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竞争者范文1
我很想管教管教他,可是,不要说打骂,就是训斥两句,便会有人出面说话。剩饭有人替他吃,玩具有人替他买。我说:“你们不是在爱他,是在害他。”大家却冲着我乐。
胖胖的统一战线如此庞大,我只好缄口不言。尽管我深知,劣性会随着年龄的增长扎下更深的根,可是有什么办法呢?
正为难着,朋友的一个电话更是火上浇油:她父亲病重,她要和爱人一起回老家照顾父亲一段时间,让我帮忙照顾孩子。
“一个孩子都弄不了,两个孩子就更有好看的了。”爱人笑道。
“一只羊是放,两只羊也是放,没什么大不了的。”口里虽这么说,我心里也不由得惶恐。朋友的孩子叫薇琪,是个挺可爱的小女孩,比胖胖大半个月,据朋友说,她在家里也是一朵“霸王花”。我真的能照顾好这两个小家伙吗?
大约是环境突变让薇琪不敢放肆,她居然十分听话。不但在外面对我小鸟依人,在家里也是乖巧机灵:我洗衣服,她拿肥皂;我扫地,她拿垃圾斗;我摆碗,她拿筷子……让我陶醉得不得了。爱人笑道:“这小姑娘精得很,她是为自己打地盘呢。”
对薇琪这些小伎俩,起初胖胖不以为然。直到有一次,我边亲着薇琪边说,薇琪真乖,阿姨最喜欢薇琪了,他才醋意大发。
“妈妈,不准你最喜欢她!”他跑过来,也往我怀里拱。
“为什么?薇琪帮妈妈干活,心疼妈妈,妈妈当然最喜欢她。”
“我也帮妈妈干活,心疼妈妈。”他连忙说,“妈妈最喜欢我,好不好?”
我点头,心里一动,他还是蛮在乎他在我心中的地位的。以前,他可能认为反正妈妈是自己的,无论怎样都没关系。现在,有了薇琪,他有了危机感。
胖胖的变化开始了。
吃饭的时候,我往薇琪碗里夹青菜:“薇琪,吃青菜好,身体健康,长大个儿,走路像风一样快。”
“我也吃。”胖胖把碗伸过来。他历来最烦吃青菜。
洗澡的时候,我给薇琪搓脖子:“薇琪的脖子真干净。擦完了,阿姨给你抹宝宝霜,又香又漂亮。”
“我也搓。”胖胖扬起了脖子。他一向最讨厌洗脖子。
起床的时候,我给薇琪穿衣服:“薇琪快起床,早早到幼儿园,当个第一名。”
“我也要当第一名。”胖胖睁开了眼。他从前最喜欢赖床。
平日里他冷落的积木,薇琪要玩,他便虎视眈眈;他不屑一顾的光碟,薇琪在看,他也看得津津有味;去散步,以前口口声声总要我抱着,现在他从头走到尾。总之,凡是薇琪拥有的,他都眼红;凡是薇琪做到的,他也毫不示弱。他似乎用行动在证明:作为这个家的一员,我也很棒!
1个月的时光顺利度过。朋友来接薇琪时,两个孩子都大哭。他们不知道,他们已经由表面上的敌人升华为感情上的战友了。
后来,朋友在电话里说,经过这1个月的历练,薇琪比以前懂事了许多。
老人们都说:“猪吃抢食。”还真有道理啊。她笑,我也笑。
竞争者范文2
春城无处不飞花,寒食东风御柳斜。在二月翠柳下,清幽静湖边,学者们正专心致志地领略中华五千年文化的精髓,吟诵着千古绝唱。风潇潇,书意绵绵;阅金经,谈风景独好!那年入花甲的老学者也惜寸阴,手拂白须情不自禁地捧着书,叹道:则马前途须努力,莫学龙钟虚叹息。光阴似箭催人老,日月如梭赶少年!那年轻的学者正与时光、寸阴、青春战斗着。正如朱熹的名言:勿谓寸阴短,既过再难获。
在实验室里,那一台台显微镜与电脑早早地闪着光芒,工作了。一位位架着博士眼镜的科研人员正趁着晨光研究着一个个奇妙的自然奥秘。实验室里是那么安静,一台台电脑上闪着千变万化的电子图案;一架架机器上不停地运转着,是那么精密,那么严谨。时而发出一阵阵欢跃声,他们赢得了时间,赢得了一切。
瞧,体育健将早早地晨练了。在运动场上大显身手。光景不待人,须臾发成丝。一位位运动员精神抖擞,瞧,那边正举行着一场长跑赛呢!运动员风驰电掣般的速度你追我赶,像十几头脱疆的野马,不分上下,又像一股龙卷风,一眨眼,便冲出了人们的视线。篮球队也趁着晨曦微露之时特训,一个个三分篮,一阵阵“cool”顿时渲染了气氛。射击队也不甘示弱,运动员那一枚枚子弹也常常打中红心,在晨光中感受喜悦之情。
竞争者范文3
1、假想的竞争者,其实就是假想敌。即为了达到某个目的或者目标而假象出来或者叫设计出来的训练对手。
2、假想敌存在的根源就是竞争,以及竞争带来的心理防御机制。有些人总是有意无意地给自己树立一个假想敌,而这个人可能是朋友、情敌、同事,甚至是父母。
3、所谓假想敌,就是根本不存在的敌人,只是内心虚设的一个对手,而且会花费大量的心理能量同这个对手作战,并且不经意间把这种斗争心态带到现实生活中来,影响自己的生活。
