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关于知识产权刑事犯罪方面的规定，trips协议只在第61条中有所体现，它要求各成员国对具有商业规模的故意假冒商标或盗版行为及其他侵犯知识产权的罪行采取刑事措施，但其规定较为笼统：一方面，仅要求各成员国对受到侵犯的知识产权进行刑事司法保护，这就使得各成员在操作过程中的自很大，需要自己决定在众多刑事措施中(包括罚金、监禁及没收、销毁侵权产品以及用于实施犯罪行为的物品)采取何种具体的刑事司法保护措施；另一方面，对于何种程度的盗版符合“具有商业规模”，该条款亦无具体规定，而是让成员国“根据其法律”进行规定，只对各成员国具体规定时所要遵循的规则作了两方面的概括，其一，所规定的处罚要符合同等严重性犯罪所受到的处罚之水平，其二，所规定的处罚能对盗版违反行为产生足够的威慑力，达到“警醒”的效果。
二、我国知识产权司法保护与TRIPS协议的差距
(一)知识产权的民事救济方面的差距
第一，我国对证据的规定在民诉法以及相关的司法解释中，其中《证据规则》第75条的规定与TRIPS协议中有关证据的规则最为相似,通过认真研究法条可以发现两者适用的前提并不完全相同，TRIPS规定的前提是一方当事人在提供了支持自己诉讼请求的证据后，只要指出对方持有对其不利的证据即可，我国则规定一方当事人须证明对方当事人持有对其不利的证据。可见，我国的规定比TRIPS协议的规定更加严格一些，使知识产权人运用该条规则的难度加大。
第二，我国的财产保全与临时措施相比，相同点在于都是可能针对财物采取的强制措施,区别在于财产保全的对象是与诉讼有关的财物，临时措施针对的是侵权行为和被诉侵权的商品。我国民诉法中的先予执行与临时措施虽都有立即停止现实侵害的作用,但差别在于目的不同，先于执行是为了满足当事人的基本生活需，例如追偿赡养费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等，当事人之间的权利和义务关系没有争议，并且情况紧急不采取先于执行的话将有损一方当事人的利益，临时措施是为了在侵权活动发生之际，采取有效措施来制止侵犯知识产权活动的行为。可见，TRIPS协议的临时措施比我国的证据保全、财产保全和先予执行制度，就保护知识产权方面更具有针对性也更全面，我国相关制度应就此差距作出适当的调整以和TRIPS协议接轨。
(二)刑事措施方面的差距
TRIPS协议中只提到对有关商标和版权领域内具有“商业规模”的假冒行为给予严厉的刑事惩罚。07年高院和高检颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》，在这个《解释》中规定，非法复制的盗版行为的最低处罚标准是500张，这比04年《解释》中的标准整整降低了一半，在实践中，真正按照法律的规定予以制裁的犯罪行为却少之甚少，盗版行为依旧比较猖獗，知识产权得不到应有的保护，致使我国在国际社会屡屡遭到发达国家的指责。
三、我国知识产权司法保护存在的主要问题
(一)行政保护与司法保护之间缺乏协作
在我国知识产权的保护中，执法与司法机关各自为阵、相互之间缺乏协作的现象比较严重，严重影响着司法机关对知识产权的进行保护的效果和效率。首先就是司法机关与执法机关在实践中缺乏协作，沟通不畅，互相推诿。由于地方保护主义色彩浓重，加之部门自身利益的驱动等等，行政执法机关常常越俎代庖，将本应向司法机关移送的案件紧抓不放，甚至越权处理时也“以罚代刑”。有关信息方面，进行信息交流的平台过于落后，目前大多数地方的信息共享还主要是依赖日常工作文件的传递，这种信息交换的方式属于交差式的架构设置，并且常常流于形式，并没有达到信息交流的效果。
(二)知识产权审判机制存在诸多问题
长期以来,知识产权的民事案件、刑事案件和行政案件分别由民庭、刑庭和行政庭管理，因此适用的诉讼程序也有所不同，形成一种“差序格局”，这种格局造成了审判工作的许多弊端：耗费了大量的司法资源，影响了司法的权威，并给当事人进行诉讼活动带来了不便。这种“三审分立”的局面，成为了知识产权司法保护的巨大阻碍。首先“，三审分立”使知识产权执法标准不统一，破坏了司法权威。知识产权案件的特点是法律问题与技术问题呈现出高度的融合，在经济和技术日益发展的今天，知识产权案件的技术性表现的越来越明显。然而，行政和司法人员由于知识视域不同，因此在对知识产权的原则、概念的理解有一定的偏差，造成了法官在审判知识产权案件时审判尺度和价值取向的不同，从而影响了审判结果的统一，甚至有时还出现了自相矛盾的结果，严重危害司法权威。其次，“三审分立”的模式使不同审判庭之间沟通协调的难度加大，也使行政执法机关与司法机关之间的协作受阻,知识产权案件尤其是涉及商业秘密或专利的案件，由于其专业性极强,而公安机关平时对这类案件接触的又少,因此他们在处理知识产权案件时总是力不从心。
(三)对知识产权的侵权行为打击力度不够
TRIPS协议规定成员国对侵犯知识产权行为的打击力度必须要达到震慑侵权行为再次发生的程度，但我国与协议的要求还有一定的差距。我国对侵犯知识产权的犯罪行为主要采取经济制裁的形式，很少采取人身刑的方式，并且处罚的力度普遍偏低。例如财产刑，我国对盗版的处罚金额在10万元以下，而美国对一般的软件复制品的处罚金额高达25万美元；在人身刑方面，我国对盗版给予三年以上的刑事处罚，而美国对一般的侵权行为的最低刑都在5年，这明显比我国严厉的多。可见现在市场上盗版现象如此猖獗，主要原因就是对知识产权侵权的行为打击力度不够，此外，地方保护主义严重也是造成执法力度不够的主要原因之一，侵权人为了到达不法目的，多采用行贿等不正当手段，某些犯罪受到地方保护主义的庇护堂而皇之地得以实施着。
四、完善我国知识产权司法保护的具体对策
(一)协调执法和司法
在行政机关和刑事司法机关之间建立信息互通制度。通过建立知识产权重大案件的通报制度，将案件的最新信息进行公布，确保两机关在协调工作时信息畅通。积极建设信息共享平台，为行政和司法协调搭建桥梁，尤其为行政执法和刑事司法之间提供现代化的工作平台，促使在具体案件的办理上行政执法与刑事司法工作得到真正的衔接。网上信息平台的建立，为检察机关监督立案以及刑事案件的移送提供了有效的信息来源，使知识产权犯罪行为能够有效的得到法律的制裁，行政和司法工作得到有效的衔接，从而使知识产权得到有效地司法保护。
(二)建立“三审合一”的审判模式
“三审合一”是减少三大诉讼程序衔接障碍的最佳机制，完善我国的“三审合一”制度，可以从以下两方面做起，一方面，加强民事审判和刑事审判的沟通和协调。民三庭在审理一般的知识产权侵权案件时，如果发现案件可能构成犯罪的，应及时与刑庭联系，并保存相关的证据或线索，严格按照刑讼法和《最高人民法院关于在经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，将案件移送有管辖权的部门处理，确保知识产权犯罪行为得到及时、有效的审理，更好的保护知识产权权利人的利益和社会公共利益。另一方面，提高法官的专业素质。新成立的“三审合一”机制的审判法官,一般都由原来的民三庭、行政庭或刑庭的法官组成，因此，民三庭的法官可能更擅长处理知识产权民事案件，行政庭的法官对行政诉讼的程序比较熟悉，而刑庭的法官处理起知识产权刑事案件更加得心应手，如果不改变这种“割据”状态，那么“三审合一”审判机制的优势就难以发挥。他们之间可以通过互相学习专业和业务能力的方式，取长补短，建立复合型的法官队伍，确保三大程序衔接顺畅，充分发挥“三审合一”审判机制的的效率优势，实现审判程序的高效运行。
(三)加大对知识产权侵权行为的制裁力度
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条约的解释是为了确定缔约方间的权利义务，以与条约目的和宗旨相一致的方式解释具体规则将有助于加强规则的确定性和可预期性。DSU第3.2条要求争端解决机构“依照解释国际公法的惯例澄清协定的现有规定”，因此，WTO协定的解释应遵守《维也纳条约法公约》第31条、第32条的规定，有国外学者甚至认为这两条规定构成了条约解释的习惯国际法原则的一般表述。笔者认为，根据公约关于条约遵守、解释、失效之规定，TRIPS乃有效条约，对其各成员有法律拘束力，必须善意履行，且TRIPS目前并无公约第46条至第53条规定的条约失效情形，因此，TRIPS协议第7条具有法律约束力，并对其后条款的解释具有约束和指导效力。作为WTO协定附件1C的TRIPS，其法律效力正如该协定第2.2条规定：“附件1、附件2和附件3所列协定及相关法律文件为本协定的组成部分，对所有成员具有约束力。”尽管学界对条约序言的效力尚无定论，但TRIPS第7条是该条约的主体部分——正文的一部分，应当具有法律效力。
一、从文义解释和国际条约立法结构看TRIPS协议第7条的含义与效力
对TRIPS协议第7条的理解存在分歧的原因之一，是因为“条约是谈判导致妥协以调解经常是广泛的分歧的产物。就多边条约而言，谈判国的数目越多，满足各方冲突利益的富于想象力的灵活起草的需要就越大。这一过程不可避免地产生了许多不清楚或模棱两可的用词。尽管在起草时非常小心并积累了很多经验，但没有任何条约是不可能产生一些解释问题的”。①如同许多GATT的规则，这种含糊的规定看来也是经过深思熟虑的。②在WTO体制中，要找出缔约方的共同目的有时并不容易。因为诸条约中经常有着不同的甚至是相互冲突的目的和宗旨。③此外，伊恩·布朗利教授认为，很多条约解释问题绝不是狭隘的技术问题；安托尼·奥斯特也认为，条约的解释在某种程度上是一种艺术，而不是一种严格的科学。因此，法律解释问题在国际条约中更具重要性与复杂性。1969年《维也纳条约法公约》第31条规定了条约解释的通则之一：“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨具有之通常含义，善意解释之。”“通常意义的确定不可能抽象地进行，只能根据条约的上下文及其目的与宗旨而予以确定。……在实践中，考虑其目的与宗旨更多的是为了确认一项解释。如果一项解释与该目的和宗旨不相符合，它很可能是错误的。但第一项给予文本解释以优先地位。”④条约用语的通常意义是全面考察该用语的上下文、条约的宗旨和目的后得出的。应当考察的内容包括：条约约文、序文和附件。⑤尽管对1969年《维也纳条约法公约》第31条诸解释要素间的关系学界存在较大分歧，对条约的目的是否独立的解释依据也似无定论，但许多学者并不否认条约目的在条约解释中的重要作用。例如，Arthur Watts认为：“国际法委员会强调，第31条是一个‘完整不可分的合并的(解释)操作方法(a single combined operation)’”⑥；Anthony Aust也认为，第31条名为“解释之通则”(General rule of interpretation)。该单数名词形式强调该条只包含在第一项中的一项规则。因此，我们必须考虑条约解释中三个主要因素——条约约文、它的上下文和条约的目的和宗旨——的每一个因素。解释条约时人们自然地是从约文开始，随后是上下文，然后是其他事项，特别是嗣后的资料。⑦李浩培先生指出，国际法委员会认为条约解释程序是一个统一体，从而《维也纳条约法公约》第31条的各项规定组成一个单一的、互相紧密地连在一起的完整的规则。⑧第31条第1项规定的诸解释要素之间“并没有法律效力上的优劣或上下等级之分”。⑨此外，该公约第32条对约文解释方法规定了谨慎的限制：如果依第31条规定的解释方法“所获结果显属荒谬或不合理时，为确定其意义起见，得使用解释之补充资料，包括条约之准备工作及缔约之情况在内。”与依公约第32条规定的“解释之补充资料”进行解释相比，国际法委员会认为依该第31条进行解释具备权威性。TRIPS协议第7条既明确规定了整个协议的“目标”，同时又与第8条共同构成了公共利益原则的重要内容，对其后条款的解释具有法律约束力和指导效力，是缓解知识产权持有人的私人利益与发展中成员公共利益间冲突的“缓冲器和调节器”，是整个协议的基础性条款之一，具有极大的重要性。这是因为TRIPS是发展中国家在美国等国强大压力下无奈的妥协结果，协议更多体现了发达成员的利益，并不重视保护使用者的权利，因此，许多条款对发展中成员存在较大负面影响并具 有内在的冲突性。“面对发达国家要求在GATT/WTO中纳入保护和实施知识产权的实体性标准，发展中国家曾极力抗争，不久它们就认识到这无济于事，于是转而要求将知识产权的保护与促进社会经济福利、技术转让、权利义务平衡等联系起来。当欧共体和美国在1990年提交了草案文本(MTN. GNG/NG11/W/68)之后，发展中国家别无选择，只好提出自己的草案文本。”⑩该文本借鉴了《国际技术转让行动守则》(草案)。发展中国家的主张最终被纳入TIRPS协议第7条和第8条。建议中第2条第(1)、(3)款被TRIPS第7条吸收，其余条款被第8条纳入。可见，发展中国家同意知识产权保护与国际贸易挂钩是换取发达国家在其他领域扩大市场准入的无奈之举。
