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民法典应用案例范文1
(一)编排统一债法编的必要性
我国编排统一的民法典债法编，其必要性主要体现在以下六个方面。1．促使债法体系化、完整化。债法编可以整合债法内容，将先前孤立零散的法条予以合并，归纳相应民事权利，建构完整而准确的民事财产制度。我国目前已制定了《物权法》，编排统一的债法编能与《物权法》相配套，保证民法体系的内在协调。2．促进债法条文简洁化。对类似内容进行归纳，可以简化条文，减轻立法工作，节约立法成本和资源。法条的减少又避免了可能因内容庞杂而造成法律规定的前后矛盾，防止出现法律术语不规范等弊端。债法条文具体内容的减少，也可提高在司法实践中的应用效率，避免“多头治理”情形的发生。3．与合同法、商法相融合。合同只是债的发生原因之一，并不是债的全部。当合同法与债法发生冲突时，应遵从债法编的相应规定。我国民商合一的立法模式，也需要统一的债法来沟通，并以此来协调彼此间的关系。4．对债法各部分查漏补缺。编排债法编，既可以对债法的相关内容进行整合，又可以对债法各部分查漏补缺，促进债法体系的完整，弥补可能出现的法律漏洞。5．维持债法体系的包容性。随着社会的进步、经济的发展和法治实践的推进，新情况、新问题层出不穷，立法者在制定法律时不可能预见到所有情况。统一的债法编，有助于构建清晰的债法体系，以此为基础，就可以将社会生活的变迁通过新的法律条款纳入到债法规范中。6．发挥债法的指引作用。统一的债法编甚至民法典，有助于发挥法律的指引作用，将国外先进的民法理念和国内的传统特色相结合，促进我国民事法律理念在大众间的推广、普及、应用。综上所述，编排统一的债法编是必要的，其设计也应符合我国国情，满足一定的条件。
(二)编排统一债法编的可行性
1．现实基础。我国社会主义市场经济逐步深化，民主政治建设有序推进，中国特色社会主义文化获得认可，社会主义法治理念日渐普及，这些都为债法的编纂奠定了现实的社会基础。2．立法基础。受大陆法系法典编纂的影响，“总分模式”的编排方式早已为人们所熟识。以往大量且充分的立法经验，也可为债法的编排提供借鉴。3．司法实践基础。以《民法通则》领衔的民事法律体系，在解决实际生活中各种疑难复杂的民事纠纷时，奠定了丰富的司法实践基础。现行的债法规定以及最高人民法院和最高人民检察院推出的司法解释、指导性案例，也为制定债法编提供了丰富的素材。
二、债法编的编排设计
(一)债法编的具体架构
1．物法与债法的编排顺序。物权和债权是现代民法中有关财产权的两大重要支柱，对于保障交易秩序，促进市场经济平稳有序发展，具有重要意义。尽管如此，两者仍有很大的不同。物权是明确财产归属，调整静态的财产关系;债权是调整财产的流通关系，是调整动态的财产权。物权是法定性权利，是绝对权、对世权，权利主体唯一，义务主体不特定;债权则是约定性权利，是相对权、对人权、请求权，只在特定主体间发生权利义务关系。在市场经济中，物权是债权的起点和归宿，债权是物权取得的手段之一。［2］69物权主要包括所有权、用益物权、担保物权，而所有权是物权的核心，只有明确财产归属后，才能上市交易。如果不先确定财产物权归属就流转交易，是不可想象的。因此，在我国民法典编排中，债法编排在物法编之后比较恰当，这也是我国民法学界主要倡导的编排模式。国外民法典也曾出现将债法置于物法之前的情形，这只是反映特定时期内现实社会情况对法典编排的影响，并不改变物法在前、债法在后的大趋势，这在后来的民法典编排上也有体现。2．债法总则的设立。债法的概念起源于罗马法，是在各种有名契约对财产权益进行规定、对双方权利义务进行约束的基础上逐步产生的。债法总则根源于债法，是在各种具体债规定的基础上抽象出来，又适用于各具体债的抽象性、一般性原则。《德国民法典》独创性地将债法中抽象性、一般性规定剥离出来，独立成编，置于编首作为债法总则。这种创设“总则”，并以之统领全法的方式，在后来的法律制定中逐步推广开来。此后的代表性民法典大都仿效《德国民法典》的结构进行编排。所以说，设立债法总则有一定的历史渊源。此外，以债法总则统领债法编还有四点优势:一是继续坚持以“总分模式”进行债法编排，利于传统与现代相承接，维护法律文化的传承性;二是协调抽象的法律原则与具体的法律规则之间的关系，使二者相辅相成，利于保证法律的稳定性与开放性;三是债法总则与分则并存，可以体现出债法各部分的共性与个性，这种差异性使得体系化的各部分经过不同的排列组合，产生不同的“体效应”;［3］140四是可以相应扩大债法的适用范围，弥补法律不能及时应对社会新问题的弊端，防止类比推理、自由裁量的过多应用，保障社会主体的正当权益。3．债法总则与合同法总则的衔接。对于这个问题，我国民法学界主要提出了两种衔接模式:两者并存或两者取其一。其中，第二种模式又可细分为:设债法总则而舍合同法总则;设合同法总则而舍债法总则。应当看到，在现今《合同法》完备、成熟的情况下，断然舍弃合同法总则是不可取的，而债法总则又是必须设立的。在这种情况下，债法总则与合同法总则并存模式是一个很好的选择。随之而来的，就是在债法编中如何妥善安置合同法的相关内容，尤其是合理衔接债法总则与合同法总则。对此，可以从四个方面考虑:一是原则上尽量保留合同法总则的内容，不能因为设立债法总则而人为打乱合同法总则。如若违反，可能会导致对《合同法》多年来司法实践经验的抛弃，不利于法律普及和节约立法成本，更有损法律的权威性和稳定性。二是将包括合同法总则在内的债法领域内共通性规则纳入到债法总则中，对于那些超出合同法总则而又普遍适用于其他债的规则也纳入债法总则中。三是合同法总则保留适用于合同法领域的共性规则，剔除与债法总则相重合的部分。［4］9四是应减少合同法总则中准用性条款的适应，而由债法总则来规定。债法总则与合同法总则可以如此衔接:合同的订立、生效、变更、终止等专门性规定保留在合同法总则中，而债的发生、效力、担保和消灭等规则置于债法总则中;代位权、撤销权等债的保全在债法总则中规定;违约责任规定在合同法总则中，不宜以债务不履行责任来替代违约责任;对债的损害赔偿规定置于债法总则中。4．侵权行为的定位。侵权行为作为债的发生原因之一，在不同时期的代表性民法典和我国《民法通则》中，对其编排模式有较大差异。究其原因，就是对侵权行为的定位，即侵权行为到底是债还是责任的认定。应当说，由于法律传播和翻译的原因，不少人认为债的本质具有财产性，而侵权行为后果具有多样性，不应归于债法中。但现代法学对债最经典的定义是“特定当事人之间请求为一定给付行为的法律关系”。［5］3侵权行为发生后，受害人有权请求责任人给付一定的民事行为，不仅包括给付财产，还包括赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等不具有财产属性的履行方式。这完全符合债的概念，表明了侵权行为是债而非责任。所以，侵权行为应置于债法编。侵权行为之债在债法编中的编排模式主要有两种:一是相对独立模式。在债法总则的统领下，侵权行为独立成章。二是绝对独立模式。侵权行为在整个民法典内独立成编。笔者认为，在坚持“总分模式”编排和侵权行为是债这两个基本前提下，编排侵权行为可采取相对独立模式。侵权行为编入债法分则部分，与意定之债、无因管理之债和不当得利之债依照各自的适用范围及内容的多寡进行编排，既可保证债法编内容的逻辑严密，又可维护编章结构的内在统一。5．无因管理之债与不当得利之债的安排。对于无因管理之债与不当得利之债在债法编中的编排模式，我国民法学界也有过争论。一是因为两者类似于准契约，是一种法律上的拟制，实际上可以产生类似于合同的效力，故将两者编排到合同法中;二是将两者作为意定之债、侵权行为之债的补充，置于债法总则中;三是直接将两者单列成章节。作为债的发生原因，两者虽然法条规模较小，但在逻辑上是与意定之债、侵权行为之债并列的。无论是把二者放置在合同法里作为准契约对待，还是放置在债法总则中，均有令人不满意之处。在债法编“总分模式”框架定位下，在编排时既要注重维护债法内在的逻辑严密性，又要注意维持其外在形式的协调性。所以，可以依照第三种模式，在债法总则之下将无因管理之债和不当得利之债单列成章节，按照顺序排列在债法编中。按照意定之债、侵权行为之债、无因管理之债和不当得利之债的重要性由重到轻进行排列。这样，既可以保证债法编内容体系严谨，又可以保证其形式美观流畅，易于为大众接受和掌握。
(二)债法编的整体结构设计
民法典应用案例范文2
王某欠张某货款40000元，出具欠条一份，约定于2009年3月30日前付清。届期，王某未如约
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[4]王军：《美国合同法判例选评》，中国政法大学出版社1995年版，第39页。
[5]中国社科院法学研究所民法典立法研究课题组：《中国民法典：债法总则编条文建议稿》第155条、第156条。http：//.cn/article/default.asp？id=11069，访问日期：2014年8月6日
[6]参见苏高发审委[2005]（16号）第17条。
[7]同注[3]。
[8]陈界融：《中国民法学.债法学源论》，人民法院出版社2006年版，第463页、第475页。
[9]中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》，2001年第一辑（总第35辑），人民法院出版社2001年版，第193-200页。
民法典应用案例范文3
关键词：物权保留 出口债权 追索
中图分类号：DF521 文献标识码：A
文章编号：1004-4914（2015）12-071-03
一、物权保留条款的简介
（一）物权保留的含义
物权保留，也可称为所有权保留，是买卖双方在合同中或补充协议中约定，在货物交付后卖方保留货物的所有权直至买方付清货款为止。
物权保留，最初是起源于德国的一种法律技术，即将货物所有权的转移时点从通常的货物交付时延后至货款全额付清时，主要用于在买方破产时，避免货物被计入破产财产或浮动抵押计划。随着德国法在世界影响力不断扩大，且由于物权保留条款具有良法的本质，即在保护卖方利益的同时，并没有实际损害买方利益，这种法律技术逐渐被世界各国所接受。直至1976年，英国高等法院就Aluminium Industrie Vaassen BV v.Romalpa Aluminium Ltd[1976] 1 WLR（WEEKLY LAW REPORTS）676案（见案例一）作出裁决，物权保留这种法律技术被认为正式被英美法接受。
案例一：荷兰出口商向英国买方出口一批货物，英国买家将其中部分货物出售给第三方最终买家。荷兰出口商与英国买方签订的合同中规定：“交付货物的所有权只有在买方清偿了对卖方的所有债务后才转移给买方。”
后来买方破产，卖方有10万美元货物未收回。破产管理人证明：以买方名义存入银行的款项有3万美元，该款项是买方向第三人销售卖方货物的收益。荷兰出口商（原告）主张对保管人账户中的款项享有物权权益，并追索转售项下的收益。英国买方（被告）承认合同中相关条款的效力，但同时主张：一旦货物销售给善意第三方，则被告与原告之间的关系应为纯粹的债权债务关系，原告不应享有对转售货物收益的追索权。
