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国际贸易适用的法律范文1
主题词：合同法统一化、通则、公约、比较
作者简介：张照东、叶勇，大道之行律师所律师。通信地址：福建厦门湖滨北路振兴大厦六楼大道之行律师事务所，邮编：361012，电子邮箱：falv@8848.com
在国际贸易中，由于各国法律规定不同，在国际经济交往中不可避免地产生法律冲突，造成国际交往的法律障碍。因此，制定有关国际交往的统一法，促进国际经济交往的发展，就显得很有必要。
早在1930年，国际统一私法协会（UNIDROIT）就着手拟定一项有关国际货物买卖统一法，以便协调和统一各国关于国际货物买卖的实体法。1964年海牙会议正式通过了《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》。由于这两项公约都未能达到统一国际货物买卖法的预期目的，联合国国际贸易法委员会（UNCOTRAL）在上述两项公约基础上，于1978年完成了《联合国国际货物销售合同公约》（United Nations Convention on Contract for the International Sale of Goods，简称CISG）草案，并于1980年3月10日在维也纳召开的外交会议上通过了该公约。1988年1月1日，该公约正式生效。
鉴于进一步发展和完善国际商事惯例的需要，UNIDROIT于1980年成立一个由来自不同法律文化和背景、具有实践经验的众多合同法和国际贸易法方面的专家、学者、律师、法官组成的工作组，探求阐述国际商事合同的一般原则。1994年5月，UNIDROIT理事会在罗马召开的第73届会议上，正式通过了《国际商事合同通则》（Principles of International Commercial Contracts，简称PICC）。
本文将对这两个法律文件进行比较，展示PICC在合同法统一化进程中取得的新成就。
一、总体比较
作为合同法统一化在晚近发展的两大成果，CISG与PICC都是在国际贸易法统一化的背景之下，通过国际组织有目的、有计划、有组织地进行的法律统一化的结果，二者关注的焦点都集中在国际商事合同领域，二者的目的都在于减少国际贸易的法律障碍，推进国际贸易的发展。上述共性，为CISG与PICC的比较提供了可比性的基础。
1、文件的性质
就法律文件的性质而言，CISG是一项国际条约。作为国际条约，它是国家间的书面协议，其效力来源于各缔约国间的协议，对各缔约国都有法律约束力。各缔约国都有义务保证条约在本国的贯彻和实行。对于非缔约国，条约则不具有法律约束力。
对于PICC的性质，目前学术界尚有争议。有人认为这是一项国际惯例，笔者较早也持这种观点。但是，经过近两年的思考，笔者认为这种定性是不恰当的。国际惯例是在国际交往中长期实践而逐渐形成的做法，它本身并不具有法律约束力，其效力来源于国家认可或当事人的意思自治。国际惯例“是由于各个国家或者某些国家的类似国际行为形成的。它的特点是长期使用和令人确信具有法律约束力。”1一般认为，“构成国际惯例，须具备两个因素，一时物质因素，即有重复的类似行为；二是心理因素，即人们认为有法律拘束力。因此，国际惯例一般要经过相当长时间才能逐步形成。”2对比国际惯例的上述特点与构成要件，PICC的性质显然不能界定为国际惯例，因为：（1）PICC在1994年才出台，至今不足十年，称不上“长期使用”；（2）各国商人在国际贸易中使用的国际商事合同一般对法律适用做出了约定，即使未作约定，法院或者仲裁机构在审理案件时一般也会根据意思自治原则、最密切联系原则、法院地法原则等私法冲突规则对使用法律做出选择，很少直接适用PICC作为解决纠纷的法律依据，而且直接在合同中约定以PICC作为适用法律的也不常见，因此在物质因素上PICC缺乏经常“重复的类似行为”；（3）各国关于合同问题都有历史悠久的相关法律法规，而且以两大法系为代表的合同法在某些重要问题上存在着较大分歧，各国对合同法有着自己固有的不同见解，要在短期内消除所有分歧对合同法形成一致的认识确认PICC当然的法律效力是不可能的，国际统一私法协会理事会自己就明确承认“它们还未被普遍接受”3，因此在心理因素上PICC缺乏“法律确信”。基于上述理由，笔者认为：PICC不是一个国际惯例，它只是国际组织制定的具有统一法性质的文件，充其量只能称之为“示范法”。当然，笔者并不否认，随着时间的推移，各国在合同立法上不断趋同，PICC在实践中也得到经常的适用，并且得到内心法律确认，那时PICC将成为一个国际惯例，但至少目前还不是。
区分两者性质的意义在于其效力的不同。根据国际条约优先适用的原则，当一国法律与该国缔结或参加的国际条约有不同规定时，优先适用该国际条约的规定（声明保留条款除外）。国际惯例的适用则受到诸多限制，由于它不具有强制适用的效力，所以只能由合同当事人自愿选择适用，或者在本应以一国法律为准据法，但该国法律及该国缔结或参加的国际条约没有相关规定时才适用国际惯例。但是，作为示范法，只能由当事人自愿选择适用，或者在当事人没有选择适用的法律时由仲裁庭或者法庭依据自由裁量权决定是否适用。
2、适用范围
国际贸易适用的法律范文2
关键词：国际贸易；国际贸易惯例；国际贸易公约；国际贸易合同
随着我国经济与世界经济的逐渐接轨“， 国际贸易惯例”一词的使用频率日渐增多。但是，无论是理论界还是实务界，在国际贸易惯例的涵义、国际贸易惯例的法律属性等问题上认识都较模糊，分歧颇大。由于国际贸易惯例对我国国际经济法学科和现代化经济建设有着重要的理论意义和现实意义，本文对这一问题做了探讨。
一、国际贸易惯例要义阐释。
《辞海》“对外贸易”一词是这样定义的：“一国或一个地区与他国或另一地区之间的商品买卖活动，即国际间的商品交换。对外贸易由进口和出口两个部分组成，亦称进出口贸易”，而国际贸易则是“各国对外贸易的总和”。[1 ] （P411） 如果认为商品分有形商品和无形商品，则这一定义并无不妥。但在国际贸易学界，占主流意见的观点是，商品专指有形的物质产品，无形的产品即是服务。因此，国际贸易的对象不仅包括有形的物质产品，还包括无形的服务。长期以来，商品买卖一直是国际贸易的主要内容，而所谓国际贸易惯例大多指有关商品买卖或与商品买卖有关的各类服务的惯例，这也是本文的讨论对象。具体而言，本文研究的是从买卖双方贸易洽商到最终履约（或未能履约） 整个过程的有关国际贸易惯例，由于在这一过程中涉及到金融服务、交通运输等所谓服务贸易范畴，因此源于有形商品的跨国交换，并为卖方交付商品和买方支付货款提供便利或保障的有关服务也属本文的研究范围。惯例是一个经常使用却又语义含糊的词，也是一个在我国学术界备受争议的用语（国外也有类似争议） 。学术界对惯例应用的普遍性和实践性有着大致相同的看法，但在涉及惯例的本质问题方面，则歧见颇大。
（一） 惯例是否需要成文化。
有学者认为，惯例需经过民间国际组织或贸易协会的编纂后才会有明确的内容，才能称之为惯例。而大多数学者则认为，成文的国际贸易惯例固然是国际贸易惯例的主要形式，但不成文的却又为人所知并广泛采用的国际商业习惯做法也是国际贸易的惯例。[2 ] （P13） 笔者赞同后一种看法。从国际贸易惯例的发展历史来看，国际贸易惯例常常起源于一些主要贸易口岸的大公司的实际做法。由于这些公司具有广泛影响力，以及这些做法本身也具有减少贸易障碍等方面的作用，这些做法逐渐成为某一行业或某一地区的共同做法。但是不同行业、不同地区对同一问题的处理手法或对同一术语的解释不尽相同，这就难免造成地区间或行业间的贸易障碍。为解决这一问题，一些组织担当了统一解释和编纂工作，这就形成了成文的国际贸易惯例。国际商会编写的《国际贸易术语解释通则》的发展过程便是如此。但是也有一些做法由于早已广为所知并被普遍遵守或因其它原因而没有载入成文的国际贸易惯例，如纺织界人所共知的一旦坯料被剪开即不能退货的惯例。