TRIPS协议第7条前三个目标——技术创新、技术转让和传播、技术知识的生产和使用——主要着眼于技术发展，可能不会对知识产权的所有形式产生影响，而该条的后两个目标就具有更广阔的视野，实际上涵盖了知识产权的所有形式。(11)第7条规定的5个目标为实施TRIPS提供了重要指南，为明确协议中发达成员对发展中成员的特殊与优惠待遇条款提供了支持。其第3个目标——促进技术知识的生产者和使用者的互利——强调了这两个方面的同等重要性。(12)第7条与《WTO协定》序言关于给予发展中成员“特殊与差别待遇”的规定一脉相承。因此，“协议中的例外和限制应与协议规定的权利具有同等重要性”。(13)在某种程度上，第7条为未来例外和限制的发展铺平了道路，这些未来的例外和限制能被用来修复国际知识产权制度中的失衡。该目标对欠发达国家尤为重要，因为它们是国外生产的技术的主要使用者。由于这些国家中的消费者远多于生产者，当把使用者广义地解释为包括最终消费者和使用技术知识的商品和服务的生产者时，第7条将使得这些国家极大地获益。(14)第7条的最后两个目标则强调了促进社会经济福利和保护知识产权持有人利益间实现利益平衡的必要性。
TRIPS协议数个条款中以不同措辞涉及了“公共利益”的规定：公共政策(序言部分)；发展和技术目标(序言部分)；社会和经济福利(第7条)；公共利益(第8条、第63.4条)；公共秩序(第27.2条)。“第7条是对序言中涉及公共政策内容的明确规定。……公共秩序的基本内容应当至少包括公共利益、基本政策、道德的基本准则和法律的基本原则等四个方面。对于TRIPS公共秩序原则的内涵应作全面理解。”(15)可见，公共利益一词在不同国家中有着不同表达，是为了维护国家利益的弹性规定，起了“安全阀”的作用。实际上，公共利益与私人利益间的界限并非泾渭分明，而是互相依存，但二者的地位又非等同。“迄今为止对公共利益的内涵还没有一个广泛公认的明确而可操作的定义。然而有一点是可以明确的：那就是公共利益应该代表社会大众的利益而不能被视为是个人欲望和要求的总和，也即公共利益不应是个别私营利益的累加。公共利益有很多具体的表现形式，比如消费者福利，发展权，技术的分享传播。公共利益应该是立法的方向和准则。……在知识产权制度中个体利益和公共利益的理想平衡点应该保持在能够激发知识产权人创造力的下限值上，并且始终要让位于那些不可损抑的基本公共利益。”(16)该平衡应是动态、相对的平衡，应作个案分析，TRIPS协议第7条起到一个基轴线的作用。如何具体实现这种权利与义务的平衡在个案中值得进一步认识。
国外一些学者从谈判历史、用语、序言的法律效力等方面对TRIPS协议第7条的效力和适用范围进行了评析，其中的一些观点曲解、限制或否认了TRIPS协议第7条的含义、效力，笔者并不赞同。
(一)TRIPS协议第7条的谈判历史与该条的含义、法律效力
有学者从TRIPS协议第7条的谈判历史来说明该条并不适用于所有知识产权领域，并认为应把该条置于协议序言之中：“与通常理解正相反，第7条并没有规定协议的目标，而是规定了知识产权保护和实施的目标。实际上，仅有某些知识产权确实有助于推动技术创新，即那些具有技术性质的客体，例如专利、集成电路布图设计、未披露信息和涉及技术创新的版权，诸如软件和对数据的原创编辑。TRIPS的其余领域与‘促进技术创新’就没有任何关系了。商标和地理标志旨在保证降低消费者在搜寻商品和服务中的成本。它们都会吸引生产者加强质量控制和提高质量标准，而不是产品或服务的创新。事实上，地理标志的本质是传统，结果便是生产过程的标准化——这正与创新相悖。而且，明显地，与专利保护形成对比，商业秘密保护对技术的传播并无助益。第7条起源于12个发展中国家向与贸易有关的知识产权(包括假冒商品)乌拉圭谈判小组提交的建议。该建议给予专利特别是对专利权的限制之关注反映了乌拉圭回合中发展中国家对主要知识产权的关切，以使其利用专利来促进技术和经济的发展成为可能。第7条使用的语言最初是在专利的背景下使用的，所以，适用于其他知识产权领域并不适当。”(17)实际上，应把TRIPS协议第7条置于协议序言中，与协议中的其他发展目标(第5和第6小节)放在一起会更合适。尽管如此，把第7条保留在TRIPS现有位置的背后原因似乎是为了使这些目标成为可实施(operational)条款。可是，由于该条的不精确性这个唯一理由，第7条的语言并不允许其自身成为一个可实施的条款。如上所述，对地理标志的保护和实施“应当会有助于促进技术创新和转让以及技术的传播”之说法毫无意义。另外，如果把第7条用作对协议的解释工具，它将会对那些仅规定一个主要技术内容的知识产权条款产生影响。换言之，第7条规定的仅是知识产权的几个领域的目标。协议序言第1段和第4段中其实对这些目标已有界定。(18)
笔者认为，TRIPS协议第7条被规定在协议的正文第一部分中——总则与基本原则，与该协议第3条国民待遇和第4条最惠国待遇等规定一起共同构成TRIPS基石，即使学界对条约序言效力有分歧，但第7条的效力显然与协议的序言不同，毕竟，序言主要是为了对“在缔约方加入协议时的打算和目的进行最后记录而设置的”。(19)并且，“补充的解释资料包括条约准备工作以及缔约情况”。(20)在加拿大——药 品专利保护案中，专家组指出：“在解释TRIPS具体条款时必须考虑相关背景——TRIPS的谈判历史时，其范围可以超越TRIPS而扩大至被纳入协议的其他知识产权文件。”(21)可见，TRIPS的谈判历史在解释TRIPS协议第7条含义和效力方面的作用应仅在符合《维也纳条约法公约》第32条规定的某些情形下方可采用。“补充性因素如条约的准备资料没有包括在第31条之中，因为该条仅限于制定解释条约的首要准则。解释在于阐明约文的意义，而不是对当事国假定意图的一种新近的考察。此外，条约的准备资料在性质上没有其他要素那样可靠，经常是不完全和容易引起误导的。”(22)
TRIPS协议第7条构成了国际知识产权法中公共利益原则的重要内容，具有直接适用性和法律约束力，与其他相关原则性规定一起，构成TRIPS整个规则体系的解释、实施的基础，并对之加以整合。正如Cornish所正确指出的，“对不同标的法律给予的保护不同。不向标的运行的规则也不同，这是因为它们需要在公共利益与私人利益之间达成不同的平衡。”知识产权法的所有领域——不限于技术领域——无不体现了公共政策目标，商标和地理标志的保护目标包括维护市场公平竞争秩序、保护消费者合法利益、创立与保护国内外知名品牌，发展农村经济，提高农民收入，这些目标都是第7条规定的公共利益原则中的应有之义。
此外，用语的高度概括性与抽象性正是法律基本原则的特征与优势，非如此，则难以起到对各具体规则与价值的衔接与统领作用，既无助于排除具体条款的矛盾与模糊，也难以弥补法律漏洞。法律基本原则的可实施性主要体现在其相对于其他具体条款的基础性、本源性，是具体规则与一般原则的稳定器，对法律解释与法律推理的指导性、对执法者和WTO中的专家组的自由裁量权的限制性、对成员域内法的制约性等，这些正是TRIPS协议第7条可实施性的具体体现。要求体现国际知识产权法基本原则之一的协议第7条具备一般规则的确定性的观点存在缺陷，因为较强的稳定性、更大的宏观指导性、抽象性正是法律原则的特点，而适用的确定性才是法律规则的明显优势，法律规则是法律原则的具体体现，不能将二者混同或割裂。WTO法律规则中存在的局限性离不开依据条约目标、原则所体现的缔约方共同认可的价值进行判断、甄别、解释；同时也不应忽视法律规则及其具体目的，不能顾此失彼。
TRIPS协议第7条规定的五个目标是一个体系，彼此间既相互联系又存在区别，仅通过条约的谈判历史以及论证某个领域的知识产权保护并不能促进技术创新，来限制、否定第7条的效力与适用范围，在逻辑上讲不通，同时也不符合条约法公约的规定。TRIPS协议第7条中的“知识产权保护”一语应理解为包括所有的知识产权领域，而非某个/些领域，这也符合《维也纳条约法公约》第31条的解释要求。Jeff Waincymer认为：“尽管在WTO争端解决实践中经常提及并关注争端所涉特定条款的目的和宗旨，但《维也纳条约法公约》第31条指的是条约本身的目的和宗旨，即整个条约作为一个整体的目的和宗旨。因此可以说，仅仅着眼于特定条款的目的和宗旨是与按照国际习惯法规则的适当解释要求不相符的。”(23)
(二)条约用语与TRIPS协议第7条的法律效力
有学者认为，从条约解释的角度看，与“必须”(shall)条款形成对照，TRIPS协议第7条是一个“应当”(should)条款，指出这一点是重要的。尽管该措辞的选择已导致某些工业集团和评论者争辩说，该条款“仅是劝告性的规定”，其解释性价值与序言中的任何规定相当，但是，不应忽视该条款在协议中的位置。事实上，根据Gervais教授的观点，具有该性质的TRIPS协议第7条被包含在协议正文中而非规定在序言中的事实似乎是为了提高其地位。其观点在“United States—Standards for Reformulated and Conventional Gasoline”一案中获得上诉机构的进一步支持：条约解释者应对所涵盖协议中“实际使用的词语给予充分考量”。(24)TRIPS协议第7条不可被用来减少其他条款中“必须”(shall)或与此相当规定的范围，多哈文件并没有提升第7条的法律地位。(25)第7条使用了“应当”(should)一词进一步提醒成员，更高水平的知识产权保护并不一定带来更多创新、知识的传播或技术转让。(26)可见，围绕情态动词的差异与第7条的效力问题，学者间存在很大分歧。
对于“应该”(should)一词的理解，在不同地方的使用可能有不同的意义。在危地马拉对墨西哥普通水泥的反倾销措施案中，专家组承认该词可以用于表示劝告性的、鼓励性的意义，而在考察了更广泛的上下文后，又认为AD协定附件一第2款中被意图赋予强制性意义(WT/DS156/R, footnote 854)。在加拿大影响民用飞机出口的措施案中，上诉机构认为DSU第13.1条中的“应该”(should)一词规定了成员方对专家组要求的信息迅速充分地作出答复的一种义务(WT/DS70/AB/R, para. 187)。而其他一些专家组则认为“应该”(should)的通常意义是非强制性的。在印度专利(欧共体申诉)案中，专家组认为DSU第9.1条关于如一个以上成员就同一事项请求设立专家组、只要可行就“应该”(should)设立单一专家组的规定的“应该”(should)一词，是指导性的或建议性的而非强制性的(WT/DS79/R, para. 7. 14)。在美国“外国销售公司”税收待遇案中，针对专家组关于有法律约束力的法律文件被期望使用“shall”而不是“should”的观点(WT/DS108/R, para. 7. 65)，上诉机构表示不能苟同，并指出，许多有约束力的法律文件都使用“should”一词，该词的意义取决于上下文的不同情况，既可以暗示一种劝告性的意思也可以表示一种义务(WT/DS108/AB/R, footnote 124)。(27)争端解决机构在司法实践中对“should”与“shall”间的区分并不清晰。由此，一些国外学者得出第7条使用了“should”一词便无约束力的结论，既无充分论据，也有失偏颇。
其实，公共利益的具体内容在不同国家以及同一国家的不同发展阶段会存在一定差异，特别在涉及基本人权保护、发展权保护时，国家应有权确定该国公共 利益的内涵与外延，而不应受TRIPS具体条款——特别是严重损害上述目标的条款——规定的严格限制，也不论使用什么情态动词，因为对基本人权的保护属于国际强行法的范畴。