法院最终判定，合同条款表现出设立诚信关系的意旨，即英国买方实质上以受托人的身份占有货物，但有权在正常情况下向第三方销售该货物。在英国买方没有将全部货款付清之前，荷兰出口商实际享有该货物的物权，因此享有追索转售收益的权利。
该案判决表明，卖方可以通过所有权保留条款从已出卖的货物上获得益处。保留货物所有权的条款也被称为“Romalpa”条款，自此案以后，该条款得到了广泛的应用。
采用物权保留的方式，将所有权的转移与货物转移分开处理，通过所有权的控制最大限度地保护出口商的利益，最大限度保证出口商通过赊销方式发送货物后可以收回账款，可以使卖方有效避免交付货物后丧失货物所有权却又得不到付款的风险。
不同国家或地区的法律对物权保留条款性质及设置虽不尽相同，但在买方未完全付清货款的前提下，物权保留条款对卖方权益均有一定程度的保护。
（二）世界各国对物权保留条款的不同规定
英国的《英国货物买卖法》第17条约定，货物所有权转移的时间由当事人双方约定，即当事人可在合同中明确约定所有权保留；或根据第19条第二款约定，在卖方使用指示提单的情况下，需根据卖方指示交货，卖方保留货物处置权利，货物所有权不转移；也可根据第19条第三款约定，卖方将以买方为支付人的汇票和货物物权凭证一起交给买方时，表明卖方保留了处置货物的权利，货物所有权不转移。
美国的《美国统一商法典》中“货物所有权的保留”是以“担保权益”的面目展现出来的。其第1-201（37）条及2-401条规定，卖方在货物已装船或交付给买方后对货物进行所有权保留，在效力上相当于对“担保权益”的保留。当货物特定后，买方获得“特别财产权”，卖方在货物已发运或已交付给买方后所保留的对货物的所有权（财产权），效力上只相当于保留担保权益。买方获得的“特别财产权”，是附条件的所有权，标的物上会有卖方的货物价款担保权。同时第9-107条规定，若这种担保权益是为了担保标的物的价款的部分或全部，则构成“价款担保权益”。
而大陆法系中，法国物权法中对所有“所有权保留”的理解，实质上是一种担保性财产托管的理解，卖方具有在一定条件下请求买方返还出卖物的权利，但出卖物所有权的其他权利（包括处分权）完全被买方所行使。
德国的《德国民法典》第455条还规定了支付全部价金是所有权移转的推迟生效条件。
我国的《合同法》第134条也明确规定，如果买方未履行支付价款或其他义务，货物的所有权属于出卖人。该条法律规定将所有权保留担保债权的功能以法律形式固定下来，承认物权保留条款的有效性和合法性。
二、物权保留条款的适用范围
（一）物权保留条款的生效条件
由于物权保留条款通过延迟物权转移时点，较好地保障了卖方应收账款权益，因此，物权保留条款在很多国家（尤其是英美法体系国家）法律中被认为具有抵押担保的性质。同时，由于物权保留的主要目的是避免货物被计入破产财产或浮动抵押计划，从一定角度上来说具有对抗破产管理人或浮动抵押权人的性质。因此，部分国家法律为物权保留条款的生效条件设定了一定的形式要件。
根据各国的具体情况不同，物权保留条款的生效条件模式主要有4种：（1）意思主义；（2）书面主义；（3）登记生效主义；（4）登记对抗主义。
采意思主义的《俄罗斯联邦民法典》，确定物权保留条款的生效条件为双方合意，即有证据证明双方曾就物权保留达成一致即生效。
采书面主义的《德国民法典》则往往规定物权保留条款只有双方书面明确约定时方可生效，如《德国分期付款买卖法》；法国法律要求，物权保留条款需要经合同双方单独签字生效；意大利法律要求物权保留条款须在合同中及发票中均有所体现。
《瑞士民法典》属于登记生效主义，物权保留条款需要向相关机关进行登记方能生效。
《意大利民法典》、《美国统一商法典》和《台湾地区民法典》属于登记对抗主义，即要求附转卖审批权的物权保留条款（Proceed Clause）和延伸的物权保留条款（Prolonged Clause）只有在登记的情况下才能对抗第三人。
在合同中设立物权保留条款时，应当按照合同所适用法律及买方所在地法律对物权保留条款的形式要求进行约定，以确保物权保留条款的有效性（见案例二）。
案例二：国内出口企业F公司于2011年9月向瑞士进口商Q公司出运了15票货物（纺织品），双方约定支付方式为O/A120天。2012年1月，F公司收到破产管理人通知，Q公司于2011年12月进入破产程序。虽然买卖双方在贸易合同中约定了物权保留条款，但F公司未在瑞士对物权保留条款进行登记。根据《瑞士民法典》规定，物权保留条款的生效条件为登记生效。F公司在主张取回货物时，破产管理人拒绝认可物权保留条款的效力，这对出口商来说无疑是晴天霹雳。
后来，仔细审核贸易合同发现，买卖双方合同约定适用中国法，而我国法律中尚未对物权保留条款的生效条件作出规定。在此基础上，F公司再次向破产管理人主张行使物权保留条款。虽然破产管理人仍然拒绝认可物权保留条款的有效性，但同意就F公司的债权达成和解。最终，F公司与破产管理人就债权达成了和解，和解比例远高于一般债权人分配比例。
（二）物权保留条款的效力范围
物权保留条款一般保护的是买卖合同中卖方对买方的应收账款权利。但是，为加强商业效率的保护，各国法律中均规定了善意取得制度（也称“以手护手”制度），对善意第三人与无权处分人之间的交易进行保护。因此，在善意第三人从买方购买物权保留项下货物时，物权保留条款将因丧失标的物而被迫终止。但若转卖买方并非善意第三人，则物权保留条款仍将适用。
针对这种情形，一般物权保留条款衍生出了延伸的物权保留条款（Prolonged Clause）。而如前所述，由于延伸的物权保留条款（Prolonged Clause）对抗第三人的天然性质，越来越多的法律中开始规定延伸的物权保留条款（Prolonged Clause）以登记作为对抗第三人的条件。
一般物权保留条款的效力在货物被善意第三人购买时终止。同时，在买卖双方签订延伸的物权保留条款（Prolonged Clause）并登记的情况下，善意取得的情况将被排除（见案例三）。
案例三：国内出口企业Z公司于2011年3月向荷兰进口商K公司出口价值逾70万欧元的起重机，双方约定支付方式为O/A 360天。2012年4月，Z公司获悉K公司已申请进入破产保护程序，Z公司不得不参与其后续破产债权的处置。
先前Z公司与K公司的贸易合同约定了全额收汇条款，同时约定了物权保留条款，但由于货物已被K公司转卖至L公司，物权保留条款的行使遇到较大困难。幸运的是，经对K公司转卖情况仔细核实后发现，购买货物的L公司是K公司的关联公司，且L公司并未支付货款。
由于物权保留条款效力受到限制的前提为货物被善意第三人购买，因此可以认为K公司转卖给其关联企业L公司的行为不构成对物权保留条款的限制。Z公司向破产管理人声明，要求行使物权保留条款，但破产管理人拒绝接受我方主张。在这种情况下，Z公司积极与破产主管法官沟通，破产主管法官向破产管理人发函明确确认物权保留条款的有效性。后经Z公司努力，货物被取回后成功转卖。
（三）标的物的可识别性要求
物权保留条款的行使前提条件之一为标的物存在。只有在标的物可识别的情况下，标的物才被认为存在。因此，标的物的可识别性要求亦将被认为是行使物权保留条款的前提条件之一。
一般来说，标的物不可识别的原因主要是添附，即指标的物因与其他物品混合、附合，或被加工而形成新的物品，且恢复原状从经济上或实际上不可能的情况。在这种情况下，一般物权保留条款的效力将随着标的物的不可识别或灭失而终止。树脂案[1979]the case of Borden （UK） Ltd v.Scottish Timber Products [1979] 3 WLR 672（见案例四）是最好的体现。
案例四：1979年波顿有限公司（原告）向与苏格兰木材制品有限公司（被告）出口树脂，买方将树脂用于加工纸板，合同约定：树脂的所有权在全部货款付清时转移。布里基法官认为，这不是一个寄存货物的合同。他将本案与前文的ROMALPA案相区分，基于树脂用于生产过程而不是销售，树脂的所有权随着个体的消失而消灭，这样返还货款的权利就不存在了。
从这个案例得出的教训非常简单：如果将货物卖给一个制造商，且在买方付款之前，卖方知道货物将要用于加工制造工艺。这种情况下，卖方想要确定有效的付款担保，就不能仅仅依靠简单的所有权保留条款达到这个目的。卖方如果想取得在制成品上的权利，他只能也必须明白无误地将该意思在合同中表示出来。”
藤普勒曼大法官在其充满睿智的判决中说，原告对树脂中的所有权变得毫无意义，因为树脂已融入了纸板中，树脂不存在了。他补充说，假使原告对纸板仍然拥有所有权，其本应该依照英国《公司法》第95条之规定，将该权利当作是浮动设押进行登记。
巴克雷大法官指出，返还权利的主张要求，标的物始终处于可以确认的状态。他还认为，任何衡平法上的抵押均需要办理登记手续（虽然他认为这是个固定设押而不是一个浮动设押）。针对这种情况，一般物权保留条款衍生出了可转换的物权保留条款（Product Clause），即在物权保留条款标的物失去可识别性时，卖方将有权在新形成的物品上设立抵押权。
一旦出口商销售可能被用作原材料或零配件的货物时，可以使用可转换的物权保留条款（Product Clause），以在最大程度上保障自己的权益不受损失。如无法设立可转换的物权保留条款（Product Clause），也要在买方破产后积极的了解其他供应商情况，以期参加“供应商小组”，进而达到减损的目的（见案例五）。
案例五：国内出口企业M公司于2012年8月向德国进口商B公司出运24票轴承套圈，双方约定支付方式为OA60天。2012年10月，国内出口企业M公司联系B公司要求其支付货款时，获悉B公司已于2012年9月中旬进入预破产程序。M公司遂委托中国信保代其进行后续破产债权处置。
B公司与M公司签订的贸易合同中约定了一般物权保留条款。但M公司出运的货物已被B公司投入生产，成为B公司货物中不可分割的一部分。截至B公司进入破产程序，该批货物仍未销售。
虽然出口企业M公司与买方B公司在合同中约定了物权保留条款，但由于货物已被作为原材料投入生产，货物不具有可识别性，物权保留条款无法正常行使。经调查发现，其它原材料供应商也在合同中约定了物权保留条款，且这些供应商已形成“供应商小组”集体向破产管理人提出要求行使物权保留条款。在已设立物权保留的全体供应商努力下，破产管理人同意将新生产的货物交给“供应商小组”处理。在新生产的货物被拍卖后，各供应商根据债权比例分配拍卖价款，实现了有效的减损。
三、物权保留条款在我国出口债权追索中的应用
在国际贸易活动中，商业信用支付日渐成为国际贸易的主要结算方式，设定物权保留条款是对出口企业的有力保护。当出现国外买方“拖欠货款”或“付款前破产”的情形时，物权保留条款能够将货物所有权保留在中国出口商手中，避免“货、款两空”的局面。虽然行使物权保留条款所赋予的权利存在诸多情形和困难，但是只要出口商在能够根据自身需要合理选择物权保留条款类型，并采取合适的形式记录物权保留条款，并在风险发生后积极主张自身权利，就能有效地保护出口商的权益，最大程度地减少损失。“物权保留”便是出口企业未雨绸缪，防范买家信用和商业风险的有效手段（见案例六）。
案例六：我国出口商向德国买方出运了5票人造丝坯布，发票总金额为60万美元，支付方式为O/A90天。买方提货后，出口商了解到买方开始限制对外付款，进入破产保护程序，并意图引进新股东收购重组。幸运的是，该出口商在购销合同中与买方约定了“物权保留条款”，破产管理人最终根据此条款认可了出口商对该5票货物的所有权。经破产管理人就货物处理方案与出口商协商，破产管理人同意以原价的70%了结债务。最终，出口商成功收回了42万美元，最终损失率仅为30%。