甚至还有一些做法曾经被写入一些组织编写的国际贸易惯例，后因歧见消失、做法统一而又被撤出成文惯例。比如，国际商会在1980 年出版的《国际贸易术语解释通则》关于CIF 术语卖方责任的表述中认为，卖方应提交清洁提单，但承运人在提单上对货物的内容、重量、尺码、品质等无所知的批注并不表明该提单是不清洁提单。但在1990 年实行的新的《国际贸易解释通则》里则没有这句话，这并不表明国际商会改变了看法，相反它正是显示了贸易界及相关各界已认同了这一点，从而无需再用文字描述了。也就是说，这并没有改变上述规定仍是国际贸易惯例的事实。[ 3 ] （P527 - 528）（二） 惯例的法律约束力。
惯例的法律约束力指的是不管合同当事人是否明示或默示甚至没有表示是否接受有关国际惯例的约束，惯例自动约束有关当事人，即惯例具有强制约束性。《法学辞典》持的是这一观点。另一种意见则认为，国际贸易惯例的产生和发展不是国家意志的结果， 因而国际贸易惯例不是法， 不能对当事人进行约束。[4 ] （P7 - 8） 第三种观点认为，惯例分两类：一类是不需要当事人选择都必须遵守的强制性规范，一类是经过当事人选择才对其有约束力的任意性规范。[5 ] （P27 - 28） 其实，国际贸易惯例不是某国立法机关制定的正式文件，也不是国家间的国际公约，因而它不是法律；另一方面，由于惯例的广泛适用性和长期实践性，以及由此而产生的国际贸易合约当事人对自身及他人遵守惯例的心理期望，惯例对当事人各方又有一定的约束力。
这种约束力一般是在当事人明示接受惯例的情况下产生的，国际商会出版的《国际贸易条件解释通则》（1990）在导言部分表达了这一观点《， 跟单信用证统一惯例》（500）第1 条也阐述了这个意思，有关国际贸易惯例的这一规定符合合同当事人意思自治的原则。但是在一项国际贸易的契约中，不可能穷尽所有成文和不成文的国际贸易惯例的规定，因此就产生了所谓的“默示”做法。《联合国国际货物销售合同公约》第9 条第2 款规定：“除非另有协议，双方当事人应视为已默认地同意对他们的合同或合同的订立适用当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例在国际贸易上已为特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们经常遵守。”签定该公约的国家同意，何为惯例由法庭来决定。该款规定反映了国际贸易惯例一定程度上具有强制约束性（自动生效） 的一面，但是这也没有改变惯例作为任意规范的特点，当事人可以通过明示的方法排除对某一惯例或某一惯例部分条款的适用。
以上分歧的主要表现是学者们对一些英文单词的解释不同，特别是对custom、usuage 的理解差异。有人认为custom 有约束力，应译为惯例，而usuage 则没有约束力，应译为习惯；也有人认为custom 没有约束力，应译为习惯，usuage 有约束力，应译为惯例。还有人有其它的看法。其实，翻查一下国际商会的出版文件我们会发现，国际商会对惯例的用词并不考究，在不同的文件中可能采用不同的词，甚至在同一份文件中也可能使用不同的用语。比如，在《跟单信用证统一惯例》中使用的是custom 和practice ，在《国际贸易术语解释通则》使用的是usuage ，而在《托收统一规则》使用的则是rule 一词。可见，国际商会对惯例的用词并不看重，他们重视的是某一术语或某一做法在商业实践中的状况，只要这种术语或这种做法广为人知（widely known） 和被业者经常遵守（regularly observed） ，它们即是惯例，而不管在国际商会或其它组织的出版物中用何词来描述它们，或有没有见诸文字。至于惯例对当事人有无约束力，则要看当事人在合同中的约定。通过以上分析，我们可以将国际贸易惯例定义为：在国际商品贸易和与国际商品贸易有关的服务实践中形成的，某一地区或某一行业广为人知并被经常遵守的任意性行为规范。[ ]
二、国际贸易惯例的渊源。
如上所述，国际贸易惯例有成文和不成文之分，也就是说，国际贸易惯例有两个渊源：成文的国际贸易惯例与不成文的国际商业习惯做法。成文的国际贸易惯例指的是经过某一组织编撰和公示的规范化文件。编撰国际贸易惯例的主体可以是一些有影响的基于国家的国际组织，如国际商会；也可以是民间的国际组织，如波罗的海黑海航运公会；还可以是能对市场起到主导作用的商事组织，如通用汽车公司，它们的产出物因而也相应地表现为具有一定法规性质的文件。成文的国际贸易惯例一般依据过去已有而且现在仍然流行的商业做法而作出，其主要行为特征是必须有一个宣示的过程，因为比制订规范文件更重要的，是它们必须广为人知。国际商业习惯做法之所以成为国际贸易惯例的渊源之一，原因主要是多数国际贸易惯例从本质上讲就是国际商业习惯做法的一个演进形式，而且是一个永不停止的过程。过去活跃在跨国或者说超国家或地区利益之上的国际商业习惯做法，通过编撰和公示之后变成了国际贸易惯例。今天的习惯性的商业做法还在重复着这样一个过程。如果我们不这样理解惯例的渊源，那么我们很可能会步入认识的误区，或者认为惯例仅表现为成文化的规范，或者认为只能从过去的国际商业习惯做法中寻找惯例。这两种僵化的认识不能反映现实，因而也不能指导发展中的国际贸易活动。然而需要指出的是，一国之内或地方性的商业习惯做法也有可能演变成国际贸易惯例，这主要取决于该习惯是如何整合（incorperated） 到国际贸易流程中去的。
例如，美国西海岸港口的码头工会为保护自身利益向集装箱货主收取近乎落地费性质的杂费，这种杂费被各国班轮公会列入班轮运价或班轮条款，因而这种做法就成了有关业者之间的国际贸易惯例。承认惯例的习惯做法渊源也有助于更好地把握国际贸易惯例的性质，因为从国际贸易惯例中体现的当事人意思自治的原则大都可以从习惯做法当中找到源头。从商业道德的视角看，所有国际贸易惯例都来自于千百年来一直在支撑着川流不息的国际贸易活动的一套伦理体系，借助它可以形成关于对对方行为的预期；通过它的应用———即对己对人的约束，各方在此体系下的权利和义务得以区分、履行和保障。这套伦理体系的强化就形成了成文的国际贸易惯例，而未成文的惯例则归于国际商业习惯做法一类。
国际贸易惯例和国际商业习惯做法虽同为国际贸易惯例的渊源，以对现有的国际贸易惯例的贡献而论，由习惯而成文的国际贸易惯例占有绝对的优势；但后者在当今技术创新的条件下开始显露出重要性。
三、国际贸易惯例与其它法律规范的区别。
（一） 国际贸易惯例与国际贸易公约。
由两国政府或多国政府签定的有关国际贸易关系的规范称为国际贸易公约。从公约法律约束力的角度，可以将国际贸易公约分为两类：一类是有强制约束力的公约；一类是任意性的公约。前者包括调整国家间经贸关系的一般性公约及约束某一具体合同当事人权利义务关系的公约，如世界贸易组织的各项协定、联合国国际贸易委员会制定的有关海上运输合同的《汉堡规则》。强制性的公约要求缔约方或接受公约的国家在本国的法律与公约冲突时，修改本国的法律，使之符合公约的规定；而且在处理国际贸易纠纷时以国际公约为准据法。既然强制性国际贸易公约的法律约束力大于国内法的效力，强制性国际贸易公约的效力当然优于没有取得正式法律地位的国际贸易惯例。但是，国际贸易惯例与任意性的国际贸易公约的关系则不同。
任意性的国际贸易公约主要指有关国际货物买卖合同的几个公约，即1964 年的两个海牙国际货物买卖统一法公约———《国际货物买卖统一法公约》、《国际货物买卖合同成立统一法公约》及二者合并而成的《联合国国际货物买卖合同公约》。这些公约遵循合同自愿的一般原则，允许合同当事人在合同中采用或排斥这些公约的规定，即可减损公约条款的效力。在同为任意性规范的层面上，国际贸易惯例与任意性的国际贸易公约十分类似，但是两者的法律地位不同，前者高于后者。对此《， 国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》均有明确的规定。《联合国国际货物买卖合同公约》虽未在这方面作具体规定，但它是由前两个公约发展而来的，据此也可认为该公约持同样的观点。由此可见，在国际贸易惯例与上述3 项公约的规定发生冲突时，应优先考虑采用惯例的规定。
（二） 国际贸易惯例与国内法。
