的合法性审查是一种广义的审查，即不仅审查行政行为的合法性(即是否符合实体法和程序法)，还需要审查事实，审查事实又是通过认定事实的是否充分和确凿进行的。《规定》第l0条对反补贴措施进行司法审查明确规定包括五个方面：主要证据是否确实充分；适用法律是否、行政法规是否错误；是否违反法定程序；是否超越职权和是否。
4．反补贴司法审查的裁判方式
我国《反补贴条例》未对反补贴司法审查的判决方式特别规定。《规定》第10条则作了明确的规定。对反补贴司法审查案件的判决方式主要有以下几种：(1)维持有关反补贴决定，即被诉反补贴行政行为证据确凿，适用法律、行政法规正确，符合法定程序，判决维持；(2)被诉反补贴行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出反补贴行为：主要证据不足；适用法律、行政法规错误；违反法定程序；超越职权；。”(3)依照法律或者司法解释规定，可以作出其他判决。例如，如果主管机关不发起反补贴程序的行为可以提讼，法院在认定被告不履行法定职责或者拖延履行法定职责成立时，可以判决其在一定期限内履行。
5．我国反补贴司法审查制度的创新与突破
(1)划分了事实审查和法律审查
《规定》第6条规定，法院对被诉反补贴行政行为的事实问题和法律问题进行合法性审查。在此之前，我国对具体行政行为合法性审查并没有作如此明确的划分。其意义在于法院可以对行政行为中的事实问题和法律问题采取不同的立场、方式进行审查，在事实问题的认定上可以给予行政机关更多的尊重。同时还表明，法院对反补贴行政行为可以进行全面审查，而不限于法律和程序上的审查。
(2)确立了案卷审查规则
案卷审查规则是一个重要的证据规则，是指法院以被告的案卷记录作为审查行政行为是否合法的依据。《规定》第7条规定：“人民法院依据被告的案卷记录审查被诉反补贴行政行为的合法性”，“被告在作出被诉反补贴行政行为没有记入案卷的事实材料，不能作为认定该行为合法的根据”。它首次提出了“案卷记录”的概念。由于反补贴行政程序复杂，行政机关必须形成案卷，这样规定有利于促使行政机关完善案卷，认真遵循“先取证，后裁决”的原则立场。
(3)肯定了最佳信息规则
审查调查措施范文3
杨麟北京市竞天公诚律师事务所
一、背景
根据2002年3月5日颁布的总统令1，美国对包括钢材、长板在内的主要进口钢铁品种采取保障措施，实施为期3年的关税配额限制或加征高达8%-30%不等的关税。这是迄今为止美国对进口钢铁产品采取的最为严厉的贸易限制措施。和以往出台的保护钢铁产业的贸易救济措施相比，此次钢铁保障措施具有涉及国家众多、被调查产品范围广、保护措施持续时间长的特点。
由于此次钢铁保障措施调查是在世界经济衰退，钢铁生产能力过剩的背景下进行的，所以其调查伊始就遭到了世界主要贸易国的强烈反对。欧盟、日本、韩国、巴西和中国等国家向WTO提出申诉，要求成立专家小组审查美国此次保障措施调查是否符合WTO的有关规定。欧盟、日本和韩国等主要钢铁出口国还纷纷拟定了总金额高达数亿美元的贸易报复清单。美国国内的钢铁产品进口商和下游产业生产商也对美国钢铁保障措施提出了批评，认为其破坏了正常的贸易渠道，并造成了下游产业原材料成本的大幅攀升和产品市场竞争力的下降。
在国内外的巨大压力下，美国政府不得不考虑对钢铁保障措施所产生的严厉后果进行修正。自2002年3月20日钢铁保障措施正式实施以来，美国贸易代表处（USTR）根据总统令授权陆续共了八批钢铁产品豁免清单，对数百种进口钢铁产品豁免适用保障措施2。
二、产品排除在美国201钢铁产品保障措施调查中的作用
美国在201钢铁保障措施中采取产品排除，实际上是一种利益平衡的需要。与反倾销和反补贴一样，保障措施作为一种贸易救济措施，其目的是为因国外产品进口而遭受严重损害或严重损害威胁的一国国内产业提供救济。但是保障措施的调查和实施往往涉及众多利害关系方的利益，除国内产业外，还有被调查产品下游产业的利益、最终消费者集团的利益以及可能受他国贸易报复影响的产业的利益，即公共利益。实际上，产品排除就是在国内产业利益和公共利益之间提供了一种利益平衡的机制，在保障措施过于严厉可能损害公共利益的情况下，通过产品排除来弱化保障措施的效果，以取得各利害关系方之间利益的重新平衡。
自美国政府启动产品排除措施以来，多达数百种的产品得到了豁免，其主要受益方为欧盟和日本，这有效地缓解了美国与其主要贸易伙伴之间因201钢铁保障措施所产生的贸易摩擦。事实上，自美国公布产品豁免清单以来，欧盟和日本实际上已经放弃了进行贸易报复的计划，而转向争取更多产品豁免的谈判。
三、美国201钢铁产品保障措施调查中的产品排除与反倾销调查中产品排除的区别
美国201钢铁保障措施调查中的产品排除与反倾销调查中的产品排除存在如下两点主要区别：
（一）法律依据：美国201钢铁保障措施调查中产品排除的法律依据在于利益平衡的要求，即平衡要求采取保障措施的国内产业的利益和公共利益之间的矛盾，产品排除既不能妨害已经实施的保障措施的基本目标，同时应考虑国内其他利益集团的要求。反倾销调查中产品排除的法律依据在于“一种产品一个案件”的原则，即一次反倾销调查只能针对一种产品进行。为保证反倾销调查和反倾销措施仅在调查机关确定的一种产品的范围内进行，调查机关可以通过审查产品排除的申请，将与被调查产品无关的其他产品排除出调查范围。
