前言：中文期刊网精心挑选了国有企业承包经营合同范文供你参考和学习，希望我们的参考范文能激发你的文章创作灵感，欢迎阅读。
国有企业承包经营合同范文1
［关键词］高校；后勤；契约化管理
［中图分类号］G647 ［文献标识码］A ［文章编号］1005-3115（2009）01-0104-03
随着高等教育的快速发展，高校办学规模、办学水平进一步的扩大与提高，对后勤服务保障工作提出了新的任务和要求。在高校后勤改革发展的进程中，要正确认识面临的新形势，解决好突显的热点、难点问题，深化高校后勤契约化管理，提高后勤保障与服务水平，促进高校健康发展。
一、契约化管理是高校后勤改革的必然
近几年来，我国高等教育的快速发展，高等院校的办学规模不断扩大，办学水平逐步提高，给后勤管理改革带来新的机遇；资金不足和物价上涨，也给后勤管理改革带来新的挑战。国家实行高等教育扩招政策，促使高校在短时期内负债建设基础设施，导致部分高校资金压力凸现。加之物价上涨迅速，给高校后勤工作带来新的困难。如何采取有效措施，选准新的管理改革切入点挖潜增效开源节流缓解资金压力，成为高校后勤深化改革的现实要求。虽然当前高校普遍实行了社会化改革，组建了后勤集团，成立了后勤管理处，一定程度上建立了甲、乙方关系，但在实际运行中，后勤集团、后勤管理处等的自限还在学校行政统一的掌控下，有的甚至还是维持原来的管理模式，后勤工作的灵活性、有效性仍存在相当大的制约，不利于后勤资产的配置和人力资源挖掘。
在计划经济体制下形成的“学校办社会”的旧格局还没有从根本上突破，高校后勤社会化改革的步伐依然太慢，不适应高等教育事业改革与发展的需要，实行契约化管理已成为高校后勤改革的必由之路。
二、高校后勤契约化管理的不足之处
长期以来，高等学校由于受计划经济观念的束缚和学校办社会模式的影响，一时难以适应以市场经济为特征的后勤社会化改革，缺乏市场经济的竞争意识，缺乏以服务取胜、以质量取胜的经营观念。从学校方面看，还没有将后勤实体真正看作自主经营的公司，仍然习惯于将后勤企业作为学校的职能部门，由学校直接任命后勤企业的干部，由学校确定后勤企业干部的行政级别，并经常对后勤实体的经营管理事务进行行政干预；后勤社会化的客观环境如改革目标、政策法规、舆论环境没有很好地形成；后勤资产的利用和产权归属尚未很好解决，也是高校后勤改革的一大难题。目前，全国绝大部分高校后勤服务实体都没有进行真正意义上的产权制度改革，没有真正建立起科学的法人治理结构。后勤实体是校内模拟企业化管理，按照“自主经营、独立核算、自负盈亏”的原则，学校与实体是甲、乙双方合同关系，实施合同管理，从“学校办社会”走向“学校办校内企业”，其实相当于政府用承包制管理传统的国有企业，后勤实体在走国有企业承包制的老路。
后勤实体是从高校“剥离”出来的，其本身没有自己独立的财产，没有取得主体资格的财产特征。这部分资产是“划转”还是作为投资均无法律依据。一方面，学校资产属国有资产，只能自主管理和使用，并无处置权，其处置权力在国有资产管理部门，因此要投资、划转到与自己相独立的另一个法人，显然不合法；另一方面，国有资产管理部门也无该权，因为这会影响到学校的自主管理和使用权。这两方面决定了后勤实体对高校的财产依附性。由于转制没有真正完成，因而在管理方式和运行过程中不少服务经营单位或者经营环节还延袭了传统管理模式。转制后，对于后勤实体所提供的如教学楼、校园园林绿化、卫生清洁、水电等的后勤服务，不是以项目承包或计价收费的方式结算，造成后勤提供服务却得不到相应的收入，服务者与被服务者之间的经济纽带中断，违背了市场经济规律，也不符合按照后勤社会化改革的“改行政拨款为服务收费”的精神，进一步明确甲、乙双方的职责和任务。后勤实体从表面上看，似乎已经完成了从行政组织到经济组织的转化，但实际上，这种分离仅仅是为后勤组织成为真正的经济组织搭建了一个平台。