此外，即使将TRIPS协议第7条置于协议序言中，也并不能否定第7条的重要地位与作用。“协议序言中所规定的目标和原则可能会在协议条款的解释和实施中起到根本性作用。”(28)尽管条约序言价值与条约的其它部分相比较不那么重要，但《维也纳条约法公约》第31.2条明确规定：就条约解释而言，上下文包括条约的序言和附件。而且事实上TRIPS协议第7条的位置并不在序言中，因此，其效力不应与序言等同。“美国—禁止进口虾及虾制品”一案涉及条约的目标和原则在条约具体规则解释中的重要作用，专家组认为，对GATT1994第20条开头语在根据该条语境(context)和GATT/WTO的目标和原则进行解释时，该开头语仅允许成员在不损害WTO多边贸易体制安全性和可预见性的前提下背离GATT条款。(29)此外，《维也纳条约法公约》第31条规定了条约之目的、宗旨和序言在条约解释中的地位和作用。实际上，TRIPS协议第7条、第8条与序言一道有助于全面理解协议的目标与原则及具体条款的含义，如果存在差异的话，那就是第7条、第8条具有完全的法律约束力。“词语的通常意义不应抽象地予以决定，而应按该词语的上下文并参考该条约的目的和宗旨予以决定，这是常识和善意的要求，也是折中地采纳了目的解释。……善意履行条约以善意解释条约为必要前提条件，因为不善意即歪曲解释条约，必然导致不善意履行条约的结果。”(30)目的解释学派强调条约解释应符合条约的目的和宗旨。郑成思教授认为：“TRIPS协议第7条指出了整个协议的总目标。……该条是讲述缔结协议的总的目的。就是说，知识产权保护本身，并不是目的。目的是促进技术进步与技术贸易，进而发展各国的经济。”(31)据此，不应认为TRIPS协议第7条的适用范围仅限于“知识产权保护和执法”，而应将其适用于知识产权一切领域。尽管第7条中“应当”(should)与“必须”(shall)之间在语法上可能存在某种差异，但应根据《维也纳条约法公约》第31条规定以及WTO司法实践，将其置于TRIPS协议的第一部分——总则和基本原则的整体框架之中进行考量，鉴于第7条规定的五个目标构成了整个TRIPS的法律基础，是解释、实施、发展TRIPS条款的路标，已构成国际知识产权法基本原则——公共利益原则的重要内容，已对所有成员具有约束力，适用于国际知识产权法的所有领域，而非个别领域的具体规则，WTO成员依据TRIPS协议所享有/承担的具体权利义务是建立在TRIPS协议基本原则体系(包括第7条公共利益原则)基础之上的，是其追求的价值目标的具体体现，是TRIPS具体条款的精神和灵魂。任何依据条约用语来限制、否认第7条效力而曲解其本义的做法，是与WTO司法实践相悖的，因为“根据专家组和上诉机构在许多案件中的观点，有两点是值得注意。一是对条约的‘有效解释’，即条约中的每一个术语都是有意义的，不能随意忽略不予考虑；二是‘协调一致’，即同一个条约下的不同条款相互之间只能是互补关系，而不会互相冲突”。(32)因此，在解释TRIPS协议第7条含义及效力时，不应贬低或无视第7条的公共政策目标，把处于协议基本原则地位的第7条与协议的其他具体规则的地位及效力相提并论，更不应因第7条本身的用语而否定其基本原则的地位与效力，甚至人为地、非善意地加以曲解，因为条约的善意解释是善意履行的前提。有学者把《维也纳条约法公约》第31条、第32条条约解释规则诸要素间的关系概括为：“善意解释是根本原则，约文解释是基本方法，参照目的和宗旨解释是条约解释正当性的保证，使用准备资料是解释的辅助、补充手段。……Jeff Waincymer认为，国际法委员会曾指出，规避WTO协定的实质意义的一种严格的文本解释，是对善意原则的违反。”(33)
值得强调的是，“关于条约的立法结构，国际法上没有必须遵守的规则。比较正式的条约由五个部分组成：1、条约的名称；2、序言；3、正文；4、最后条款；5、签名。”(34)《维也纳条约法公约》第26条规定，条约必须遵守。凡有效之条约对其当事国有拘束力，必须由各该国善意履行。TRIPS协议乃生效条约，且其第7条属于条约的正文部分，对成员方应当具有约束力。国家不履行生效条约义务，其法律后果可能是引起国家责任，责任的具体内容取决于具体条约规范。
二、从WTO案例实践看TRIPS协议第7条的含义与效力
我们可以通过对“加拿大—药品专利保护案”中在解释TRIPS协议第30条时对TRIPS协议第7条的应用，来说明TRIPS协议第7条体现了知识产权制度的权利与义务的平衡，该条有制约后面条款的效力。
在争端解决程序中，TRIPS协议第7条显然很可能会被经常适用，因为在不能证明存在对智力创新和/或技术的转让或传播时，该条可能被援引来对保护或实施一项被授予的知识产权的义务进行限制。这种性质的条款被规定在协议的正文中而非规定在序言中之事实似乎就提升了其地位。当权利持有人没能促进社会、经济发展，或换句话说，行使了其权利而没有履行其义务的时候，对社会福利和经济福利的提及和对权利与义务平衡的提及或许能起到使对排他性权利规定的例外合理化的作用。有些评论者认为，对药品的保护并不一定符合发展中国家的利益。应使用知识产权法中正确确立的原则来评估权利与义务的平衡。确实，“促进技术革新、技术的转让和传播，符合技术知识的生产者与使用者间的互利”(35)是对这些最重要原则的概括。只有既能使创新者的付出、投资在合理期间内获得补偿与回报，又能保证公众对这些创新成果的利用，才能维持TRIPS协议第7条所规定的权利与义务平衡。利益天平如果偏向公共利益，就可能窒息私人创新的动力，减少作品、专利等的产生，这正是给予发明者一定期限的垄断权的合理之处；天平如果偏向创新者，即意味着对知识产权的过度保护，就可能会形成垄断，从而制约必要的竞争与创新，这正解释了专利期间的有限性和不可续展的原因，其他的例子还包括TR IPS协议第27条基于公共利益对某些发明的可获专利的排除。
与《巴黎公约》等不同的是，TRIPS强调“权利与义务的平衡”。“成员有权在增强知识产权保护与TRIPS第7条、第8条产生的公共利益或避免知识产权滥用之间谋求平衡，这种权利的合理解释是，只要成员采取措施时并不为追求这些目标而消除对知识产权的保护，所采取的额外措施就是合法的。相比之下，在防止知识产权滥用行为和确保TRIPS第7条、第8条规定的政策目标(如技术转让、公共健康或者营养)的措施上，没有明确的目标，仍需要留给成员国去平衡保护、转让和传播技术与通过防止知识产权滥用行为而维持合法贸易之间的关系，这仍属于成员主权的范畴。”(36)问题是知识产权的保护与公共政策目标间经常发生冲突，无视或贬低TRIPS协议第7条的效力或曲解其含义，割裂TRIPS协议第1部分基本原则与其他部分具体规则间的内在联系及制约关系，而片面强调具体规则中有利于知识产权持有人的规定，将阻碍TRIPS目标与基本原则的充分实现。“在美国海龟案中，上诉机构指出，条约解释者必须从要解释的特定条款的约文出发并集中于约文。缔约方的目的和宗旨必须首先在构成该条款的、在上下文中解读的用语中去寻求。在约文本身所表现的含义模糊或无法确定时，或者须对约文本身的解读的正确性进行确认时，参照作为一个整体的条约的目的和宗旨是有益的。”(37)
在“加拿大—药品专利保护案”(WT/DS114)中，争端各方并没有否认TRIPS协议第7条的法律效力，主要分歧在于对TRIPS协议第7条、第27.1条、第30条和第33条解释方面的差异。加拿大认为：“该案中的唯一问题是加拿大的措施是否属于第30条所规定的含义中的‘有限例外’。对该问题的回答必须考虑‘第三方的合法利益’，该利益必定涉及对TRIPS中其它条款提及的社会价值(societal values)的考量，特别是第7条的规定。”欧共体主张TRIPS在社会价值方面保持中立，该观点会使协议第7条、第8条、第30条变得毫无意义。这正是除瑞士外的该争端的所有第三方都同意加拿大观点的原因，即只能将TRIPS协议第30条理解为使成员方能在对重要的公共政策的关注和专利持有人权利之间获得平衡的一个条款。获得适当平衡是TRIPS的一个中心目标。通过对第三方利益的促进且不影响处于保护期中的专利持有人的商业利益，加拿大的措施有益于达到一个适当平衡。TRIPS协议第30条正是第7条规定的目标——包括社会和经济福利、权利和义务的平衡——得以实现的机制。(38)加拿大还认为，TRIPS协议第7条要求权利与义务的平衡，并且第30条为实现专利领域的该平衡作了实体性规定。尽管如此，第30条仅规定了例外，而没有明晰权利。(39)不像GATT第20条，TRIPS协议第30条的措辞并没有提及特定的价值，但也非确认协议对社会价值是中立的，加拿大认为，第30条更可能是表明本条语言的重要特点是，该条并没有把成员方限制于特定目的或政策目标，而是为成员方行使自由裁量权规定了宽泛的标准。作为争端的第三方，美国并未赞同TRIPS没有考虑社会利益的观点，而是认为TRIPS协议第30条的宽泛用词“回应了”(echo)第7条规定的诸目标，(40)第30条规定的第2个和第3个条件与TRIPS协议第7条规定的目标相一致。如果第30条规定的例外是“微小的”或“不重要的”，那么就很难明白如何实现TRIPS任何目标，第7条规定的全面平衡也不能获得。在这种情形下，至少会将TRIPS协议第7条和第30条置于“无用”的境地。条约解释原则也不会允许出现这样的结果。第30条是赋予第7条所承认的社会价值以效力的载体(vehicle)。总之，加拿大认为，TRIPS创设的知识产权与成员方政府的其他重要社会经济政策之间的平衡是协议的关键目标之一。TRIPS协议第7条、第8条所规定的公共政策目标需要对第30条规定的三个条件进行自由解释，目的是使得政府拥有必要的灵活性，以使专利权与国内其他重要政策目标间维持所需的平衡。加拿大指责欧共体主张孤立地理解TRIPS协议第30条的用语，试图回避讨论TRIPS为何规定了第7条的问题。
对于知识产权与重要的国内政策之间获得平衡的所述目标，欧共体并无异议，但对TRIPS协议第7条、第8条的含义、效力及与其他条款的关系却有着不同理解。“欧共体认为，作为一个整体，TRIPS对社会价值是中立的，第8.1条的措辞支持了本观点，因为在前半句中提及的公共政策考虑并不能被援引来证明那些与TRIPS不一致的措施的正当性。加拿大同意，政策考虑并不能证明与TRIPS不符的措施的正当性。”尽管如此，加拿大认为：“TRIPS条款包括了第30条。与第30条相符的措施也是如此，这要么是因为这些措施与专利的正常使用间并不存在冲突，要么是因为如果确实存在冲突，但考虑到第三方的合法利益，该冲突并非不合理。通过对TRIPS本身规定的社会利益的提及——包括序言、第7、8条中的规定，确定了第三方的合法利益。因此，对公共政策的考量就与确定什么与TRIPS条款相符密切相关。”(41)欧共体还认为，由于TRIPS协议第7条并未规定第28条所界定的知识产权的范围，仅规定了知识产权的保护和实施，因此，第7条并未为第30条提供任何背景(context)，仅适用于TRIPS的第二部分(标准)和第三部分(实施)。欧共体认为，“第7、8条体现了在谈判TRIPS最后文本中就已存在对目标平衡的描述；第7条的目的不是要WTO成员对TRIPS条款重新进行谈判。将第30条视为对政府就TRIPS全面平衡进行‘再次谈判’将是对该社会—经济政策的重复考量。尤其是对第8.1条的最后一个短语，欧共体要求保护重要的社会—经济政策的政府措施应与TRIPS义务相一致。TRIPS序言和第1.1条证明了TRIPS的基本目标是为知识产权的保护和实施规定最低要求。”(42)欧共体强调单个成员以及专家组都没有获得授权援引第7条作为变更TRIPS条款的正当理由。
专家组认为，TRIPS协议第30条的存在相当于承认了第28条规定的专利权的定义需要某些调整。另外，第30条规定的三个限制性条件充分证明协议的谈判者们当时并没有打算让第30条产生相当于对协议的基本平衡进行重新谈判的效果。明显地，第30条的准确权力范围将依赖于其限制性条 件的具体含义。在这一点上，必须特别小心地对这些限制的措辞进行审查。在这么做的时候，必须将第7条、第8条以及表明目标的协议其他条款中规定的目标和限制牢记于心。(43)专家组还认为，TRIPS协议第8条并非旨在对协议的再平衡，仅是对事实的宣告。当存在冲突时，知识产权不应成为实现公共健康的障碍。
该案的裁决受到一些学者的批评。Denis Borges Barbosa认为，WTO裁决机构不应推定涉及条约中的每个独立部分的平衡已被打破，而应在适用于争议中的特定法律问题时，对关于每个条约条款的原则重新予以平衡。Robert Howse批评WTO专家组无视TRIPS协议第7条所规定的关于平衡和相互受益的用语，并批评专家组主要从知识产权权利持有人的角度解释协议专利条款，仅关注权利持有人可能丧失多少利益，而非关注社会可能获得多少。Ruth L. Okediji表达了失望：尽管专家组的注意力集中于协议的目的和宗旨以及谈判背景，但专家组几乎是在仅依据私权利持有人的经济预期来解释协议条款。(44)还有学者认为，TRIPS协议第7条没有授权成员将知识产权保护水平降至最低标准之下。尽管存在对专家组的上述指责，但可以认为，在解释TRIPS条款含义时，不应否认、贬低或曲解第7条、第8条等基本原则的效力或含义。
应强调的是，TRIPS协议是在综合实力极为悬殊的两类国家间缔结的，发达国家成功地将知识产权国际保护与贸易制裁捆绑到一起，确立了能最大程度保护其利益的协议，而无视发展中国家的国情，增加了广大发展中国家发展的成本和消费者的负担，造成权利、义务间的不平衡。通过TRIPS协议第7条等相关条款的规定，来矫正利益天平的失衡，便显得十分必要与紧迫。《关于TRIPS协议与公共健康的宣言》使利益失衡在公共健康领域得到了一定程度的矫正，既是TRIPS协议第7条原则性规定的具体体现，也应是TRIPS未来发展方向。“知识产权法尽管在总体上属于‘私法’性质，但都有公共利益目标，只是在不同的知识产权专门法律中有所不同而已。”(45)传统的国际条约，通常以列举的方式来对知识产权作出限制。如《巴黎公约》第5条规定的强制许可制度，《伯尔尼公约》第10条规定的版权合理使用制度。而在新近产生的国际条约中除了有上述规定外，还有更为概括性的规定，更加突出了保护公共利益的重要性。(46)TRIPS协议便是如此，这是广大发展中成员努力争取及与发达成员相互妥协的结果。