（二）实施效果：由于两者的法律依据不同，因此在实施效果上也存在相应的区别。美国201钢铁保障措施调查中的产品排除是保障措施适用范围的排除，即在决定对被调查产品采取保障措施后，再通过产品排除的程序，将特定产品排除在保障措施适用范围之外。反倾销中的产品排除是调查范围的排除，即在确定了被调查产品后，通过产品排除的程序，将特定产品排除在调查范围之外。
四、美国201钢铁保障措施调查中的产品排除实践：
以下是美国201钢铁保障措施调查中关于产品排除的几个主要问题，从中可以了解美国产品排除实践的主要依据和法律程序：
（一）产生过程：WTO的《保障措施协定》和美国201条款均没有对产品排除做出相关规定。但在保障措施调查进行的过程中，美国商务部和美国贸易代表处建立了一套程序，允许利害关系方就某一进口钢铁产品提出豁免适用保障措施的申请，条件是该种产品不能从国内产业得到充分的供应3。根据2002年3月5日的总统令4，美国贸易代表处被授权在保障措施实施后依据已经建立的程序，继续审查利害关系方提出的产品排除申请，正式公告其做出的产品排除决定，并根据其决定修改海关税则号（HarmonizedTariffSchedule）以使被排除产品豁免适用保障措施。
（二）法律依据：正如前述，产品排除实践的提出主要是公共利益的要求，即通过产品排除缓和公共利益和国内产业利益之间的矛盾。但另一方面，产品排除的实践也反映了WTO《保障措施协定》中的“适度保护原则”和“逐步放宽原则”的要求。
WTO《保障措施协定》第5条第1款规定，“一成员应仅在防止或补救严重损害并便利调整所必须的限度内实施保障措施”5。第7条第4款规定，“在根据第12条第1款的规定作出通知的一保障措施的预计期限超过1年的情况下，为便利调整，实施该措施的成员应在实施期内按固定时间间隔逐渐放宽该措施。如果措施的期限超过3年，则实施该措施的成员应在不迟于该措施实施期的中期审议有关情况，如适当应撤销该措施或加快放宽速度”6。
按照上述要求，如果一项保障措施过于严厉，在实践中超出了“防止或补救严重损害并便利调整所必须的限度”，通过实施产品排除，缩小适用保障措施的产品范围，就可以防止出现过度保护的情况。另外，由于保障措施一般适用期限较长，即使某项保障措施在实施的当时是适当的，但随着时间的推移，也可能变得过于严厉和不适当，同样可以通过产品排除加以调整。
迄今为止，美国贸易代表处已经分八批公布了数百种进口钢铁产品的豁免清单，同时按照2002年3月5日总统令，在保障措施的有效期内，美国贸易代表处将根据新的情况继续审查有关产品排除的申请，并在每年3月公布新的产品排除清单。
审查调查措施范文4
案件背景
本案涉及的原始反倾销调查
1995年9月21日，危地马拉唯一的水泥生产商Cemento Progreso SA提出反倾销调查的请求，并于10月9日提交补充请求。1996年1月11日，危地马拉经济部了对来自墨西哥水泥生产商Cruz Azul的进口灰色波特兰水泥进行反倾销调查的公告。直到1996年1月22日，危地马拉经济部才将发起反倾销调查一事通知墨西哥政府。1996年8月16日，危地马拉决定自1996年8月28日起对来自墨西哥水泥生产商Cruz Azul的进口灰色波特兰水泥征收38.72%的临时反倾销税。临时反倾销税于1996年12月28日期满。1996年10月14日，危地马拉将反倾销调查涉及的时间延长。1997年1月17日，危地马拉决定对来自墨西哥水泥生产商Cruz Azul的进口灰色波特兰水泥征收89.54%的最终反倾销税。
危地马拉――水泥第一案(WT/DS60)
1996年10月15日，墨西哥要求与危地马拉磋商。双方举行了磋商，但是未能达成双方满意的解决方案。1997年2月13日，墨西哥要求成立专家小组审查这一争议，3月20日，DSB成立了审查这一争议的专家小组。在要求成立专家小组的书面请求中，墨西哥提出了对危地马拉进行的反倾销调查的质疑，但是，没有对《反倾销协议》第17.4条中的三项措施中的任何一项提出质疑。危地马拉据此声称专家小组无权审理这一纠纷。专家小组认为，自己有权审理这一案件，并于1997年6月19日完成和提交了专家小组报告。危地马拉提出上诉。上诉机构审理认为，专家小组的审查结论即它有权审理墨西哥对危地马拉发起和进行反倾销调查的指控是错误的。上诉机构根据DSU的规定，判定专家小组无权审理这一纠纷，从而否定专家小组的报告，在WTO解决纠纷的历史上这是第一次，也是至今唯一的一次。这一案件在本文中被称为危地马拉――水泥第一案。
危地马拉 ― 水泥第二案(WT/DS156)
上诉机构对危地马拉――水泥第一案的审查没有涉及危地马拉的反倾销调查是否符合《反倾销协议》的规定的实体法问题。上诉机构也声明：“我们的审查结论，即在本案中，根据专家小组的职权范围，专家小组无权审理墨西哥的诉请，不阻止墨西哥就危地马拉对来自墨西哥的进口波特兰水泥征收最终反倾销税一事，寻求与危地马拉磋商；不阻止墨西哥根据《反倾销协议》第17条各条款和DSU各条款提出另一个指控。”
因此，墨西哥于1999年1月5日，就危地马拉对来自墨西哥水泥生产商Cruz Azul的进口灰色波特兰水泥进行征收最终反倾销税和反倾销调查行为中的问题，要求与危地马拉磋商。1999年2月23日，双方举行了磋商，但是未能达成双方满意的解决方案。1999年7月26日，墨西哥要求成立专家小组审查这一案件。在1999年9月22日的会议上，DSB成立了审查这一争议的专家小组。专家小组于2000年10月24日完成了最终报告。专家小组的审查结论认为，危地马拉发起和进行反倾销调查、征收最终反倾销税违反了《反倾销协议》的规定。专家小组建议DSB要求危地马拉使其反倾销措施符合其根据《反倾销协议》承担的责任，包括撤消对来自墨西哥的进口灰色波特兰水泥征收最终反倾销税的措施。但是，专家小组不支持墨西哥要求危地马拉返还已征收的反倾销税的诉求。危地马拉和墨西哥都没有提出上诉。DSB于2000年11月22日采纳了专家小组的报告。