本案之所以能成功减损，最主要是因为出口商与买方事先签署了“物权保留”相关协议，保留对货物的所有权。
可见，有效设置并运用物权保留条款，是保障出口商权益的重要手段之一。
参考文献：
[1] 王建源.论所有权保留之延伸.比较法研究，2005（2）
[2] 王轶.论所有权保留的法律构成.当代法学，2010（2）
[3] 龙著华，李克英.论国际货物买卖中的所有权保留.法学杂志.2010（5）
[4] M.G.Bridge.The International Sale of Goods.，.Oxford University Press.2007.2nd edtion
[5] Retention of Title： A Practical Guide to Legislation in 35 Countries .International Chamber of Commerce.ICC Publishing.1993.2nd edition
民法典应用案例范文4
内容摘要：当今世界全球走向一体化，在经济领域是经济逐步走向一体化，而在法律领域则是两大法系日益走向融合。就判例制度而言，大陆法系的日本、法国、意大利都建立了事实上的判例制度。通过较为完善的判例编撰制度、上诉制度、审级制度、判决书说理及违背先例的特殊程序等，这些国家确保了事实上判例制度的有效运行。我国应当借鉴这些国家的判例制度，将违反判例作为法定上诉理由、建立判决书公开制度和完善判例编纂等方式建立我国的案例指导制度。
关键词：大陆法系 判例制度 案例指导制度
判例制度曾经被认为是英美法系独有的制度。不过这一认识渐渐地被证明是不准确的。比较法学者茨威格特早在1984年就指出：“但是人们在最近可以察觉到，普通法与大陆法之间在这里正在接近。在大陆，制定法的优先地位和把判决看作技术性的自动制作的谬见正在衰退，人们确信制定法不过是一种可以广泛解释的概括性的基本观点的表现，并且确信法院实务以持续的判例形态成为一种独立的法源。（K•茨威格特、H•克茨著，2003）”。
我国的法律制度与大陆法系接近，以制定法为主要的法律渊源。但制定法存在的缺陷如抽象性、滞后性等问题，使得某种判例制度的产生成为现实的需要。最高人民法院和一些地方法院陆续在推行典型案例制度。但当前的案例指导制度在理论方面和实践操作方面存在很多问题（胡云腾、于同志，2008）。人类知识的发展具有连续性，任何一种创新都应当建立在前人或他人已有的基础上。判例制度是一种复杂的法律制度，因此有必要对其他国家尤其是大陆法系主要国家的判例制度进行深入研究。由此，本文关注大陆法系国家日本、法国和意大利判例制度的理论和实践，以期为构建和完善我国的案例指导制度提供借鉴和启示。
日本的判例制度
与英美法系判例制度相似，日本的判例制度有相应的法律基础。日本《裁判所构成法》第49条规定，下级法院必须遵循上级法院的判例。就同一法律问题，有与先前一个或两个以上的庭所为判决相反的意见时，该庭应向大审院长报告，大审院长因该报告，依事件之性质，命联合民事总庭、刑事总庭或民事及刑事总庭再予审问及裁判（王利明，2002）。该条明确规定了上级法院的判例对下级法院的拘束力。综合来看，日本的判例制度不仅有法律基础，而且有相应的配套制度来保障判例制度的实现。日本的判例制度通过三个方面来实现：
（一）诉讼制度作为判例制度的保障
日本的诉讼制度是三审制，一审是地方法院，二审是高等法院，三审是最高法院。如果下级法院的判决违背了上级法院或最高法院先前作出同样类型案件的判决，将会在上诉中被撤销。这在事实上确保了最高法院和上级法院的判决作为先例被下级法院服从的效力。只要各个审级的法院是独立的，这种形式的先例约束力就是有效的。我国也不例外，下级法院在审理案件时，也会关注上级法院或最高法院对同类案件的判决，并自觉或不自觉地受到一定的约束。可以说，只要存在上诉制度，上级法院的判决就会在一定程度上约束下级法院，并对后者将来审理案件构成一种约束。不过，由于我国是两审终审制，由于上下级法院之间存在紧密的联系，这种基于诉讼制度审级而产生的先例约束力受到限制。此外，虽然法院组织法和宪法规定了我国上下法院之间是监督关系，我国法院各审级的独立性并不够，下级法院法官在审理一些案件前，常常会请示上级法院的法官，这使得上诉制度的有效性大打折扣。因此，改变两审终审的制度也曾经是司法改革的方向之一。不过，在两审终审制度没有更改之前，下级法院的法官更多的是去关注上级法院法官现在的想法，而不是关注上级法院法官之前的想法和做法。这二者都会减弱诉讼制度对判例制度的促进作用。因此，我国现有的诉讼制度尤其是审级制度不能成为判例制度的有力保障。
（二）规定了最高法院要在一定程度上受自己先前判决的约束
只有下级法院服从上级法院的先前判决，而最高法院可以不服从先前判决，有效的判决制度仍不可能建立。日本法院法第10条第3项中：“关于宪法及其他法令适用的解释、意见与以前最高法院的审判不同时”，必须在大法庭（由15名审判员构成）进行审判。变更判例的权限之所以限定在大法庭，是出自于防止小法庭相互变更其他小法庭的判例，通过对变更判例采取慎重的态度力求提高解释法律的统一性及稳定性之考虑（后藤武秀，1997）。
日本最高法院包括了由15个法官组成的3个小法庭，每个小法庭5个法官，平常审理案件由小法庭进行。如果最高法院要改变以前自己的判决，必须由15个法官全部出庭，组成大庭，才能改变判例。由此，如果最高法院要改变自己的判决，需要特殊的审判形式，这种程序上的要求确保了最高法院在一定程度上会服从先前自己的判决。这对于构建我国的案例指导制度而言，意义重大。我国现有的典型案例制度并没有强调最高人民法院自身要受典型案例的约束，因此最高法院可以不遵守自己先前的判例，这是现有制度的一大缺陷。既然最高法院都可以不遵守自己先前的判例，下级法院在判决前也不会认真考虑服从最高法院的判例和自己先前的判例。
（三）将违反判例作为上诉的绝对理由并确保下级法院遵守判例
日本刑事诉讼法第405条第2项里提到“做出与最高的判例相反的判断时”、第3项里规定“没有最高裁判所的判例时，大审院或者上告裁判所之高等裁判所的判例、其法律施行后的控诉裁判所之高等裁判所相反的判断时”之作为上告的理由规定。民事诉讼法第394条、民事诉讼法规则第48条也做了类似的规定，通过将违反判例作为上告理由，从而赋予上级法院或最高法院先前判例的实际约束力。这个规定可以说是判例制度的基石。因为只有规定了违反判例要承担的法律责任后，遵循判例的义务才具有实效。如果没有规定违反判例的责任，判例制度就没有实际意义。我国当前的典型案例制度就存在这个重大的缺陷。法院违反上级法院和自己先前的判例无需承担任何责任，因此法院就不会认真考虑先前判例的推理和说理。即便律师在诉讼过程中提出了先前的相关判例，法官也会以判例不是法源而拒绝考虑。这导致典型案例制度并无太大的实际意义。
在日本，通过审级制度、更改判例的制度和上诉制度，最高法院和上级法院的判例获得了对法院自身以及下级法院的实际约束力，这是日本判例制度最重要的内容。判例具有事实上的约束力，其研究、学习在法律上占有重要位置。
判例制度的形成离不开判决文书的公布和编纂。因为判例被公布和编纂后才能被人们所知。日本形成了较为成熟的公布和编纂制度。日本的判决文书编纂分为官方主导和民间主导两类。官方主导主要是最高法院还有8家高等法院，各自都会编辑出版的裁判例集。由法院内的最多不超过7个法官组成的判例委员会来负责。判例委员会不仅要决定案例的遴选，还要决定其中一个干事会草拟的判例的判决事项和判决要旨和参照条文是否合适。最高法院事务总局也会选择性的编辑出版地方法院和简易法院的民事判决，称为下级裁判所民事裁判案例辑。民间的出版很活跃、很多（朱芒，2008）。判例在法科学生的学习中也很重要。日本的法科大学生往往从本科二年级就开始进行阅读法条和判例的训练。反观我国，判例的公布就很成问题。理论和实务界都有呼吁所有判决书上网的声音，但一直未能实现。在判决书的编纂上，我国也未能形成较为成熟的编纂制度。
法国和意大利的判例制度
虽然没有法律明文的规定，但同为大陆法系的法国和意大利也存在事实上的判例制度。法国的私法在很大程度上是法院通过判例发展起来的。法院在《法国民法典》第1384条第1款略显单薄的基础上形成的严格责任原则，在法国法中已经得到广泛承认。不仅以此为基础处理交通事故，而且在那些由某人监管下的物致人损害的无数案件中，监管人也负有责任（勒内•达维著、潘华仿等译，2002）。由此，根据《法国民法典》第1384条的要求，法国判例发展了事故法。这种法充分考虑了现代高技术社会中的特殊危险，远比民法典编纂者设定的损害赔偿制度可取（张骐，2002）。《民法典》对工业和交通事故、肖像复制和大量的出版物传播等案件没有规定，法官们通过司法判决发展了法律，以至于有学者认为现代法国侵权行为法差不多完全是由法官制定的法律（K•茨威格特、H•克茨著，潘汉典、米健、高鸿钧等译，2003）。在法国，民众信赖议会和一般法院去创立劳动法并加以实施（勒内•达维著、潘华仿等译，2002）。在劳动法方面，法院发展了有关雇工和职员社会保护的规定，而且现在还阐述了这些重要的法律领域已经在民法典之外稳固地存在，并且被进一步视为一个独立的法律部门―由判例法发展的法律部门（张骐，2002）。法国的著名学者孟德斯鸠曾主张法官是法律的喉舌，认为法官只能机械地宣布法律、适用法律，这种认识也曾一度成为法国对法官认识的主流观点。但我们可以看到，法官所发展的法律在法国法中占据着重要的位置。
由此可知，法国的判例发展了劳动法、家庭法和继承法以及过错推定理论等方面的规定。不仅法国的私法依赖于判例制度，其公法也是如此。法国的行政法基本上是在判例的基础上发展起来的。法国的行政法院自成体系，早期的行政制定法规有限，使得法官在许多情况下无法可依，只能在判决中决定案件依据的原则。法国行政法学家弗雷德尔讲到，如果我们大笔一挥，取消全部刑法条文，法国将无刑法存在；但如果我们取消全部行政法条文，法国的行政法仍然存在，因为行政法的重要原则不存在于制定法中，而存在判例中（刘珊、梁海彬，2008）。
由此可知法国的判例制度在法律体系中占据了举足轻重的位置。茨威格特认为，欧洲大陆不存在任何强行规定法官必须受上级法院判决拘束的法律规则，但实际情形则不同。“在现今的实践中，法国最高法院和德国联邦最高法院的一项判决，像英国或美国上诉法院的判决一样，可望得到下级法院的遵循”（K•茨威格特、H•克茨著，潘汉典、米健、高鸿钧等译，2003）。这一点也为法国学者所认同。达维和德•维里斯在《法国法律制度》中指出：法国的判决作为先例具有事实上的约束力。尽管法国法院没有正式遵循先例原理，但仍像其国家的法院一样，具有一种遵循先例的强烈倾向，特别是对高级法院的判决……当然，法国最高法院总是可以自己先前的判决的。但同样真实的是，如果没有重大的理由，它不会这样做……下级法院对待法国最高法院判决的态度，实质上颇类似普通法各国下级法院对待上级法院判决的态度。甚至最高法院判决确立的单个先例也被遵循，尽管这可能作为一项判决的惟一根据加以引证。但是，某些因素可导致下级法院寻找理由作出违反最高法院先例的判决。这种因素之一可能是出自根据新的情况，法院不应遵循最高法院旧判决的愿望（转引自K•茨威格特、H•克茨著，潘汉典、米健、高鸿钧等译，2003）。