一般而言，国际贸易惯例是在与本国利益无冲突的领域发展起来的，其所规范的领域大多与本国法律的适用范围没有重叠。从这个角度上讲，国际贸易惯例可以对国内法的不足起到补充的作用。但是，各国对国际贸易惯例拾遗补缺作用的态度是不同的。有些国家干脆把国际贸易惯例纳入本国的法律体系，使之成为国内法的一部分，如伊拉克和西班牙就把国际商会制定的《国际贸易解释通则》引入国内法。采取这种作法的国家不多，多数国家一般按照直接适用或间接适用的途径运用国际贸易惯例。直接适用指的是当事人在合同中明示或默示接受国际惯例的约束，法院或仲裁庭依据当事人选择的国际惯例进行裁决。法国、丹麦等国家采取这种方法。这些国家一般承认国际贸易惯例独立于国内法律体系之外，国际贸易惯例可直接应用于国际经贸往来，无需国内法的指引。与采用直接适用的国家相比，采用间接适用的国家更多，我国也是采用间接适用的途径。间接适用指的是国际贸易惯例不能脱离国内法而独立运用，必须经过国内法的指引，而且国际贸易惯例的应用有赖于国内法对国际贸易惯例明示或默示的接受。明示接受指的是在国内法中明文规定，对特定的民事关系可采用国际贸易惯例处理。默示接受则是指在某国的国际贸易活动和法律实践中普遍采用国际贸易惯例，从而可以推断该国认可国际贸易惯例的。
我国采用的是明示的方法。《民法通则》、《涉外经济合同法》、《海商法》等都明确指出，我国法律和我国缔结或参加的国际公约没有规定的，可以适用国际惯例。有人据此认为，我国法律的效力高于国际贸易惯例的效力。其实，这种认识是不全面的。国内法关于国际贸易的规定可分为强制性规范和任意性规范。国际贸易惯例不可违反国内法的强制性规范，但可与任意性的规范不一致。因为国际贸易惯例广为人知并被经常采用，只要当事人未明示拒绝惯例的适用性，国际贸易惯例就自动成为合同的一部分，尽管这部分并未以文字形式在合同中表示。然而，国内法中的任意性规范则没有自动成为合同一部分的效能。由此可见，国际贸易惯例虽然是国内法的补充，但其效力仍优于国内法中的任意性规范。四、国际贸易惯例对合同当事人的约束力这里所讲的合同，指书面达成的合同。对于口头达成的国际贸易合同，我国不予承认。对此，我国在1986 年核准《联合国国际货物买卖合同公约》时已表明了这一点。
合同当事人在合同中引用国际惯例的方法有3 种：其一，引用国际商会、国际法协会或其它民间组织的条款或术语，如买卖双方以CIF 价成交。普遍认为，采用了某一成文惯例的条款或术语，对该条款或术语的解释应以该惯例为准。多数情形下，对某一条款或术语的解释只有一个国际贸易惯例，但也存在对某一条款或术语的解释不只有一个国际贸易惯例的情况，并且各惯例的解释不一致。如没有对具体采用哪一惯例作出规定，这时候的解决方法一般是以与合同最有密切关系的国家所采用的国际惯例作为依据，而判断这一点往往是不太容易的。比如，对贸易术语FOB 的解释就有国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》和美国进出口商会等机构制定的《1941 年美国对外贸易定义修订本》两个惯例，这两个惯例对卖方交货地点等方面的解释差异很大。为防止事后买卖双方当事人就采用哪一惯例产生争议，合同当事人最好在采用条款或术语的同时明确规定采用哪个国际惯例。其二，采用国际组织或行业协会制定的标准合同，如联合国欧洲经济委员会制定的关于成套设备和机器的出口合同、伦敦谷物交易协会制定的关于谷物买卖的合同。标准合同对合同全部或大部分条款都作了规定，一般只留出当事人名称、货价等项目供当事人填写，当事人可通过协商对印定的条款作出修改或补充。这类合同试图囊括有关合同关系的全部权利与义务，包括从合同的签定到合同的履行、解除和违反合同的救济的整个过程。由于在大宗货物的买卖中广泛采用标准合同，标准合同事实上已成为当事人普遍遵守的权威文件，是国际贸易惯例的组成部分之一。其三，在合同中明确表示接受某一惯例的约束，这种情况包括以下几种类别： （1） 合同中采用了惯例规定的条款或术语，并且合同对这些条款或术语的解释与惯例的规定相同，或合同直接引用惯例条款或术语并未另行解释。在这种情况下，惯例与合同的规定并无二致。（2） 合同中某些条款与惯例的规定不一样，此时应按照当事人意思自愿的原则，以合同的规定为准。（3） 合同中对某事项未作规定，但在合同的执行过程中，当事人会遇到这些问题。此时，当事人应按照惯例的规定履行合同或对合同救济。
在上述情形以外，即当事人未在合同中明示遵守国际贸易惯例约束的情况下，则采用下列两个标准：表示合同当事人真实意思的主观标准；以国际惯例为标志的客观标准。主观标准似乎体现了合同当事人意思自愿的原则，但如当事人未在合同中以文字表示他们的意愿，以后在当事人发生争议时，其真实意思在很多情况下是难以举证或判断的。可以想见，在实践中应用主观标准进行操作的难度很大。因此，在大多数国家的国际贸易实践中往往采用所谓的客观标准，客观标准即是国际贸易惯例。采用国际贸易惯例这一客观标准甚至也不以合同当事人知晓为条件。这就是说，即使合同当事人没有表示接受惯例的约束，同时也未明示拒绝国际贸易惯例的适用，国际贸易惯例亦可自动地解释和补充合同并对合同当事人构成约束。[ hi138\Com]
参考文献
[1 ] 辞海（经济分册） [ Z] . 上海：上海辞书出版社，1980.
[2 ] 李双元。 国际经济贸易法律与实务新论[M] . 长沙：湖南大学出版社，1996.
[3 ] 法学辞典（增订版） [ Z] . 上海：上海辞书出版社，1984.
国际贸易适用的法律范文3
关键词：转基因产品 风险预防原则 WTO 国际习惯法
随着转基因技术的普及，转基因作物开始在全球范围内大面积种植，国际转基因产品贸易也逐渐成为了国际贸易的新领域。然而，为了保护人类健康和生态环境，各国逐渐开始限制和禁止此类对人类和环境存在潜在损害影响的国际贸易。起源于国内环境法领域的风险预防原则就是在这样的背景下被推向了国际贸易领域，试图合理约束对环境存在潜在危害的国际贸易，有效调整环境与贸易之间的关系。
风险预防原则在WTO体系中的体现
（一）GATT 1994第20条（b）项
GATT 1994第20条的条文内容为“各缔约国可以采取或加强下述措施： ……为保障人民、动植物的生命或健康所必需的措施……” （等，1994），意即在不构成贸易歧视或者变相限制贸易的条件下，各国可以以保护人类或动植物的生命健康、避免对其构成危险为目的而采取相应的例外措施。风险预防原则的目的就在于保护人类、动植物的生命和健康，从这一点上来讲，GATT第20条（b）项的规定正好就体现了风险预防原则的目的。但是，在1998年加拿大诉欧盟影响石棉和石棉制品措施案中，专家组在提及GATT第20条（b）项时强调了“充分的科学证据”。由此，WTO以判例的形式否定了风险预防原则在GATT第20条（b）项中的确立。
（二）《实施动植物卫生检疫措施协定》
《实施动植物卫生检疫措施协定》（以下简称SPS协定）第3条第3款规定“各成员可以实施或维持比以有关国际标准、准则或建议为依据的措施所提供的保护水平更高的动植物卫生检疫措施，但要有科学依据……”。由此可以看到，该条款再次呼应了WTO以判例的形式在GATT第20条（b）项下确立的规则，要启动一项预防风险的卫生检疫措施，必须是在有科学依据进行了风险评估的前提下。
但是，SPS协定并不是完全沿袭了GATT第20条（b）项的精神，根据其第5条第7款，在科学依据不充分的情况下，一国仍可启动临时性的预防风险的卫生检疫措施。专家组虽未明确将SPS协定第5条第7款表述为风险预防原则，但是根据2002年美国诉日本苹果案，该条款是符合风险预防原则“保护人类、动植物生命健康”的目的以及“缺乏充分的科学依据确定风险的存在”这一启动条件的。
风险预防原则在WTO体系中的现有地位
在WTO的贸易争端案例中，明确涉及到风险预防原则的争论的典型案例有1996年美国诉欧共体荷尔蒙牛肉案以及2003年美国、加拿大、阿根廷诉欧盟转基因产品案。下面将分别对两个案例中专家组对风险预防原则的态度进行分析，以体会风险预防原则在WTO体系中的地位。
（一）1996年美国诉欧共体荷尔蒙牛肉案
从20世纪80年代开始，欧共体陆续制定一系列法案，限制或禁止进口因促生长需要而被人工添加具有特定荷尔蒙作用的物质的牛肉制品。而美国大部分的食用牛都使用荷尔蒙以缩短饲养时间，因此，美国国内的牛肉制品在很长一段时间内无法进入欧共体市场，其畜牧业也遭受重创。1996年初，美国向欧共体提出磋商，同年4月，美国以欧共体的一系列法案违反WTO的相关规定为由，请求WTO争端解决机构设立专家组以解决争端。专家组最终裁定欧盟败诉，认定其违反SPS协定第3.1条及第5.5条的规定。