本文所称“WTO反倾销争端第一案”包括危地马拉――水泥第一案和危地马拉――水泥第二案。
专家小组审理案件的合法性
在危地马拉――水泥第一案中， 危地马拉认为，专家小组对本案没有管辖权，因为墨西哥没有指明《反倾销协议》第17.4条规定的三项反倾销措施中的任何一项作为“提交DSB解决的事项”。专家小组认为，它的职权范围（terms of reference）使它有权审查“墨西哥在建立专家小组请求书中提交的事项”。 危地马拉对专家小组的上述审查结论提出了上诉。上诉机构审查认为：（1）专家小组错误地解释了《反倾销协议》第17.4条与DSU规则和程序的关系；（2）专家小组错误地给予第17条中“措施（measure）”一词宽泛的释义，使之成为违反1994年关贸总协定和其他WTO最终文件的诉请（allegation）的同义词；（3）专家小组错误地得到如下结论：在反倾销纠纷中，《反倾销协议》第17.5条不特别要求建立专家小组请求书“指明涉及的特殊措施”。
上诉机构接着解释了《反倾销协议》第17条“事项（matter）”一词，即争议的主旨或主题事项，并认为“提交DSB的事项”由两个因素构成：即涉及的特殊措施和诉请的法律基础。上诉机构认为，在《反倾销协议》之下提出的、与发起和进行反倾销调查有关的纠纷中，申诉方必须指明最终反倾销税、或价格承诺、或临时措施，作为根据《反倾销协议》第17.4条和DSU第6.2条提交DSB解决的事项的一部分。在审查了墨西哥的建立专家小组请求书和墨西哥自己的解释之后，上诉机构确认，墨西哥的建立专家小组请求书没有指明《反倾销协议》第17.4条规定的三项反倾销措施中的任何一项。因此，上诉机构的审查结论是，该案提交专家小组审理的事项不符合WTO的规定；专家小组认为自己有权审理墨西哥对危地马拉在反倾销的发起与进行中的行为提出的诉请，是错误的。
案件主要争议及法律分析
危地马拉――水泥第二案涉及的争议颇多，限于篇幅，仅将有代表性的争议分述如下：
涉及《反倾销协议》第6.8条的争议及分析
因为墨西哥水泥生产商拒绝在危地马拉的现场核实组中包括两位曾经在美国发起的反倾销诉讼中代表美国水泥生产商反对墨西哥水泥生产商的非政府专家，危地马拉根据“可利用的最佳信息”作出了反倾销的最终决定。然而，专家小组认为，危地马拉使用“可利用的最佳信息”作出反倾销的最终决定违反了第6.8条。专家小组列举的理由是（1）危地马拉求助于“可利用的最佳信息”的原因是它没有能力核实墨西哥水泥生产商提供的数据，而不是墨西哥水泥生产商拒绝提供某些销售和成本数据；（2）墨西哥水泥生产商提供的资料是可以核实的，危地马拉没有证明在调查中使用这些资料时有“过度的困难”；（3）墨西哥水泥生产商反对在危地马拉的现场核实组包括那两位非政府专家不构成“严重阻碍调查”，因为墨西哥完全有理由反对。
另外，专家小组还指出，如果一有利害关系的当事方（1）拒绝调查当局使用必需的信息，（2）以某种方式不提供必需的信息，或者（3）严重阻碍调查， 第6.8条允许使用“可利用的最佳信息”。如果当局打算求助于“可利用的最佳信息”，则必须注意第6.8条规定的、进一步得到附录II(3)支持的严格的标准。
“可利用的事实”这一术语第一次出现是在第6.8条。“可利用的最佳信息”第一次出现在第8.6条，又出现在附录II。让我们举例说明这两个术语在第6.8条和附录II中的含义。假设有三个公司受到反倾销调查，它们的名称分别为A、B、C。A和B向调查当局提供了计算它们的受调查产品的正常价值所必需的数据。但是，C没有在合理的期限内提供其数据。（当然，没有一个公司会公然这样做。）调查当局使用A和B提供的数据计算了A和B的受调查产品的正常价值。因为C没有在合理的期限内提供必需的信息，调查当局可以使用A的或B的或A、B两者的正常价值计算C的倾销幅度；对于调查当局来说，A或B的正常价值就是“可利用的事实”。如果调查当局认为，A的正常价值比B的正常价值更可靠或更合理，调查当局可以仅使用A的正常价值计算C的倾销幅度；对于调查当局来说，A的正常价值就是“可利用的最佳信息”。当然，为了计算C的倾销幅度，调查当局也可以使用任何其他可利用的、并且符合《反倾销协议》要求的信息。
涉及《反倾销协议》第6.1.2条的争议及分析