有学者认为：“结论是，通过规定权利持有人必须遵守的义务和规定取消权利持有人对其他人说‘不’的权力，来获得权利与义务间的平衡。但是旨在获得平衡的措施不能减损权利——如果这些措施减损了权利的话，则这些措施将导致产生‘不平衡’的因素。创造平衡的义务并不减少权利——它们仅仅使得知识产权所有人不可能以立法者不希望的方式使用其说‘不’的权利。”(47)然而，“……这并不意味着法理学必须将所有利益都视为必定是位于同一水平上的，亦不意味着任何质的评价都是行不通的。例如，生命的利益应当被宣称为高于财产方面的利益”。(48)公共利益应高于个人利益，片面强调不得通过减少知识产权所有人权利的方式来维持权利和义务间的平衡，既难以真正实现二者间的平衡，同时又极大地压缩了TRIPS协议第7条的适用空间，是对第7条作用的部分否定。TRIPS本身就侧重于保护知识产权所有人的利益，造成与知识产权使用者间权利与义务的失衡，因此，对协议条款的解释应秉持协议的基本原则精神——特别是公共利益原则，同时也遵守DSU第3.2条对争端解决机构的司法解释权的限制性规定，使协议的目标和原则真正得到落实。此外，TRIPS协议第7条中提及的“权利”是否仅指实体性权利以及政府在“权利与义务平衡”中的作用如何也值得学界进一步探讨。
三、从国际技术转让与国内知识产权保护看TRIPS协议第7条的含义与效力
从当前国际技术转让和知识产权保护的国内现实法律规范来看，TRIPS协议第7条的五大目标应能够制约、指导其后的条款，否则会给公平、合理的国际技术贸易与正当的知识产权保护造成障碍，《国际技术转让行动守则》、TRIPS协议及我国相关国内法对此有明确规定。
尽管由联合国贸易和发展会议组织起草的1985年《国际技术转让行动守则》由于分歧巨大，迄今仍只是供各国政府审议的草案，但该守则对国际技术转让实务具有示范作用，其规定的一些基本原则和定义的解释已在国际技术转让中产生一定影响。其第2章规定了国际技术转让的目标和原则，在发展中国家提出TRIPS草案文本时，借鉴了该守则的相关条款。
TRIPS协议第7条、第8条规定了协议的目标和原则，在强调对协议遵守的前提下，吸收了上述守则的相关规定。特别是第7条规定的五大目标在其后某些条款中得到落实与肯定，例如，第27.2条规定了授予专利的公共秩序例外；第40条规定了合同许可中反竞争行为的控制，以避免妨碍技术的转让与传播；第63.4条强调了提高透明度过程中的公共利益例外等等。由于两类成员间在知识产权国际保护、国际技术转让领域中的一些重大问题存在难以弥合的分歧，TRIPS协议已成为该领域国际协调的最新成果。同时，协议条款也不可避免地存在诸多模糊、矛盾、漏洞，引起成员间新的纷争，其实质主要在于知识产权持有人的私权与发达成员的公共政策目标间的冲突与协调问题。与守则不同的是，TRIPS协议对成员有法律约束力，而非任意选择性内容。WTO争端解决的实践已证明，TIRPS协议第7条对其后的条款具有相应的法律约束力和解释上的限制力。
关于国际技术转让与知识产权国际保护中保护公共利益的条款，在国内法层面上，我国在《技术进出口管理条例》(第4条、第29条)，《合同法》(第329条、第344条)，《专利法》(第1条、第5条、第48－50条等)，《商标法》(第16条)，《版权法》(第4条、第22条等)，《对外贸易法》(第30条)等法律中都有明确规定。
上述国际条约、国内法都试图在知识产权持有人私人利益与社会公共利益间达到相对平衡，以实现保护私权和维护公共政策的双重目标，通过对知识产权的保护来促进技术转让、增加社会福利、实现权利与义务的平衡。TRIPS条款的修改、解释应秉承第7条、第8条的价值、理念，否则，私益与公益 间的失衡将损害国际知识产权保护和国际技术贸易的顺利进行。
发达成员中的许多学者主张高水平的知识产权保护有利于国际技术转让。“技术转让是知识产权保护的另一个目标。原则上，如果给予知识产权高水平保护，权利持有人在其他国家确定合作关系过程中就会更有信心，就会减轻权利持有人对在这些国家直接利用其无形资产必要性的担忧，并避免面对他们并不了解、并不习惯的环境中的文化和政治限制。由于两个因素的存在，较高水平的知识产权保护，特别是在专利和商业秘密领域，可能会在促进技术转让中具有相关作用。在实施专利和商业秘密过程中所增加的信心可能会有利于使权利持有人在其他国家向合作者转让秘密信息以及进行涉及管理、转售和涉及新产品和服务销售的所有其他方面的技术和培训。此外，较高水平的知识产权保护所提供的被提升的法律确定性降低了权利持有人通常向被许可人要求的担保的履行成本。这些担保的常见形式有附条件合同、保险政策或在签订合同时支付款项，所有这些方式都是为了在被许可人不履行合同义务时减少权利持有人的损失。在给予知识产权较高水平保护之下，上述担保方式就没必要了，因此，降低了技术价格。尽管如此，应强调的是，与知识产权没有任何关系的其他因素对促进或阻碍技术转让具有类似的重要性，比如汇率、税收、其他的政策激励，最重要的是，合同惯例方面的政府控制的存在。对合同中的专利权使用费以及其他一般性条件的政府干预，对于向发展中国家转让的技术的数量和质量都会产生很强的负面影响。”(49)许多人认为，协议的实施有助于发展中国家提高知识产权的保护水平，从而产生四个方面的好处：(1)由于跨国公司觉得它们的知识产权在发展中国家是安全的，其结果将会是增加投资(1996年联合国贸易和发展大会也是这样认为的)；(2)在安全的法律背景下，技术转让与许可将增多，并最终促进商业秘密与专有知识的转让以及当地经济的发展：(3)知识产权保护将提高国内创新水平；(4)在WTO争端解决机制下，在双边贸易中的侵害行为将减少。(50)实际上，成员方政府对国际技术转让的干预并非没有任何制约。TRIPS协议成员应遵守TIRPS协议第7条、第8条、第40.2条、第66.2条的相关规定。
专利保护确实促进了技术的传播。作为TRIPS协议第29条和《巴黎公约》第12条规定的结果，这样的传播是专利法基本特征的一个自然结果。专利文件中对专利的描述之根本目的是通过对所主张的技术思想的边界的划定来产生法律确定性，从而告之第三方不可逾越这些边界。尽管如此，应把这些关于边界的信息与技术转让相区别。技术转让推定受让方不仅将获得对知识的通知，而且推定受让方将会以能够使知识得到再生产的方式吸收这些知识。所以，与仅收到知识相比较，对知识的吸收要更加复杂：它意味着供方和受方之间的真正合伙关系。因此，根据TRIPS协议第7条，尽管技术转让依赖许多因素，知识产权保护只是其中的一个因素，但通过使专利文件能为公众所知悉的方式自动实现技术传播，并通过世界各地的主要专利局网站以近乎零成本进行综合性搜索。专利产品的广泛获得也能产生传播技术的效果，因为消费者因此获得了技术教育。(51)
一些发展中国家则认为协议的规定构成了国际技术转让的障碍。以技术转让为例，“技术转让流于表面。协议达成10年以来，在技术转让方面没有任何实质性变化，发达国家给予发展中国家一定的技术支持的义务，由于没有任何具体的执行和惩罚机制，变成了一纸空文。”(52)“协议在发展中国家的实施将产生什么样的影响，究竟是利大于弊、还是弊大于利呢？应当辩证地看待这一问题，具体问题具体分析，而不是一刀切，对不同国家、不同领域将产生不同影响。”(53)当然，公共利益与私益间的冲突并非不可调和，我们也反对“私益”打着“公共利益”的旗号滥用TRIPS协议第7条规定。“知识产权作为激励创新的法律制度，在终极层面上代表着人类最根本的共同利益，在操作层面上则不仅与公共利益不冲突而且在诸多方面还维护着公共利益。应当特别警惕并防止某些私益冒社会公共利益之名以图限制甚至取消他人合法私权的危险。”(54)
四、结语
TRIPS协议第7条、第8条勾画出了协议目标和原则的轮廓，具有法律约束力，构成了“实施和解释协议的一个中心”，(55)应比协议序言具有更大重要性。第7条的目标应是WTO全体成员的共同目标，而非特定缔约方各自的目标。第7条规定的五个目标为实施和解释协议提供本源，具有整合协议条款的重要地位，而《伯尔尼公约》和《巴黎公约》中均无类似TRIPS协议第7条、第8条的条款。在某种程度上，这两条是对知识产权法中涉及公共利益保护的多边标准的统一。协议中的例外和限制应与协议规定的权利具有同样的重要性。
一方面，协议是在发达国家高压下发展中国家妥协的结果，是十二个私营企业家将私权国际公法化的结果。协议的签订并非公共利益的体现，而是特定产业利益的体现，导致了公共利益与私人利益之间的失衡；(56)另一方面，知识产权政策制定者们存在打破TRIPS机制中仅存的相对平衡的倾向，例如，美、欧等国通过TRIPS—plus/minus条款，规避TRIPS协议第7条的规定。应在坚持TRIPS协议第7条、第8条的同时，依据TRIPS序言的宣示，将协议目标和原则与WTO协定的目标一同考虑，以实现包括知识产权在内的WTO贸易体制的更广泛平衡，因为知识产权保护也是国际经济法规的一部分，知识产权与WTO其他领域中的权利间相互作用也将会更加频繁，以最终寻求实现TRIPS规则体系中知识产权生产者和使用者间的权利义务平衡以及公共政策目标。《多哈部长宣言》第19段明确指出TRIPS协议第7条、第8条具有特殊重要性，进一步表明它们在协议解释中具有重要地位。《维也纳条约法公约》第31条规定条约的目的也是解释条约所应考虑的一个因素。DSU第3.5条也规定不得妨碍适用协定任何目标的实现。2001年《关于TRIPS协议与公共健康宣言的多哈宣言》第5条规定：“根据上述第4款，在维护TRIPS规定的义务的同时，承认上述灵活措施包括：a)应用国际法的习惯解释规则，TRIPS的每一条均应根据协议所表达的目标和意图进行理解，特别是根据该协议规定的目标和原则来进行理解。”
可以说协议本身条款的规 定，说明了协议本身应体现公共利益原则，尽管它与其内容和实际效果有些自相矛盾，但这正好也给发展中国家提供了一个巨大的契机，可以根据这些条款据理力争，要求对TRIPS协议进行修订或作出更有利的解释。正如吴汉东教授所言，公共利益原则是知识产权国际保护制度不可或缺的重要原则，体现了知识产权制度的最高价值目标；这一原则的实现，也是推动当代知识产权国际保护制度改革的直接动因。(57)发展中国家应充分利用包括TRIPS协议第7条在内的国际知识产权保护规则中存在的弹性与空间，积极维护本国公共利益，推动协议的目标与原则得到真正落实与实现。即使发展中国家的某些公共利益措施可能与TRIPS具体规则中某些特定标准不符，也应考虑该措施与TRIPS的整体相符性。“与第8条一道，从法律上说，第7条在协议的实施和解释中起到了重要作用：在经济方面，第7条在促进社会和经济福利以及发展目标的同时，也促进了创新、技术转让和知识生产；在政治方面，第7条为发达国家和发展中国家把协议作为一个合法的讨价还价结果提供了一个亟须的平衡；在结构上，第7条缩小了协议和其他国际制度间的鸿沟；从全球来看，第7条已为协议制度内外新国际标准的发展播散了种子。尽管发展中国家建议中的大多数草案语言未能进入协议，但是，第7条的语言选择远非慰藉。事实上，它可能是一个假扮的祝福！尽管如此，第8条能否成为一个真正的祝福将依赖于WTO成员能否根据其自己的利益在最大程度上有效使用第7条。”(58)可见，进一步明晰与落实协议给予发达成员的特殊与优惠待遇，真正实现TRIPS协议第7条目标与第8条原则规定，应是TRIPS今后发展的方向。而学界对TRIPS协议第7条的深入研究，是其中不可忽略的一步。
注释：
①④⑦(22)安托尼·奥斯特：《现代条约法实践》，江国青译，中国人民大学出版社2005年版，第200页，第205页，第203页，第203页。
②［美］约翰·H.杰克逊：《世界贸易体制：国际经济关系的法律与政策》，张乃根译，复旦大学出版社2001年版，第270页。
③⑥⑨(23)(27)(33)张东平：《WTO司法解释论》，法律出版社2005年版，第147页，第146页，第23页，第158－159页，第81页，第26页、第145页。
⑤(34)王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1995年版，第315页，第297页。
⑧李浩培：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第351页。
⑩发展中国家草案文本第2条规定了四个原则：(1)成员方认识到，授予知识产权不仅是为了承认发明者和创造者的贡献，而且是为了有助于技术知识在以有利于社会和经济福利的方式从中获益的国家中扩散和传播，并且同意知识产权所有制度中的权利与义务的这种固有平衡应当得到遵守；(2)在制定或修改国内知识产权法律和规章时，为了保护公共道德、国家安全、公共健康和营养，或促进对其社会经济和技术发展具有极大重要性领域中的公共利益，成员有权采取适当措施；(3)成员同意，对知识产权的保护和实施应有助于促进技术创新并加强技术的国际转让，以使得技术知识的生产者和使用者互利；(4)为防止滥用知识产权或防止借助国际技术转让中不合理限制贸易行为或有消极影响的行为，每个成员将采取其认为适当的措施。成员方应就此进行协商和合作。MTN. GNG/NG11/W/71, May 14, 1990。
(11)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009.