三、高校后勤契约化管理应遵循的原则
高校后勤实行契约化管理已经取得明显成绩，甲、乙双方合同关系观念不断深入人心，管理工作日趋规范，服务保障更加到位，后勤各经济实体发展进入良性循环，为高校正常的教学、科研和师生生活秩序提供了坚实的保证。在高校后勤契约化管理进程中，要坚持科学发展观:一是要坚持全面发展，协调发展的理论和思路，既要突出重点，又要注重全面推进，既不能搞一刀切，齐步走，又不能顾此失彼，人为地造成改革发展的不平衡；二是坚持可持续发展的理念，做好后勤建设的持续积累与硬件设施建设，不能只顾眼前利益，放弃建设和积累，挖掘明天的资源，破坏明天的市场；三是坚持“以人为本”的思想，在考虑改革问题时，要不断满足学校与师生的各种合理需求，把维护广大师生员工切身利益作为改革的出发点和落脚点，把“以人为本”思想贯穿于各项具体改革措施中，赢得广大师生的积极参与和认可，实现改革的最终目的，促进学校教育事业的健康发展；四是突出精细化管理与服务目标要求，通过改革，进一步理顺甲、乙方关系，规范管理，明确任务，细化责任，核定酬劳，调动积极性，减少管理与服务环节，降低工作成本。不同高校所在地域不同，经济发展水平不均衡，周边社会环境复杂多样，经济状况存在较大差距，所以，要实施符合高校自身实际情况和满足学校发展需要的改革措施；五是坚持时效性与实效性相统一，高校发展的不同时期对后勤管理改革有不同的需求重点，要有轻重缓急，着力解决实际问题。改革是提高后勤工作水平的必由之路。目前高校后勤工作存在的困难是发展中的困难，最终还是要通过改革发展来解决。但解决困难不能牺牲学校和师生的根本利益。解决高校目前存在的困难，对后勤深化管理体制改革要求尤为迫切,且已成为高校间的广泛共识。但要清醒认识到，事物发展的观念往往具有滞后性，常常落后于事物实际的前进步伐，高校后勤管理体制改革也不例外。在制定具有可操作性的改革方案时，要将解决问题的眼前利益与长远利益结合起来考虑，使高校后勤不丧失可持续发展的潜力。因此,高校后勤管理改革要适应市场经济体制的发展，坚持当前与长远并重的原则，通过转换经营机制，优化资源配置，更新管理理念，创新发展模式，推进高校后勤契约化管理健康、可持续发展。
四、完善高校后勤契约化管理应采取的对策
高校后勤实行契约化管理后，学校要建立产权明晰、自主经营、责权明确、自负盈亏的法人实体，进而组建企业化、专业化、集约化的后勤服务集团。但就目前来讲，后勤实体职工并未与学校实质分离，还没有真正实行独立的法人财产权。从实际情况看，后勤实体仍处于承包经营、授权经营或租赁经营阶段，在学校与后勤实体之间，其干部任免、业务协调等仍采取准行政方式。在这种情况下，就要实事求是地处理好学校与后勤实体等方面的关系。首先，稳步推进建立现代企业制度，从根本上理顺后勤与学校的关系。后勤社会化要求高校后勤由社会承担为主，从而使学校与后勤的关系发生实质的变化，由原来的管理和被管理、领导与被领导的关系，变成经济关系，即股东与企业的关系，监督与被监督的关系。其次，建立和完善各种制度，调节和处理好各种人员之间的关系。要建立一套符合高校实际需要的后勤服务监控规章制度，建设一套切确实可行和完善的规章制度，使落实改革措施有章可循。垄断经营不利于后勤资源的优化配置；简单开放市场，则会导致不规范行为。高校后勤要适应社会化大生产的要求，按照价值规律、供求规律、竞争规律和社会化大生产的规律去组织和管理企业，特别要建立和完善组织和领导制度、分配和奖罚制度、监督和保障制度，用制度来调节所有者、经营者和职工之间的关系。最后，只有在开放市场的同时规范市场，才能最大限度地实现后勤资源的优化配置。为此，必须建立并不断完善行政执法、行业自律、学校规范、舆论监督、群众参与相结合的高校后勤服务市场监管体系。高校后勤市场是国家市场的组成部分，同样应接受政府市场管理部门的监督管理。学校要积极争取、主动配合政府市场管理部门对校内后勤服务市场进行监管；作为发包方和被服务方，学校也要对服务企业的履约情况进行监督，甲方作为后勤管理职能部门，要负责学校后勤服务市场的规划建设、质量监控、经济核算、组织协调等管理工作。学校其他部门不应再办后勤，也不应与企业签订后勤服务协议。