墨西哥提出，危地马拉违反了第6.1.2和6.4条，因为危地马拉拒绝墨西哥水泥生产商使用反倾销调查的行政案卷（该案件含有危地马拉反倾销申请人提供的证据）。墨西哥水泥生产商遭遇了太多的拒绝，以至于不得不请一位公证人记录危地马拉当局的拒绝的态度。墨西哥提交了公证人的证明以支持其诉请。该公证人的证明声称，1996年11月4日，危地马拉以负责该案卷的人不在国内为理由，拒绝了墨西哥水泥生产商使用该案卷；墨西哥水泥生产商还被告知，即使负责该案卷的人回国后，墨西哥也不能使用该案卷，因为调查当局要先评价和审查其中的文件。危地马拉则声称，1996年11月4日，向墨西哥水泥生产商提供了该案卷。专家小组认为，第6.1.2条规定，一当事方提供的证据应当可供其余当事方迅速地利用。第6.4条规定，一当事方应当能够及时地看到与辩护自己的利益有关的信息。从字面看，第6.1.2和6.4条都没有要求向当事方提供该案卷。然而，如果各当事方之间没有提供证据的服务措施，或者调查当局没有提供拷贝的规定，那么，为了使一当事方提供的证据可供其余当事方迅速地利用（为符合第6.1.2条），或者为了使当事方应当能够及时地看到与辩护自己的利益有关的信息（为符合第6.4条），使用案卷可能是唯一可行的办法。专家小组认为，如果使用案卷是经常的、例行的事，就满足了第6.1.2和6.4条的要求。在审查了本争议涉及的情况后，专家小组认为，本案中存在阻止经常地、例行地使用案卷的行为；这种行为阻碍了一当事方提供的证据可供其余当事方迅速地利用，并阻碍了当事方应当能够及时地看到与辩护其利益有关的信息。专家小组确认，危地马拉不能证明向墨西哥提供了该案卷，因为危地马拉没有保存当事方使用案卷的记录。专家小组不接受危地马拉的下述观点：墨西哥水泥生产商在其提交的众多文件中提及了该案卷中的证据，这证明墨西哥使用了该案卷。因此，专家小组得到结论：公证人证明描述的1996年11月4日危地马拉的行为构成了违反第6.1.2和6.4条的违约行为。
另外，在本案中，墨西哥水泥生产商请求危地马拉当局提供危地马拉水泥生产商在1996年12月19日听证会上提交的文件的复印件。危地马拉直到1997年1月17日才向墨西哥提供了该复印件，延迟多达20天。危地马拉断言，它完全有理由推迟向墨西哥提供该文件，因为该文件可能含有机密信息。专家小组认为，原则上讲，20天的延迟违反了危地马拉按照第6.1.2条应承担的使墨西哥能够“迅速地”利用该文件的义务。对于危地马拉有关“机密信息”的观点，专家小组注意到，第6.1.2条的义务受到修饰语“在满足保护机密信息的条件之下”的制约。因此，原则上讲，如果一当事方提供的证据是“机密的”，不一定需要使之能够“迅速地”被各当事方利用。然而，就机密问题而论，第6.5条处理如何对待保密信息，应当在第6.5条的背景下理解第6.1.2条。专家小组认为，只有在“提出了正当理由”时，第6.5条才保留对“机密”信息的特殊处理；提交文件的当事方必须提出并满足“正当理由”的要求。危地马拉没有证明、甚至没有主张危地马拉水泥生产商要求对其1996年12月19日提交的文件作机密处理，或者在别的地方提出了要求作机密处理的“正当理由”。即使危地马拉水泥生产商要求了机密处理，调查当局应当要求它（按照第6.5.1条）提供能够“迅速地”被其他当事方利用的、非机密的摘要，或者要求它提供“不能做摘要的理由的说明书”。 在第6.5条的背景下，第6.1.2条关于“要求保护机密信息”的但书不能被解释为允许调查当局延迟20天才使一当事方提供的证据能够被另一当事方利用，而其理由仅仅是该证据可能包含有机密信息，而这所谓的可能性也没有得到提交文件当事方的机密处理要求的支持。因此，专家小组审查认为，危地马拉违反了第6.1.2条，因为危地马拉直到1997年1月17日才使危地马拉生产商于1996年12月19日提交的文件能够被墨西哥利用。
案件意义及启示
危地马拉――水泥第一案是《反倾销协议》生效后经专家小组审理的第一个反倾销调查案件。而该案专家小组报告是迄今为止第一个在整体上没有被DSB采用的报告。该案上诉机构报告对于审理以后的争议纠纷至关重要，因为上诉机构第一次明确地解释了WTO争议解决体制中的“事项（matter）”、“措施（measure）”和“诉请（claim）”等概念，以及它们之间的区别和相互关系。同样重要的是，上诉机构第一次明确地解释了DSU附录2列出的特殊或额外规则和程序与DSU条款之间的关系。
今后，我国在参与WTO争端解决案件时，不管作为第三方，还是作为方或被诉方，都应该对专家小组的职权范围问题（包括事项、措施、诉请等三项内容）给予高度重视。专家小组的职权范围是专家小组进行审理活动的基础，同时也是参加WTO争端解决各方提出各自主张的基础。
危地马拉 ― 水泥第二案的特殊之处在于：（1）专家小组明确建议危地马拉撤消对来自墨西哥的进口灰色波特兰水泥的反倾销措施。到2001年8月31日为止，任何其他审理反倾销纠纷案件的专家小组都没有提出这样严厉的建议。尽管墨西哥在本案中胜诉，但是花费了3年又10个多月的时间。在WTO争议解决体制下，解决任何争议的正常的时间是1年又3个月。墨西哥仅仅因为建立专家小组请求书不恰当，浪费了宝贵的时间。这是任何有可能参加WTO争议诉讼程序的人应当汲取的教训。
审查调查措施范文5
关键词：反倾销司法审查制度；诉讼主体；管辖；受案范围
我国反倾销法律制度始创于1997年的《中华人民共和国反倾销与反补贴条例》，基于法理上行政权力应受司法制度约束的原则和加入WTO后履行国际义务、兑现承诺的现实要求，亦作为对我国反倾销法律制度的完善，2002年施行的《中华人民共和国反倾销条例》(以下简称反倾销条例)，增加了司法审查(第五十三条)。但是在反倾销司法审查的诉讼主体、管辖及其权限、受案范围等规则上需明确和细化，使之具有科学性和可预见性。笔者根据WTO反倾销协议和其他国家的反倾销司法审查的规定和实践，对我国反倾销司法审查制度的体系架构做一探讨。
一、诉讼主体
行政诉讼主体亦称行政诉讼当事人，包括原告和被告，且具有恒定性、始终性和不可互变性等特征。反倾销司法审查的被告应是作出反倾销具体行政行为的行政机关，根据我国反倾销条例的规定应包括外经贸部、国家经贸委、海关总署、关税税则委员会等行政机关；反倾销司法审查的原告为有利害关系的当事方，我国反倾销条例中有“利害关系方”这一概念(第十九条)。