(12)Carlos M. Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, Oxford University Press, 2007, at 104.
(13)James Boyle, Shamans, Software and Spleens: Law and the Construction of the Information Society, 1996, at 138.
(14)Carlos M. Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, Oxford University Press, 2007, at 104.
(15)陈海峰：《TRIPS公共秩序原则的适用分析》，《湖北社会科学》2010年第2期。在世界各国的法律实践中，对公共秩序的称谓更是千差万别，如“公共秩序”、“公共政策”、“法律政策”、“善良风俗”、“公共利益”、“社会、政治制度和法律原则”、“法律秩序根本原则”、“国家和法律秩序的基础原则”、“法律的基本原则”等等。在措辞用语上的不同，反映了各国对公共秩序内涵理解的差异，但是他们的立法目的都是为了维护本国的公共秩序安全。值得特别关注的是，TRIPS协议在知识产权领域对公共秩序原则的内涵及其适用作出了统一规定，并要求各成员与之保持一致。
(16)(52)(56)周超：《论TRIPS协定与公共利益》，中国政法大学2007年博士论文，第46－67页，第25页，第25页。
(17)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, pp. 122, 123.
(18)Nuno Pires de Carvalho. The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, p123. 由于这个原因，当《关于TRIPS协议和公共健康的多哈宣言》第5段(d)提及“to the object and purpose of the Agreement as expressed, in particular, in its objectives and principles”时，该《宣言》就具有误导性了。确实，第5段(d)似乎暗指第7条规定了TRIPS协议的目标(“in its objectives”)。借助第7条来解释《关于TRIPS协议和公共健康的多哈宣言》这个单一的宣言或许有意义，因为该宣言主要涉及专利(宣言还提及了实验数据以及宣言对商标可能具有某种偶然影响)。但是，将第7条中确定的目标作为TRIPS协议的目标则无论如何也是错误的并具有误导性，因为这意味着授予了第7条整合协议条款的重要地位，不像序言中所规定的目标，第7条并无这样的地位。
(19)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009.
(20)伊恩·布朗利：《国际公法原理》，曾令良、余敏友等译，法律出版社2003年版，第690页。
(21)WT/DS114/R, paras. 7. 14 and 7. 15.
(24)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009.
(25)Daniel Gervais, T he TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis (2nd Edition), London Sweet & Maxwell 2003, p. 116.
(26)Carlos M. Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, Oxford University Press, 2007, at 97.
(28)Id, at 12.
(29)WT/DS58/AB/R, 12 October 1998, para. 112.
(30)李浩培：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第351页，第272页。
(31)郑成思：《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社2001年版，第2页、第42页。
(32)朱榄叶编著：《WTO国际贸易纠纷案例评析1995－2002》(上)，法律出版社2004年版，第3页。
(35)Daniel Gervais, The TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis (2nd Edition), London Sweet & Maxwell 2003, pp. 116, 117.
(36)孔祥俊：《WTO知识产权协定及其国内适用》，法律出版社2002年版，第471页。
(37)WT/DS58/AB/R, para. 114. 转引自张东平：《WTO司法解释论》，法律出版社2005年版，第168页。
(38)WT/DS114/R, paras. 4.33 and 4.34.
(39)WT/DS114/R, note 223 at p. 70.
(40)WT/DS114/R, para 2 at p. 72.
(41)WT/DS114/R, p. 71.
(42)WT/DS114/R, para. 7.25.
(43)WT/DS114/R, para. 7.26.
(44)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009, note 54.
(45)冯晓青：《利益平衡论：知识产权制度的理论基础》，《知识产权》2003年第6期。
(46)罗文正、古祖雪：《试析国际知识产权法的基本原则》，《湖南社会科学》2002年第4期。
(47)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, p135.
(48)［美］E. 博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第400页。
(49)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International pp. 127, 128.
(50)Duncan Matthews, Globalising Intellectual Property Rights, Route Ledge 11 New Fetter Lane, 2002, p. 108. 转引自吴汉东：《知识产权国际保护制度研究》，知识产权出版社2007年版，第214页。
(51)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, pp. 130, 131.
(53)吴汉东：《知识产权国际保护制度研究》，知识产权出版社2007年版，第214页。
trips协议范文3
关键词：TRIPS协议 中国知识产权 侵权法 归责原则
TRIPS协议，即《与贸易有关的知识产权协议》，是WTO的重要法律文件之一。它旨在减少国际贸易扭曲与障碍，给予知识产权有效和适当的保护，同时确保实施知识产权的措施和程序不会成为贸易障碍，并通过多边程序解决与贸易有关的知识产权争端。我国在加入WTO法律文件中承诺，“中国将在完全遵守WTO协定的基础上，通过修改其现行的国内法和制定新的法律，以有效的和统一的方式实施WTO协定”。为此，我国对国内知识产权立法进行了大幅度的修改和完善，先后分别修改了《专利法》、《商标法》和《著作权法》，修改了《机软件保护条例》，颁布了《专利法实施细则》、《商标法实施条例》、《著作权法实施条例》以及《集成电路布图设计保护条例》。
知识产权侵权行为是侵权法律领域中最具特征的冲突形式，因而成为国内法、乃至国际法规范所着重控制和规范的对象。随着知识产权与国际贸易关系的日益紧密，对知识产权的国际保护也成为国际合作和协调的主要问题。中国加入WTO以后，《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)中有关知识产权侵权的规则，不可避免地对我国知识产权侵权法律制度产生直接的影响。
本文拟就TRIPs对我国现行知识产权侵权法律制度构成影响的几个方面进行一些粗浅的分析，并就TRIPs与我国知识产权侵权法的某些冲突与协调提出自己的见解。
第一、在侵权的归责原则方面
在传统民法上，民事侵权的归责原则大体上有二大原则：一是主观归责原则，以行为人的主观意志状态作为确定责任归属的根据，即是以当事人主观上的过错作为构成责任的必要条件，“有过错始有责任，无过错即无责任”，通称为“过错责任原则”；二是客观归责原则，以人的意志以外的某种客观事实作为确定责任归属的根据，即将特定损害结果或致害原因作为构成责任的充分条件，只要有特定损害结果或致害原因存在，即不得免除责任。此一原则亦称“无过错责任原则”或“严格责任原则”。对于一般侵权行为，各国普遍实行的是过错责任的归责原则；在一些受害人难以证明被告人有过失的情况下，如动物致损和建筑物致损，则采用“过错推定”，即原告若能证明其所受到的损害是由被告所造成的，而被告不能证明自己没有过错，法律上就推定被告负有过错并应负民事责任，它是适用过错责任原则的一种。无过错责任原则肇端于近现代的事故，并逐步延伸至事故、环境污染、核反射以及产品责任等。但对于侵害知识产权的行为，是适用过错原则还是无过错原则，理论上一直存在争议，许多国家也作出了不同的规定和判例。在我国，也存在应该适用过错责任还是无过错责任原则的分歧。郑成思先生在一些国家的立法和判例后认为，无过错责任原则已为许多国家所确立，并极力主张放弃传统的过错责任原则，普遍适用无过错责任原则。
TRIPs对知识产权侵权的规定中，并没有关于归责原则的概括性规定。它一方面在有的条文规定了有过错才承担责任，如：第45条第一款规定，“司法当局应有权责令侵权人向权利持有人支付足够的损害赔偿，来补偿由侵权者侵犯其知识产权所造成的损失，且侵权者知道或有充足理由知道他正在从事侵权活动。”第37条对集成电路布图设计的“善意侵权”行为规定“不知道所销售、进口或配送的物品中含有布图设计因素时，不应视为侵权行为”。在第44条第一款中，对进口、购买或订购侵权物品的情况也做了类似规定。另一方面，该协议第45条第二款又明确规定了无过错承担责任的情形，即：“司法当局也应有权责令侵权人向权利持有人支付全部费用，可包括合理的律师费。在适当的时候，即使侵权人不知道、或无合理理由知道自己正在从事侵权活动，缔约方也可以授权司法当局责令其返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”
对于TRIPs协议上述规定的理解，笔者认为，应该从两个方面来考虑：一方面，从侵权法的现状来看，无过错责任原则的适用范围仍然是极其有限的，主要是涉及高度危险和产品责任等行为。在知识产权侵权领域，一般也认为，适用过错责任原则仍然有国内法与国际法的依据。尽管如此，对于知识产权来说，其最重要的特点是“无形”，权利人往往只能在其主张权利的诉讼中，才能显示出自己是权利人；权利人之外的使用人因不慎而侵权的可能性大大高于有形财产的使用人。而且，与这一特点相联系，在知识产权侵权纠纷中，原告要证明被告有过错往往很困难，而被告要证明自己无过错又很容易。因此，对于知识产权的侵权行为，如果按照一般过错责任原则来处理，显然制裁不力，不足以激发人们创新或创作的积极性，对的发展是不利的；如全面适用无过错原则，则打击面过宽，容易造成权利人在市场上的垄断，从而阻碍生产力的进步。另一方面，从TRIPs的现有规定的结构来看，第45条第一款规定的是以侵权人主观上“知道”或“应该知道”为条件，该规定放在该条款的首要地位，其指向应该是明显的；第二款则规定在某些“适当的时候”侵权人返还所得利润或支付法定赔偿费用，它不以主观上是否知情为条件，其适用范围是受到限制的。而且，从条款的性质看，第一款是强制性条款，成员方应在国内法中加以确认；第二款则是一个选择性条款，成员方不采取这一规则，并不能认为违反了协定。因此，认为TRIPS协议确认的归责原则是无过错原则，依据是不足的。在笔者看来，结合侵权法的发展现状、知识产权的自身特点以及Trips的上述规定，将TRIPs的归责原则理解为“以适用过错（推定）责任原则为主，特定条件下适用无过错责任原则”，是较为合理的，也具有现实的意义。
我国的知识产权立法已经根据TRIPs协议的上述要求进行了修改。1992年的《专利法》规定了善意使用原则，使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的，不视为侵权行为。修改后的《专利法》对此作出了限制，规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。” （第62条）新《商标法》也规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”（第56条）可以看出，这些修改限制了免责事项范围，在侵权的损害赔偿方面，确立了根据主观有无过错而区别对待的原则，与TRIPs协议的要求保持了一致。
第二、在“即发侵权”引入法律方面