深化高校后勤改革是高等教育发展的必然趋势，要解决当前高校后勤发展中遇到的问题和困难的根本出路，在于进一步强化契约化管理。高校后勤要始终以科学发展观为指导，牢固树立以改革求发展的思想观念，抢抓机遇，扎实进取，促进高校后勤服务质量和效率的全面提高，为高校实现又好又快的新发展做出积极贡献。
［参考文献］
［1］刘湘玉.普通高校后勤管理研究［M］.南京:南京大学出版社，2006.
［2］陈志斌.新时期高校后勤社会化改革与管理创新及实用规范制度全集［M］.北京:华夏音像出版社，2005.
国有企业承包经营合同范文2
20世纪以来，随着各国政府在公共项目上的支出愈益庞大，资金和资源的稀缺与社会的需求矛盾日趋突出，[1]公共基础设施建设经历了政府与市场作用的相互替代过程。[2]西方国家于20世纪的五六十年代开始了公共行政的企业化和市场化进程，对基础设施投融资进行民营化的改革，进而逐渐形成了“融私为公”的特许经营制度。由于我国的市政基础设施的建设及其运营管理历来都是由政府来组织进行的，在传统体制下，市政公共基础设施建设所需的资金以财政融资和国有银行融资为主，各种机构均属事业性单位。直到改革开放后，随着经济的不断发展，政府也开始引入竞争机制来打破独家垄断的传统市政管理经营模式，这不但使市政公共基础设施特许经营制度在我国应运而生，而且似乎目前已成为该领域内市场运作的主要方式。
不过，对于究竟什么是“特许经营”，其实在国际上也并无一个确定的通行定义。据考证，“特许经营”一词本源于英文“franchise”，原指“关于奴隶、苦役的身份”，后即指“给予特权”。19世纪时，人们将这个词运用到了商业上，使其产生了新的含义，特指一种全新的商业经营模式，即特定的制造商或商业公司授予批发商或零售商使用其商标、商号、经营技术、模式、制度、系统等来销售、批发该制造商或商业公司的产品或特定的服务项目的权利；而享有特许权的批发商或销售商在享有这种权利的同时则要受到一定的约束，履行一定的义务，如支付特许加盟费等，双方对取得这种特权的商业具有共同的合法经济利益。[3]此即所谓“由企业授予的特许经营”。
与其相区别，我们这里讨论的所谓的“市政特许经营”则是指“由政府授予的特许经营”[4].这在一般情况下其实就是指那种需要经营者参加特许权竞拍，因而才可获得的“市政基础设施的特许经营权”。譬如国外的收费高速公路一般就是此种特许经营。[5]
由于市政特许经营指的是所谓“狭义的公共基础设施”，是指那些具有经济性的物质基础设施，也就是在社会经济发展中起基础作用的公共工程和公共设施，包括道路、铁路、机场、港口、桥梁、通讯、水利工程、城市供排水、供气、供电、废弃物的处理等等。[6]故我们这里所谓“市政特许经营”，其概念应是指在市政公用行业中，由政府授予特定企业在一定时间和范围内对某项市政公用产品或服务进行经营的权利，政府通过合同协议或其他方式明确政府与获得特许权的企业之间的权利义务，[7]因而在传统的市政公共基础设施的建设中引入了市场经营的理念和方式，将原本由政府建设的公共基础设施交由市场主体投资或经营，由其代替政府提供公共服务，并允许经营者在一定期间和范围内营利的一种法律制度。
二 公共基础设施特许经营的运作模式