在该案中，美欧两方面分歧最大之处便在于风险预防原则的法律地位问题，但这似乎并不影响专家组和上诉机构作出裁定。根据上诉机构的意见，专家组负有判断SPS措施所依据的科学证据是否充分的责任，但在判断过程中应考虑到“一具有责任感的政府对其境内可能发生的无法抗拒的风险所采取的谨慎立场和态度”。据此，可以说上诉机构以判例法的形式与SPS协定成文法中关于风险预防原则的内容进行了呼应。
在该案中，专家组及上诉机构都未明确风险预防原则究竟是否可以称为一项“普遍的国际习惯法”或国际法上的“一般法律原则”，美欧之间关于风险预防原则法律地位的分歧问题仍然没有解决。但是，美欧荷尔蒙牛肉争端案却已经解决了，从中可以看出，欧共体实际上是因为未正确适用风险预防原则而败诉，专家组和上诉机构并没有否定风险预防原则在WTO中的适用，只是明确了其应如何正确适用。对于风险预防原则究竟应该如何在WTO中进行适用这一问题，专家组和上诉机构在报告中都作了比较详细的说明，这些说明也将为今后进一步明确风险预防原则的法律地位问题提供WTO判例法上的有效依据。
（二）2003年美国、加拿大、阿根廷诉欧盟转基因产品案
美洲地区是世界上最主要的转基因作物种植地区和输出地区，2003年，该地区的美国、加拿大、阿根廷三国向WTO争端解决机构提起申诉，指控欧盟针对其转基因农产品实施的一系列事实上的限制和禁止行为，认为其违反了SPS协定等相关WTO法律文件。专家组最终裁决欧盟败诉，认为其违反了SPS协定附件C（1）a关于程序上的“不适当的延误”的规定以及附件A（4）、第5.1条、第5.7条关于风险评估的相关规定。
专家组在此案中回避了对风险预防原则的讨论，对于在荷尔蒙案中没有解决的关于风险预防原则的法律地位这一问题，在本案中其依旧未予明确。转基因产品是否会对人类和环境造成威胁和危害？会造成多大的威胁和危害？虽然依据现有的科学条件人类还不能准确地回答这些问题，但是一国不能因此就凭空臆断，也不能跃过“竭尽所能进行科学的风险评估”这一步骤，而应在“竭尽所能进行科学的风险评估”之后再宣告现有的科学证据不充分，并以其它“有关信息”作为依据，最终才能采取临时的限制或禁止的措施。就本案来说，虽然专家组裁决欧盟败诉，但是其并没有否定欧盟在国际贸易领域所一贯主张的风险预防原则，似乎只是又一次地告诫欧盟，在国际贸易领域尤其是转基因产品这种特殊贸易领域应如何正确适用风险预防措施。风险预防原则的法律地位仍然没有明确，但是体现了风险预防原则的SPS协定的5.7条的适用似乎又被进一步推进了。风险预防原则在国际贸易领域的地位将会随着国际国内法律实践的发展而得到巩固，其含义与内容也将逐步完善。
风险预防原则在WTO体系中的发展方向
（一）风险预防原则发展成为国际贸易习惯法
从上文的两个案例中可以知道，风险预防原则的法律地位问题仍是不明确的，美欧之间关于该原则在贸易领域的争论也是一直存在的，那么该原则究竟能否在国际贸易领域被称为是一项普遍的国际习惯法呢？本文对此进行如下分析：
《国际法院规约》第三十八条第一款（丑）项规定：“国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者”，据此风险预防原则是否已发展为一项国际贸易习惯法了呢？
第一个问题是，风险预防原则的国家实践是否必须要具备持续性？至今为止，风险预防原则在国际上产生和运用起来的时间是比较短的，但是国家实践的存续时间并不是一个必要条件，“即成的习惯法”在国际法的发展史上也是存在过的，例如有关外太空的一系列习惯法的形成便是如此。因此，不应当用存续时间的长短来限制风险预防原则发展成为一项国际习惯法。随着转基因产品贸易的发展，我们更应结合当今国际贸易环境的新变化和新形势，灵活处理形成一项国际习惯法的各国实践之持续性问题。
第二个问题是，风险预防原则是否已有充分的国家对其进行实践和法律确信？在贸易领域，分别以美欧为代表的两大阵营对风险预防原则在国际贸易领域运用的态度分歧巨大，不妨就来看看各自阵营的代表欧盟和美国在此方面的法律实践分别是怎样的。欧盟自不必说，在上文述及的荷尔蒙案与转基因农产品案中就可以看出，其区域内的一系列贸易法、贸易措施、贸易指令等均在很大程度上体现了风险预防原则的精神，无论是在法律实践上还是法律确信上，其都是支持风险预防原则在国际贸易领域的适用的。而美国方面，虽然其国内法并未纳入风险预防原则，并且始终通过各种渠道声明其坚持科学证据原则，但在贸易实践中，美国却多次实施了与科学证据原则完全相悖而与风险预防原则相符的行为。如在2010年美国限制中国禽肉产品案中，美国方面以中国禽肉产品不安全为由，通过参议院法案的方式禁止了中国禽肉产品出口到美国。美国的这一行为有悖于科学证据原则，没有掌握任何能证明中国禽肉产品存在食品安全隐患的科学证据，仅仅只是以谨慎的态度，考虑到其可能带来的风险，便采取了禁止中国禽肉产品出口到美国这一风险预防措施。虽然对于美国在上述事件中的做法，我们不一定完全认同，毕竟其做法是不符合SPS协定有关规定的，甚至还体现了一定的贸易保护主义色彩，但是从另一角度来说，这却充分表明了美国在贸易实践中是在践行着“风险预防原则”的精神的。如此说来，各国对风险预防原则的充分实践毫不阻碍该原则形成一项国际贸易习惯法。
综上所述，笔者认为风险预防原则已基本发展成为一项国际贸易领域的国际习惯法。
（二）SPS协定第5.7条明确为风险预防原则
通过前文的案例分析可以知道，WTO并没有明确SPS协定第5.7条即是风险预防原则在贸易领域的具体规定，但却承认了该条款的确体现了风险预防原则的相关精神。根据前文所述，既然风险预防原则已基本发展成为了一项国际贸易习惯法，那么，将体现了风险预防精神的SPS协定第5.7条明确为WTO成文法中的风险预防原则条款进而与习惯法相呼应便非常有意义了。WTO可通过判例、谈判修订等方式明确SPS协定第5.7条的内涵，明确风险预防原则在SPS协定中的地位，这样既可以敦促一些在贸易政策上内外有别的国家在风险产品贸易面前能做到对里对外均一致的无差别待遇，也可以使得风险预防原则在贸易领域能够发展出符合自由贸易精神的独特性质。
国际贸易适用的法律范文4
【关键词】信用证；法律适用；当事人意思自治原则；最密切联系原则
一、信用证的基本法律问题
（一）信用证的定义与特征
所谓信用证是指以国际贸易为基础依开证申请人向开证行提出开证申请，开证行按要求向受益人签发的一种书面凭证。在受益人满足了开证申请人的要求时，开证行向受益人履行付款义务，即信用证是银行有条件付款书面凭证。信用证的基本法律特征包括：
（1）信用证属于银行信用，银行承担第一性的付款责任。
（2）信用证的独立性，是指开证行根据信用证对受益人所负的债务为独立于开立信用证原因的货物买卖合同之外的债务。
（3）信用证交易为单据交易。为保障信用证交易的快捷与安全，信用证交易依据的是受益人所提供的单据与信用证的要求是否完全一致、单据间是否一致。
（二）信用证当事人之间的法律关系
在信用证业务中，开证申请人（国际货物贸易中的买方）、开证行、受益人（国际货物贸易中的卖方）是最基本的三方当事人。有时为了信用证业务的顺利完成往往还需要通知行、议付行、保兑行等当事人的协调配合。因此在信用证支付中，众多当事人之间形成了错综复杂的法律关系。
开具信用证的申请人与开证行之间的关系是以开证申请书以及其他文件为基础确定的委托合同关系，是最基本的信用证关系，开证行向受益人承担独立的，最终的付款义务。开证申请人和受益人以信用证为基础形成法律关系，信用证的类型不同，当事人之间的关系也是不同的。当信用证是可撤销信用证时，在其他银行付款、议付、承兑以前，开证行可以随时在不事先通知受益人的条件下撤销信用证，因此开证人与受益人间不存在合同关系；对于不可撤销的信用证，则当信用证送达受益人时，在开证行与受益人间成立特殊合同关系。在该合同关系中开证行依据单证一致、单一致即严格相符原则审单后，则承担无条件付款义务。开证行与中间行的法律关系，在信用证业务中，中间行主要是通知受益人付款的银行、受益人提示单据后议付货款的银行以及保证银行在满足条件后付款的银行等，它们与开证行之间的法律关系总体来说属于委托合同关系。中间行与受益人之间不存在合同关系。
（三）信用证的法律性质