在确定反倾销司法审查的被告方面，我国反倾销条例应进一步理清行政机关的责任，以使司法审查制度中的被告具有可预见性。WTO反倾销协议要求明确发起、进行反倾销调查的国内主管机关，但未规定各国反倾销机构所采取的类型。从各国反倾销法的规定和实践看，反倾销调查的主管机关主要有垂直型(如欧盟)和平行型(如美国)两类。我国反倾销调查的主管机构形式则为混合型，这一类型可以体现分工协作的原则，但同时会导致管理多头、责任不明。反倾销条例中许多具体行政行为是类似单一机关而实际涉及两个或两个以上机关共同作出的，如外经贸部经商国家经贸委后决定立案调查或不立案调查(第十六条)，外经贸部和国家经贸委共同认为不适宜继续进行反倾销调查的应终止(第二十七条)等。这种行政行为作出机关的模糊使得司法审查中的被告应为共同被告、还是单一被告难以明确。
在确定反倾销司法审查原告方面，首先应坚持拓宽利害关系方范围的原则，以利于尊重、维护各方利益、充分发挥司法对行政的有效监督。我国加入WTO议定书中明确规定享有诉权的是“受到被复审的任何行政行为影响的个人或企业”。作为反倾销司法审查中原告的利害关系方的确定应摆脱民事诉讼中有关“法律上利害关系”的诉权标准，不能限于反倾销行政行为所针对的行政相对人，还应包括因此类行政行为受到影响的特定范围的或不特定范围的个人或者企业。反倾销条例较之原来的规定(1997年反倾销与反补贴条例第十六条)在利害关系方的范围上作出扩大，增加“其他利害关系的组织、个人”从而与WTO反倾销协议中“有利害关系当事方”的规定(反倾销协议第六条)在范围上相一致。同时，又不能对反倾销行政行为的利害关系人做宽泛无边的解释，以防止滥诉如妨碍依法行政。针对反倾销影响不特定的利害关系人如进口商、倾销产品的购买者(包括最终消费者、下游市场的经营者)范围广泛的特性，在借鉴国外确定原告资格的具体标准的基础上，逐步建立操作性较强的原告资格标准，美国、欧盟在进口商的诉权上就有不同的规定。模糊区域不能排除的情形，由法院根据个案自由裁量。
参照美国、欧盟等发达国家或地区的反倾销立法规定，我国反倾销利害关系人应包括国外利害关系人和国内利害关系人两类。国外利害关系人是指与反倾销案件有关的受调查的出口商和外国生产商、出口成员方政府等，国内利害关系人主要包括国内同类产品的所有生产商或代表某一地区利益的地区生产商、有关行业协会、进口商等。
二、管辖及其权限
WTO反倾销协议司法审查条款规定了司法、仲裁、行政机构三个司法审查管辖主体。有两个理由可以解释这种规定，一是在有些WTO成员方的体制中，法院对行政行为不具有司法审查权；二是基于WTO规范的行政行为涉及很强的行政专业性，规定独立的行政机构的审查程序，以体现其原则。
反倾销司法审查的法院管辖有两种做法：一是由专门法院管辖，如美国的国际贸易法院、墨西哥的税收法院；另一种是由普通法院管辖，如欧盟、加拿大、澳大利亚等分别由欧洲法院、联邦法院管辖。我国反倾销条例鉴于立法层次的权限限制，对反倾销司法审查的管辖法院未能作出规定。我国目前尚无国际贸易问题的专属管辖法院。按照我国《行政诉讼法》第十四条、第十七条的规定，对国务院各部门所做具体行政行为提讼的案件，应由最初作出具体行政行为的行政机关所在地的中级人民法院管辖。这样，目前我国反倾销司法审查应由北京市中级人民法院管辖。
参照各国经验，我国应在最高人民法院下设专门的国际贸易法院由该院受理反倾销司法审查的初审；最高人民法院(设立国际贸易庭)负责终审。理由之一是地方中院与中央部委地位上、权威上的实际反差影响反倾销司法审查的独立性、公正性及准确性；理由之二是反倾销行政行为的技术性、专业化、程序的复杂性使普通法院难以承担。在目前条件尚未成熟的情况下，以《行政诉讼法》第十五条、第十六条为依据，以在全国范围内“重大、复杂”行政案件为由，由最高人民法院直接受理反倾销的行政诉讼作为一种过渡。
在法院的司法审查权限上，首先应遵循行政诉讼不告不理的一般原则，即作为一种对行政行为的司法救济措施，反倾销司法审查只能由原告提起而不是法院依职权主动作出；其次，反倾销司法审查应是全面审查，内容包括法律的适用、程序问题以及事实问题，但主要是审查认定事实的程序是否合法、是否遵循证据原则等；再次，在法院的裁定上我国《行政诉讼法》第五十四条规定的行政诉讼判决种类与欧美做法一致，我国反倾销司法审查的裁决包括维持原判、撤销判决和履行判决三种情形。
三、受案范围
审查调查措施范文6
[论文关键词]羁押 必要性 审查
在我国，羁押不是法律明确规定的强制措施，而是附随在拘留和逮捕措施之后的持续剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的状态，也称“审前羁押”、“未决羁押”，这一点和国外的立法存在显著的不同。羁押是为确保诉讼程序的顺利进行和刑罚的有效执行，包括拘留后的羁押和逮捕后的羁押。而逮捕作为最严厉的一种刑事强制措施，直接限制公民的人身自由，检察机关作出逮捕决定或者批准逮捕时应当审慎，必须依照相关法律规定，从保护人权的角度出发，对犯罪嫌疑人的逮捕必要性进行审查。2012年修订的《刑事诉讼法》第九十三条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”这条规定赋予了人民检察院对捕后羁押必要性审查的权力，强化了检察机关对羁押措施的监督，保障了公民不受非法限制人身自由的权利，实现打击犯罪与保障人权的双重平衡。由于其为增补规定，捕后羁押必要性审查机制还仅限于原则性框架之中，对于如何构建中国特色捕后羁押必要性审查机制，特别是检察机关如何进行捕后羁押必要性审查，值得进一步研究与探讨。