(来源:文章屋网 )
竞争者范文4
【关键词】网上团购 新型消费模式 消费者 竞争者
一、网上团购的由来
在市场经济中,每一个消费个人或单位总是在追求着如何实现自身购买总价值相对于其购买总成本的最大化,即追求着让渡价值的最大化。无论是个人消费者还是企业消费者,他们在购买所需商品(服务)时,总是会不自然地货比三家,选择在价格、质量、后续服务等与其期望值相近的最优产品。而现实中,产品信息在买卖两方之间的不对称属性造就了两方群体,一个是处于信息优势地位的卖方,一个是处于信息弱势地位的买方。在商品交易时,作为信息优势地位的卖方总是想法设法提高所售商品的价格,以谋求最大的个人利益;而作为信息弱势地位的买方,为了保护自己的利益,也总是不断从各方面获取有关商品的信息,以作为自身与卖方讨价还价和进行自身购买决策的依据。商品的团购活动就是在商品买卖双方不断的利益“斗争”中逐渐开始和发展壮大起来的,它由买方开始,并日益成为商品买方维护自身权益的一个有效法宝,同时也为商家(卖方)开辟了一条全新的营销之路,加快了商家传统销售模式下货物的周转速度以及大量现金的回笼速度,并最终为市场卖方所接受,形成了一种全新的营销模式——团购营销。
二、网上团购型服务企业与消费者的关系
网络团购型服务企业与传统上的一般中间商有着很大的区别。传统上的中间商连接者生产商和消费者,起着改变商品时间、空间、品质等的属性,同时在逐级商品的过程中,为了保证自己一定程度的利润,商品成本逐级增涨,这些最后都由消费者来承担。传统的中间商如果说在传统的商品流通模式下起到了应有的作用,那么在现代以电子商务兴起为标志的网络购物时代,传统的中间商将逐渐失去往日的光环。在网络时代的购物环境下,信息传播相比过去可认为是完全的,消费者将选择那些中间商链条最短的商品,避免价格加成带来的成本上升。而成为市场弄潮儿的网络团购型服务企业以其独特的优势顺应了时展潮流。
网络团购型服务企业业务的优势体现在“网络”、“团”字上面,网络主要指的现代的互联网技术,本质上是一种方便快捷获取信息的手段,“团”从字面上理解就是聚少成多的意思。网络团购之所以成为市场的宠儿,受到消费者的青睐,是网络团购企业和消费者之间相互逐利的结果。把众多的消费者的需求聚在一起,形成庞大的消费需求,足以使厂商或供应商实行薄利多销的模式,否则将失去市场机会。
网络团购借助现代高度发达的信息技术使得众多的在时间上和空间上不同但有着相似的消费需求集合在一起,使以前单个独特消费需求因规模不经济无法被满足变为现在因具备了规模经济的基础使得厂商愿意为其生产从而最终成为现实,所以网络团购型服务企业使得消费者个人需求的边界扩张,多元化、特色消费成为可能。网络团购型服务企业最主要的工作就是信息的处理过程,包括信息收集、汇总、整理和加工,企业中的员工最擅长这方面的工作,在信息承载价值的今天,拥有信息就能在激烈的竞争市场中取得先发优势。网络团购服务型企业正是凭借着独特的优势在市场中弄潮,他们把各个地区的消费者的需求收集后汇总归类,由于每一类都有数量上的优势,然后再向其上游的供应商或厂家直接订货,由于数量巨大,而且为了长期的合作关系,厂商往往非常重视这个重要的客户,能在产品数量上、价格、供货速度上及时响应团购企业,通过链条传递,消费者自然能享受到“团”购带来的好处。
三、网上团购型服务企业与相关竞争者的关系
网络团购型服务企业作为一种连接厂商和消费者的中间组织,与其他的中间商一样,与其它企业和供应商之间既有合作关系,又有着竞争关系。
就合作关系来讲,网络团购型服务企业的供应商可能就是它的合作者之一,这时的网络团购型服务企业并不直接和厂商联系,而是和该厂商的中间商即经销商、批发商、零售商、商等联系,与其构成了客户――供应商的合作关系,两者长期合作,共同致力与各自利益最大化的目标努力。网络团购企业有时并不直接向厂商订货,考虑到种种原因,可能直接向其一级分销商定货,也有可能该产品已经由某一中间商独家经销,只能从这个经销商定货,此时,网络团购型服务企业和这些中间商是上下游关系,团购型服务企业可以把它们视为厂商看待。