由于国际贸易的买卖双方隶属不同国家，信用证纠纷往往是涉外纠纷，而涉外纠纷的解决依赖于准据法的选择，确定准据法最基本的方法是确定法律关系的性质。因此研究信用证的法律适用问题应当首先确定法律关系的性质。
对于信用证的法律性质学理上没有统一的说法。无论是英美法系还是大陆法系学者，都从解决受益人和开证行的法律关系问题入手，来探寻信用证的法律性质，目前主要有合同说、信托说、说以及为第三人利益合同说等。以上观点各有利弊，笔者赞同合同说。开证银行向受益人发出要约，而受益人按信用证规定提交单据和汇票即为对该要约的承诺。这样的事实过程并不需要开证行和受益人再有其他的意思表示，直接导致合同的成立。
二、信用证的法律适用
（一）跟单信用证统一惯例
为了减少因各国银行对信用证的解释不同而引起的分歧，国际商会在1930年拟定了《跟单信用证统一惯例》，其后国际商会对此规则进行了多次修订，现行文本是2007年修订的，即国际商会第600号出版物，简称UCP600。UCP600具有国际贸易惯例的性质，UCP600第一条对此作了明确规定：“《跟单信用证统一惯例》作为一套规则，适用于所有在其文本中明确表明受本惯例约束的跟单信用证（包括在其可适用范围内的备用信用证）。”因此从理论上说，信用证关系的当事人可以选择适用，也可以排除适用。目前世界各国法院都将UCP600视为处理跨国跟单信用证的准则。但是它仅规范了信用证法律适用中实体法的确定，对于冲突法的选择未作规定。对于信用证纠纷实体法的规定，UCP600也存在漏洞，例如在银行破产、法律时效等方面未作出具体规定。同时由于UCP600是国际商会制定的，不具有国际公法性质，属于惯例，信用证法律关系中的主体可以选择适用，在当事人排除适用时，信用证纠纷的解决只能依赖国内法。
（二）《联合国独立担保与备用信用证公约》中的相关规定
《联合国独立担保与备用信用证公约》是信用证发展史上的第一个公约，由国际贸易法委员会在1995年起草的。《公约》第六章对备用信用证的法律适用做出以下规定：“独立担保和备用信用证法律由当事人选择管辖自愿的，这个选项可以是：（一）当事人在合同中明示或暗示的选择；（二）在合同外第二十二条当事人选择的适用法律，法律没有选择的情况下，无法确定准据法，即由担保人或承保行的国家法律根据《公约》的规定，依法适用。在实践中，当事人明确协议选择适用的法律时，则直接适用国际信用证纠纷；如果协议中列举了几个营业地，则与信用证纠纷有最密切、最真实联系的地方，为其营业地。
《公约》虽有法律效力，但在解决国际信用证纠纷实践中并没有发应有的作用，反而回避了法律适用、缺乏强制力、实体规定不全等缺陷的UCP600得到了更广泛的适用。出现这种情况，反映出硬性统一各国相关法律难度很大。因此，《公约》的规定对完善我国信用证法律适用制度虽有重要的参考价值，但也不是唯一的选择。
（三）国外对信用证法律适用的观点
1.美国
美国以大量的判例调整信用证的法律适用。1995年，美国统一州法委员会、美国法学会在重新修订《统一商法典》时，以示范法的形式将大量判例所确立的关于信用证法律适用的基本原则确立下来，供各州采用。其中第五编对信用证做了规定。其基本内容为：第一，允许当事人的意思自治。当事人的自主选择可以是专门就某一问题订立的特别协议，也可以是信用证、保兑书或其他承诺中的一个法律选择条款。第二，冲突规范指引的某一法域的法律不包括冲突法，排除了反致、转致的存在。第三，惯例优于国内法，但惯例的优先适用不能排除该法典关于信用证的强制性规定。
2.德国
德国没有专门的信用证成文法，其相关规定均根植于民法典和商法典的具体条文之中。在国际商业交易方面，德国法院往往参照国际上的商事习惯、惯例和法规，特别是国际商会提供的半官方性质的文本中的条款，例如关于信用证的统一条款和规则。
德国学理认为：“如果受益人直接向开证行交单请求付款，则开证行与受益人之间的关系通常适用开证行所在地行之有效的法律”。在开证行和受益人之间关系上，往往和开证行所在地具有最密切联系，因此开证行所在地法律将得到适用。但是，如果在中间行同时又承担了付款义务的情况下，付款地的法律往往会被法院推定为当事人意思倾向所应该适用的准据法。推而言之，一般付款地的法律会被推定为当事人意思倾向所应该适用的准据法。因为付款地是处理信用证业务的重要地点，付款地也常常是受益人提示单据并获得信用证付款的地点。
三、我国信用证法律适用制度的不足与完善
（一）我国信用证法律适用现状
我国加入世界贸易组织以后，对外贸易更多地通过信用证支付方式结算，信用证纠纷也越来越多。在确定信用证的法律适用时，首先遇到的便是识别问题。如前所述，对信用证法律性质笔者赞同将其识别为合同。因而，应结合合同法律适用的原则确定信用证的法律适用问题。
我国没有关于信用证的专门立法，关于其法律适用问题亦未明确。《民法通则》第142条第3款：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”司法实践中，法院都无一例外地严格遵守UCP出版物。
2005年12月8日，最高人民法院了《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》。该《规定》第2条：人民法院审理信用证纠纷案件时，当事人约定适用相关国际惯例或者其他规定的，从其约定；当事人没有约定的，适用国际商会《跟单信用证统一惯例》或者其他相关国际惯例。第6条：人民法院在审理信用证纠纷案件中涉及单证审查的，应当根据当事人约定适用的相关国际惯例或者其他规定进行；当事人没有约定的，应当按照国际商会《跟单信用证统一惯例》以及国际商会确定的相关标准，认定单据与信用证条款、单据与单据之间是否在表面上相符。
总体来看，该司法解释在某种程度将信用证下有些法律关系识别为合同关系，如开证行和开证申请人之间的委托合同关系、担保关系、独立的票据关系等，但没有完全肯定信用证关系都是合同关系，并且好似有意回避了一个重要问题：开证行和受益人之间的关系。因此，该司法解释并不是在对信用证法律关系进行识别之后才确立的，也无法创立新的法律选择方法，只是更加强调了最高人民院在审理信用证纠纷的立场与原则。
（二）完善我国信用证的法律适用
1.坚持信用证独立原则
坚持信用证独立是信用证的基本原则之一，在确定信用证法律适用时也应坚持该原则，它要求信用证的法律关系独立于基础合同，信用证的法律适用与基础合同的法律适用之间，相互独立。
2.参照国际通行做法
信用证是在国际贸易中产生的，国际上为了国际贸易的发展，对信用证法律适用立法比较完善。要完善我国的信用证法律适用制度，应参照国际上的通行做法。在本文第二部分，已经对国际上有关信用证法律适用的一般作法进行了总结，我国在相关制度的完善中应予以考虑。
3.确立“当事人意思自治为主，最密切联系原则为辅”的法律适用原则
意思自治原则是多数国家解决合同法律适用问题的首要原则，我国立法也确立了该原则，在当事人未明确选择其适用法律时，根据《涉外民事关系法律适用法》的相关规定，适用与涉外民事法律关系有最密切联系的法律。国际贸易中信用证纠纷往往具有涉外性，因此信用证的法律适用应当适用此规定。而对于与信用证有最密切联系地的法律，大陆法系和英美法系国家持不一致的观点，主要有开证行所在地法和付款地法这两个不同的观点。笔者认为我国可借鉴大陆法系的做法，适用开证行所在地法。
4.条约优先和惯例补充
由于缺乏信用证的传统和文化，我国在完善信用证法律适用制度时，应当借鉴国际条约和国际惯例。通过前文论述，国际条约和国际惯例对信用证的规定的数量不多，但毕竟还是存在的，而且随着信用证法律制度的不断发展和完善，相信在这一领域一定会出现新的惯例和条约，因此，在我国的信用证的法律适用制度，也要遵守条约优先和惯例补缺的原则。
国际贸易适用的法律范文5
一、传统国际贸易、虚拟物品国际贸易发展现状及意义
(一)传统国际贸易法的形成及意义
传统国际贸易法是调整国际贸易关系的法律规范的总称，其最近几十年的发展是引人瞩目的。尤其是在世界贸易组织成立后，传统国际贸易的内涵和外延更是得到了迅猛扩展。然而，国内外学者们对传统国际贸易的确切内涵和外延的理解歧异颇多。传统国际贸易法中对于国际贸易关系的内涵和外延很比较明确的说明，这里所说的贸易关系是因传统国际贸易法的主体即国家、国际经济组织、公司或个人之间进行管理、协调或从事货物、技术和服务的交换活动中产生的。一般包括:不同国家之间的贸易关系;营业地在不同国家的公司、企业或个人之间的贸易关系以及国家在其管理对外贸易活动过程中同企业、公司或个人之间发生的各种关系。贸易一词，从本质上讲就是买卖，其内容从狭义讲，指货物买卖以及与此密切相关的运输、保险、支付。从广义讲，贸易则包括货物买卖、技术贸易和服务贸易。