“即发侵权”被认为是对传统民事侵权行为理论的一种超越。“即发侵权”，称为Imminent Infringement， 是指在侵权活动开始之前，权利人有证据证明某行为很快就会构成对自己知识产权的侵犯，或该行为的正常延续必然构成侵权行为，权利人可依法予以起诉。这类可诉行为就是“即发侵权”。“即发侵权”的理论依据在于知识产权的特殊性：一是，知识产权的权利是“无形的”，它不能象有形财产的所有人那样，通过占有来达到保护其财产的目的；二是，知识产权的客体具有“开发难而复制易”的特点，它较其它财产权更容易受侵害，一旦受到侵害，其损失也往往巨大。因此，当今许多国家的知识产权法均明文规定了“即发侵权”，对知识产权侵权行为的规制，不再仅局限于侵权行开始之时，而是扩展到侵权行为开始之前，即从事后救济转向事前防治，以更为有效地保护权利人的利益。
TRIPS协议第50条第一款规定，对即将发生的侵权行为，权利人有权提出申请，“司法当局有权采取迅速有效的措施”，以“（1）阻止任何侵犯知识产权的发生。（2）制止侵权货物流入市场，或经海关检查扣留制止其进口或出口。（3）保护侵权诉讼的证据，即诉讼保全。”根据这一规定，WTO的成员应授权司法当局采取及时有效的临时措施，一是颁发临时禁令，以制止即将发生的侵权行为；二是采取证据保全措施，对可能灭失或者以后难以获得的证据可以采取紧急措施加以固定和保存。这种规定显然是引入了“即发侵权”理论的结果。
我国知识产权中原来对“即发侵权”并无规定。原则上讲，只要侵权未真正开始，权利人即无权诉讼。1992年的《专利法》要求对侵权的认定必须以已经造成的实际损害为条件，强调对已构成侵权行为的处罚，并未对“即发侵权”作出相关规定。对于专利侵权案件的临时保护，主要依赖于民事诉讼法中的“诉讼保全”和“证据保全”两种方式，但都不能在起诉之前禁止侵权行为。我国立法机关已经根据TRIPs协议的相关规定，在法律的修改中及时地引入了“即发侵权”，增加了诉前的三种临时措施，包括“诉前禁令”（也即“临时禁令”）、“财产保全”和“证据保全”。 其是：权利人或者利害关系人“有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”（《专利法》第61条、《商标法》第57、58条、《著作权法》第48条）“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。”（《商标法》第58条、《著作权法》第50条）这样，经过修改后的知识产权法，全面引入了TRIPS协议中的“即发侵权”规定，突破了民事诉讼法的限制，扩大了对权利人的保护，完善了临时保护措施，使得侵权行为能够得到及时、有效地制止。
但是，立法仍有不足。上述修改仅就诉前临时措施作了规定，而对于在诉讼中发生的当事人请求法院对侵权人的侵权行为颁发“禁止令”制度，却未能作出相应规定，提供诉讼中的保护。而在实践中，专利案件的审理时间往往较长，权利人在这段时间里仍面临着持续的或不可挽回的侵害的威胁。
第三、在知识产权的权利范围方面
随着技术的迅猛，由科学技术而产生的知识产权在国际、国际贸易中占有越来越重要的位置。知识产权的突出特点在于，它作为智慧财产，要想突破、创造它十分困难；但是，一旦有所突破，他人要模仿、假冒它却十分容易。因此，对于这种无形财产的保护，便成为国内法和国际法调整的重点。对于知识产权的权利范围（也即知识产权侵权行为的客体），存在着不同的见解，其中有代表性的是《建立世界知识产权公约》的规定。该公约第2条将知识产权定义为发明、发现、作品、商标、反不正当竞争等“一切”智力创作活动所产生的权利。这种规定显然属于广义的知识产权。但各国立法中，大多采用狭义的、或称传统的知识产权，它包括产权与版权两部分；其中，工业产权包括专利权、商标权、禁止不正当竞争中的商业秘密权等，版权则包括作者权与传播者权等。
TRIPS协议所说的知识产权，是特指与贸易有关的知识产权。从贸易的角度出发，TRIPS协议主要突出以下内容：明确将机软件作为文字作品予以保护；强调对驰名商标、地理标志的保护，尤其是酒类地理标志的保护；强调对几乎所有的发明给予专利保护，统一专利的保护期为自申请之日起的20年。除此之外，还突出了对集成电路布图设计和对商业秘密的保护。其中，对商业秘密的保护，是第一次纳入国际公约的范围。具体来讲，TRIPs协议所涉及的知识产权范围是：(1)版权与邻接权；(2)商标权；(3)地理标志权；(4)产品外观设计权；(5)专利权；(6)集成电路布图设计权； (7)未披露的信息专有权。
加入WTO以后，我国立法对知识产权权利保护的范围作了调整，使得我国知识产权权利体系更为完整，其主要的变化有：
第一、完善了原有三部知识产权法律的权利体系。在专利法中，增加未经专利权人的许可而进行“许诺销售”的行为属于侵权的规定（第11条）；在商标法中，增加了对驰名商标的保护，将对驰名商标的保护从己注册的商标扩展到了未在注册的商标（第13条），以及作出了驰名商标持有人申请撤销恶意注册商标的时间“不受五年期限的限制“的特别规定（第41条），以及增加了对地理标志的保护（第16条），明确规定地理标志可以作为证明商标或集体商标注册（《商标法实施条例》第6条）；在著作权法方面，扩大了作品的范围，增加了“杂技作品”、“建筑作品”、“模型作品”等。更为重要的是，突出加强了对环境的知识产权保护，增加规定了作品、表演和录音录像制品的“信息网络传播权”（第10条）以及对“技术措施”和“权利管理信息”的保护规定（第47条第6、7项）等。
第二、在新的《机软件保护条例》中，将计算机软件的保护延伸到“最终用户”。所谓“最终用户”，就是计算机软件的实际使用者。最终用户侵权，主要是指购买、使用、复制非法软件，也包括将合法购买的正版软件未经授权擅自复制提供给他人使用的行为。这种规定突破了以往将计算机软件盗版主要界定为非法复制的界线，其是深远的。
第三、新增加了对集成电路布图设计的保护。过去我国对集成电路布图设计的知识产权从上未予以保护。新颁布的《集成电路布图设计保护条例》根据Trips的要求，对集成电路布图设计提出了三个层次的保护要求：布图设计本身、含有布图设计的集成电路以及含有布图设计集成电路的物品，包括设备仪器等。这意味着不仅非法使用他人的布图设计来制造集成电路产品是侵权，利用侵权的集成电路组装其他产品也是侵权行为。
值得注意的是，以上调整尽管反映了TRIPs协议的要求，但并非以TRIPs协议的七项权利简单地取代我国原有的知识产权体系，它是我国积极履行国际义务以及在知识产权保护方面向国际标准进一步靠拢的体现。
但是，我国知识产权法中还存在需要完善的地方。例如，对于商业秘密权的保护，TRIPs只要求商业秘密具有“商业价值、是秘密的、权利人采取了保护措施”这三个条件；而我国的《反不正当竞争法》等法律则规定，商业秘密除了以上三个条件之外，还必须是“实用的”，这种保护显然低于TRIPs的标准，需要予以和解决。
四、在侵权损害赔偿制度方面
侵权责任是侵权行为的法律后果，它反映出法律对侵权行为的否定性评判。在民法上，各类侵权行为的责任形式，归结起来，有停止侵权行为、损害赔偿和消除影响等，其中的损害赔偿具有重要的地位。在知识产权侵权中，由于“损害”在知识产权侵权的构成要素中不占有核心地位，损害赔偿在知识产权侵权责任体系中的位置就不如一般的民事侵权。在实践中，许多情况下侵权人因侵权所获得的不法利益或被侵权人的实际损失往往难以计算，因而如何确定赔偿范围和赔偿额便成为审判机关的一大难题。而如果侵权损害赔偿的解决不好，又会在事实上不能真正有效地制裁和制止侵权活动。
TRIPs协议的执法部分对知识产权侵权行为损害赔偿的具体规定并不多，大量条款都集中在停止生产、停止侵权销售活动、销毁冒牌及盗版产品等方面。但是TRIPS协议中，多次提及法定赔偿额问题。TRIPs执法条款第45条规定，“成员方可以授权司法当局责令侵权人返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”这种“二者并处”，实际上是一种惩罚性措施。为了表明惩罚性赔偿是对故意侵权行为的惩罚，TRIPs还在第45条第1款中突出了“明知故犯地(knowingly)或有理由认定知道(with reasonable ground to know)”的侵权活动的较为严格的赔偿标准，即“支付足以补偿因他侵权而受到的损失”的赔偿金，而且还要“支付有关费用，包括律师费在内”。可见，TRIPs协议确立了知识产权侵权的法定赔偿制度。
我国原来的知识产权法中对损害赔偿的规定是不完善的。旧《专利法》并未规定损害赔偿，新修改的《专利法》吸纳了法定赔偿制度。该法明确规定了侵犯专利权的赔偿额，即“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”（第60条）新《商标法》和《著作权法》除了规定损害赔偿额为“因侵权获得的利益”或者“因侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”外，还明确规定，前述“因侵权所得利益”或“因被侵权所受损失”难以确定的，由法院根据侵权情节，“判决给予50万元以下的赔偿”。（《商标法》第56条、《著作权法》第48条）。可以看出，以上规定充分反映了TRIPs法定赔偿制度的要求，也使我国的知识产权侵权法律具有更大的可操作性。
结语
TRIPS协议的主要集中在知识产权的国际保护上，而知识产权的有效保护，又必须依赖于国内法对侵权的制定和实施。在入世之前以及入世之时，已经广泛地按照TRIPS协议的要求对现有的知识产权法律进行了及时、大幅度的修改，同时加快了对新法律的立法，力求使中国的知识产权法律符合WTO的基本要求。在司法实践方面，中国的法院在入世之前，在保护知识产权方面也已经总体上适用了TRIPS协议的规定 ，中国法官通过司法实践完善和丰富了知识产权的侵权，高度重视过错推定原则在确定侵权的民事责任中的运用，并在知识产权侵权案件的审理中逐步形成了若干共识。可以毫不夸张地说，中国的知识产权法律在中国的整个法律体系中，是最为先进和最为接近国际水平的。
无庸讳言，中国入世后在知识产权的实施方面，如何切实而有效地保护本国和他国的知识产权，仍然是一个非常复杂的。它不仅涉及立法、行政和司法，还涉及全民族的知识产权意识，这方面还存在着一些不尽人意的地方。在中国加入世界贸易组织以后，世界贸易组织的一些成员，尤其是一些西方发达国家，可能会以中国没有认真完全地执行或实施TRIPS协议为由，发起针对中国的世界贸易组织争端解决程序，甚至以诉诸贸易制裁相威胁。对此，我们应该给与足够的重视并及早对策。
但是，笔者认为，在按照TRIPS协议的基本原则和规定来进行立法和司法的时候，我们也要注意深入透彻地研究TRIPS协议的知识产权保护规定，务求使我国对知识产权的法律保护既符合TRIPS协议的要求，又与我国的水平相适应。有学者在我国的知识产权立法和司法实践经验时，尖锐地指出我国立法和司法中已经存在对知识产权的过度保护以及保护水平持续攀高的问题。因此，在确定我国知识产权侵权法的归责原则、保护范围以及损害赔偿等问题时，仍然需要我们认真理解TRIPS协议对侵权界定的最低标准和其它相关规定，加强对国际、国内知识产权侵权以及知识产权发展的关注和研究，避免在立法和司法中出现违背公平原则，过高保护知识产权的现象，以减少可能出现的对我国社会经济发展带来的负面或消极的。
主要
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Some Reflections on Trips’ Effects on China’s Tort Law
Concerning Intellectual Properties
trips协议范文4
[关键词] 胰岛素信号通路； 胰岛素受体底物2（IRS2）； 瘦素受体（Ob-R）； 葡萄糖转运蛋白1（GLUT1）；GLUT2
[Abstract] To observe the anti-hyperglycemic effect of Puerariae Lobatae Radix in hepatocyte insulin resistance（IR） models， and investigate its preliminary molecular mechanism. IR-HepG2 cell model was stably established with 1×10-9 mol・L-1 insulin plus 3.75×10-6 mol・L-1 dexamethasone treatment for 48 h according to optimized protocol in our research group. After IR-HepG2 cells were treated with different concentrations（5%，10% and 15%） of Puerariae Lobatae Radix-containing serum， cell viability was detected by CCK-8 assay； the glucose consumptions in IR-HepG2 cells were separately detected at different time points （12， 15， 18， 21， 24， 30， 36 h） by using glucose oxidase method； intracellular glycogen content was detected by anthrone method； and the protein expression levels of leptin receptor （Ob-R）， insulin receptor substrate-2 （IRS2）， glucose transporter 1（GLUT1） and GLUT2 were detected by Western blot assay. The results showed that Puerariae Lobatae Radix-containing serum （5%， 10% and 15%） had no significant effect on IR-HepG2 cell viability； 5% and 10% Puerariae Lobatae Radix-containing serum significantly increased glucose consumption of IR-HepG2 cells （P