由于判例在法国法律体系中的重要地位，判例也成为法学学习和研究的重要内容。在法国的法律学习中，研究判例是法律人的基本功课。在法国的判例制度体系中，最大的判例制度莫过于宪法判例集制度，行政法律制度的核心制度也是判例制度形成的。和法国同仁沟通交流，发现他们在谈论法律适用时很少首先谈论法律，因为他们认为法律的东西是大家都知道的，他们的法律技术首先是精通判例。在法国的法律中，判例在法律构成中起到关键作用，甚至说，评判一个法学院的学生的功底恰恰就在于评判他们怎么样读判例，因为只有判例才显示司法的生命（程春明，2008）。由此可见，判例制度在法国已经成为比较成熟的制度，法国形成了判例的制作与判例的研究之间良好的互动。此种判例的理论与实践值得我国借鉴。
判例法的特点及其对我国案例指导制度建设的启示
（一）判例法的特点
1.判例对于本级法院和下级法院具有事实上的约束力。没有约束力的法律制度不会有任何实际的意义。上述大陆法系国家法院的判例对于本级法院和下级法院具有事实上的约束力。这主要通过上诉制度（违反判例构成上诉理由）、审级制度（违反先例的判决可能被撤销）、判决书说理制度等予以实现。正是这些约束赋予判例制度以实效，使得法院在审理类似案件时必须要认真考虑既有判例，从而实现类似案件类似处理的自然正义原则。此外，学术界对判例的研究、讨论、辩驳也是形成判例共识的重要因素。判例共识对于法官会产生较强的说服力，避免极不合理的判决出现。
2.良好的判例公布制度对建立判例制度不可或缺。判例制度首先要求人们知晓判例、学习判例。上述大陆法系国家都建立了较为完备的判例公布制度。无论是官方还是民间编纂机构，都将法院尤其是最高法院的判决很好地整理公布。判决的公布为人们研究、讨论、辩驳法律问题提供了前提，也会促使法院的判决更加趋于合理化，因为判决的公布本身就是对法院的一种约束。
3.判例制度是一个系统，包含了多个方面的内容，如判例的约束力制度、判决书说理制度、判例编纂制度和判例研究学习制度等。因此，构建判例制度需要考虑一系列的因素后方可实现。就此而言，我国目前的典型案例制度过于简略和粗疏，缺少相应的配套制度。
（二）对完善我国案例指导制度的启示
我国由最高人民法院、高级人民法院和中级人民法院定期或不定期总结和的典型案例，仅对下级法院审理同类案件起到指导作用。这种指导仅具有参考意义，不具有规范意义上的约束力，更不具有实际的约束力。因此，现有的典型案例制度未能发挥类似案件类似处理从而实现公正的作用，更不能积极回应经济急速发展中的疑难问题和新问题。
自改革开放以来，我国大量移植了西方法律，通过大规模立法来推进改革开放。但制定法存在着自身的缺陷，例如抽象性、滞后性、僵化性等，使其不能更好地回应社会的需要。因此，通过迅速立法来推进改革开放的做法渐渐失去了其最初所具有的重大意义。法律制度应当回应现实的需要，当制定法不能很好地回应时，应当发展新的制度。具体来说，我国应当借鉴上述国家的判例制度，完善案例指导制度。
1.将违反先前的判例作为上诉的法定理由。仅仅通过司法解释一般性的规定判例的约束力是不够的，因为法官在审理案件中总会找到各种理由规避先前的判例，从而事实上不遵守先前的判例。为克服这种缺陷，笔者认为还应该将违反先前判例作为上诉的法定理由。如果当事人认为法院没有遵守先前的判例，就可以向上一级法院提起上诉。由此，初审法院是否遵守判例就会受到更高一级法院的监督。此外，如果终审法院不遵守先前的判例，当事人还可以此提起审判监督程序。一言以蔽之，只有将判例作为正式的法律渊源，判例制度才能充分发挥其作用。
2.判决书公开制度。判决书公开可以说是判例制度的精髓。通过公开判决书，法官在判决中的说理、推理可以被公众知晓，甚至论辩。法官是否遵循先前同类案件的处理结果会受到社会的监督。这在英美法系中尤为突出。英国上千年的判例现在都还可以查阅甚至引用。在大陆法系国家，判决书公开也是发展的趋势。虽然有众多人士呼吁公开，但我国的判决书公开程度较低。事实上，现在有电脑和网络，判决书公开在技术上并不是问题。问题在于，公开后法院就受到了更多的监督，因此判决书公开并不为法院所赞同。但判决书公开却是判例制度的基石。只有判决书都公开了，人们才可以进行编纂、学习、研究、讨论。判例中所蕴含的法理才能为人们所知。因此，判决书公开是完善我国判例制度所必需的关键性步骤。
3.判例编纂制度亟需完善。目前判例的公布存在多个主体、多种形式：有最高人民法院公报公布的典型案例、有最高人民法院和最高人民检察院联合出版的《中国案例指导》丛书、有最高人民法院各业务庭公布的案例选编、有地方各级法院制作的案例选编。这些案例公布的形式多样，缺乏统一性。最高人民法院应制定相关规范，由最高人民法院应用法学研究所来具体负责编纂案例，将其提升为判例，以指导下级法院的审理工作。此外，判例编纂应注意判例发展的连续性。目前的判例多是按照大的专业领域、依时间发生的先后来编排的。这种编排方法不利于法官和研究者发现判例中的规则及其发展过程。因此，判例编纂应当以判例中涉及到的相关专业领域某一法律规则的演变来编排。这种编排体例可以形成一系列的判例。此外，判例的编撰还要注意保留案件事实，不能将事实过度抽象和简化，因为事实与规范是共存的，离开案件事实，规范就失去了针对性。事实是规范存在的土壤，规范不能离开事实而独立存在。
4.法学学术界和实务界应当更多关注法院的判例。判例应当成为法院、律师、学者对话和交流的焦点。这种多角色的参与，使得最终有效的判例具有很强的理论和现实基础，从而具有很强的生命力。法学教育也不能仅讲授法条和法条背后的理论，更应以判例来验证法条和理论。甚至以判例来发展法学理论。如此，中国法学就具有了一定的“主体性”，走上了建构中国法学的“理想图景”（邓正来语）之路。法学就成为更具现实性的学问。法学学者不再跟在西方学者后面亦步亦趋、人云亦云，而是立足于中国的实际创造出自己的理论。
结论
理论随现实的改变而改变，法学理论亦是如此。因此，关于大陆法系没有判例制度的说法被现实改变了。事实上，法律制度往往是为回应社会生活的需要而产生和改变。由此，日本、法国和意大利虽为大陆法系国家，但其法律制度却逐步发展出了判例制度。判例制度弥补了制定法的不足，满足了社会生活的需要，推动了这三个国家经济的迅速发展。目前我国处在改革开放的深化阶段，社会对法律制度提出了多种需要，制定法并不能完全满足这些需要。有鉴于此，我国应放弃将制定法作为唯一正式法律渊源的观念，在现有典型案例制度的基础上构建我国的案例指导制度。由此，我国的法律制度将能更好地满足社会的需要，推动经济的发展。
参考文献：
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民法典应用案例范文5
美国属英美法系，独立前是英属殖民地，其法学教育发展路径独具特色。殖民时期，美国的法学教育师从英国，以授徒为主，学习法律的方式主要是留学英国，本土只在法律事务所中进行学徒式的职业训练。建国后至19世纪中期，部分放弃了法律事务的事务所改建为法学院，但此时的美国法学院只是大学中的一个附属院系，和大学本身并无直接的隶属关系。19世纪50年代以后，法学院在法律教育中的优势越来越明显，成了孕育优秀法律实践者的摇篮。上世纪初，美国的法学教育进入了时期，成了培养优秀法律人才的摇篮。通观美国法学教育史，可见其法学教育是在实践中发展起来的，包括早期的法学院也是在法律事务所的基础上建立的，这使得美国的法学教育从源头上打上了职业化的烙印。整个19世纪以前的美国，学徒是法学教育的基本模式，想当律师的人都要到律师事务所当助手。学徒式的律师从业教育无疑是粗糙的，但正是这种教育模式强化了法学教育的实践性，促成了理论教育与实践需要的良性互动。
二、比较后呈现的中国法学教育的不足
(一)目标定位不符合法学教育特点
法学教育目标是由其培养的人才决定的，美国的法学教育培养的是职业化的精英。这一目标可见于美国康奈尔大学前校长怀特的一段话：“我们创办法学院的目的，非在造就许多讼棍，乃欲以严格之训练，提高其程度，使其将来出校之后，有高深的学问，有远大的目光，有高尚的道德，若再辅以相当的经验，则无论其为法官，为律师，为各种公共事业，鲜有不成为造福国家的法学者”。[2]可见美国法学教育的目标首先是职业，法官、律师、公共事业都是其从业的目标，兼具学问高深、目光远大、道德高尚这些品质，足见美国的法学教育在广度和深度上的平衡，可以定义为精英教育与职业教育的结合。中美两国法学教育目标相去甚远。建国后，我国法学教育基本沿袭前苏联模式，主要目标是培养熟悉政策、法令的政法干部。这样的定位继承了中国历史上法学教育附和官方舆论的特点，过于强化了法律的政治性，难免置我国的法学教育于政治的从属地位上。所以我国的法学教育目标定位首先是政治的、理论的，职业目标没有得到强化，导致我国的法学教育和法律职业严重脱节。以中国的司法考试为例，在中国只要具有本科学位即可报名参考，而每年的考试结果显示，具有法律本科学历的考生并不比非专业的考生具有明显优势，这表明我国的法学教育并未将职业性作为其主要目标，法科学生在校期间也没有受到足够的职业方面的训练。然而另一方面，职业性不足并不意味着我国的法学教育是精英的，我国的法学教育对象是高中甚至初中毕业的学生，这一群体年龄小、实践经验不足、社会阅历浅，价值观、知识体系尚未完全建立，在学习法律的过程中难免纸上谈兵。可见，在我国现行的法学教育目标定位下，法学教育体系培养的学生既不是精英的，也不是职业的，确切地说，我国的法学教育培养了一批具有法律常识的人。
(二)办学层次参差不齐
我国的法学教育在建国后的很长时间内都是停滞的，改革开放以后，却出现了一个“野蛮生长”的阶段，30年增长了200多倍。到2008年11月，我国有634所高校设立了法律本科专业，在校法律本科生达30万，专科在校生达22万人，硕士研究生7.9万人，博士研究生1万人。[3]混杂的办学层次导致了我国法学教育学位体系不明确，相互之间边界模糊、目标不清，各教育层次之间衔接不到位。关于法学的进修班、非学历教育等乱象丛生，破坏了法学教育的整体形象。我国的法学教育并不局限于成熟的政法学院或法学院，大批未成立法学院的本科院校及部分的专科学校也都开设了法律专业，甚至有很多面向初中毕业生招生的初中中专也开设了法学专业。而法学是一门实践的学科，它需要一定的阅历及对社会认识和判断的能力，法学教育起点低造成了法科学生见地不足、人云亦云，中美法律人才差距之大便不足为奇了。美国的法学教育有自己的评估体系，全美律师协会是最为权威的评估机构，只有通过全美律师协会评估的法学院，方可成为美国律师协会认可的法学院。同时，美国的法学教育起点要高得多，美国的法律教育有三个主要的学位学程，JD(DoctorofJurisprudence)、LL.M.(MasterofLaws)以及S.J.D.(DoctorofJuridicalScience)。[4]其中最基础的是J.D法律博士，在这一称谓中，博士是通称，意指在法律方面比较博学多人，不是真正的博士学位，该学历相当于我国的法学学士学位，J.D是美国职业律师必须具备的基本学历，这一学历是进一步学习法律的前提条件。可见，美国的法学教育是一种后本科的精英教育，也就是学习法律的学生必须是之前已经获得了一个其他专业的本科学位，这样的生源基础提高了美国法律人才的入行门槛，法学人才有一定的社会阅历并且知识面广，这些素质都是法律人才所必须具备的。