我国是一个发展中国家，为了保持经济、社会的协调发展，各方面都需要投入。以北京为例，从2003年开始，市政公用行业市场化的进程已逐步加快，北京市已将改制和公用设施按特许经营方式运作纳入了城市建设的重点。其加快市政公用行业的市场化进程，就是要引入竞争机制，建立政府特许经营制度，形成市场经济体制下的市政公用行业市场体系。鼓励社会资金，外国资本采取独资、合资、合作等多种形式参与市政公用设施的建设，形成多元化的投资结构。[8]2008年北京奥运会数百个项目，上千亿投资机会，所有的项目都将采取公开招标的透明方式，规范运作。[9]无疑其也会采此种特许经营模式。
当然，公共基础设施特许经营有多种形式，BOT仅仅是其中最典型的一种方式而已。而BOT其实就是英文Build-operate-transfer
（建设—经营—移交）的缩写。作为一种公共基础设施的投资和融资方式，它是指一国政府通过特许协议授权投资者，从事基础设施、公用事业项目的开发、建设，投资者有权在协议规定的期限内从事项目的经营以收回投资并获取利润，在经营期满后，投资者将项目转让给政府。[10]BOT模式是项目融资的最重要的方式，采用BOT模式建造的基础设施通常有发电厂、机场、收费公路、污水处理设施等，其于上个世纪80年代最早出现于土耳其。[11]很快在世界上许多国家得到具体运用并取得了成功。在欧洲，英国率先采用BOT方式，项目涉及高速公路、桥梁和轻轨等，举世瞩目的英吉利海峡海底遂道即采用了BOT方式。[12]在香港也已有多个BOT项目。
由于市政公共基础设施的类型、项目财产权利形态和投融资回报方式的多样性，在实践中，BOT又出现了许多变异模式，如POT（Purchase-Operate-Transfer），BTO（Build- transfer - operate），BOO（Build-Own-Operate），ROT（Renovate-Operate-Transfer）及TOT模式等等，[13]都是对BOT模式的发展或灵活运用。
但不管什么形式，都需要政府运用特许经营的方式公开向社会招标，择优选择公用设施建设和经营的主体，并与授予特许经营许可的企业签订特许经营协议，利用市场机制来解决市政建设与经营中的资金问题。企业通过政府核定的价格收取经营所得，获得回报，而项目建设所需的资金，项目建设与经营则完全由特许企业来负责，政府只按照协议进行监管就可以了。
正因如此，公共基础设施的特许经营无疑会涉及许多法律问题，既涉及公法范畴，也涉及私法领域，不但均需在制度上做出安排，而且要通过立法加以规范和保障。
三 市政特许经营协议的“行政合同说”
BOT合同即所谓“市政特许经营协议”亦被称之为“公共工程特许合同”，又称“交钥匙合同”，目前通说认为，它是指行政主体和受特许人之间所订立的合同，受特许人以自己的费用实施工程建设，工程完成后，受特许人在一定期间内对该公共建筑物取得，经营管理权从公共建筑区的使用人方面收取费用的作为报酬，或者自己免费使用。在这种方式下，行政主体无疑可以免除当初的建设投资。[14]
而所谓“公共工程承包合同”，则是指行政主体和建筑企业家协议，建筑者为了政府的需要实施某项工程建设，政府向建筑者支付一定价金作为报酬所订立的合同。此种合同的一方当事人必须是行政主体；合同标的只能是实施某项公共工程；而合同的报酬方式是支付一定的价金。[15]
还有所谓“公共工程捐助合同”，即指私人或其他公法人对某一行政主体提供捐助，用以进行公共工程建设的合同。其特点为：捐助是自愿的，且无偿进行，捐助的目的是进行公共工程建设，捐助的对象是行政主体。[16]