[Key words] insulin resistance （IR）； IRS2； Ob-R； GLUT1； GLUT2
众多临床实践发现中药在降糖调脂及治疗2型糖尿病（type 2 diabetes mellitus，T2DM）中注重调节人体的整体机能，作用温和，长期使用具有较强的竞争优势[1]。在中药临床辨证治疗，葛根为主的系列经方广泛用于糖尿病发生发展的不同阶段。采用分子网络药理学方法发现，葛根主要成分葛根素、大豆苷元、染料木苷等均作用于胰岛素信号PI3K，JNK通路，PI3K，JNK通路在胰岛素信号转导途径中起着重要的作用，其异常的表达可能会影响葡萄糖转运和合成、脂质代谢等[2]。已有研究发现葛根颗粒剂可明显改善肥胖小鼠的糖脂代谢紊乱[3]。葛根煎剂能显著降低糖尿病大鼠空腹血糖、游离脂肪酸、TNF-α的含量来提高胰岛素敏感指数[4]。葛根主要药效成分葛根素能改善T2DM患者血糖[5]，葛根素治疗糖尿病的主要作用机制可能与降血糖、抗氧化应激、抑制蛋白质非酶糖基化等相关[6]。
本课题组研究发现重用葛根的葛根芩连汤配伍干预糖尿病大鼠呈现更好的降糖降脂药效，可有效减轻胰岛素抵抗（insulin resistance，IR）。本课题组已采用血清药理学方法发现葛根含药血清可明显提高IR-3T3-L1脂肪细胞降糖降脂作用，干预多个糖脂代谢相关基因表达来改善脂肪IR的作用[7]。本实验采用先期优化胰岛素加地塞米松的稳定体外肝IR胞模型[8]，研究葛根含药血清对IR-HepG2细胞糖代谢的影响及并初步探讨降糖的相关分子机制，为葛根的方剂配伍和临床精准用药提供理论指导。
1 材料
1.1 药物 人肝癌细胞系HepG2细胞购于北京鼎国生物科技有限公司（源于协和细胞库）。葛根（批号912014，产地广西，江西汇仁药业有限公司），葛根素质量分数为5.4%，符合2015年版《中国药典》标准。
1.2 动物 SPF级雄性SD大鼠，购于北京维通利华实验动物技术有限公司，动物合格证号11400700119627。
1.3 试剂 葡萄糖测定试剂盒（上海荣盛生物药业有限公司，GOD-POD法，批号361500）；DMEM高糖培养基（Hyclone公司，批号NAE1396）；胰岛素（Sigma分装）；地塞米松（Sigma公司，批号#BCBC92609V）；Cell Counting Kit-8（同仁化学研究所，批号JH620）；盐酸二甲双胍（中国食品药品检定研究院，批号41DF-4HDKM）；非诺贝特（中国食品药品检定研究院，批号41DF-4HKJM）；GLUT1抗体（美国Millipore公司，批号#2430566）；GLUT2抗体（美国Abcam公司，批号#ab921599）；Ob-R抗体（美国Santa公司，批号L2673）；IRS-2（美国CST公司，批号3089S）；辣根酶标记山羊抗鼠二抗（联科生物公司，批号#5103930）。
1.4 仪器 倒置显微镜（日本Olympus CKX41）；CO2培养箱[赛默飞世尔科技（中国）有限公司]；全波长酶标仪（Spectra Max Plus384，美国Molecular Devices）；电泳仪、水平和垂直电泳槽、转移槽（美国Bio-Rad公司）；化学发光凝胶成像仪（美国Bio-Rad公司）。
2 方法
2.1 葛根含药血清的制备及含量测定 参考本课题组已发表文献的方法制备[7]，简述如下：称取葛根药材并加入8倍药重的水，浸泡30～60 min；煮沸40 min后，减压旋转蒸发浓缩制备葛根水提液（1 g・mL-1），保存于4 ℃备用。SD雄性大鼠60只，体重（280±20） g，随机分为空白血清组（40只），葛根含药血清组（20只）。含药血清组按每100 g大鼠体重给药量2.5 mL给予葛根水提液灌胃制备，分装-20 ℃保存。UPLC-MS检测葛根成分葛根素和大豆苷元出峰时间及含量。
2.2 细胞培养 将冻存的HepG2细胞用15%FBS转至细胞培养瓶中，放37 ℃，5%CO2培养箱中。待细胞接触性抑制后，用10%FBS的DMEM培养基每3 d按1∶3传代1次，待细胞从复苏适应2周后，于对数生长期进行实验。
2.3 IR-HepG2细胞模型建立 参考本课题先期优化肝IR模型建立方法[8]，用1×10-9mol・L-1胰岛素加3.75×10-6 mol・L-1地塞米松培养诱导48 h后，弃去培养液，PBS洗涤2次，再用培养基37 ℃孵育20 min；重复上述过程1次，换上无血清培养液孵育24 h后，检测各组细胞培养基上清液中葡萄糖含量，计算葡萄糖消耗量。
2.4 对IR-HepG2细胞葡萄糖消耗量的影响 复制2.3项中的模型，给药分组为正常组，IR组，二甲双胍组（2 mmol・L-1），5%，10%，15%葛根含药血清分组，每组都补大鼠空白血清至总血清含量为15%，在给药12，15，18，21，24，30，36 h分别采用葡萄糖氧化酶法检测其上清液中葡萄糖含量，参照文献加以改进[9]，以无细胞的空白孔为对照，以起始葡萄糖浓度减去各时间点葡萄糖浓度来计算葡萄糖消耗量。
trips协议范文5
关键词：知识产权保护 WTO 现状 差距 建议
当前，知识产权保护成为国际间政治、经济、科学技术和文化交往中一个受到普遍关注的问题，围绕这个问题展开的国际间双边、多边的谈判，特别是关税与贸易总协定《与贸易有关的知识产权协议》的达成，促使世界范围内对知识产权的保护标准达到了一个新的水平。WTO与知识产权保护的关系有很重要的意义。2001年12月11日，我国正式加入世贸组织（WTO），加入WTO对我国的知识产权会产生深刻的，本文试图从WTO与知识产权保护的关系来分析我国在知识产权保护方面取得的成绩及存在的差距。
一、知识产权在WTO中的重要地位
1、知识产权贸易在WTO当中的重要地位
所谓知识产权贸易，从狭义的角度讲，就是以知识产权为标的的贸易，包括我们平常所讲的专利许可、专利转让，商标许可、商标转让，版权的许可和版权的转让，商业秘密的许可等等。从广义的角度来讲，实际上是指版权产业和版权产品[1]。随着知识经济的到来，经济的，科学技术的进步，版权产业已经在发达国家成为了国民经济当中一个重要的产业。知识产权贸易逐步地形成了一个独立的贸易形式，与货物贸易、服务贸易构成了WTO的三大支柱。各国都把知识产权问题作为国际贸易竞争的手段和竞争工具。保护知识产权问题成为WTO当中最重要的问题之一。
2 、TRIPs协议在WTO当中的重要地位
近年来，全球因知识产权侵权所造成的损失每年达 800亿美元[2]。从国家利益的角度观察，知识产品的无形性和可复制性，使得知识产品不能像有体物一样在空间上进行占有，从而排斥他人未经允许的利用。正是如此，各国才逐渐颁布知识产权法，以禁止非法使用他人的技术、作品、商标等知识产品[3]。为克服知识产权法的地域性与知识产品的全球传播性之间的矛盾，国际社会经历了一个从双边安排到多边条约的过程，使公约成员基于一定的保护标准，相互保护对方的知识产权。1986年关贸总协定第八轮乌拉圭回合谈判时，知识产权被列入多边谈判的议题。1995年7月1日《与贸易有关的知识产权（包括假冒商品贸易）协议》（又称TRIPs协议）签订生效，服务贸易和知识产权保护问题被列入多边协议。TRIPs协议由序言和7部分组成，共73条，是世贸组织3个新协议中最长的协议，它在知识产权保护方面的国际公约中，涉及面最广，保护水平最高，保护力度最大，是WTO中最重要的协议之一。
二、TRIPs协议对知识产权保护的要求
1、TRIPs协议的宗旨、目的与基本原则
TRIPs协议的宗旨：减少对国际贸易的扭曲与阻碍；促进对知识产权在国际范围内更充分、有效地保护；确保知识产权的实施及程序不对合法贸易构成壁垒。
TRIPs协议的目的：通过知识产权的保护与权利的行使，促进技术的革新、技术的转让与技术的传播，以有利于社会及经济福利的方式，促进生产者与技术知识使用者间互利互惠，并促进世贸组织成员间权利与义务的平衡。
TRIPs协议的基本原则分为两个部分：一部分重申了现有知识产权国际公约对知识产权保护的基本原则：国民待遇原则、保护公共秩序和社会公德健康原则、对权利合理限制原则、地域性原则、专利商标申请优先原则、版权自动保护原则等。另一部分是新原则：最惠国待遇原则、透明度原则、争端解决原则、对行政终局决定的司法审查和复审原则以及知识产权的私权原则。TRIPs协议确立的这些新原则对各国知识产权保护的法律制度和执法影响较大，我们应当给予高度重视。
（1）最惠国待遇原则。该项原则的含义为"在保护知识产权方面，任何成员给予另一方成员国民的优惠、特权与豁免，应立即无条件地给与所有其他成员国民"。TRIPs协议将关贸总协定（GATT）的原则引入有关知识产权保护的协议，显然是增加和扩大了该协议的适用效力和范围。
（2）争端解决原则。TRIPs协议颇具匠心的将GATT的争端解决机制以及《世界贸易组织解决争端的谅解》机制直接引人解决知识产权争端，可以利用贸易手段，甚至交叉报复手段确保知识产权保护得以实现。这正是发起乌拉圭回合谈判并将知识产权纳入WTO体制的初衷，也是各个成员国家之间平衡稳定经贸关系、促进知识产权法律制度完善和提高知识产权执法水平的动力和鞭策。该项争端解决机制依托世贸组织与贸易有关的知识产权理事会（TRIPs理事会）的职能，以专家组断案为模式以保障实施。
（3）知识产权的私权原则。TRIPs协议在序言部分明确规定："承认知识产权为私权"，同时又规定："承认保护知识产权的诸国内制度中被强调的保护公共利益的目的，包括发展目的与技术目的"。TRIPs协议承认知识产权为私权，这一规定对从计划经济体制向市场经济体制转化的我国法制中的包括知识产权在内的民事权利定位，以及完善我国知识产权保护立法和提高执法水平意义重大。
（4）透明度原则。TRIPs协议第63条规定了在知识产权保护领域的透明度要求。其目的是防止缔约方之间出现歧视性行为，便于各方对相互保护知识产权的措施尽快了解，以便加强保护。其含义为各成员方在对外贸易管理方面要增强透明度，要公布有普遍适用性质的法律法规、贸易协定、司法裁判及行政决定，除非有关信息和资料的披露有损于法律的实施、公共利益或当事人正当的商业利益。这也就说除了对法律、法规的透明度要求外，对法院的裁决也要求一定的透明度。这应当引起我们的注意。
（5）司法终局复审原则。TRIPs协议明确规定了各成员应当就涉及知识产权的行政程序，给当事人提供司法复审的机会与程序。涉及行政复审的大致分为两种情况，一是有关知识产权授予程序的司法复审；二是涉及知识产权行政执法程序的司法复审。
2、知识产权的最低保护标准
TRIPs协议规定的知识产权权利范围限于7种知识产权：专利、版权与相关权、商标、地理标志、品外观设计、集成电路布图设计和未公开的信息[4]。
第一，专利权保护。对专利权的保护，TRIPs协议规定获得权利的条件为在一切技术领域中的任何发明，只要其具有新颖性、创造性和可付诸工业性的"三性"，都应当有可能获得专利。TRIPs协议同时强制性的规定各成员应当给专利权的获得和享有不能因为发明地点不同、技术领域不同、产品是进口或当地生产等的不同而进行歧视。对可以不授予专利的情形TRIPs协议也作了规定，包括：（1）诊断人类或动物的诊断、方法和外科手术方法；（2）除微生物之外的动、植物，以及生产动、植物的主要是生物的方法；生产动、植物的非生物方法及微生物方法除外，但是，协议规定，对植物新品种应予保护。对专利权的范围TRIPs协议也作了具体明确的规定，它包括对产品专利，权利人有权制止第三方未经许可制造、使用、提供销售、销售及为此目的的进口行为。对方法专利，权利人有权制止他人使用和提供销售、销售或为上述目的而进口该产品。TRIPs协议还规定了专利可享有的应不小于自提交申请之日起的20年年终。TRIPs协议对专利申请人的条件或要求也作了规定，统一各成员对专利申请人最为重要、基本的义务规定。包括：以足够清楚和完整的方式披露其发明，以使同一技术领域的技术人员能够实施该发明；并可要求申请人指明在申请日或在优先权日该发明的发明人所知的最佳实施方案。对专利权最低的保护标准还包括对侵权方法专利举证责任的规定，我国专利法已经相应规定了有关条款。