从某种程度上说,网络团购型服务企业做为连接消费者和厂商的中间机构,必然会对传统中间商造成一定程度的冲击。就竞争关系而言,由于网络团购型服务企业具有强大的集体议价能力,但是如果由于这种能力过于强大而引起从厂商集体采购商品的单价远远低于厂商某级供应商的供应单价,则可能会导致该供应商及其下游的销售商滞销该商品,由于联动效应,他们就不会再向该厂商继续采购或该商品,导致该商品的流通渠道堵塞,且主要由中间商提供的售后服务的质量也可能下降甚至有被取消的危险,最终导致中间商对厂商施加压力,要求重新修订协议、重新制定单价及其它服务条款甚至发出威胁要求厂商断绝与团购型企业组织的关系,以此来抗议厂商给网络团购型服务企业太多的优惠。考虑到这些原因,厂商就会仔细权衡传统中间商和网络团购型服务企业,由于网络团购型服务企业没有和厂商订立保证长期合作的契约,仅凭互信互赖,在残酷竞争的市场环境中,难以维持和团购服务型企业间的合作关系,而厂商和这些传统中间商往往有着明确的契约,有着多年的合作经历,稳定的合作关系,相比之下,厂商不得不考虑传统中间商的条件,毕竟在目前,网络购物的方式还不是主流,网络销售量相比传统的销量还相形见绌,不占优势。通过间接施压的方式,网络团购服务企业与传统的中间商进行着博弈。
网络团购型服务企业尽管迅速发展,一路风光,然而最大的竞争对手并非传统的中间商,而是同样依仗现代信息技术武装自己的新型销售模式——直销。借助网络技术,这种模式最大的特点是省略了中间商,大大地削减商品流通成本的同时,还能为顾客定制特色商品,交货速度也能及时响应,愈来愈受到消费者的推崇,戴尔电脑销售模式的成功,已经证明直销的生命力。这必将给网络团购服务企业发展设置重重障碍。想在以后市场中取胜,网络团购型服务企业必须发掘自己的独特优势,不仅在保证质量、降低成本上下足工夫,在售后服务、及时供货也不可偏废,更要在情感营销和消费理念上引导消费者,持续为消费者带来最大的价值增值。
参考文献:
[1]肖建中.团购直销第1书[m].北京:北京大学出版社,2006.
[2]梁建.浅议团购营销[j].南京:市场周刊·理论研究,2006.
[3]钱大可.浅议网络团购[j].北京:商业时代,2006.
竞争者范文5
【关键词】《反不正当竞争法》;消费者权益保护
我国《反不正当竞争法》第一条规定,“为保护社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,制定本法”。该条把保护消费者合法权益作为反不正当竞争法的立法目的。然而该法中对消费者权益的保护仅限于第1、2条中类似于宣誓性质的条款,并未赋予消费者在受到不正当行为侵害时提讼的权利,使得该法对消费者权益的保护难以实现。
一、反不正当竞争法对消费者权益进行保护的依据
自消费者运动席卷全球以来,消费者保护目前已经成为世界各国共同的趋势,消费者利益保护的目标深刻影响到各种经济立法。作为规范市场市场竞争的竞争法,经营者的竞争行为直接影响到消费者,竞争法与消费者权益保护注定脱离不了千丝万缕的关系。消费者并非竞争关系的当事者,但竞争法却将其作为重点保护对象,并且其地位仍在不断攀升,这其中有消费者运动的功劳,但更多的是因为竞争法突出保护消费者有一定的理论合理性。
在竞争法立法之初,立法者主要关注的是对同业竞争者的保护,但是随着资本主义经济的发展和消费者运动的兴起,立法者认识到消费者是转嫁竞争损失的终端,竞争行为表面上看是损害了竞争对手的利益,但竞争对手的损害仍会通过各种途径最终落到消费者身上,竞争行为显现出“外部性”,而且消费者所受到的损害往往比竞争对手更大,受损害的范围也不仅限于财产损害,甚至会受到人身损害。
竞争立法如果仍坚持传统的观念,对消费者的合法权益置之不理,则会极大地挫伤消费者对市场的信心,造成市场需求不足,反过来限制生产的发展,影响经济的稳定增长。立法者只有将消费者保护的目的引入竞争法,并不断加强保护力度,才能维护经济的稳定增长。由于消费者处于弱势地位,与经营者地位不对等,因而需要给经营者附加更多的义务来达到保护消费者的目的,竞争法正好体现了这一特征,以强制性手段来维护消费者利益,这其中包括对消费者的直接保护和对经营者附加义务,以此维护买卖双方的力量对比。
从维护市场经济秩序和社会整体利益的角度来考察,消费者利益甚至比竞争者利益更重要。随着经济增长方式的变化,购买力成为经济发展的主要动力,保护消费者就是保护购买力。由于消费者人数众多,又是社会经济发展的主导力量,因而如何调动消费者的积极性、扩大内需成为世界各国经济工作的中心。消费者的购买力成为国家经济安全的一项重要指标,国家对经济的干预主要在于防范风险,在关心经济发展速度的同时更注重经济的安全。因此国家的利益必须与消费者的利益保持一致,为了一国的经济安全,相对于保护消费者这一终极目的而言,“维护有效的公平竞争秩序”这种目的只是工具性的,正如日本学者认为:“公正自由之竞争固然为独占禁止法之直接目的,不过这一直接目的又是独占禁止法终极目的之达成(消费者利益之确保)的手段的目的”。[1]