(三)课程设置缺乏针对性
课程设置是法学教育的基础框架，我国现行高校法学教育的十四门核心课程是由教育部和司法部共同规定的。按惯例，中国法科学生一入校首先学习法理学，而法理学实际上是一门极其理论的课程，学好它需要事先掌握很多专业基础知识，如本土化、法系、罗马法等等。美国法学院则把一些容易理论联系实际的课程放在一年级开设，如侵权法、合同法、刑法、民诉法等。除了实践性、针对性强外，美国法学课程设置的另一大特点是选修课比重大。比较而言，我国的法科学生在课程选择上自由度相对太小。我们的大学法学教育真正成为选修课的只有寥寥几门，而且是纯粹的专业外业余选修课，在专业内学生没有任何选择余地。另外，我国的法学教育背景课程严重缺乏。我国的现代法治建设起步比较晚，加之世界现代化的进程对中国传统的法学进行了摧枯拉朽式地更新，属于传统的中华法系的精神可供我们借鉴的已经非常少。改革开放以后的法律主要师从西方国家，例如民法主要移植于德国民法典，公司法、证券法等主要移植于英美法系等。所以想要深入掌握中国法律，就必须对那些被移植的外国法律有充分的了解。但是，相关法律背景课程在我国大部分高校都极为显见，不仅罗马法、德国民法典等经典大陆法系课程难觅踪迹，甚至相关法律文化背景知识的课程都极为显见。[5]这对法科学生的法律思维的培养是极为不利的。
(四)教学方法单一
我国的法学沿袭了大陆法系的传统，注重理论、法典，这使得我国的法学教育形成了理论教学占主导地位的风格。课堂教学以老师讲授为主，学生处于被动地位，做些简单的备考笔记即可。此种教学法老师在课堂上传授的信息量小，并且很少在课堂上提问，致使学生上课时几乎没有压力，考试所要记忆的内容也不多，所以长此以往，滋生了学生的惰性，反而成了受欢迎的教学方法。美国隶属于英美法系，更加强调案例在教学过程中的运用。美国的案例讨论式的教学方法增强了师生之间的互动与交流。每一年开学初，老师会把整个学期的教学大纲发给学生，有时老师会提出预习的内容，甚至开出一些书目。要跟上老师上课的内容，学生必须做很多课前准备。上课时老师一般开门见山，直接进入讨论程序，而且随时找人发言，那些提前不预习的学生，无法在课堂上蒙混过关。因为讨论是该门课程成绩重要组成部分，所以学生们一般都能踊跃发言。此种授课法，不但课堂气氛活跃，也极大地调动了师生教与学的积极性，并为培养学生的法律思维能力打下良好的基础。
三、关于中国法学教育改革的建议
(一)合理化法学教育目标定位
我国传统的法学教育培养了一批具有一定法律基础理论知识的人，各种层次的广泛的准法学教育在一定程度上使我国大批的政法干部具有了一定的法律素养，在建国后的法律文化的废墟上，这种短平快的教育方式对我国法学教育的复兴起到了立竿见影的作用。然而，法律人才是一个国家法制建设的中流砥柱，是一个精英的群体。这一群体必须是知法的、懂法的，知道法的过去、现在并能在一定程度上预见法的未来；同时法律是一门实践的学科，所有的精英必须是具备实践能力的，即必须是职业的。如前文所述，美国在这两方面都是典范。结合美国的经验不难看出，法学教育的目标定位应该是精英的职业教育。合理的法学教育目标定位为美国的法制建设奠定了坚实的基础，也为美国社会培养了大批优秀的治国人才，美国总统半数以上都是法律出身就是个证明。以此为鉴，笔者以为应把法学教育的目标定为培养精英的法律从业者。法学教育培养的是治国人才，这一群体必须是精英的，同时法学是一门实践的学科，法学教育所培养出来的人必须有法律的职业能力，能够灵活运用法律知识、法律思维去界定生活中的各种利益关系。所以，笔者以为未来我国的法学教育应在精英教育的同时强化实践功能。
(二)规范化法学教育层次
我国目前多层次、低门槛的法学教育难当培养精英法律人才的重任。当务之急是改变我国法学教育多层次、低门槛的状态，可以从以下两个方面着手。第一，强制性提高办学层次。鉴于法学是一门需要社会学历方可习得的实践性强的学科，笔者以为应将法学教育的办学层次至少提高至本科阶段。并要求具有独立的法学院的本科院校方可进行法学教育，这样固然在短期内培养的法学人数会有所下降，但是数量的下降一定程度上意味着质量的提高，须知治国人才的培养是不能以数量取胜的。哈佛大学法学院从1817年创立以来，每年录取五百名左右J.D.新生，全校三个年级的J.D.总共大约一千五百名，这个学生数量一直都是固定的，而哈佛法学院培养的人才则是个个如雷贯耳，如奥巴马、、佐利克等等，目前九名美国最高法院大法官中有六人曾在该院就读。[6]第二，应提高法律职业的入行门槛。法律是一门实践性的学科，但法学的实践不是简单的操作，一定的法律素养、法律思维、社会责任感是法律从业者必须具备的道德素质。所以必须净化律师群体，提高律师、法官、检察官准入门槛。笔者以为，严格的法学本科学历是进入这一职业的必备条件。我国目前的法律职业入行条件极低，具有本科学历即可报考全国统一的司法考试，是否法律专业则在所不问，很多未经专门法律思维训练的人，掌握考试技巧也可在短期内通过该考试，这批人在实践中遇到复杂的法律问题往往难当其责。所以，要净化我国的法律职业群体就要从源头上把关提高入行门槛。
(三)课程设置要具有针对性
任何学科都难以完全自给自足，现代法科学生不能固守门户，应该对法律以外的边缘学科多加涉猎，如心理学、历史学等知识都是一个合格的法科学生理解政治体制、洞察政治结构必备的，更何况我国的法学移植多于创新。因此在课程设置上必须兼收并蓄，兼顾相关专业的边缘学科和被移植的法律。可以从两个方面进行完善，第一，可以增开法律素质课。增开如罗马法、法制史等有关法律背景、法律文化方面的课程。第二，增加高质量的选修课。选修课可以增加学生在课程选择方面的自由度，提高学生的学习兴趣，拓展知识面。我国目前很多学校的法律选修课与必修课严重重复，只能面向非法律专业的学生开放。在维持现阶段课程设置基本框架的前提下，可以通过增开法国民法典、德国民法典、比较法学、逻辑学以及英美国家的信托法律制度等选修课程丰富学生的法律背景知识。
(四)丰富教学方法
传统的老师讲授学生记笔记的教学方法显然已经不能适用当下的法学教育，法学教育应注重师生之间的交流，通过交流及辩论培养学生的法律思维，美国以案例分析为主的讨论式的教学方法值得借鉴。美国是典型的判例法国家，判例在美国具有举足轻重的作用，判例教学的方法也在美国的法学教育中广泛应用。案例讨论课上老师的开场白很少，一上课就要求学生讨论，所以学生必须花费大量的时间去预习老师提前布置的案例甚至包括所开的书目。课堂讨论表现都是老师考核的内容，这就极大的调动力学生的积极性，通过讨论提高学生在法律思维方面的能力，增强师生之间的互动。案例讨论法最大限度的启动了学生的学习压力机制，很多中国留学生到美国学习法律，非常不能承受这种压力，看书到一两点钟睡觉是家常便饭，因为不这样加班加点的学习，自己就会成了第二天课堂上的傻瓜。讨论课貌似老师很轻松，实则不然，要上好一堂讨论课老师必须对所有学生讨论的内容进行全面了解，讨论过程中注意引导学生，讨论进行不下去的时候，老师要能够提出关键的问题，开拓学生的思路，并在最后作出专业的总结。很多老师不上或少上讨论课的原因一是学生参与不积极，二是对于如何把握讨论课的进程和方向经验不足，所以案例讨论的有效开展还依赖于我国高校考核机制的调整和教师教学技巧的提高。
民法典应用案例范文6
一、根源论
国际私法领域的当事人意思自治原则，是所谓“私法自治”原则在法律选择问题上的体现。因此，认识当事人意思自治原则的根源，首先就是要了解私法自治的由来。
一般认为，私法自治滥觞于“商品生产者的第一个世界性法律即罗马法”。①由于简单商品高度，民事关系渗透到社会生活的各个方面，罗马私法十分发达，后世所谓“罗马法”便是罗马私法的同义语。不过，最初是没有公法和私法的区别的。后来，随着经济和社会的发展，国家对私人事务的干预越来越多，终于需要在国家权力和私人活动之间确立一条明确的界限。适应这种需要，帝政前期的五大法学家之一乌尔披亚努斯（ DomitiusUlpianus， 约公元 170 年～ 228 年）首创了公法和私法的划分。按照他的意见，规定国家公务的为公法，规定个人利益的为私法；公法规范是强制性的，当事人必须无条件地遵守，私法规范则是任意性的，可以由当事人的意志而更改，它的原则是“对当事人来说‘协议就是法律’”。②简而言之，根据乌氏的意见，私人协议具有法律效力，并且可以变通法律，而这正是“私法自治”的实质所在。从实践来说，在共和国末叶和帝政之初，为了适应商品流通快速迅捷的需要，受万民法的，出现了诺成契约（ ContractsConsensus ）。这种契约形式相对于当时的要式契约、要物契约来说，最根本的特征就是以双方当事人的“同意”（ consent ）作为契约成立和拘束力的根据，而不要求履行一定的形式或者接受一定的物品。查士丁尼在《法学总论》中论及“诺成债务”的时候明确写道：“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约，债务以当事人的同意而成立。上列各种契约，其债务的缔结只需要双方当事人的同意的说法，乃是因为其缔结既不需要文书，也不需要当事人在场；此外，也没有必要给予某物，只须进行该法律行为的当事人同意即可。”③“以诺成方式缔结的债务因当事人表达相反的意思而消灭。”④诺成契约的出现，使商品流通从繁琐的形式中解放出来，标志着罗马法从重视形式转为重视当事人的意志，这是契约史上的一个进步。诺成契约因而成为“私法自治”观念的实践基础和后世“契约自由”原则的渊源。
到了 1804 年，作为“世界各地编纂新法典时当做基础来使用的法典”⑤的《拿破仑法典》，不仅鲜明地继受了罗马法私法自治的观念，而且第一次通过立法对契约自由思想进行了系统的和规范的阐发。该法典规定：“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。”（第 1101 条）“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。前项契约，仅得依当事人相互同意或法律规定的原因取消之。”（第 1134 条）“解释契约时，应寻求缔约当事人的共同意思，而不拘泥于文字。”（第 1156 条）“文字可能作两种解释时，应采取最适合于契约目的的解释。”（第 1158 条）可见，《拿破仑法典》在有关契约的问题上，无论是契约的成立，还是契约的效力，无论是契约的解释，还是契约的解除，都主张以当事人的合意为准。这与罗马法的精神是一脉相承的。有人说，《拿破仑法典》是以查士丁尼的《法学总论》为蓝本而制定的，拿破仑本人就是一位罗马法爱好者，看来是有根据的。
私法自治观念，从罗马法起，经过《罗破仑法典》，最终成为民法之精髓。不过，私法自治所以能够在近两千年的漫长岁月中，虽经曲折而终于不朽，并且在资本主义制度建立起来之后，成为西方国家民法体系的基石英钟，是有着深刻而丰富的思想和社会历史原因的。