一、我国捕后羁押必要性审查的现状
提请逮捕阶段通常处于案件的侦查初期，侦查机关移交的证据有时并不能反映案件的全貌，且审查逮捕时限通常只有七天，时间比较紧，侦查监督部门又案多人少，调查取证限制多，导致了决定逮捕的过程存在较多隐患。加之目前，对于“捕后羁押必要性”的审查并没有相关的实施细则供审查机关参考、运用，因此实践中还存在很多困难与问题：
（一）执法观念陈旧，“一押到底”的办案模式依然存在
当前，公众对审前羁押存在错误认识，认为逮捕具有惩罚功能，对有罪之人不予逮捕就是放纵犯罪。部分办案人员也存在陈旧的执法观念，对捕后羁押必要性审查产生误解，认为捕后一旦改变羁押，便意味着检察机关适用逮捕措施不严肃，批捕阶段案件捕错了，担心责任追究，因此，个别检察机关对批捕的案件缺乏羁押必要性条件是否变化的审查，也少有改变羁押措施的建议，往往都是“一押到底”。然而每个案件的性质和复杂程度都不尽相同，当办案进程不断推进，案件情况也会不断发生变化。此前剥夺人身自由应当是在社会危害性和人身危险性兼具时采取的，随着案件侦查的进一步深入，犯罪嫌疑人是否还适合羁押的条件总是在不断变化中，可能已经具备了变更强制措施的条件。
（二）申请变更强制措施缺可操作性
修改后《刑事诉讼法》确立的羁押必要性审查机制较为原则，可操作性不强。如捕后羁押必要性审查机制的启动条件不够科学、细化，启动的方式、审核的主体、审核的程序都不够明确，都缺乏相关配套规定，现实可操作性不强。
（三）缺乏羁押替代性措施
从实际情况来看，逮捕与否和法院最终是否判处实刑存在某种结果一致性，从而导致“逮捕透支刑罚”的现实情况存在。对部分罪行较轻、能够判处缓刑的被告人来说，其被羁押后能够折抵刑期并无实际意义。对这部分人，在不具备羁押必要的情况下，应变更为其他替代性措施。但我国目前的替代性措施只有取保候审和监视居住，而实践中监视居住很少适用，常用的替代措施只剩下取保候审。因此，为了避免取保候审带来的影响案件侦查的可能性，个别办案人员往往不得不放低“有羁押必要性”的标准，使这部分人因没有及时改变强制措施而失去了不被羁押的自由。
二、设置捕后羁押必要性审查制度的现实意义
（一）有利于保障人权，减少超期羁押的发生
修改后的《刑事诉讼法》把“尊重和保障人权”写入总则，而通过捕后羁押必要性的审查，将那些原本不具有逮捕必要性或已无继续羁押必要性的犯罪嫌疑人或被告人予以释放或变更强制措施，防止超期羁押现象的发生，不仅是对法律的严格贯彻和执行，更是对人权中人身自由权的尊重和切实保障。
（二）有利于节约司法资源，提升司法效率
当前全国犯罪率不断上升，而基层司法机关又承担着80%以上的执法办案任务，看守所也普遍存在羁押人数多、羁押任务重的现象。通过开展捕后羁押必要性审查，对符合条件的犯罪嫌疑人依法适时解除羁押，可以有效缓解看守所的压力。部分犯罪嫌疑人基于该制度，试图通过坦白、检举揭发等手段让检察机关重新审视其社会危险性，以获取变更强制措施的结果，这在客观上也大大提高了司法效率。
（三）有利于改造，实现法律效果与社会效果的统一
刑法的最终目的是通过惩罚犯罪来达到教育、挽救、预防的效果。但对于部分已经认罪悔罪、积极履行赔偿义务、与被害人达成和解协议、不具有人身危险性的犯罪嫌疑人，本来不具有羁押必要性，而逮捕后的持续羁押使得不同人身危险性的人因为法律强制而聚集在一起，反而出现了“交叉感染”、“恶恶相传”。因此，建立羁押必要性审查制度，对无羁押必要性的犯罪嫌疑人、被告人依法、及时变更强制措施，更利于一些初犯、偶犯真心悔罪、改过自新。
三、完善捕后羁押必要性审查机制的构想
针对我国目前存在的羁押问题，审视我国捕后羁押必要性审查模式，笔者建议从以下几方面着手细化：
（一）树立正确的执法理念
审查部门应当正确认识到捕后羁押必要性审查，针对的是“继续”羁押的必要性，而非“初始”羁押的必要性，审查机关是根据“此时”掌握的情况对案件进行审查，而不涉及对犯罪嫌疑人当初羁押必要性的审查。审查部门要摒弃怕担责的心理负担，转变“一捕到底”的陈旧观念，牢固树立以人为本、兼顾诉讼效率的现代执法理念，切实实现从保障诉讼向保障人权优先的工作方式的转变，及时监督、纠正不适宜继续羁押的案件。
（二）审查的主体
当前理论界和实务界提出了多种检察机关内部捕后羁押必要性审查模式，综观大致有三种：一是在检察机关内部成立独立的专门机构审查；二是在不同阶段由侦监、公诉部门分别审查；三是由监所审查。而根据我国《刑事诉讼规则》第617 条规定：“侦查阶段的羁押必要性审查由侦查监督部门负责；审判阶段的羁押必要性审查由公诉部门负责； 监所检察部门在监所检察中发现不需要羁押的，可以提出释放犯罪嫌疑人或者变更强制措施的意见，报经检察长决定。”但笔者认为，为了更好地落实捕后羁押必要性审查工作，应建立侦查监督部门全程追踪负责，公诉部门和监所部门辅助的内部联动模式。侦查监督部门长期从事审查逮捕工作，有判断羁押必要性的经验，批捕阶段的承办人最了解案件的批捕理由及可能出现的变化，而且案件批捕后至案件提起公诉期间，还有很长一段羁押时间，侦监和公诉分段负责的话，可能发生责任推诿、审查不及时的现象，因此，应由侦查监督部门负责案件的全程追踪。同时，公诉部门的量刑建议为评估羁押期限与拟判处的刑罚是否均衡提供了借鉴，监所部门长期驻羁押场所能随时了解被羁押人的表现情况、身心状况。为确保侦监部门进行全面审查、准确判断，监所、公诉部门应及时提供可能影响羁押必要性条件的信息材料。