二、国内外反不正当竞争法对消费者保护的现状分析
(一)国外立法现状
反不正当竞争法真正成为一个独立的法部门则是在资本主义从自由竞争阶段发展到垄断阶段, 以美国的1890年《谢尔曼法》为标志。因而这一时期的竞争法主要是以反垄断法为主。同时, 在自由资本主义阶段, 契约自由是交易行为的基础, 消费者的消费行为完全是一种契约行为, 以意思自治为前提, 是一种纯私法行为, 因而竞争法并不需要给消费者以特别的保护。20世纪60年代,一场轰轰烈烈的消费者运动在世界各地蓬勃兴起。在这次运动的推动下,1962年3月15日,美国总统肯尼迪向国会提出了消费者权利法案, 这是世界历史上第一个消费者权益法案。
欧盟竞争法的政策目标也十分强调关注消费者的利益。在立法上,欧盟竞争法的主要规范是《罗马条约》第85条和第86条,第30条和第90 条也有相关规定。此外,欧盟部长理事会、欧盟委员会的规章、指令、通知等,以及欧洲司法法院和初审法院的判决也是欧盟竞争法的重要渊源。《罗马条约》第85条第(3)分条规定,某些反竞争行为,如符合一定条件,可予豁免而不受禁止,而这些条件中的重要一条,就是必须使消费者能从该行为所带来的效率及所生利益中获得“公平的一份”。在司法实践上,限制一般消费者在市场上的选择机会,常常是认定某一经营行为具有反竞争性的一个重要理由。[2]
2005年6月12日实施的欧盟《不正当商业行为指令》的出台,体现了国际上消费者权益保护和反不正当竞争立法的新趋势。欧盟该指令主要制止经营者针对消费者的不正当商业行为, 涵盖经营者之间的公平竞争行为, 该指令凸显了对消费者权益的保护, 同时承认经营者针对消费者的商业行为也对竞争者产生影响。
为回应欧盟商业行为指令, 德国反不正当竞争法又面临重新修订的挑战。2008年德国竞争法修订稿中的一般条款从形式到内容均发生了质的变化, 除个别改动外, 几乎照搬了欧盟商业行为指令的一般条款, 该修订稿一般条款的适用强调经营关系而非竞争关系的判断, 更凸显了消费者利益的保护, 故德国学者称其为“消费者一般条款”。[3]有学者指出: 消费者权益保护法与反不正当竞争法的保护对象不断相互交叉渗透, 在欧盟甚至呈现以反不正当竞争法取代消费者权益保护法的趋势,欧盟商业行为指令的实施或许是这种变革的前兆。
(二)我国立法现状及不足
我国《反不正当竞争法》中对消费者的规定仅限于第1、2条一般性条款的规定,并未赋予消费者个人或消费者团体提讼的权利,而只是赋予了受到不正当行为侵害的经营者提讼的权利。而且该法中规定的责任制度与救济措施也均是针对经营者提出,是一种以政府为主导的救济模式。这种制度设计固然有其合理之处,然而其局限性也是显而易见的。首先,也是最突出的一点,就是消费者的利益损失不能得到直接的赔偿。在许多情况下,经营者在受到不正当竞争行为的侵害时,会有意无意地将自己所受到的损失通过各种方式转嫁到消费者身上,而消费者所遭受的损失往往也比经营者更大。在这种情况下,法律却没有为其提供一条可行的救济途径,这显然是有失公平的。其次,在这种以政府为主导的救济模式下,往往会遭遇政府失灵的尴尬,政府监管的缺失、等现象的存在,使得经营者的权益都无法得到有效保障,更遑论消费者权益保护了。
三、对我国《反不正当竞争法》消费者权益保护制度的完善
基于我国立法现状,结合国外立法经验,我国对消费者权益保护的救济制度应从以下几方面加以完善。
(一)确立消费者个人诉讼和集团诉讼
经营者的不正当竞争行为损害消费者利益, 应当允许受到损害的消费者提讼。《反不正当竞争法》从民事侵权法演化为经济法, 对受到损害的消费者的救济, 一方面维护了消费者的个人利益, 另一方面同时维护了竞争秩序和社会公共利益。所以, 从这一角度来说,反不正当竞争法中的消费者诉讼体现了私人通过私益诉讼来实现维护公共利益的目的。在制度设计上,也应体现出不同于普通的民事诉讼的特点。鉴于消费者的力量薄弱, 在财力、获取证据能力上的缺陷,应当有相应的支持消费者诉讼的措施, 如诉讼资助(胜诉奖励、诉讼费用资助),行政机关或消费者团体支持诉讼制度等。针对消费者诉讼小额、分散的特点, 还应有相应的激励消费者提讼的措施, 可考虑通过完善集团诉讼和惩罚性赔偿制度来实现消费者诉讼制止不法侵害、威慑不法经营者的作用。