这些合同与那些“公共工程特许合同”、“公务特许合同”、“独占使用公共公产合同”以及“出卖国有不动产的合同”等，均被称之为了“行政合同”，虽然这些公共工程承包合同等和民法上的工程承包合同的内容相同，但由于此种合同受公法支配，不适用民法上的工程承包合同的规定。[17]特别是对BOT模式这些特许经营制度中最基本且最重要的方式，许多学者均从维护公共利益的角度出发，认为作为其基础的特许权协议应属于公法契约的范畴。
至于什么是行政合同，国内外学者为其归纳了四个判断标准：
其一，合同的当事人中必须有一方是行政主体；其二，直接执行公务（或者是当事人直接参加公务的执行，或者是合同本身是执行公务的一种方式）；其三，行政主体保有某些特别权力，如监督甚至指挥合同的实际履行，单方面变更合同的内容，认定对方违法并予以制裁。其四，合同超越私法规则。[18]
应该承认，特许经营协议的确符合这些标准。
（一）政府是特许经营行政管理法律关系的一方当事人
从政府的角色和其法律地位问题来看，在BOT投资方式中，政府肯定得是特许经营行政管理法律关系的一方当事人。毫无疑义，哪些能源、交通、通讯等基础设施项目可以采取BOT投资方式，须由政府特许授权决定；国际性的公开招标和评标得由政府主持进行；项目公司对公用基础设施项目的营运权、营运范围和营运期限也须由政府厘定，同时特许项目的后勤保证、外汇汇出保证、不竞争保证、经营期保证也必须由政府最终作出决定；更不待言，保证不对项目实行征收或国有化的承诺，只有由政府作出时才具有实际意义。
显而易见，特许权协议的法律主体一方是具有主权的国家，另一方是经过特别许可的国内外私人投资者，双方的法律地位是不对等的。依照行政合同的概念与判断标准，起码在形式标准上，这完全符合行政合同的形式标准。
正是由于行政主体保有某些特别权力，如监督甚至指挥合同的实际履行，可以单方面变更合同的内容，认定对方违法并予以制裁。故其认为应该承认这部分权力义务关系属于行政法律关系。[19]
（二）项目公司财产权的行使始终都要受政府特许权范围的限制
特许经营项目公司所享有的财产所有权始终受着许多限制。不但公司设立之初，尚未形成的项目财产即业已抵押给了贷款银行，而且这一抵押权的行使还需得到项目财产的未来所有人即政府的同意，并在可以期望的时间内将财产所有权转移给授权方；不但项目公司在建设和经营的整个期间对该特许经营的设施的财产权利的行使都要受到未来的财产所有人的监督，而且在项目发起人所投资本的回报期间，随着回报资本额的增加和经营期的减少，项目公司对财产所有权的处分权亦越来越小。所以在BOT项目中，项目公司的财产权的行使始终都要受政府特许权范围的限制。
而且，政府部门还要对项目公司的活动依法进行监督、检查和审计。同时，政府须依法保证项目公司将其收益所得的人民币，按有关规定兑换成外币，以对外支付外汇。
至于现有的特许权项目已经能满足社会需要时，授予方的政府部门即不得许可再投资重复建设与之有过度竞争性的另一个项目，显然这也不是民事法律关系，而是不平等的主体之间的行政管理法律关系。
在特别范围内，行政机关可以根据公法规范或者私法规范推行给付政策。此类选择自由，即以私法方式执行行政任务的权利，所需要的条件是，有关给付分配的公法规范缺位，而线性私法规范又有相应的规定时。行政机关在选择使用私法规范时不得抛弃公法的约束，特别是基本权利约束。[20]
也正由于特许权协议双方的主体法律地位并不对等，东道国即享有了为维护公共利益所必须的各种特权。如果发生自然灾害、意外事件或重大情更时，政府基于维护公共利益的需要，可以单方面终止或变更特许权协议。因而这种情况下，东道国政府扮演着双重角色：其既是特许权项目的发包方；又是公共权利的执掌者。也就是说，政府不仅是特许权协议的当事人，而且还是公共事物的管理者。
（三）合同标的之特殊性