（三）审查的启动
1.启动方式
（1）主动审查。如上所述，对捕后继续羁押必要性的审查，是人民检察院对刑事诉讼行使法律监督权的体现。根据修改后《刑事诉讼法》的规定，“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。”因此检察机关作为启动捕后羁押必要性审查程序的主体之一，可以采取定期回访调查的方法，在案件批准逮捕后对羁押情况进行动态跟踪监督。
（2）被动审查。根据修改后刑事诉讼法的规定，“犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。”犯罪嫌疑人、被告人可通过监管部门提出申请，犯罪嫌疑人、被告人的法定人、近亲属或者辩护人可向检察机关侦查监督部门提出申请。提出申请的同时，应当要求其提供不适宜羁押的相关证据材料或说明理由。但经审查，未对羁押措施做出变更的，若无其他理由，在一定期限内不再受理相关申请。
2.启动时间
检察机关在案件提请逮捕后的一切诉讼环节中，均可启动捕后羁押必要性审核，从批准逮捕后的侦查阶段，审查起诉阶段，直至案件审判阶段，检察机关都应持续对羁押理由进行审查，当发现犯罪嫌疑人、被告人不需要继续羁押的情形，均可启动捕后羁押必要性审查制度。主动审查时，在间隔期限上不易过短，否则得出的结论和审查逮捕阶段无异，审查将会流于形式，而审查期限过长，又不利于对犯罪嫌疑人的保护。因此，笔者建议可以在逮捕一个月后开展一次捕后羁押必要性审查，此后每隔两个月进行一次审查，及时发现犯罪嫌疑人、被告人是否存在不需要继续羁押的情形。而在被动审查过程中，申请主体可以在批准逮捕后、案件审判前提出审查申请。
3.启动范围
对于被动启动的审查，只需申请人提供相关充分的证据材料和说明理由即可启动。但对于主动启动捕后羁押必要性审查的案件，在当前侦查监督部门案多人少矛盾突出的情况下，进行全部审查还不太现实，宜限制在一定范围：（1）重大敏感或社会关注度高的案件；（2）特殊主体（如未成年人、在校生或70周岁以上老年人、限制责任能力人、适合羁押的残疾人、生活不能自理的人的唯一抚养人等）犯罪；（3）犯罪嫌疑人、被告人具有法定从轻、减轻处罚情节的：如防卫过当或紧急避险过当的；犯罪预备、中止或未遂的；共同犯罪中的从犯或胁从犯；犯罪后自首或立功的；（4）犯罪嫌疑人、被告人具有酌定从轻处罚情节的：如系初犯、偶犯，且主观恶性小、积极退赃、有效控制损失或积极赔偿损失的；具有刑事和解空间的轻伤害案件、交通肇事等过失犯罪案件，能有效控制损失或积极赔偿损失的，犯罪后主动向被害人赔礼道歉、积极赔偿损失，取得被害人谅解，并达成刑事和解协议的。（5）案件定性存在争议，或者法律、司法解释、刑事政策等发生变化，导致不应继续羁押的；（6）审查逮捕阶段即发现犯罪嫌疑人影响逮捕必要性判断的因素（如患病、怀孕或哺乳等），但在该阶段必须作出逮捕决定的。不致危害社会的犯罪嫌疑人、被告人。但对下列犯罪不列入审查：（1）有组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、危害国家安全犯罪；（2）累犯、惯犯及恶性犯罪；（3）严重侵犯公民人身权利、财产权利罪；（4）重大经济犯罪；（5）犯罪。待羁押必要性审查机制完善时将审查对象扩展至全部案件。
（四）审查的内容
“羁押必要性”是一个变量，会随着诉讼进程而有所变化。检察机关审查羁押必要性，要综合考虑犯罪嫌疑人、被告人被逮捕时所依据的条件是否变化、羁押期间的具体表现、诉讼期间证据保全情况等因素。⑤笔者建议规定如出现以下几种情况，应当变更羁押措施：（1）案件事实、证据或者法律、法规、司法解释、刑事政策发生变化，导致犯罪嫌疑人、被告人不认为是犯罪，依法不应当追究刑事责任或可能判处有期徒刑以下刑罚；（2）犯罪嫌疑人、被告人近亲属积极退赃或者积极赔偿经济损失后得到被害方谅解的；（3）犯罪嫌疑人、被告人身体状况不适宜羁押，采取取保候审、监视居住不致再危害社会的；（4）犯罪嫌疑人、被告人悔罪态度好，可能被判处徒刑宣告缓刑以下刑罚，采取取保候审、监视居住不致再危害社会的；（5）其他改变羁押方式后不致再危害社会的情形的。除此之外，检察机关还应对于逮捕后的各种延长条件的适用问题进行监督审查，严格控制逮捕后的各种情况的延长，提高工作效率，注重快诉快捕，尽可能的缩短办案期限，减少羁押量。一旦发现羁押理由不存在， 应及时释放或变更强制措施。
（五）审查的程序