(二)确立消费者团体诉讼
2004年德国竞争法, 规定消费者团体享有排除请求权和停止请求权、利润剥夺请求权。消费者团体作为消费者利益的代表, 在维护消费者利益, 对抗经营者对消费者的侵害方面起着非常重要的作用。我国应当建立消费者团体诉讼制度, 赋予合格的消费者团体对经营者损害消费者利益的经营行为提起停止侵害、排除妨碍、剥夺利润的请求权。[4]
(三)确立惩罚性赔偿制度
我国在《消费者权益保护法》中最先确立了惩罚性赔偿制度,它具有补偿受害人损失、惩罚和遏制不法行为的多重功能。结合前面提到的消费者个人诉讼和消费者团体诉讼,惩罚性赔偿制度既可以激励消费者积极维护自身权利,也可以威慑不法经营者,从而达到保护消费者权益,维护市场秩序的目的。[5]
我国也应建立起消费者权利维护的支持系统,保护消费者权利的行政机关在证据收集、法律知识提供、律师聘请等方面向消费者提供支持和帮助。除行政机关外, 消费者团体等机构也可向消费者提供诉讼支持和帮助。
竞争法在消费者保护法律体系中具有独特的地位与作用,它通过运用综合的法律手段对妨碍公平自由竞争的限制竞争行为、反竞争行为和不正当竞争行为进行有效的控制,使消费者受益,真正达到保护消费者的目的。因此,在社会经济生活发生巨大变化的同时,应加强不正当竞争法的立法完善,使得对消费者权益的保护落到实处,从而更有利于市场经济的发展。
【参考文献】
[1]赖河源.公平交易法新论[M].北京:中国政法大学出版社,2002:21.
[2]王源扩.我国竞争法的政策目标[A].中国经济法学精萃(2001年卷)[C].北京:机械工业出版社,2002:301.
[3]郑友德,伍春艳.我国反不正当竞争法修订十问[J].法学,2009(3):571.
竞争者范文6
[关键词] 经营者;概念;营利性
[中图分类号] D922.294 [文献标识码] A [文章编号] 1671—6639(2012)02—0036—05
按照《反不正当竞争法》第二条的规定,经营者是指从事商品经营或者营利的法人、其他经济组织和个人。显然,法律将不正当竞争行为的主体限定在营利性经济组织和个人的范围内,排除了现实中参与竞争和对竞争秩序有影响的所有非经营者主体,如医院、学校、殡仪馆、新闻媒体等公益性事业单位、社会团体和其他组织,也排除了企业职工、单位的法定代表人、无照经营者等。另外,法条中经营者概念的突出特性是营利性,然而,社会经济生活中,尚有诸多不正当竞争行为的主体不具有营利性,也会危害竞争者、消费者的合法权益,有损于市场竞争秩序。
洛克在《政府论》中说过:“法律的目的是对受法律支配的一切人公正地运用法律,借以保护和救济无辜者。”[1]如果未能弄清经营者概念,那么就无法保护、救济无辜者,同时,“概念乃解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念,我们便不能清楚地和理性地思考问题”[2]。因此,经营者概念的问题无法回避,需要理论界对此进行充分深入的研究,以在修订的反不正当竞争法中及时完善相关规定。
一、经营者概念的理论及实践问题
理论界关于经营者概念主要有两种学说:主体资格说和主体行为说。主体资格说通常从主体资格角度理解经营者,认为只有专门从事商品生产和经营以及营利的具有法定从商资格的主体才能成为法律意义上的经营者,即只有经依法核准登记领取营业执照、具有从事经营活动资格的单位和个人,才能成为经营者。
主体行为说从主体行为的角度对经营者进行广义的解释,认为 “虽不具有经营资格的经营主体,但参与经营活动而实施不正当竞争时,也认为属于反不正当竞争法上的经营者,企业的职工代表或者他人实施经营行为的人、无营业执照而从事经营活动的个人、利用业余时间从事营利性推销活动的个人以及行政机关等都可以归入此类经营者, 而不再是经营者的例外”[3]。