行政主体的公产是供公众使用或供公务使用的，行政主体对它的支配要受到很大的限制。[21]具体到BOT特许权协议的标的而言，无疑其具有特殊性，由于其一般为大型的公共基础设施，关系到了东道国的国计民生，具有公益性，属国家专有专管的公用物。这与我国的粮食、棉花、烟草订购合同、国有土地使用权出让合同、国有企业承包经营合同的标的类似。
虽然第二次世界大战后，在法国等西方国家，行政合同已广泛应用于经济发展和资源开发方面。政府在执行经济计划的时候，避免采取行政命令方式，而是和企业界签订合同，向后者提供一定的援助，由后者承担计划中的某些任务。法国称这种执行计划方式为“政府的合同政策”，是对传统的执行计划方式的一大改进。“[22]
但法国的行政法学家们认为，在行政主体执行各种公务时，公产的所有权和公共使用是一个不可分离的整体，公产的公共使用是所有权的一种表现。所以法国最高行政法院认为，公产的公共使用的设定和废除，在法律无规定时，是根据所有权而采取的，不受私法的支配。[23]
（四）特许经营协议本身就是一种行政授权性法律文件
由于特许权协议是东道国政府给予私人投资者建设和经营一定公共基础设施项目权利的授权性法律文件，而公共基础设施的建设和管理本来就是政府公共部门的职责，仅仅是由于国家资金短缺、公共部门管理的低效率等原因，东道国政府才采用BOT等方式，以市场换资金，通过特许授权，把自己的一部分公共管理职能暂时让渡给了私人投资者，因此这些权利实际上是国家行使社会管理职能的合理延伸。特许经营权的授予是作为公权力主体政府的行政行为。
尽管特许经营权具有受法律保护的财产性的民事权利的内容，但作为此种民事权利的授权者的政府毫无疑义是地地道道的行政管理者。自然，为此而签订的合同即被认为是一种“公务特许合同”，它是指行政主体（国家或地方团体）和其他法律主体签订的合同，该行政主体将特许公务交给后者即受特许人，该受特许人以自己的费用和责任管理某种公务，管理活动的费用和报酬来自使用人的收费，盈亏都由受特许人承担。只不过此种公务特许是建立在双方互相信任的基础上罢了。[24]
而且有些学者还认为，所谓的“公产所有权的理论”无非是把民法上的所有权观念移植到了行政法中来，其既无正当理由，又无必要。既然行政主体对于公产的法律地位，完全可以用“公共使用观念”或“财产目的理念”来做出说明。特别是行政主体对于公产实际上是处于这样一种地位：即只有公职人员才能对公产采取行动，公职人员对于公产的行为必须符合财产的公共使用这个目的。自然他们认为，完全可以取消公产所有权的观念。[25]
故而不少国家都规定，特许权协议必须事先经过立法授权的行政机关批准，或提交立法机关审批。有些国家还须采用法律、法规或行政命令等形式，对特许权协议的主要内容做出明确规定，从这一意义上来看，其显然应属于一种行政法律文件。
四 市政特许经营合同的私法契约说
主张BOT等特许权协议是一种特殊的民商事合同的人则认为，将其定性为民事合同，强调其平等自愿、等价有偿的特点，有利于吸收私人资本参与国家基础设施的建设。其理由如下：
（一）特许权是民事权利
传统民法理论认为，作为特许经营权标的之公产的所有权其实就是民法上的所有权，只是由于供公共使用的缘故，才受到了行政法上的很多限制，在公共使用的范围内排除了私法的适用；一旦公共使用废除，行政主体就恢复全部民法上的所有权。依照这种解释，公产包括两个不同的因素：公共使用的使命和所有权。公共使用时对所有权所加的一种外在的限制，是所有权为了公共利益而承担的一种役权。尽管受到外在的限制，但公产所有权和一般的所有权的性质没有区别。[26]故行政法院优势援用民法上的规定。[27]