(二)当前虚拟物品国际贸易发展现状及分析
随着电子计算机信息技术的广泛应用，以贸易全球化为重要内容的经济全球化，对国内经济发展产生了重大影响。虚拟物品贸易其主要的表现形式是以网络游戏等盈利模式存在，随着游戏产业的快速发展，按时间进行游戏收费的盈利模式逐渐被网络游戏中的虚拟道具交易的盈利方式所取代，在网络游戏中，玩家可以通过游戏特有的设计中，进行财物获取。从本质上突显出虚拟贸易的优势，通常来说，传统国际贸易是调整各国间商品、技术、服务的交换关系以及这种交换关系有关的各种法律制度与法律规范的总结。根据相关数据显示，2011年在网络游戏虚拟物品交易领域，中国网络游戏市场己经成长为一个交易额超过百亿的巨大市场。依据专业数据显示的结构得出，虚拟网络贸易的崛起己经势不可挡，并有愈演愈烈之趋势，而虚拟物品国际贸易是由传统国际贸易演变过来的，在交易模式上出现巨大的差别化，传统国际贸易是指营业地或者居所地分出在不同国家的人进行商品、技术或者服务之间的交易。
根据虚拟物品交易贸易的发展规律发现，其进行虚拟物品国际贸易的常规方式主要有三种:B2B模式、B2C模式、C2C模式，其三种主要交易模式是根据不同地方的人、不同的国家对自身不同的虚拟物品需要进行的交易}B2B模式是指处在不同国家的公司或者商家之间，对虚拟物品进行一种国际贸易模式的交易，而B2C模式是指就网络游戏工作室或居住地在不同国家的公司、商家与个人之间的虚拟贸易交易模式，至于C2C模式是指住所地在不同国家的个人与个人就网络游戏虚拟物品进行交易的一种交换模式。
二、虚拟物品国际贸易对传统国际贸易法的挑战
(一)虚拟物品交易的法律属性挑战
在传统的国际贸易中，以实物交换为主体，交换的大部分都是口常所需、触手可及的物品或商品，而虚拟物品贸易却与之不同，无论是在商品、技术或服务上与传统贸易都有着很大的区别，其交换的物品一般都是由虚拟网络游戏中的道具进行产业与产业、产业与个人、个人与个人的交易，其所在的交易平台有很大的局限性，道具物品的真实性、可靠性低，无法使交易的双方建立正常的交易关系，无法在交易的过程中产生信任，能见度低。比如网络游戏中的虚拟物品，它也是法律意义上的财产，因为它与法律确认的现有财产形态相比较，同样具有稀缺性、可控性和价值性等特征，同样存在取得方式的合法性问题。由此可见，法律应该对虚拟物品的贸易予以保护。但在现行立法上却没有相应的规定。
现行法律中没有对虚拟物品的国际贸易进行具体明确的规定，使得其在处理相关法律纠纷时缺乏相应的法律依据。比如在有效解决涉及网络游戏虚拟物品权益纠纷方面显得越来越困难。因此，针对网络游戏虚拟物品的立法很有必要。应该在将来制定的民法典的民事权利部分增加一种有别于传统的新的民事权利类型，以满足网络游戏环境下的玩家的合法权益的保护，同时应该直接将玩家与网络运营商的权利义务法定化，排除网络运营商单方面制定规则的特权。当然在立法的同时应注意与现行的法律规范的衔接。这正是虚拟网络国际贸易所存在的重大弊端，从本质上与传统国际贸易存在较大的差距。但是从交易模式与交易便捷层次来说，其优势是传统国际贸易无法企及的，在国外法律上虚拟网络游戏交易没有明确的法律属性规定，然而在中国国内，立法上并无对虚拟物品法律属性的明确性规定。然而在相关部门及部分学者的激烈探究中，部分人认为虚拟物品是一种物权，也有说是债权的代表，也有判断为是另一种知识产权，在国内司法过程中，司法部门将虚拟物品作为一种个人私有财产进行保护，但属于何种维权法律内容，却无从定论。在国内，只认可国服游戏上虚拟物品的交易，而西方国家的游戏并没有得到官方的认可，在国内，虚拟物品国际贸易在立法中的界定很模糊，没有相对明确的保护条例，因此，界定虚拟物品进行贸易交易的性质、解决虚拟物品法律属性成为虚拟贸易发展最关键的课题之一。
(二)虚拟物品在交易风险方面的挑战
在虚拟物品贸易交易的过程中，交易者需要承担相应的产品责任与风险。目前来看，网游玩家广泛运用的交易方式有线下交易、游戏中交易和第三方信用平台交易。简单介绍一下不同虚拟交易方式存在的风险。线下交易如果要突破针对熟人交易的范围局限性，就必须承担虚拟交易中最大的风险，不管是选择同一地区的当面交易，还是通过汇款进行异地交易，玩家的人身安全和财产安全都无法得到很好的保障。对于游戏中交易，玩家出售虚拟物品选择的交易对象，一般只会是一些在该游戏中确立很高信誉的商人，虚拟物品交易是建立在对对方的信任度上，不仅在交易对象和数量方面有很大的局限性，同样，这种方式也有很大的风险性。
但是如果换一种途径，在游戏中直接设置交易NPC，通过完全的中介角色来帮助玩家完成交易，那么，这种方式无疑是最安全的。在这方面，网游虚拟物品交易平台网游GB ( Game-bay就具备完全的优势，其研发的内嵌游戏交易NPC就是完全的中介角色。而就目前虚拟物品交易平台的安全性来说，很多交易平台都在交易流程和信用机制方面进行改进，力图创造一个安全便捷的交易环境。相对来说，网游GB的交易流程虽然和其他交易平台的交易方式有些区别，但是功能性更强，更能保障玩家虚拟交易的安全性。
(三)虚拟物品交易在支付方式方面的挑战
随着科学技术水平的不断提高，网络游戏风靡全球，虚拟物品贸易交易更是迅速发展，然而，网络游戏作为一种新兴的产业，其良好的市场前景是众所周知的。随着国际贸易日益增长，网络游戏虚拟物品交易具有更大的市场需求。因此，在传统国际贸易法下，虚拟物品的国际贸易交易对其构成很大的挑战，从侧面而言，正是这些所谓的方式方法及模式的挑战，才会刺激传统国际贸易的迅速改善、改革。在虚拟物品国际贸易中，其主要的、常用的支付方式分为三种，即买方直接付款、银行托收和银行信用资料。然而由于虚拟物品的国际贸易交易中，因为不设计国际物流问题，因此无法提供开设银行信用政所需要的单证、如提单等。在实际的交易过程中，一般经常使用的就是直接付款，卖家先交付货物。而后买家进行卖家要求的汇款方式进行汇款;也有买家先行付款，卖家根据账户信息交付货物，但是无论是卖家还是买家，对双方来说，都存在着支付风险。
国际贸易适用的法律范文6
（一）国际惯例的形成与
国际惯例的形成与发展是一个循序渐进的过程。它植根于参与国际交往的行为主体的长期反复实践。
早在意义上的民族国家尚未形成时的中世纪的欧洲，商人们在各地大的集市上进行交易的规则，在各种各样的地中几乎相同，久而久之，便形成了商人习惯法（Lex Mercatoria）。在民族国家形成以前，西方按社会等级而组成。而中世纪的商人习惯法，实际上是商人这个阶层普遍适用的习惯性做法。它以杂乱无章的方式发展着，称之为“法”，或许只是—种委婉的说法。[1]中世纪末，随着民族国家的兴起，各国通过不同的方式，纷纷将商人习惯法纳入其各自的国内法：路易十四时期，法国率先进行了全国性的法典编纂，于是便形成了1673年的《商事条例》和1681年的《海商条例》；1834年，德意志关税同盟主持制定了《德意志统一票据法》；英国则通过在伦敦市政厅主持法院工作的曼斯菲尔德（Mansfield）大法官及其同僚的努力，将商人习惯法并人了普通法的范畴。
19世纪以来，随着资本主义生产方式的产生和现代商品的发展，由于“不断扩大产品销路的需要，驱使资产阶级奔走于全球各地”[2]，为其产品寻找市场。与此同时，为了确保本国技术及其产品的垄断地位，许多国家先后建立了专利、商标和版权等知识产权制度。在此期间，为了避免由于各国规定不同而给国际商事交往带来的不便，各国在制定各本国旨在解决不同国家的法律冲突的规范时，也开始寻求共同制定旨在避免法律冲突的国际统一实体规范，即国际双边和多边条约中的规范。例如，英、法两国于1860年签署了规定相互赋予最惠国待遇及减免重要商品关税的《科布顿条约》；一些国家还缔结了《保护产权巴黎公约》（1883年），《保护文学作品伯尔尼公约》（1886年）、《商标国际注册马德里协定》（1891年）等。这些国际双边和多边条约中的许多规范，都是由商人习惯法发展而来的。当世界进入20世纪后，随着致力于协调国际和经济关系的国际组织的出现，以往那些杂乱无章的商人习惯法经过这些国际组织的整理编纂，开始呈现成文的形式，如在国际商事交易中普遍适用并被公认为国际惯例的《国际贸易术语解释通则》（1ncoterms，以下简称为《解释通则》）、《跟单信用证统一惯例》（UCP，以下简称为《统一惯例》）、《华沙一牛津规则》等，就是由国际商会、国际法协会等国际组织编纂成文的。