主体资格说对经营者如此严格的解释使《反不正当竞争法》的适用范围受到了诸多限制:首先,企业职工显然不属于经营者的范围,也就不能成为侵犯商业秘密的主体,而国家工商总局1995 年的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中,已经明确企业职工(个人)可以成为侵犯商业秘密行为的主体,即对于侵犯商业秘密这种不正当竞争行为而言,个人属于“经营者”的范畴,很显然在这里的“经营者”是按照行为性质来界定的。其次,经营者向对方单位的法定代表人或者具体经办人行贿时,后者显然不是经营资格意义上的经营者,此时也就不能成为商业受贿的主体。再者,没有经营资格的主体,尽管从法律角度讲其活动是违法的,但因其无资格而无法受该法的规制。《关于公办学校收受商业贿赂行为是否受〈反不正当竞争法〉调整问题的答复》(工商公字〔2006〕90 号)中指出,国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条第二款中的“有关单位”,是指在商品交易中收受商业贿赂的单位,不受单位性质的限制。
主体行为说虽然相对于资格说有了很大进步,但是有些主体例如政府及其所属部门仍然难以纳入其中,作为一种新兴的学说,其影响力仍不能抗衡资格说,而且行为说的学者并没有给出充分的理论依据。同时行为说未给出认定经营者主体的具体标准,经营行为的概念内涵模糊不清,很难类型化,例如,出版著作获取稿酬行为很难说清是否属于经营行为[4]。并且,无论如何扩大解释,该行为与经营者之间不外乎是一种客观与主观的关系,用经营行为来界定经营者就难免有循环定义之弊。况且,该观点也是单从保护经营者的角度考虑,对该法的其他保护对象如消费者、竞争秩序等没有顾及到。
在司法实践中,对同一主体的经营者身份也有过不同认定,认定标准混乱不一。
在艾志工业技术集团有限公司诉中国摩擦密封材料协会不正当竞争纠纷一案中,北京市海淀区人民法院在一审判决中认定:摩擦协会发出涉案声明的行为已经介入市场竞争,虽协会章程明示该协会具有非营利性, 但该协会会员均系《反不正当竞争法》规范的经营者,且多与艾志公司存在同业竞争关系, 该协会作为全体成员组成的全国性行业组织,作出涉案声明的行为应适用《反不正当竞争法》规范经营者行为的相关规定进行调整。二审中北京市第一中级人民法院维持了该一审判决{1}。该案表明, 非营利性的行业协会可以构成反不正当竞争法意义上的经营者,但是也有相关判例却不认同行业协会的经营者主体资格。
在北京中汇文化交流有限公司诉中国电器工业协会不正当竞争纠纷一案中, 北京市海淀区人民法院认为:电器协会是进行行业管理的社会团体法人,电线电缆分会是其下属分支机构,专门履行电线电缆行业管理的特定职能,并不从事商品经营或提供营利,不适用《反不正当竞争法》第14条的有关规定。二审中北京市第二中级人民法院维持了该一审判决{2}。
司法实践中标准的不统一为经营者行为性质的认定带来了很多困惑,诸如此类的案例还有很多,比如郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷一案{3}与宜昌市妇幼保健院诉宜昌市工商局一案{4}中对于医院的经营者资格也有相反的认定。明确法律的适用范围,切实保护好相关当事人的权益,维护社会主义市场经济秩序,都要求我们对经营者进行较为明确的界定。在反不正当竞争案件的审理中,法院首先面临的问题是当事人是否属于我国《反不正当竞争法》所规定的主体。如果无法准确地定义经营者的概念,就无法准确地适用法律,同时可能造成法官过大的自由裁量权,给司法不公带来可乘之机。
二、经营者概念的重新认识
界定经营者概念的目的之一应是把《反不正当竞争法》的主体与其他法的主体区别开来,方便法律关系辨识, 廓清适用范围,如果达不到这一功效, 其在适用层面上的价值就要大打折扣。笔者认为有必要变换思考角度,重新审视经营者概念的定位。
(一)从经济法的理论看经营者概念的重新定位
“经营者”概念的科学性既需要得到经济法规范实践证实,也亟待以经济法原理为基础进一步展开理论推演。一个概念必须依赖于某一项制度,法学的发达程度往往取决于基本概念的精确程度,而后再着手构建理论体系、阐释基本法理。 揭示经营者概念的内涵需要从经济法的学科角度进行分析。
首先,从经济法的理论看,《反不正当竞争法》第二条第三款对于经营者概念的规定过于强调营利目的,是从商法的角度来定义经营者的,抹煞了经营者作为经济法主体理应具备的特质。
商事法以规定商事主体和商事行为为己任, 而这些规定的本质集中地表现为规范营利行为[5]。商法把营利性主体的行为作为自己特定的调整对象。上文提到的中国电器工业协会案、江苏省人民医院案中, 相关法院之所以认定行业协会、医院不是《反不正当竞争法》所规定的经营者, 其主要理由便是这些机构从事的不是营利, 其实质是抛开了经济法而从商法的角度认识与判断经营者。