特许权协议的标的显然是一种私法上的权利，而并非一种公法上的行政权力。由政府为一方当事人而订立的合同不一定都是行政合同，政府可以作为一般的民事主体发生民事法律关系。政府部门参与一个法律关系时，并不一定都具有行政主体的身分。实际上，每个民事主体都生活在特定的社会中，都具有不同的身分，扮演者多冲角色，即在不同的法律关系中具有不同的身分。对其具体身分的认定，必须视其所处的具体法律关系而定，只有落实到具体法律关系中，才能确定出该人的具体身分。[28]
既然国家可以作为经营者参与经济生活，例如通过自己的经营行为或者通过商业公司，特别使国家掌握部分或者全部股份的股份公司（国家作为股东），主要在工业、矿业和银行方面从事经营活动。这些国家的经营行为同私人经营行为一样，须遵守经济原则，具有营利目的。其依据也是私法，如民法典、商法典、公司法、反不正当竞争法、反竞争限制法等。[29]
故可见，行政主体的私产同样要受私法支配，其法律地位同公民自有财产的法律地位其实是一样的。公民对其财产享有所有权，可以使用和处分其财产，取得由此财产所产生的利益。行政主体同样对其私产具有所有权，按照私法规则使用和处分其私产，取得其私产所产生的利益。[30]
（二）特许经营权的经济方法不具行政法上的可诉性
我国法律对于公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特许合同、公务特许合同、独占使用公用公产合同、出卖国有不动产合同等合同的定位，事实上都受到了德国法和普通法的有关理论的很大影响。[31]在BOT特许权协议的纠纷解决中，一般均采取谈判、协商、仲裁等救济方式，明显不同于行政法律关系的纠纷解决方式，而反映着特许权协议平等自愿的民事法律关系特征。故这时形成的关系仍应属于私法关系，自然应由普通法院管辖。
而依行政合同的理论学说，行政合同虽然以双方当事人的意思表示的意志而成立，但其法律关系不受私法调整，而是适用行政法的规则，其诉讼关系由行政法院管辖。[32]譬如在法国，法律就规定特许合同适用行政法律规范而非民法规范，由行政法院管辖特许合同的案件。[33]
在我国至今尚未形成系统的行政合同法律制度，特别是在对行政合同存在的合理性和必要性一直有争议的情况下，若将BOT特许权协议定性为行政合同，显然，那些坚持其应完全适用公法，受行政法院管辖的观点[34]其只会使这种不具行政法上的可诉性的特许经营权的方式处于一种难以得到充分法律保护的尴尬窘况。
（三）特许经营法律关系实际上是多种合同的结合
1、项目法人享有独立的民事主体地位故必须区别
特许经营权授予的内部关系与外部经营法律关系。
特别应当注意的是，就内部责任而言，项目发起公司和项目公司是两个法律地位彼此独立的企业，而项目公司才是特许经营权的法律上的被授予人，对项目财产享有所有权，是享有独立的民事主体地位的法人。在建设和经营终止之前的整个时期内，项目公司必须独立地进行民事活动，是唯一的或者主要的贷款债务人，在法律上赋予其独立的法律地位是市场运作的客观要求。
故在内部法律关系中，特许经营权的授予才是所谓的“行政合同”法律关系，而在外部法律关系中，绝大多数的合同必须明确它们都是与公共事务有关的普通民事合同。
所以笔者认为，应当特别注意的是：特许经营的民事责任其实可分为外部责任与内部责任。[35]市政特许经营中的法律关系既不是单纯的行政管理法律关系，也不是单纯的平等民事法律关系，而是两个法律关系的交叉和融合，因而其形成了较为复杂的特许经营法律关系。我们必须从以上两个角度来进行分析和研究，才能既确保政府的公共管理职能得以实现，又保证参与受权的特许项目投资公司及项目公司的合法民事权利不受侵害。