二战后，随着技术、、通讯的迅速发展和机的问世，跨国公司进入世界经济大舞台，随之而来的是资本输出和技术贸易的空前发展，特别是60年代以来，其增长速度已大大超过了有形商品贸易。与此相适应，有关国际投资和技术贸易及其管理的一般做法，通过某些国家和的反复实践，逐步形成为这些国家和企业的习惯性做法，同时也为越来越多的国家所效仿。其中许多做法已经或者正在转化为国际惯例。
通过简要回顾国际惯例形成和发展的，我们可以得出如下结论：
1.国际惯例植根于国际交往实践，是在长期反复实践中逐步形成的某一特定领域内的习惯性做法或通例。
2.上述做法或通例是在各国法律所许可的范围内发展起来的。经过有关国际组织的整理编纂，这些习惯性做法获得系统有序的成文表现方式，进而大大方便了参与国际交往的当事人的适用。
3.国际惯例不是一成不变的。随着科学技术的发展和社会进步，原有的惯例不断地完善，新的惯例则在频繁的国际交往中应运而生。
（二）国际惯例的含义
在实践中，单词“general practice”，“usage”和“custom”往往都译为惯例。[3]在王铁涯教授主编的《国际法》一书中，对国际法院规约第38条（一）款（丑）项的引用是“国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。”[4]而此项规定的英文原文是“international cvstom，as evidence of a general practice accepted as law.”[5]该书认为，国际习惯与国际条约并列为国际法的主要渊源。[6]而“国际习惯是各国重复类似行为而具有法律拘束力的结果。[7]作者在此强调的”习惯“，显然指的是custom，而不是usage.与此同时，作者也谈到了”习惯“一词常与”惯例“混用，并认为惯例有广义与狭义之分：广义的惯例包括习惯在内，外交文件上所用的”惯例“一词，既包括具有法律拘束力的习惯，也包括尚未具有法律拘束力的”常例“，而狭义的惯例则仅指尚未具有法律拘束力的常例，即《国际法院规约》第38条（一）款（丑）项所指的通例。可见，作者在以上几处所说的惯例，显然又是指的”custom“，而不是”usage“。这一结论从上述”狭义的惯例指……“看得最为明显，因为对此作出进一步解释的是《国际法院规约》第38条（一）款（丑）项所指的”通例“（general practice）。而作为此条中的”通例之证明“，正是该书前面所述的国际习惯。[8]可见，”custom“一词在此书中，有时指习惯，有时也指惯例。
那么，上面提到的三个英文单词在含义和译法上究竟有无区别呢？笔者认为，区别还是存在的。“general practice”可以译为通例，也可译为一般做法。以国际货物买卖为例，当卖方报出某种货物的FOB价格时，总是要求买方安排运输和保险。如果买方要求卖方负责租船和投保，那么卖方在其原有报价的基础上，还要再将保险费和运费的价格列人其报价、即CIF价。买方提出购买卖方的货物时也是如此。这种不同报价反映买卖双方承担不同义务的一般做法，经过无数次的重复，便成了商人们进行货物买卖的习惯（usage，也可译为习惯做法）。俗话说，习惯或，久而久之，当卖方或买方报出FOB或CIF出售或购买某货物时，由谁在此买卖中承担安排运输、保险等义务，就不言而喻了。而这时的习惯也就自然而然地转化成为惯例（custom）。也就是说，当习惯转化为惯例时，凡从事与此惯例有关的业务人员都知道或者理应知道他们各自应承担的义务，并对此不会再产生什么误解。例如，在以FOB成交时就不可能发生下列情况：买方在未能按合同约定的时间安排运输和保险的情况下，反而指责卖方未在合同规定的交货期内安排好载货船舶，进而使买方蒙受损失，并要求卖方承担违约责任。即使上述情况发生，当争论提交法院或仲裁裁决时，法院或仲裁庭则会毫不犹豫地作出买方败诉的判决或裁决。因为有关国际货物买卖的惯例在国际贸易界是众所周知的。
一般而言，某一特定领域内的惯例由习惯形成，而习惯又来源于一般做法。笔者赞同国际贸易法领域内一些学者的观点：国际商业惯例“往往始于一些有的企业的商事经营活动，而后逐步形成建立在平等交易行为基础上的特定贸易中的一般做法（general practice），再发展为贸易习惯性做法（usage），并最终取得具有稳定性的惯例（custom）的地位。[9]国际贸易法学的主要创始人之一——英国当代著名法学家施米托夫教授认为，国际商业惯例由”极为广泛的，凡从事国际贸易的商人们期待着他们的合同当事人都能遵守的商业习惯性做法和标准构成。“[10]至此，仍然困扰着我们的是：通例在何时转化为习惯？习惯又在何时取得惯例的地位？在实践中，要对此问题作出明确回答是困难的。例如，《统一惯例》（1962）究竟是习惯性做法，还是惯例？施米托夫教授认为它”“（指1968年，笔者注）正处于从习惯性做法向惯例的过渡。这一结论所依据的事实是，它至少已为173个具有不同经济制度的国家和地区的银行所采纳。[11]而《解释通则》（1953年）则是名副其实的习惯性做法，它仅具有标准合同条件的性质，因为”这些条件只有被当事人列入特定合同时，才对他们有法律上的拘束力。“[12]国内学者对国际惯例也有不同的看法。[13]正因为如此，人们往往又很难把通例、习惯和惯例截然分开。
（三）小结
通过对国际惯例的含义及其形成与发展的，可以得出如下结论：
1.国际惯例必须是在世界范围内广泛适用的习惯或通例。如果某一通例或习惯仅在某些国家或地区广为适用，则还不能称之为国际惯例，而只能称为地方性习惯做法。当然，随着时间的推移，如果这类习惯性做法逐步扩及其他国家和地区，它们也可能转化为国际惯例。后者往往是从前者发展而来的。
2.国际惯例不是法律。一国的国内法和国际条约，对于该制定法律的国家和国际公约的缔约国而言，则其国内法及该国缔结或参加的国际公约中的规范是法律而不是惯例。
3.国际惯例是被法律认可为对有关当事人具有相当于法律的效力的通例或习惯。这里的法律，既包括国际法，也包括国内法。对一国而言，国际惯例指为该国法律及该国缔结或参加的国际公约所认可的具有相当于法律的效力的通例或习惯。
二、国际惯例的
国际惯例涉及的内容相当广泛，可以从以下两个方面进行探讨。
（一）根据国际惯例所涉及的主体和范围的不同，可以分为：
1.国家间交往的惯例。此类惯例是作为国际法主体的国家之间进行交往的规则和原则，如国家主权原则及由此而引申出的国家间交往的各项原则和制度，如相互尊重主权和、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处等五项原则。
2.不同国家的平等当事人之间进行的国际经济交往的惯例。包括在世界范围内广为适用的由国际组织及特定行业及有关贸易协会制定的商事交易规则、标准合同共同条件等。
3.主权国家对国际商事交易进行管理与监督方面的惯例。如国家对进出口贸易的管理、税收管理、企业管理，包括对外国私人投资者在本国境内投资及本国投资者在海外投资的管理等方面的原则和规则。
4.解决国家间争议及不同国家国民间的民商事纠纷，以及国家与他国国民之间的国际商事争议的惯例，如通过协商调解和仲裁方式解决上述争论的规则。
（二）按照国际惯例表现方式的不同，可以分为：
1.不成文惯例。许多国际惯例都是不成文的，通常为国际普遍遵守的参与国际交往的原则和规则，如契约自由原则、有约必守原则、通过仲裁方式解决争议、国家主权原则及由此而引申出来的原则和制度，如国家及其财产豁免原则、跨国公司或其他外国公司在东道国从事投资或其他跨国经营活动时必须遵守东道国的原则。