首先，法思想是私法自治观念的源泉。自然法是西方历史上最古老和最具影响的法律思潮。它的产生无疑与人类最初对自然现象和社会现象的认识能力和认识角度有关。但是，它能够历经古代、中世纪直至近代一直为许多人所推崇和信奉，甚至在仍有人主张“复兴”自然法，说明在对法的认识和理解方面，自然法有其合理性。古希腊的苏格拉底、柏拉图等都是自然法观念的信奉者，而亚里士多德则是“自然法”概念的提出者。在古罗马，尽管情形与古希腊时期有很大的不同，但自然法的观念仍然是不容置疑的。西塞罗（ Cicero ，公元前 106 年～前 43 年）曾有一段关于自然法的经典性言论：“法符合自然的正确法则。它永恒不变，并具有普遍正确性。即使元老院、公民会议的决定也不能摆脱它所赋予的义务。对它进行说明和解释的不是外界，而是我们的内心。这个法，不管是在罗马或在雅典，不管是现在或将来，都没有什么不同；对一切国家和任何时代都具有不变的效力。这个法的主人和统治者是统治我们一切的神。因为，神是这个法的立法者、颁布者和法官；违背这个法的人，就是回避自己、否定人性的人。正因为是这样，所以，即使摆脱了人为的刑罚，也会受到最严厉的神的惩罚。”⑥到了近代，即 17 、 18 世纪，理性主义自然法兴起，并成为启蒙思想家们的重要思想，进而成为资产阶级反封建的锐利武器。理性主义自然法汲取古代自然法和中世纪自然法中的理性主义因素，排除其朴素直观的自然主义和蒙昧的神学主义，开始用“人的眼光”来看待社会历史。它反对把人掩埋在自然界之中，反对把人当作神的奴隶，致力于重新发掘人、人的价值和尊严。它认为，法不是植根于自然和神，而是植根于人本身，即植根于人的理性意识。而人生来就有生命、自由、财产、追求幸福、平等、博爱及自我保护等权利，这就是所谓“天赋人权”，它们本源于自然法。⑦意思自治作为一种法认为：人的意志可以依其自身的法则为人自己创设权利义务，当事人的意志不仅是当事人权利义务的渊源，而且是其发生根据。毫无疑问，自然法，尤其是近代的理性主义自然法关于尊重人的权利，人以自由为本性的思想，是罗马法和《拿破仑法典》确立和弘扬“私法自治”观念的法哲学根源。
其次，资产阶级革命和资本主义制度是私法自治原则得以确立的经济条件。资产阶级在反对封建制度的斗争中所树立起来的一面鲜明的旗帜就是“天赋人权”。它凭借这面旗帜，号召人民起来推翻禁锢和压抑人民的自由、限制甚至剥夺人民的权利的封建统治。 1789 年法国的《人权宣言》作为法国资产阶级革命的纲领性文件响亮地宣告：“人们生来并且始终是自由的，在权利上是平等的”，“自由包括从事一切不损害他人的行为的权利”，“法律只有权禁止有害于社会的行动”。这些口号随着资产阶级革命的胜利和资本主义制度的建立而日益深入人心。资产阶级取得政权以后，不能不顾及自己在革命时期的许诺和人民大众的愿望和要求，不能不遵循社会进步的趋势和资本主义经济自由发展的，并从法律上加以确认，其最突出的表现就是在私法领域确立“当事人意思自治原则”，在合同方面则采取“契约自由”原则。前述《拿破仑法典》已经提供了极具说服力的证明。值得一提的是，国际私法领域中的“当事人意思自治原则”也是首先在法国萌芽的。
最后， 18 世纪和 19 世纪的哲学思潮和经济理论对私法自治原则的确立起到了促进作用。从哲学上讲，私法自治首先是建立在人“生而自由”的信念之上的。从这个信念出发，必然得出这样的结论：一方面，当事人不应当受其不曾同意接受的义务的约束；另一方面，当事人必须受其愿意承担的义务的约束。在法国，当资产阶级从封建君主手中夺得政权时，社会契约论已广为传播，并且成为欧洲最流行的政治哲学。有学者认为，社会契约论不过是私法自治理论的另一种表现而已，“如果说人的意志具有足够的力量创建一个社会及法律上的一般义务的话，那么，人的意志更能毫无问题地去创设约束当事人的特别的法律义务即债务”。⑧在英国，随着产业革命的完成，资本主义经济获得了迅速发展。与自由的资本主义经济相适应的边沁的自由放任主义哲学占据了主导地位，并且为维多利亚时代的法官所信奉。他们认为，根据自由放任主义，当事人的意图是应该受到特别尊重的，法律对人们的干涉越少越好。在德国，康德的自由主义哲学产生了广泛的影响。他说：“人只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利。当然，每个人都享有天赋的平等，这是他不受别人约束的权利，但同时，这种权利并大于人们可以彼此约束的权利”。⑨“人最适合于服从他给自己规定的法律-或者是给他单独规定的，或者是给他与别人共同规定的法律。”⑩康德认为，只有人才有自由意志，才有天赋的自由权利；同时，由于人是理性的动物，有选择自己行为准则的能力，所以，人必须对自己所选择的行为负责。人，为了自己的自由，必须尊重他人的自由，必须使得自己的自由与他人的自由能并行不悖。康德的见解，在当时可以说是对自由的涵义的权威阐释。在经济方面，亚当。斯密的自由主义经济理论不仅对当时资本主义在世界范围的发展起到了重大推动作用，而且在很大程度上影响了以私人财产关系为对象的私法原则和私法理论。斯密认为，个人天生是为自己的利害打算的，只要不妨害他的自由竞争，他个人由此获得的利益越大，社会就会越富有，因此，应该允许人们依照自己的意愿去管理产业和经营贸易。“各个人都不断地努力为他自己所能支配的资本找到最有利的用途。固然，他所考虑的不是社会的利益，而是他自身的利益，但他对自身利益的自然会或者毋宁说必然会引导他选定最有利于社会的用途。”“在这场合，像在其他许多场合一样，他受着一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。也并不因为事非出于本意，就对社会有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”⑾上述哲学和经济学思潮，成为私法自治原则得以形成和发展的理论前提。在后来的进程中，这些理论随着实践的变化发展而不断被修正，私法自治原则也同时不断被充实和完善。
国际私法领域的当事人意思自治原则的观念，最早于 16 世纪由法国人查理士。杜摩林提出。⑿到 19 世纪，受民法理论和康德哲学的影响，这种观念被命名为“当事人意思自治说”。也是在这个时期，自由资本主义得到了充分的发展，“私法自治”和“契约自由”原则得到确立，合同法律适用上的当事人意思自治也逐渐在理论上和实践上为世界各国所接受并不断获得丰富和发展，直至成为确定合同准据法的首要原则，现在正开始向合同以外的领域扩张适用。
二、内涵论
一般认为，当事人意思自治原则，是指在法律适用问题上，尊重当事人的自由意志，由当事人协议选择准据法的做法。这种认识抓住了当事人意思自治原则的核心，在一定时期内符合当事人意思自治原则的本旨，为在实践中贯彻当呈人的意图、实现私法自治起到了积极作用。但是，不容忽略的是，尽管在理论上曾有人主张当事人选择法律的自由是绝对的，不应受到任何限制，但实际上，在各国的国际私法实践中，对“意思自治”的适用从来都是加以限制的。就世界范围而言，随着国家对经济生活干预的加强，这种限制已发展得十分系统而完善了。
可以说，在存在当事人选择法律的自由的场合，便同时存在着对这种自由的限制；在法律选择方面，当事人意思自治与对意思自治的限制二者是紧密结合，相互依存的。笔者认为，在当事人意思自治原则发展的现阶段上，有理由明确提出这样一个观点：即对当事人意思自治的限制是“当事人意思自治原则”本身应有的内容；或者更确切地说，“当事人意思自治”作为一项“原则”应当包括两个方面：其一，当事人可以协议选择适用于他们之间合同关系的法律；其二，当事人这种选择法律的自由要受到某种限制。下面对此作些论证。
（一）从历史来看，无论在学说上还是在实践上，意思自治与对意思自治的限制总是相伴而生、同时并存的。早在提出“意思自治”学说之时，杜摩林就指出，那些具有强制性的习惯，是不能依当事人的意思而排除其适用的。⒀意大利的孟西尼也曾说过，一国私法在财产及其享有的合同关系中赋予个人的权利，是个人能自由处置的权利。但是，只有在当事人的“自由是无害的范围内”，国家才“应该尊重他的自由，而且国家也没有任何利害关系需要来阻止他们行使这种自由”，但在超出这一范围时，即可援用公共秩序原则加以排除。⒁德国的萨维尼也持有类似的看法。英国的施米托夫在谈到当事人不得通过自由选择来规避原应适用于合同关系的法律时，认为这是“不言而喻的”（ self-evident ）。⒂在谈到何谓“强制性规则”的问题时，施米托夫又说：“强制性规则是指不能通过选择另一个法律制度而被废除的规则。”⒃这种说法意味着当事人选择法律的自由当然要受到强制性规则的限制。上述权威学者虽分属不同的国度、不同的法系、不同的时代，论及问题的不同侧面，但他们得出的结论却是一致的。这表明，在合同关系法律适用问题上，在允许当事人意思自治的同时，也要对它加以限制，这一直是人们的共识。
在实践上，英国在维他食品公司诉乌纳斯航运公司案中，枢密院除了明确肯定合同当事人有选择法律的自由外，还要求当事人的选择须符合“善意”与“合法”、不违背公共政策等项条件。这里，“自由”及其“条件”二者共同构成了英国关于当事人选法自由原则的内容。值得指出的是，这个案例被视为有关当事人选法自由的“重要原则案例”。⒄意大利是最早以立法形式接受当事人意思自治原则的，体现在其 1865 年民法典中，这显然与孟西尼的影响直接有关，而孟氏关于当事人的意思自治应受到限制的观点也同样反映在该法典中。 1978 年《意大利民法典》仍是把两者同时加以规定的。⒅ 1804 年的《拿破仑法典》在总体上接受契约自由原则的同时，也规定了一些限制，最典型的是其第 6 条：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”到 1967 年，法国《关于补充民法典际私法规范的立法草案》一方面在“总则”中规定：“任何明显与国际关系中所理解的公共秩序不相容的外国法律不得在法国适用”，（第 2283 条）另一方面又在“适用于债的法律”一章中规定：“国际性契约以及由此产生的债，适用当事人各方所选择的法律。”（第 2313 条第 1 款）这项规定已不再是隐含于一般民法的契约自由原则中的笼统规定，而是对合同之债法律适用问题的明确专门的规定了，因而可以视为法国民法典对国际私法中“当事人意思自治原则”的确认。把这两个条款结合起来理解，即意味着当事人可以选择适用于国际性契约关系的法律，但如果所选择的外国法与国际关系中所理解的公共秩序不相容，则不得适用。至于晚近出现的国际私法立法，在关于合同之债法律适用的问题上均一方面采用当事人意思自治，另一方面规定对意思自治的限制，这种做法可以说已经成了普遍的国际实践。只是这种规定有的集中在一个条款中，使人一望便知，如 1986 年《联邦德国关于改革国际私法的立法》第 27 条，既规定了合同依当事人选择的法律，也规定了当事人选择的法律不得违背与案件有密切联系的国家的法律的强制规定；有的分散在几个条款中，需要结合起来加以理解，像前述法国立法那样。后一种规定方式是常见的，但却不便于人们把握和运用这一原则。而在前一种规定方式中，也不能简单地以为对意思自治的限制仅限于该条款本身的规定，其他有关条款，尤其是属于“基本原则”性质的条款的规定也应一并加以考虑，如前述德国立法第 6 条关于公共秩序保留的规定无疑应适用于当事人选择外国法的场合。不过，把当事人意思自治及对它的限制规定在一个条款里，却很直观地证明了这两者不可分割的关系。