特别是从我国的涉外经济的有关法律与实践来看，鉴于目前我国尚无法律允许政府直接可以作为从事经济活动的当事人，而且我国担保法一般又不允许国家机关直接参与担保等民事活动，因而BOT项目特许授权协议在实践中往往是由政府所属的企业代表政府与BOT投资方式的发起人签订，然后经政府通过行政许可的方式批准的。而且由于此种以政府名义或政府授权而签署协议，其性质从民法角度看，其顶多也只能算是一种“投资意向书之类的预约合同”，违反此种约定，最多也仅仅是承担“缔约过失责任”，故可以说，政府虽然是特许经营行政管理法律关系的当事人，但往往并非是特许经营民事合同的直接当事人。
明确特许经营权兼有私权与公权的特点，对于把握法律赋予特许经营权效力的尺度，对其进行民法、行政法、刑法等“综合调整”的合理配置，对于调整特许经营权人的开发、建设和经营活动，对于规范相应的市政行政主管部门的运行等，都具有积极意义。在这里具有启发性观点是：其究竟是公法物权或私法物权，其性质之不同将导致整个法律制度设计上的差别。申言之，若它是私法物权，则私法物权从属于当事人间的自由交易，适用民法上的私法自治与契约自由原则。反之，其若是公法物权，则整部法律便必须偏重于核发的许可条件，行政机关的裁量权限、审查主体、审查程序、使用权的附期限，权利的废止与撤销等。[36]
2、由于特许权授予所衍生的关联法律关系也大都具有民事性质。
建设、经营和移交是实施BOT工程项目的基本经济活动环节，它在法律上的表达方式是：融资建设、经营回报、无偿移交。这三个环节是研究BOT法律问题的基础，同时也是特许权协议的基本内容。无庸置疑，建设、经营和移交环节均为典型的民事法律关系，从性质上看它只能是政府以公法人的身份与平等的民事主体之间所签订的一种民事合同，形成的是民事法律关系。
首先，是项目公司与国际银团间签订的贷款合同法律关系。为了分散风险，项目发起人以有限的资金作为出资，而由项目公司直接向国际银团以辛迪加贷款方式来进行贷款。
其次，是特许经营企业与其他关联企业形成的各种法律关系，包括与设备供应商、工程承包商等之间的法律关系。
最后还有保险合同等法律关系。
这些基于特许权授予而衍生的多种关联法律关系从本质上来看都是典型的平等的民事主体之间的法律关系。
故上述公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特许合同、公务特许合同、独占使用共用公产合同和出卖国有不动产合同等，同该特定的政府部门到超市购买办公用品的合同相其实没有什么差别，应当说其大部分相同，双方都是处于平等地位来进行洽商而缔约的，双方的绝大多数权利义务是对等的，故其行政主体的身分业已隐退其后了。
尽管公共工程特许合同等具有不同于一般政府采购合同的地方，政府部门仍保有某些特别权力，如该政府部门制裁对方违法行为的权力。但很多学者均主张，在一份合同关系中同时存在行政性质与民商法律关系的属性的情况下，对该合同的定位应该看哪种性质处于更重要的地位，更起主导作用。梁慧星教授即认为：“本质上属于市场交易的行为，即使一方当事人为行政机关（如政府采购合同），即是法律规定强制签约（如粮食定购），也仍然属于民事合同，而与所谓行政合同有本质区别……国家通过行政机关对某些市场交易进行适度干预，并不改变这些市场交易行为的性质，当然不可能是这些市场交易关系变成所谓行政合同。” [37]
而按照普通法的理念，政府与货物、机器的制造商或者供应商签订的合同，叫作“政府合同”或者称之为“采购合同”。对此种政府签订的合同，是否属于行政合同？其法院认为：单凭行政机关与当事人签订的合同这一形式标准，尚不足以创设公法义务，还必须根据合同是否具有公法因素来确定哪些政府合同适用司法审查，那些政府合同不适用司法审查。而公法因素的认定取决于行政机关签订合同时所执行的任务是否涉及管理或者公共规制的方式。[38]
所以，按照20世纪90年代中国法学界的通说，既然经济合同都已属于民商事合同，故可见，普通法上所谓政府合同，在中国法上，一部分已是民事合同，只有其外的另一部分才属于行政合同。[39]