法律概念是以法律理念为定向的[6],而我们知道,商法侧重保护商事主体的合法利益, 保证商事主体以合法手段实现其营利目的; 经济法则坚持社会本位,侧重维护社会整体利益, 旨在建立公平的竞争秩序, 为所有市场主体创造平等进入市场和公平竞争的条件。所以用商法的视角来定义经营者存在视野过窄的问题。正如我国台湾地区著名学者黄茂荣教授在分析地下经济业者是否属于台湾地区《公平交易法》的调整主体时指出的:“(其)虽未为其从事地下经济而向经济主管机关办理营业登记,以取得法律上之形式的主体地位,但在像公平交易法及税法这种法律,在其意义下之权利能力的认定,不适当与公司在公司法下之权利能力的取得问题同视。盖在公平交易法及税法,如以设立登记为必要,将不能达到规范竞争秩序或稽征税捐的目的,而法律用语之定义或解释必须取决于其规范目的,亦即从实现规范目的之功能的观点解释之,以探求其真意。”[7]
各部门法主体的特殊性,并非在于其创造一种新的主体,而是基于本身调整任务、调整对象的特殊性,而从各个不同的层面赋予主体以特殊的权利义务,从而形成一种不同于其他部门法的法律主体制度[8]。同一主体,由于受不同法律规制,因而其角色可能会有所不同。对经营者而言,同样如此,经营者可能受到商法、经济法等不同法律的规制,因而具有不同的主体身份和角色内涵[9]。经营者并非经济法所特有的概念,若要使其成为经济法主体,必须遵循经济法的本质和基本原则。而经济法作为调整经济管理关系、维护公平竞争关系和组织管理性的流转和协作关系的法,经营者理应具备经济性、综合性以及公私融合性等本质特征,注重平衡协调的基本原则,遵循社会整体利益的最高准则。
人们必须将人这一法律主体的概念视为一种不是建立和限定在法律经验之上的,而是具有逻辑必然的、普遍适用的法律观察之范畴[10]。作为经济法主体的经营者,在进行经济法律行为以及在受到经济法律调整时,应当体现该部门法的价值追求和基本理念。任何法律概念本身,均折射着其所承载的部门法的利益和理念。经济法以社会整体经济利益的实现为其使命,如果某一主体的活动影响到市场竞争或交易安全, 就要纳入经济法的调整, 这将超越商法的调整;如果并不影响到市场竞争或交易安全, 即可直接依据民商法的规范加以规范。经济法主体的特殊性在于经济法确立其主体制度时有着特殊的视角即着眼于经济运行的实际,与其他法律部门有着明显的区别。
所以,经济法上的经营者概念应当立足于社会本位、实质正义。
(二)《反不正当竞争法》中经营者概念的域外比较
从域外比较看,经营者概念的内涵也不同于我国上述法律规定。
《反不正当竞争法》起源于西方发达国家,已演绎百余年,积累诸多先进立法经验。他山之石,可以攻玉,对经营者概念进行比较分析,不失为明智之举。
世界知识产权组织的《反不正当竞争保护示范条款》反映了国际领域的立法趋势与导向,对于我国的立法与司法实践具有更大的参考意义。在其第1条概念的规定中隐含了有关主体的内容:在工商业活动中违反诚实行为的任何行为或者做法,均构成不正当竞争行为。对此,世界知识产权组织国际局在其注释中指出:工商业活动一词应当在广义上理解,即不仅适用企业提供商品或者服务的活动,特别是此类商品或者服务的买卖,而且包括职业活动,如律师、医生,不管是私人形式还是其他形式。因此,就示范法的目的而言,个人或者企业的活动是否以营利为目的,无关紧要。 据此,示范条款及解释明确地指出了竞争法的主体界定原则,即不以营利目的为要件,任何主体只要处于工商业领域且实施了违反诚信原则的竞争行为,即受规制。
美国反托拉斯法中没有“经营者”的概念,《谢尔曼法》的适用范围为“any person”。根据最高法院判例,美国反托拉斯法中的“any person”具有极为广泛的含义,除了各州认定的自然人、企业、公司、其它组织、市政机关外, 还包括各种外国法所规定的商业主体。可见,任何主体,不论是私人经济实体还是公权机构,不论是否具有相应的主体资格,只要从事了违反《谢尔曼法》的行为,都是该法的适用主体,均可受到规制。
法国《公平交易法》第37条规定:任何人违法使用国家、地方团体及其公共机构之公有财产,为出售产品或提供劳务之要约者,应予禁止。企业或行政之非营利社团或合作社不得经常性地为出售产品之要约、出售产品或提供劳务。但上述活动规定于章程者,不在此限。第53条规定:本命令之规定适用于所有生产、经销及劳务活动, 公法人之行为亦包括在内。