（二）在合同关系法律适用问题上，允许当事人选择法律，同时又对当事人的选择加以某种限制，这两者同样符合合同关系的本质和特点，同样来源于社会经济生活的客观要求。首先，合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。按照合同法的一般原理，合同成立与否取决于当事人的意志，合同之债的效力来源于当事人的合意。因此，合同实质上是当事人的一致的意思表示，构成合同关系的关键是当事人的意志。是否订立合同，与谁订立合同，订立什么合同，怎么订立合同，以及合同的变更和解除等等，都要由当事人的意思来决定：这就是所谓“契约自由”。依据这种自由，在跨国合同领域，允许当事人选择适用于他们之间合同关系的法律是顺理成章的。可以说，在合同法律适用问题上的“当事人意思自治”，不仅是“契约自由”原则在国际私法领域的特殊体现，而且自始便包含在“契约自由”的理念之中。由当事人协议选择应适用的法律，既是在跨国合同领域对“契约自由”原则的贯彻，也是对合同关系的本质要求的遵从。同时，在合同关系中，无论是为了维持社会经济关系的稳定，还是为了平等地保护双方当事人的正当权益并真正实现其合理期待，都要求各方当事人的意思表示要真实合法，不得因屈服于对方压力而为之，也不得因受蒙骗讹诈而为之，还不得为损害他人、国家和社会的利益而为之。合同关系既是一种法律关系，也是一种社会关系。作为法律关系，当事人在其中既享受权利也承担义务；他们地位平等、各得其利。实行有限制的“意思自治”，可以保障双方机会均等，互利互惠。作为社会关系，合同所引起的各项交易，不仅涉及当事人双方的得失，也会进而影响社会的荣衰和他人的利害。实行有限制的“意思自治”，一方面可以保障当事人的自主权利，另一方面可以保障社会和他人的利益不致受到损害。因此，限制当事人意思自治也是合同关系的本质要求。⒆
再则，合同是商品交换在法律上的表现形式，是适应商品经济的客观需要而出现的。商品经济越发达越繁荣，合同的作用便越重要越普遍。现今，市场经济已成为各国共同的经济发展模式，它要求市场主体在市场经济活动中必须遵循价值规律，适应千变万化的市场情势，因而市场主体的意志自由是十分重要的。另外，市场经济中自由竞争的法则也要求当事人拥有充分的自治权或自主权，这样才有助于在竞争中掌握主动。市场主体的这种自由意志和自主权利表现在跨国合同的法律适用问题上，就是当事人可以选择合同的准据法。而且，市场经济的运作要求完善的市场体系，而这种市场体系则要求统一而完善的市场法律加以规制。然而，在跨国经济交往中，这种统一而完善的市场法制显然是难于形成的。国际条约、国际惯例以及一般法律原则的作用也是有限的。比较现实的办法，是赋予当事人自由选择法律的权利，由当事人来决定他们之间合同关系受何种法律支配。这样，一方面可以在承认各国法律存在差异乃至冲突的情况下解决法律适用问题，满足不同国家或地区间商事交往的需要，在一定程度上达到法律适用的确定性、一致性和可预见性的目标；另一方面，当事人之间通过协商把他们认为最适当的法律用于他们之间的合同关系，解决他们之间出现的交易问题，这不仅可以弥补国际市场法制不健全的缺陷，而且也往往使得在一定领域内较为先进而合理的法律得以适用，从而实现对跨国合同关系的有效的调整。人们不会忘记，杜摩林提出当事人意思自治的初衷，正是为了克服当时法国国内法律的不统一状态给法国商业交往和经济发展带来的困难，同时他也希望商人们选择巴黎的习惯法去调整他们之间的合同关系，因为在杜摩林看来，巴黎的习惯法是最先进最完善的。后来，英国学者在对把当事人选择的范围限制在与合同有实际联系的法律的观点提出反对意见时也曾提出，英国的有关国际贸易和海上航运的法律制度是最为发达最为完善的，是有着明显优点的，因此，即使合同与英国没有任何联系，但如果当事人选择了英国法，也应予以承认。⒇这种说法无论其本身是否成立，但却可以说明，通过当事人选择法律可以促使较完善的法律制度适用于合同关系，从而改善国际市场法制不健全的状况。同时，市场经济并不意味着市场主体可以为所欲为，不意味着允许个人主义泛滥。相反，为了维持公平的交易秩序，保障社会整体效益的实现，市场主体追求最大效率的自私的愿望必须受到遏制，市场运行中那些忽视客观经济规律的作用，忽视各个部门的均衡与协调，忽视国家、社会和他人利益的行为必须加以制止和矫正，这样才能保证市场机制的正常运作和健康发展。因此，在市场经济活动中，国家的干预是必要的。在合同关系中，对当事人意思自治加于以某种限制正是国家干预经济生活的一种表现，它可以保证当事人更好地行使自治权。
（三）“原则”作为一个范畴有其内在规定性。一项原则的确立应当兼顾的各个方面，综合事物的各种特性，这样，才能使原则起到正确的指导和规范作用。因此 ，原则的不应是单一的，单一便可能有失偏颇；它应该是全面的，全面才可能实现公允。原则本身应当是一个以确定者的价值目标为导向，由相互联系相互制约的要素有机结合而成的，对人们的思想和行为具有指导和规范功能的体系。这样，当人们依照原则认识事物、采取行动的时候，才会不偏不倚，才会被现实所接纳，才会在正常而有序的状态下实现各方面利益的均衡和原则确定者的既定目标；原则才可以成为人们“观察问题，处理问题的准绳”。 （21） 因此，“当事人意思自治”作为一项原则，也应该包含丰富的内容。在，它至少应包含当事人的“选法自由”和对这种自由的“适当限制”两个方面。过去那种把“当事人意思自治原则”仅仅理解为允许当事人自由选择法律的观点是片面的，或者说是人们认识上的局限性的表现。它既不符合“原则”的内在规定性，也不符合前已述及的意思自治原则的倡导者和鼓吹者的本意。这种片面的理解，是资本主义自由竞争时期的状况在人们头脑中的反映。在这种状况之下，人们往往会只注意“自由”的一面，而忽略“限制”的一面。毫无疑问，这种认识会在实践中导致混乱。正是为了避免这种混乱，人们又一再提出要对当事人的选法自由加以限制。其实，只要全面准确地理解当事人意思自治原则，懂得一旦接受这一原则，即意味着当事人一方面可以选择法律，另一方面必须遵守某种限制，那么许多麻烦或混乱便无从产生，即使产生也易于解决。
因此，笔者认为，“当事人意思自治”与“当事人意思自治原则”二者是有区别的，前者只是后者的组成要素，并非其全部。从逻辑上讲，我们可以说“限制当事人意思自治”或“对当事人意思自治的限制”，但不能说“限制当事人意思自治原则”或“对当事人意思自治原则的限制”，因为后一种说法是矛盾的。
这样来理解“当事人意思自治原则”的内涵，不仅全面地把握了这一原则的内容，而且明确了“限制当事人意思自治”这一各国公认的做法的“法律位阶”。一方面，它确定无疑地把对选法自由的限制作为“当事人意思自治原则”的内容，这意味着无论在成文法上还是在判例法上，对当事人意思自治加以适当限制都处于重要的“原则地位”。不遵守这些限制，便是违背了当事人意思自治原则，当事人的行为和合同关系便是非法的和无效的；忽略了这些限制，便有可能导致违背当事人意思自治原则的后果。另一方面，在“当事人意思自治原则”中，“选法自由”和“适当限制”二者不是平位的，而是有主有从的。选法自由是这一原则的重心，也是法律规定或确认这一原则的主要取向；适当限制则是这一原则的“侧翼”，处于辅佐和补充的地位，是法律为当事人选法自由的正当实现而提供的保障。两者有机结合，不仅井然有序，而且相得益彰，从而为适当而合理地调整跨国合同关系，确定合同准据法提供准绳。
（四）自由与限制是一对矛盾的范畴，它们之间既是对立的也是统一的。从任何意义上，我们都不难发现自由与限制之间相反相成的关系。在上，人们自由与必然的关系，认为自由要受到作为主体的人对客观事物的认识与驾驭程度的限制。在学上，人们研究主体利益与社会秩序的关系，认为自由要受到主体所处的社会秩序的限制。在社会学上，人们研究主体与主体之间相互平等制约的关系，认为自由要受到其他主体享有平等自由的限制。可以说，任何一种自由本身都包含着某种限制。没有限制便无所谓自由；没有限制，“自由”不过是一种任性，或者是一种主观愿望，在现实中是不存在的，更是行不通的，是对理性、正义和进步的否定。在前引康德的论述中，也已揭示了基于平等的天赋权利，每个人的自由与自由之间所存在的相互制约关系。他还说：“如果在某种程度上，行使自由的本身就是自由的妨碍，那么，根据普遍的法则，这是错误的；反对这种做法的强迫或强制，则是正确的，因为这是对自由的妨碍的制止，并且与那种根据普遍法则而存在的自由相一致。于是，根据矛盾的逻辑原则，所有的权利都伴随着一种不言而喻的资格或权限，对实际上可能侵犯权利的任何人施加强制。” （22） 黑格尔也曾尖锐地指出：“当我们听说，自由就是指可以为所欲为，我们只能把这种看法认为完全缺乏思想教养，它对于什么是绝对自由的意志、法、伦理等等毫无所知。” （23）
从法律的角度讲，自由是一种权利，限制是一种责任。限制是对自由的制约，又是对自由的保障，它要求个人在行使自由权利时要对他人负责，对社会负责。 1789 年法国《人权宣言》规定：“自由就是指有权从事一切不损害于他人的行为。因此，个人的权利的行使，只以保证社会上其他成员能享有同样的权利为限制。此等限制仅得由法律规定之。”法律在把自由确认为权利的同时，也就确定了各种自由权利的范围，使之有可能在自由的法律通则之下互相协调。正如孟德斯鸠所说：“自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人也同样会有这个权利。” （24） 为所欲为并不是自由，而是对自由的互相否定。各种自由权利都必须有一个明确的边际，在这个边际所指明的范围之内，权利的主体可以从事他想干的一切事情，别人的干涉是违法的。如果超出这个范围，自由就失去了权利的性质，他的行为就是违法的，因为这时候他必然会损害其他人的合法权益。在契约自由问题上，产生于资本主义经济由自由竞争向垄断过渡时期的《德国民法典》（ 19 年 0 年）把契约自由表达为“法律范围内的自由”，在契约关系中，当事人的自由权利被限定在法律允许的范围内，并以不违反公平和社会公共利益为条件，一旦发生争执的时候，法院以公平和社会公共利益为尺度重新衡量当事人各方的意愿，并据此作出裁决。同《拿破仑法典》比较起来，《德国民法典》从社会本位的角度对契约自由设置了诸多限制，但是，应当承认，这样规定更符合社会的实际，它恰好体现了国家对经济生活的干预。同《拿破仑法典》一样，《德国民法典》关于契约自由原则的规定也是建立在对罗马契约自由思想的继受基础之上的。 （25） 这表明，对契约自由的限制和契约自由本身也是同出一源的，并且都是由法律来规定的。法律的一个重要功能就是平衡自由与限制二者之间的关系。法律既保障自由，又限制自由，而限制自由最终是为了保障自由。“法律按其真正的含义而言与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益，……所以，不管会引起人们怎样的误解，法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。……这是因为自由意味着不受他人的束缚和，而哪里没有法律，哪里就不能有这种自由。”“人的自由和依照他自己的意志来行动的自由，是以他具有理性为基础的，理性能教导他了解他用以支配自己行动的法律，并使他知道他对自己的自由意志听从到什么程度。” （26） 因此，如果说自由是法律所赋予的权利，那么法律也同时界定了自由的内涵，这种内涵意味着自由的存在与行使是离不开限制的。