捕后羁押必要性机制涉及到强制措施的变更，也涉及到犯罪嫌疑人、被害人的权益，必须有章可依，严格审查程序，规范工作流程。笔者建议，可将审查程序规范如下：即按照“发现信息线索——启动程序——承办人审查——科室集体讨论——检察长决定”的捕后羁押必要性审查程序，根据启动主体的不同进行具体细化。发现线索的途径有很多种，或在捕后侦查阶段，监所部门向侦查监督部门提供相关信息线索；或在审查起诉阶段至判决生效前，监所部门或公诉部门向侦查监督部门提供信息线索；或由原审查逮捕承办人在定期审查中发现相关线索；或由犯罪嫌疑人、被告人的法定人、近亲属或者辩护人主动向检察机关提出申请。如有足够的理由以启动捕后羁押必要性审查机制的，均由原审查逮捕承办人就个案向本部门提交《继续羁押必要性审查表》，提出个人意见，经本部门集体讨论，意见有分歧时，可征求院内相关业务部门意见后，由分管副检察长决定，必要时提交检察长或检委会决定。侦查监督部门经审查，如认为不符合改变强制措施或者释放的标准要求的，应及时向申请人或提供线索部门作出答复并说明理由。如认为符合改变强制措施或者释放的标准要求的，应及时向案件所处诉讼环节的相关部门提出改变强制措施或者释放的建议，相关机关应当在收到建议十日以内将处理情况通知检察机关。相关机关如不同意检察机关建议的，亦应在十日内通知检察机关，并附相关理由。
（六）审查的期限
被动启动的审查，根据修改后《刑事诉讼法》第95条规定：“……人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日内作出决定；……”因为通常申请人申请时，已经提供了相对较充分的材料，对不具有羁押必要性的理由进行阐述，可以在较短时间内审核完毕。但主动启动的审查，则需要审核人员花更长的时间去收集资料，且捕后羁押必要性审核要比逮捕审查的更为严格，而逮捕审查的周期是七日，所以在审查周期上应与逮捕审查的周期相当，主动审核期限定为七日为宜。
（七）审查的方式
捕后羁押必要性审查应当采取言辞审查和书面审查相结合的方式。对案件事实、证据争议不大的，检察机关可以仅进行书面审查；对案件事实、证据争议大，难以判断的，检察机关除进行书面审查外，还应注重听取犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师的意见，向有关部门调查了解相关情况（如向监管部门了解其被羁押期间的表现等），听取被害人及其他相关人员的意见，必要时可以针对犯罪嫌疑人、被告人是否存在羁押必要性组织公开听证，在广泛提取各种意见的情况下，提出相关处理意见，提交本部门负责人审核后报检察长决定。决定作出后，向侦查机关发出变更强制措施或释放的检察建议。
（八）审查意见的落实
修改后《刑事诉讼法》第93条规定，有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。这就意味着，羁押必要性审查权仅为审查建议权，只能向公安机关提出变更强制措施或者释放的检察建议，而不能直接变更强制措施，除非原先作出的逮捕决定依据的事实和法律适用错误导致错误逮捕，检察机关撤销逮捕决定。从某种角度讲，这样更能体现诉讼职能和诉讼监督职能的分离，利于办案部门根据案件的具体情况作出相应的决定。但同时，也应尽早出台司法解释对通知的具体内容和形式、不通知以及拒不接受检察建议的法律后果等具体操作问题进行明确，确保公安机关能认真审查检察机关的建议，按期书面回复，对不采纳检察机关建议的，公安机关应当说明理由和根据。检察机关也可以用《检察建议》、《纠正违法通知书》进行后续监督跟踪。
四、完善相关配套制度
（一）建立羁押必要性说理制度
为了提升检察机关执法行为的公信力，应当建立羁押必要性说理制度，无论是继续羁押还是解除羁押，都应当将理由和依据对当事方进行必要解释，以获取各方的信赖和尊重。另外，对建议变更强制措施的案件，应及时告知被害人，这不仅保障了被害人的知情权，强化其对羁押必要性审查的监督，而且也避免引起被害人及其亲属误解，认为检察人员偏袒照顾犯罪嫌疑人，影响司法机关的公信力，导致采取上访等影响社会稳定的不利现状。
（二）建立内外部协调机制
1.建立侦监、监所、公诉部门的内部一体化协调机制。加强三部门之间的联系沟通，及时获悉羁押必要性变更情况，以便主动启动审查机制，对无需继续羁押的犯罪嫌疑人、被告人应及时变更羁押措施。
2.建立与侦查机关的外部协调机制。由于审查逮捕工作属于刑事诉讼过程中比较靠前的诉讼环节，案件批捕后，侦查机关一般不会再就案件情况与侦查监督部门联系，侦查监督部门难以掌握案件后期发展和变化动态。为此，侦查监督部门需要加大与侦查机关的协调联系，通过通讯、网络等平台构建切实有效且方便快捷的信息交流机制，确保侦查监督部门能够掌握案件的全程动态，将捕后羁押必要性审查工作落实到位。
（三）建立内外部监督机制
羁押必要性审查权是一把“双刃剑”，一旦权利被滥用，必将导致大量人身危险性高的犯罪嫌疑人回归社会，影响社会稳定。因此，必须引入监督机制，确保羁押必要性审查机制有序运行。
1.建立羁押必要性风险评估的内部监督机制。由监察室、基层检察室牵头，通过向社区矫正机构等部门发出调查函、召集听证会等形式就当事人的和解情况、在押人员日常表现、 悔罪态度、出监后对社会及诉讼的影响等进行风险调查和综合评估，确保改变羁押措施的案件不致发生问题。检委会要不定期对逮捕决定进行抽查监督，切实增强审查工作的主动性，最大限度地减少不必要羁押对犯罪嫌疑人人身权利的损害。
2.建立全面透明的外部监督机制。一方面，由侦查机关、人民法院进行监督，侦查机关、人民法院对检察机关发出的释放意见有异议的，可在收到《建议释放通知书》后3日内，向检察院申请复议，检察院应在收到复议申请5日内予以答复。另一方面，可以建立律师介入审查的机制，通过律师对相关案情的掌握和提供的相应材料，帮助办案机关
多角度地审查，使审查工作更具有全面性。另外，也可强化人民监督员的监督作用，采取定期与不定期监督相结合的方式，对检察机关的变更强制措施的案件进行监督，提升执法公信力。