2.成文惯例。即由国际组织或学术团体对不成文的惯例进行解释、整理编纂后的成文形式，它具有条理性、明确性和稳定性。随着国际交往的和技术的进步，这些成文的惯例也在不断地修订和补充，使之适合于社会的发展需要。如由国际商会主持制定的广泛适用于国际货物买卖当事人双方权利与义务的《解释通则》，最初公布于1936年，并分别于1953、1967、1976、1980和1990年进行了修订和补充。该会于1933年制定的《统一惯例》，也进行了多次修订。此外，国际商会还整理编纂了其他有关商事交易的规则和标准合同，如《托收统一规则》、《合同担保统一规则》、商业示范合同格式等。除国际商会外，其他一些组织也整理编纂了若干规则，如国际法协会制定的《华沙——牛津规则》，国际海事委员会的《约克·安特卫普规则》，联合国国际贸易法委员会主持制定的《仲裁规则》与《调解规则》，联合国经济及社会理事会主持制定的《跨国公司行为规则草案》以及联合国贸易与发展会议经过多年努力整理而成的《国际技术转让行为规则草案》等。
三、国际惯例的效力及其适用
（一）国际惯例的效力
一般而言，国际惯例的效力通常可以分为规范性惯例的效力和合同性惯例的效力。
规范性惯例通常对当事人各方具有普遍拘束力，属于强制性规范的范畴。此类惯例的特点是：无论参与国际交往的当事人是否愿意采纳，这类惯例都对他们具有国际法上的拘束力，如国家及其财产豁免原则等。因为此类惯例已被国际社会多数成员普遍认为具有必须遵守的义务，不得随意变更。另外，凡已被各有关国家接受为国内立法或为国际公约所采纳的国际惯例，则对这些特定国家及有关当事人具有普遍约束的效力。当然，对这些特定国家而言，此时的惯例已转化为法律了。
合同性惯例是国际商事交易领域内的主要惯例。此类惯例属于选择性或任意性惯例。其效力，取决于国际商事交易中当事人各方自愿采纳，因为此类惯例的适用并非当事人各方必须遵守的义务，它们的适用以当事人各方的共同意思表示为前提。而一旦当事人各方明示或默示地表示关于他们之间的权利义务关系适用某惯例，该惯例即对他们具有法律上的拘束力。例如，在国际货物买卖交易中的信用证安排上，如果开证行在开具信用证时注明适用《统一惯例》，则《统一惯例》即对各有关当事人（如开证行、议付行、通知行、付款行及与此交易有业务往来的银行及其他有关当事人）具有法律上的拘束力，该信用证的运作程序必须严格按《统一惯例》中的有关规定办理。又如一些特定行业的贸易协会和国际组织制定的标准合同格式，如伦敦谷物贸易协会制定的有关谷物交易的标准合同格式、国际工程师咨询联合会（FIDIC）制定的国际合同条件，国际运输人协会联盟（FIATA）制定的联合运输提单等，对采用上述各标准合同的当事人各方而言，也具有法律上的拘束力。
（二）国际惯例的适用
国际惯例多为任意性惯例，就其本质而言是供当事人在其所从事的特定交易中在法律允许的范围内自愿适用的制度，尽管有少量的规范性惯例属于各有关当事人必须遵守的规范。而平等当事人之间进行的国际商事活动所适用的惯例一般都属于任意性惯例。当事人在选择适用某一特定惯例时，通常还可以通过协议的方式，对其进行修改或补充。
另一方面，惯例对特定当事人的效力，不仅取决于当事人各方的明示同意。对于特定交易中当事人各方应该知道或理应知道的为该特定交易领域内的人们所广泛了解的惯例，即便当事人各方未作出明确表示，也应视为他们已默示同意此惯例。例如，联合国国际贸易法委员会主持制定的1980年《联合国国际货物销售合同公约》[14]第9条规定：“双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事入均有拘束力。除非另有约定，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例。而这种惯例，在国际贸易上已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守”。按照联合国国际贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》第28条4款及《仲裁规则》第33条的规定，仲裁庭在处理国际商事争议案件的过程中，无论当事人各方是否选择了适用于争议实体的法律，或经当事人各方同意按照公平合理的原则解决争议，仲裁庭在作裁决时，“均应按照合同的条款作出决定，并应考虑到适用于该项交易的贸易惯例。”
四、关于我国经济立法与国际惯例接轨的思考
（一）关于国际惯例的含义及其适用
我国现行国内立法尚未就国际惯例的含义作出专门规定，但我国法律承认国际惯例的效力并允许当事人适用。例如，《民法通则》第142条3款、《海商法》第286条2款等法律，都对国际惯例的适用作了明文规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”据此，在我国当事人参加的国际商事交易中，如果当事人之间另有约定或法律另有规定，则应适用当事人的约定和法律规定。另一方面，当事人也可以在我国法律允许的范围内，选择对国际惯例的适用。然而，对当事人选择适用国际惯例也有一定的限制性条件，即国际惯例的适用不得违反我国的社会公共利益。这一限制性条件在《民法通则》第150条和《海商法》第276条中都有所反映。而这一做法本身，也是符合世界各国立法的一般做法（即公共秩序保留），或可称之为国际惯例。
（二）关于我国经济立法与国际惯例接轨的
现在，经济立法应与国际惯例接轨、向国际标准看齐，似乎已成为一个时髦的口号，而对国际惯例和国际标准的具体，则缺乏进一步的调查。
且不谈我国近年来缔结或参加的双边和多边国际条约，[15]仅我国近年来颁布的许多经济法律法规，特别是有关涉外经济合同、吸收利用外资、外贸、仲裁、股票交易管理、反不正当竞争、知识产权等方面的法律法规，许多都是在借鉴国际惯例和国外成功法制经验的基础上制定的。
笔者认为，作为法学工作者，当我们呼吁按国际标准和国际惯例完善经济立法的同时，应从与实践相结合的高度，对国际惯例和国际标准的具体含义和内容作较为深入的调查研究，以供决策部门参考。
在现代国际社会，国际标准和国际惯例是各种各样的，并且由于各国经济发展水平、社会制度和文化差异的不同导致对国际惯例和国际标准的看法和解释不同，在实践中的适用及其结果也不同。比如，一个世界上最发达的国家与一个最不发达的国家在相互给予国民待遇的条件下，在其经济交往中就不可能有事实上的平等：前者的国民到后者去投资或从事贸易活动不会遇到太大的障碍，而后者连起码的温饱问题都没有解决，哪有剩余资金投向前者或生产出足够的产品供出品呢？在此条件下，即便给发展家在贸易投资等方面以最惠国待遇或国民待遇，发展中国家的国民又如何享受得了呢？正因为如此，《关贸总协定》不得不在1964年增加了一章专门适用于发展中国家的条款，给予发展中国家在关税问题上非互惠的优惠待遇。在乌拉圭回合谈判结束后签署的有关减让关税、保护知识产权及与贸易有关的投资措施等文件上，也都毫无例外地考虑到发展中国家的现实情况。因此，我们在接受或采纳向国际惯例和国际标准靠拢的立法观念时，必须考虑到我国仍然是一个发展中国家的现实（也可称为特色），多作一些深入的调查研究，紧密结合我国的具体实际，恰当地把握国际惯例和其他一些国家成功的法制经验，防止一种倾向掩盖着另一种倾向：或者以西方某些国家的法制模式作为检验我国法制是否符合国际标准的重要依据，或者完全排斥这些国家对我国具有借鉴意义的成功经验，无视国际上通行的规则与惯例。
注释[1]施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，1993年，第179页。[2]《马克思恩格斯选集》第l卷，第254页。
[3]例如，《统一惯例》的为“Uniform Customs and Practice for Documentary Credits”；另参见程德钧等编著：《国际惯例和涉外仲裁实务》第2页上关于“usage”和“custom”的各种不同译法。
[4]《国际法》，王铁崖主编，法律出版社，1981年版，第26页。
[5] Basic Documents in International Law and World Order，Second Edition，West Publishing Co.，at 36. [6]同注[4]，第38页。
[7] [6]同上，第29页。
[8]同上，第26页。
[9]参见前引《国际贸易法文选》，第205页。[10][11][12]同上，第206页。[13]《国际经济法总沦》，高树异主编，吉林大学出版社，1989年版，第64—65页。