因此，作为私法自治在国际私法上的反映的当事人意思自治，也是由法律赋予当事人的一种权利，也是法律范围内的自由，理所当然地要受法律的规范和制约。我们不能想象，由法律赋予的个人权利会超出法律允许的范围之外去行驶。相反，我们只能认为，法律在设定当事人选法自由这一权利的同时，便成为制约这种自由的一种既存的“金箍”，滥用自由便会招致惩戒。当然，这种规范和制约，也是当事人享有和行使意思自治权利的必要保障。所以，在合同关系法律适用问题上，当事人拥有选法自由，同时这种自由要受到某种限制：这二者同是各国法律规定或确认的“当事人意思自治原则”的题中应有之义。
三、扩张论
在把对当事人意思自治的适当限制界定为“当事人意思自治原则”的内容的同时，我们还必须注意当事人意思自治原则的另一个重要，即它向合同以外领域的扩张适用。根据当事人意思自治原则确定合同准据法，这一点不难被人理解和接受，因为合同本来就是当事人之间的一种协议。但是，在法律关系的形成、变更或终止并不取决于当事人意志的场合，当事人意思自治原则何以成为确定准据法根据，则是一个值得深思的问题。
晚近许多国家的国际私法立法都对当事人意思自治原则的扩张适用表现出积极的态度。并且，越是晚近的国际私法立法，采用当事人意思自治原则的场合便越多。 1988 年《瑞士联邦国际私法法典》是目前最有的一部国际私法典，而该法典对当事人意思自治原则的运用也最为广泛。而且，正是这部法典，受到了各国冲突法学界的普遍关注，并被誉为是包含了目前最优的确定法律选择的原则。综观各国立法及判例，目前，当事人意思自治原则已经在下列领域得到不同程度的：夫妻财产关系、继承、物权、侵权行为、不当得利、信托以及司法管辖、国际商事仲裁，等等。 （27） 因此，可以说，扩张当事人意思自治原则的适用范围，泛化当事人意思自治原则的作用领域，是当前国际私法立法的一个发展趋势。这种趋势的形成不是偶然的，而是有着多方面深刻的原因。
首先，它是针对传统冲突规范，尤其是其连结点所存在的机械、僵化的弊端而采取的一种改进措施。第二次世界大战后，随着科学技术的迅速发展，通讯工具得到根本的改善，因而国家间的民商事交往愈益频繁而密切，国际民商事关系变得越来越复杂多样。因此，传统冲突规范的那种对某一类法律关系只规定一个硬性的缺乏灵活性的连结点的做法，已无法适应解决现实的民商事法律冲突的需要，也不能适应国家处理涉外民商事关系的政策的需要。为了克服传统的冲突规范的这种弊端，人们提出了对僵化的传统冲突规范进行“软化处理”的主张，其具体办法之一，便是用灵活的开放性的连结点取代传统冲突规范中的僵固的封闭性的连结点。“当事人意思自治”恰好是这种灵活的开放性的连结点之一。它把法律关系准据法的确定，交由当事人去选择，使某种法律关系不再固执地附着于一种法律上，从而增强了法律适用的灵活性，并使法律冲突问题的解决乃至当事人权利义务的确定更趋合理。
第二，扩张当事人意思自治原则，有助于实现国家保护弱者和受害者的政策取向。例如，在侵权行为方面，如果行为发生在一国而结果产生在另一国，瑞士的判例支持受害者一方根据对其最有利的法律起诉。德国的判例也持有相同的主张，德国法院曾允许当事人选择侵权行为地法，不过在德国学者中间，对究竟应由受害者选择对他们最有利的法律，还是由法官依职权来决定这个问题却存在着争论。 （28） 《也门民主人民共和国民法典》第 34 条规定：“非合同之债……在受害者要求时，也得适用也门民主人民共和国法律。”这一规定不仅意味着侵权行为可以适用受害者选择的法律，而且意味着要适用对受害者有利的法律，因为受害者一方当然不会选择对自己不利的法律。这种判例和立法显然旨在保护受害方的权益。
第三，在某些国家，扩张当事人意思自治原则的应用是为了增加适用法院地法的机会，或者是为了增加内国法院对案件行使管辖权的机会。如荷兰 1981 年的一项法律规定，对离婚问题可以让当事人自己选择法律。他们可以选择其共同本国法，如果其中一方与该法没有实际的社会联系，也可选择作为法院地的荷兰法。而荷兰的法律对离婚是很有利的，所以想离婚的人就愿意在荷兰起诉并选择荷兰法以达到离婚的目的。 （29） 其结果是，荷兰方面既扩大了内国法院的管辖权，也扩大了内国法的适用。在法院管辖权方面，《秘鲁民法典》在第 2058 条的规定中清楚表明，秘鲁法院可依当事人双方明示或默示的选择而对案件有管辖权，并且指出，除非当事人另有约定，否则，该项法院选择具有排他性。瑞士国际私法关于不当得利和侵权行为法律适用的规定，也表明了这种意图。 （30）
第四，回避主权者意志的直接冲突，尊重当事人的利益抉择。规定硬性连结点的传统冲突规范，在解决法律适用问题过程中更直接地体现着立法者所代表的国家意志，因而运用冲突规范确定准据法的过程，其实是实现国家意志的过程，依据准据法最后确定当事人之间的权利义务归属，其实是表现了国家的意愿，而未必是当事人双方的要求。不同国家对同一法律关系制定不同的冲突规范，在一定程度上反映了各国对同一问题的意志、态度和利益的分歧，即使在字面上完全相同的冲突规范，也可能潜藏着各国立法者不同的动机和目的。这种反映主权者意志冲突的所谓“冲突规范的冲突”，显然不利于国际民商事交往的顺利进行，抑制民商事主体进行国际民商事交往活动的积极性。而采取当事人意思自治原则，由当事人选择他们认为最适合自己情况的法律，由当事人自己决定自己的事情，则既可以回避主权者意志的冲突，又可以调动民商事主体的积极性，促进国际民商事交往的顺利进行。
第五，国际私法是民商法即国内私法的适用法，因而它理应承袭私法自治之精神并努力加以贯彻。它虽以间接调整国际民商事关系，但也必须遵循和顺应民商事关系的本质要求，因势利导，才可以切实有效地发挥其规范功能。所谓私法自治，即是说，私法主体有权自主实施私法行为，他人不得非法干预；私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责；在不违反强行法的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法之适用，即私人协议可变通私法。 （31） 私法自治的核心，是尊重当事人的个人意志。因此，国际私法立法在确定法律适用规则时，尽量扩张当事人意思自治作用的范围，保证个人意志的充分实现，正是对私法自治精神的贯彻与弘扬，也是对民商事关系本质要求的遵循。
第六，扩张当事人意思自治原则，有助于实现冲突法所一贯追求的法律适用的可预见性、确定性和一致性的价值目标。由当事人选择应适用的法律，无论这种选择是在纠纷发生之前，还是在纠纷发生之后，都意味着当事人对自己将要承担的义务、责任和享受的权利、利益有着预先的认知。当事人所以会选择某种法律，一是基于对该种法律的了解，二是基于对维护个人权益的关注，而这两个因素都不会由于受案法院和行为发生地的不同而受到影响。因此 ，无论当事人在何处寻求司法救济，或者相互间权利义务的设立和变更行为发生于何处，都不会使他们的法律选择有多大的变化。所以，通过在较大范围内采用当事人意思自治原则，可以在相当程度上增强法律适用的可预见性、确定性和一致性，有利于当事人预知行为的后果和维护法律关系的稳定性；在发生争议的情况下，则有利于使争议迅速得到解决。
耐人寻味的是，提出当事人意思自治的杜摩林，正是在其对夫妻财产制问题的解答中阐明自己的观点的。 1525 年，有人就加内夫妇的夫妻财产制问题请教杜摩林，问他是否有可能避免适用该夫妇各项财产所在地的习惯。杜摩林表示赞成对全部财产适用加内夫妇结婚时的共同住所地-巴黎的习惯规则。其理由是，夫妻财产制应视为一种默示合同，可以认为，夫妇双方已经将该合同置于其婚姻住所地法的支配之下。杜摩林又进一步指出，如果说适用缔约地法是出于当事人的意愿，那么，他们也可以要求适用另外一种法律，例如，对于一个买卖合同，要求适用出售的不动产所在地法。从此，便出现了这样一种观念，即由当事人指定适用于其合同的法律。 （32） 这件事是作为关于定性问题的“典型的重要实例”被介绍的，它在这里给我们的启示是，夫妻财产制也可以适用当事人所指定的法律，不过，这时应当把夫妻财产制识别为一种默示合同。值得注意的是， 1887 年《哥斯达黎加国际私法》第 7 条第 3 款的规定，其内容是“婚姻关系适用双方协商一致而定居的地方的法律，无协议定居者，则以丈夫住所地国家的法律为准”。可以认为，这一规定虽将双方协商的内容确定在其定居地上，但最终的着眼点是要解决法律适用问题，因而双方协商一致确定定居地的事实，其实是对他们之间婚姻关系所要适用的法律的一种默示。这同杜摩林关于加内夫妇财产制问题的意见如出一辙。看来，产生于 19 世纪 80 年代的这一法律规范是受到了杜摩林思想的深刻影响，不过，至少从文义上看，哥斯达黎加的法律恐怕不仅用于解决夫妻财产关系问题，而且还用于解决夫妻人身关系问题。在法院管辖权问题上， 1971 年《美国冲突法第二次重述》第 80 条，一方面规定当事人关于诉讼地点的协议不能排除一州的司法管辖权，另一方面又指出，除非这样一个协议是不公平或不合理的，否则它将被赋予效力。目前，承认当事人关于诉讼地点的协议条款的效力已在美国各州法院成为一种趋势。至于涉及联邦以外的有关问题，则已有像“布雷门诉萨帕塔近海公司”这样的典型案例。在该案中，美国联邦最高法院正是基于承认合同选择法院条款的有效性而推翻佛罗里达州地区法院的判决。联邦最高法院指出：“不顾庄严的合同而坚持一切争议必须在我国法院按照我国的法律解决的狭隘地区观点是不利于美国工商业的发展的……”，尊重合同中选择法院条款，“符合以往合同自由的观念”。 （33） 在这个案例中，美国联邦最高法院对所谓“协议管辖”条款效力的确认，也是以合同的效力为依据的。这些情况说明，尽管在国际私法的立法及司法实践上，已经形成了扩张当事人意思自治原则适用范围的趋势，但是，萦绕于人们头脑中的却始终是根深蒂固的“契约观念”，以至于人们总是习惯性地把其他某种法律关系解释为-在杜摩林那里是“定性”为-合同（契约）关系，从而证明在该种法律关系的法律适用问题上采用当事人意思自治原则的合理性。更有甚者，马达加斯加和中非两国的国际私法都是把夫妻财产关系和合同、准合同放在一个条款里规定适用当事人选择的法律， （34） 这表明该两国也是把夫妻财产关系视为合同关系的。 1967 年《法国关于补充民法典际私法内容的法律草案》第 2310 条“但书”中的规定也反映了这种观念。这种解释在许多场合下是有道理的，也极易被人们所接受，但这并不能用来解释所有问题。而且，如果固执于这种观念，恐怕会阻抑当事人意思自治原则扩张的势头，因为，这意味着在用“契约观念”无法解释的法律关系上，便不宜采用当事人意思自治原则。
从法哲学、法社会学的角度来说，当事人意思自治是基于这样一种观念，即，每一个社会成员依自己的理性判断，管理自己的事务，自主选择、自主参与、自主行为、自主负责。 （35） 人们之所以接受它，欢迎它，主要是由于它尊重个人意志和个人权利，把人放在了社会主体的位置上。在私法所调整的社会关系范围内，由当事人自己来决定他们相互间的事情，让他们自己决定自己的命运，这着实是主权者明智的选择，也是当事人热诚的愿望，并且符合私法关系的本质要求。至于出于某种政策考虑而由当事人单方拥有选择权，这也同样符合人是社会主体的观念，因为法律有责任维护需要保护者一方的权益以实现社会公正，只是这种维护是通过赋予该方当事人以法律选择权来实现的。而且，在多数场合下，当事人的这种法律选择都在范围等方面受到一定程度的限制，这同样是为了防止意思自治泛滥而可能产生的弊端，保障当事人意思自治发挥积极的作用。在扩张当事人意思自治的同时，这种适当的限制也应被人们所理解和接受。