德国现行《反不正当竞争法》第1条规定:行为人在商品交易中以竞争为目的而违背善良风俗,可向其请求停止行为和损害赔偿。可见,德国法也未明确主体资格类型。
考察上述立法,我们发现,西方国家的反不正当竞争法大多并不限定该法的主体范围,限定的只是不正当竞争行为,即只要施行了该法规定的不法行为,无论是何主体即受规制。
我国台湾地区的《公平交易法》第2条在规定适用主体时指出:本法所称事业包含:公司;独资或合伙之工商行号;同业公会;其他提供商品或服务从事交易之人或团体。对于第4种主体即“其他人或团体”的内涵与外延,台湾学者依据立法本意与司法实践进行了扩大解释,不仅放弃了获取收入的要件,包括营利及非营利事业,而且从目的解释的角度将政府机关、地下经济业者、非营利社团、财团法人均纳入事业者范围,从而成为竞争法的适用主体,以符合公平交易法之规范目的及维护市场之竞争机能。 可见, 无论是对于营利性要件的放弃, 还是对主体范围的扩大理解, 均区别于商法的理解。台湾法虽然界定了主体, 但范围极广, 穷尽了进入经济生活领域的所有主体。我们可以认为台湾法与上述其它国家立法例并无本质区别。
三、经营者概念的重新定位
《反不正当竞争法》中提出的不正当竞争行为的行为主体 “经营者”的概念,应该与该法所列举的11 种不正当竞争行为具有相同的内涵和外延。一般而言,行为法如合同法更多是侧重于对行为的规制,主体法如消费者权益保护法则侧重于对某类主体予以特别保护或限制。《反不正当竞争法》通过对不正当竞争行为的规制实现维护市场经济秩序的目的,所以性质上属行为法而非主体法,应该从不正当竞争行为的角度思考该法的适用范围,按照行为的性质来界定经营者概念。
我国《反不正当竞争法》第1条规定:为保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争, 制止不当竞争行为, 保护经营者和消费者的合法权益, 制定本法。为此,不论行为人属何身份,只要违反该商业道德、损害了经营者和消费者的合法权益或损害了市场经济秩序,就应当受到该法规制。联系本文第一部分的例子,甲医院对乙医院进行诋毁,显然损害了经济秩序,不论其是否具有营利的特征,都应该受到《反不正当竞争法》的规制。
有的地方立法对《反不正当竞争法》中“经营者”概念的内涵和外延做了较为细化的规定,已经把不正当竞争行为主体的范围扩展到非营利的组织和个人。吉林省、海南省还单独规定新闻单位及新闻工作者的相关行为也应受到规制,符合从行为性质来界定“经营者”范畴的立法本意,这为全国性法律的修改提供了启示,积累了经验。
由于我国相关的经济立法广泛使用“经营者”这一概念,修订《反不正当竞争法》时完全在行为主体上不使用“经营者”这一概念似乎不现实[11],因此可以考虑保留行为主体为“经营者”,但对“经营者”的概念重新加以阐释,从词义出发,强调其经营性质, 而非以是否营利作为其特质,以个案中行为功能的经济性作为认定依据,以在市场交易中的某种特定条件下是否获得了某种利益为标准,也即在市场交易中是否获得对价,而这种利益、这种对价的获得是否直接影响了市场资源的配置和公平竞争。笔者认为,第二条第三款可以定义为:经营者是指在存在竞争的商品化市场中,进行交易时获得对价,影响市场资源的配置和公平竞争秩序的社会主体。
竞争机制是市场这一基础性资源配置方式的主要手段,竞争能够为不同商品的生产和各种服务的提供实现一种资源配置,而这种配置又能够使某些特定产品组合的产出达到理想的产出数量[12]。《反不正当竞争法》是维护市场竞争秩序的法律,只要介入市场竞争并以其违背诚实信用原则的行为对竞争秩序产生影响的主体都应当纳入经营者的范围。
角色是主体在特定的社会或团体中所占据的一定地位或拥有的身份,每个主体只要在社会上担当了一定的法律角色, 就有一套与其角色相应的权利和义务。担当一定角色的主体, 按照法律为其规定的权利和义务进行的活动,就是角色行为,反之,超越或背离法律规定所从事的与自己身份无关的行为,就是非角色行为[13]。根据角色理论,参与市场竞争的主体在社会上承担了维护市场竞争秩序的角色,就应该遵守《反不正当竞争法》,受其规制。
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[11]王先林.关于完善我国《反不正当竞争法》主体制度的建议[N].中国工商报,2011—6—16(5).