第二，对商标权的保护。TRIPs协议对商标权构成的条件作出了明确的规定，任何能够将一的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合，均应能够构成商标。TRIPs协议对商标注册条件作出了要求，把“标记应系视觉可感知”作为注册条件，可将“使用”作为注册依据，但不得将商标的实际使用作为提交注册申请的条件。 TRIPs协议虽然未明确列举不予注册的情形，但却规定了注册商标不得损害任何已有的在先权利。对于注册商标的权利内容与范围，TRIPs协议第16条规定商标权人应享有防止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注册商标相同或近似的标记去标示相同或类似的商品或服务，以造成混淆。TRIPs协议明确将服务商标特别是驰名商标规定在保护范围中，并规定了认定驰名商标的标准[5]，对于不类似商品或服务上相同标识的使用，只要对该驰名商标产生不良影响，使商标权人的利益可能受到损害，就应当原则上适用巴黎公约1967年文本，对驰名商标予以保护。对商标的首期注册及各个续展注册的保护期，该协议要求均不少于7年，续展注册可以无限次。我国商标法相应规定均为10年，实际上可以无限次续展注册[6]，已经达到了TRIPs协议的保护水平。但我国对商标续展实行实质审查，这并不是任何国际条约的义务，而是一种对商标权的限制，应当予以摒弃。
第三，对版权及相关权的保护。TRIPs协议规定，全体成员应遵守《伯尔尼公约》实质条款的的规定。同时对著作权保护应延及表达，而不延及思想、程序、操作方法或数学概念之类。并明确了版权对机程序与数据汇编的保护，以及对计算机程序、电影作品出租权的肯定。TRIPs协议对版权的权利内容的具体规定应当在伯尔尼公约中找到[7]。作品受保护的期限为作者有生之年加50年，如不按作者有生之年计算，则另有规定。TRIPs协议对表演者、录音制品制作者及广播电视组织权利的保护作了界定。有人说我国著作权法第4条规定的对作品内容违反法律该作品不受保护的条款，不符和TRIPs协议最低保护原则的观点，其实是一种误解。著作权的该项规定符合TRIPs 协议不得妨害社会公共利益的原则，从根本上是一致的。
第四，对工业品外观设计（industrial designs）的保护。TRIPs协议第25条规定对独立创作的、具有新颖性或原创性的工业品外观设计，全体成员均应提供保护。TRIPs协议强调对纺织品外观设计的保护要求，成员可以选择以版权法或外观设计法保护外观设计，但要特别保证对纺织品本身关于对成本、检验或公布方面的要求，不至于不合理地损害对外观设计取得保护的机会[8]。工业品外观设计的权利内容和范围，包括制止第三方未经许可为商业目的的制造、销售或进口带有或体现有受保护设计的复制品或实质性复制品的物品。外观设计的保护期不少于10年。
第五，对商业秘密的保护。TRIPs协议对商业秘密定义为未披露过的信息，所谓未披露过的信息就是我国反不正当竞争法规定的商业秘密，该协议将商业秘密的构成条件概括为3个：秘密性、商业价值和采取了保密措施。我国反不正当竞争法对商业秘密的构成概括为4个，即又加上了实用性。但在实践上，并不妨碍对商业秘密实施符合协议规定的保护。TRIPs协议对侵害商业秘密的行为也作了界定，即未经许可以违背诚实商业行为的方式，至少包括违约、泄密及诱使他人泄密的行为，通过第三方以获得未披露过的信息（无论该第三方已知或不知此种获得是否违背诚实信用原则）。对商业秘密的保护范围包括以下方面：一是制止巴黎公约1967年文本第10条之2的规定为不正当竞争的行为[9]；二是保护前述受保护的商业秘密；三是根据协议第39条第3款的规定，保护向政府或政府机构提交的数据。
第六，对地理标志的保护。TRIPs协议专门对地理标志的保护作了规定，并对地理标志的概念作了界定。所谓地理标志，是指下列标志：其标识出某商品来源于某成员地域内，或来源于该地域中的某地区或某地方，该商品的特定质量、信誉或其他特征，主要与该地理来源相关联。对地理标志的保护，成员的义务主要包括：第一，如果某商标中包含有或组合有商品的地理标志，并具有误导公众忽略认明真正来源地的，成员应依职权驳回或撤销该商标的注册或者依一方利害关系人的请求驳回或撤销该商标的注册。第二，不论以任何方式在商品的称谓或表达上明示或暗示有关商品来源于非真正来源地，并使公众对该商品来源产生误认；第三，依照巴黎公约1967年文本第10条之2的规定，构成不正当竞争的行为；由于酒类的地理标志的保护涉及欧盟等发达国家的重大利益，因此对葡萄酒与白酒的地理标志提供了更为严格的保护。协议规定，成员方应采取措施，防止将葡萄酒和烈酒的专用地理标识，用于来源于其他地方的葡萄酒和烈酒。
第七，对集成电路的布图设计的保护。根据TRIPs协议第35条的规定，对拓扑图的保护适用《集成电路知识产权条约》第2-7条，第12条和第16条第3款，第6条第3款除外。根据这些条款的规定，对拓扑图知识产权的保护可以根据各成员自己情况适用特别法、版权法、专利法、实用新型法、工业品外观设计法、不正当竞争法或其他法，或任何这类法的结合。权利的取得要求该拓扑图应当具有原创性，对不具有独创性的拓扑图不能获得版权或其他知识产权，不能得到法律的保护。受到保护的集成电路不论是否被结合在产品中，都应该同样得到相同的保护。对集成电路布图设计权利内容和范围， TRIPs协议第36条作了明确规定。对未经权利人许可的为商业目的的进口、销售或以其他方式发行受保护的布图设计，为商业目的的进口、销售或以其他方式发行含有受保护布图设计的集成电路，或为商业目的的进口、销售或以其他方式发行含有上述集成电路的物品（仅以其持续包含非法复制的布图设计为限）。集成电路布图设计权利保护期分为三种情况：以注册为条件的成员，保护期从注册申请的提交日起，或从该设计于世界任何地方首次付诸商业利用起10年；不要求注册为条件的成员，保护期不得少于从该设计于世界任何地方首次付诸商业利用起10年；成员均可将保护期规定为布图设计创作完成起15年。
三、知识产权保护在我国的现状
1、加入WTO后我们承担的权利和义务
我们拥有的权利和承担的义务是，当我国与其他缔约方在知识产权方面发生争端时，可以适用世贸组织统一的争端解决机制。这个争端解决机制一方面有助于减少或在一定程度上扼制过去极少数发达国家动辄使用的单边报复的行为，使我们在可能与发达国家发生的知识产权争端时，能够在协议的框架下通过多边谈判解决争端；另一方面，也对我国的知识产权保护提出了更高的要求。如果我们不能对有关缔约方知识产权权利人的合法权利提供有效的保护，就有可能被终止应享有的减让等优惠待遇，直至受到交叉报复和跨部门报复。加强对知识产权的保护，特别是对假冒、盗版行为进行有效、有力地打击和制裁，就已经成为我国必须要履行的义务，这当然也是我国建立和完善社会主义市场经济体制的必然要求。
2、我国在知识产权保护立法方面所做的工作
2001年12月我国加入了WTO。为了履行入世承诺，入世前我国政府已经按照WTO管理下的TRIPS协议的要求修改了专利法、商标法和著作权法等知识产权法律，并制定了其他有关知识产权的法律、条例。我国最高人民法院为全面贯彻实施上述法律和条例，先后制定了一系列的司法解释，特别是为实施新修改的专利法等知识产权法律所制定的司法解释。例如，《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》，以及适用著作权法和商标法的司法解释等等。自2000年12月至2002年10月共制定公布司法解释10多件，健全完善了我国知识产权民事诉讼救济措施、举证责任和诉前禁令，以及行政司法复审等诉讼制度。在我国完备的知识产权法律体系下，通过上述司法解释，构筑起我国新的知识产权司法保护机制。，知识产权法律的实体权利保护方面与 WTO 要求基本相当。
3、我国在知识产权保护执法方面所做的工作
近年来，我国法院紧紧围绕“公正与效率”这一世纪主题，充分运用司法审判权，审理了一大批知识产权民事、刑事和行政案件，据对2003年的司法统计，全国法院新收知识产权一审、二审和再审案件9271件，同比上升18.86%，审结8978件，上升25.36%。人民法院以侵犯知识产权罪对551人予以刑事处罚，判处5年以上有期徒刑12人，5年以下有期徒刑253人，拘役、管制等其他刑罚325人，并处罚金419人，单处罚金57人，较前几年加大了打击力度[10]。我国除了有与其他国家一样的司法程序外，相关的行政机关也有权在知识产权执法的框架内处理与知识产权相关的民事纠纷，如工商行政管理机关对商标侵权和商标违法案件的查处。这些成绩反映了我国执法的巨大努力和决心。
4、存在的
我国在知识产权保护方面，主要存在三大问题，一是自己的知识产权保护不够；二是对别人的知识产权不够尊重。三是制定的法规方面还有缺陷。
在我国，人们并没有把知识产权真正作为财产权来看待，只注重有形财产的积累与保护，却忽视了对知识产权的保护，这是观念问题。知识产权保护不够方面表现在：（1）原产地标记没有得到很好的保护，如山西老陈醋。（2）商业秘密泄露的事件经常发生，像景泰蓝、宣纸等民族绝技的泄密，以及"两步发酵法生产维生素C"的泄密等。（3）国内大量的知名商标在国外被抢注：我们在大力保护国外驰名商标时，却忽视了对国内驰名商标的扶植与保护，如"同仁堂" 等。（4）招商引资项目中政府行为严重，不懂国际规则，屡屡上当受骗。 一是知识产权有效性问题。外商用已经进入公有领域的过期知识产权（专利）冒充处于保护期的知识产权（有效专利）；要求对已经处于公有领域的所谓“专有技术”支付费用；没有分许可权而许可要求国内对其在国内并不享有权利的外国知识产权支付费用。二是外商在投资中利用将相关知识产权分割转让的方式对我方企业进行控制。三是外商将侵权技术或产品到国内投资生产，将来我国产品参与国际竞争时出问题[11]。
对别人的知识产权不够尊重主要表现在：（1）地方保护主义严重。如报刊杂志上披露的某些造假专业村，当地政府不可能不知道，可为了地方财政收入，迟迟不打击，甚至还颁发“免检企业”牌匾，设立“宁静工作日”制度，严禁监管单位日常监督检查。（2）音像市场盗版情况严重，打击力度不够。
已经制定和实施的一系列法律、法规还存在缺陷。比如《企业名称登记条例》和《商标法》之间的衔接问题，注册名称的限制是地域性的，而注册商标方面的限制是全国性的，要是碰上企业商号与商标相同，很容易出现矛盾；又比如仿冒装潢问题，商标往往是装潢的一部分，而只有具备注册条件的装潢才能申请注册，经核准后才能成为商标的一部分，这就要求《商标法》和《专利法》必须协调。
四、对完善我国知识产权保护的建议
在了TRIPs协议的基本原则和对知识产权最低保护要求及知识产权保护在我国的现状后，我们可以看到，我国知识产权法律及执法机制，总体上是符合TRIPs协议规定要求的，但也存在着一些差距，为完善我国知识产权法律保护机制，提出以下建议：
1、加强知识产权的司法保护
知识产权的司法保护是指“对知识产权通过司法途径进行保护，即由享有知识产权的权利人或国家公诉人向法院对侵权人提起刑事、民事的诉讼，以追究侵权人的刑事、民事责任。”[12]。
对知识产权的司法保护，是知识产权执法中最为关键的环节。加强司法保护不但是 TRIPs协议等国际条约和国内法的规定，也是我国知识产权保护现状所迫切的要求。当前最为重要的工作是一是要加强司法解释工作。司法解释在解决适用TRIPs协议中难题和对立法不足补充中起着非常重要的作用。如在审理机著作权纠纷案件时，要严格遵照著作权法保护网络传播权的规定执行，在没有具体行政法规前审判中，仍应严格执行最高人民法院的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》进行。二是要正确确定举证责任，要正确适用专利法等知识产权法律规定的“举证责任倒置”、“过错推定”等原则，当事人提出他人侵犯其专利权的主张的，也要首先举证证明其享有专利权和被控侵权产品与使用专利方法生产的产品相同，然后才能将举证责任倒置于被告，由被告证明其生产的产品使用的是什么方法。三是要贯彻全面赔偿原则[13]，这一原则与TRIPS协议关于侵权人向权利人“支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利人造成的损失的损害赔偿费”的规定是相一致的。人民法院在审理侵犯知识产权纠纷案件时，要按照全面赔偿原则确定损害赔偿额，确保知识产权权利人因侵权行为所受到的所有损失能够赔足、赔够，在上不受损失。依法公平合理确定侵权损害赔偿数额，对滥用知识产权的权利造成他人损害的，也应当适当进行赔偿。
2、加强知识产权的行政保护
知识产权的行政保护是指当知识产权被侵犯后，行政机关以权利人的申请或主动的来保护当事人的合法权益，维护正常竞争秩序。“的《专利法》、《商标法》、《著作权法》等知识产权法律中都规定了知识产权保护的行政途径”[14]。行政保护具有应变性，可转授性，及成本小，速度快，能迅速恢复当事人的权利等优点，行政保护一般是主动的保护。
对知识产权保护的行政执法，是我国知识产权法律机制的特色之一，曾起到很大作用，也为 TRIPs协议所允许。继续保持行政执法的威力和民事的救济功能，同时也要保障当事人对行政终局决定司法复审的权利。我国在经济体制转轨阶段，执法任务十分繁重，行政执法将与知识产权司法保护较长时期并存，行政执法要强调依法行政和程序公正，同时要加强法院的知识产权行政审判，以支持正确的行政执法，纠正错误和不当的行政执法。
3、建立政府权威机构统一协调有关WTO事务
WTO的工作几乎涉及国内所有经济部门，而各部门的利益往往互相或相互矛盾，当前，地区封锁，部门垄断及行业垄断是制约中国市场经济的严重问题，因此，应建立中央权威、高效、统一、精简的知识产权法律保护协调机构，从全局出发筹划涉及知识产权法律、政策和对外关系等重大问题，建立统一的社会主义大市场。从知识产权制度的发展以及国际发展趋势来看，知识产权制度逐渐提升到了国家基本国策的高度，并日益成为各国政府知识管理的一项重要。
4、要做好原有法律条文修改及立法工作
要充分理解公约条款要求，特别关注条约的最低标准，运用过程观点、动态观点、改变过去“应急性”的立法状况。立法要做到前瞻性与稳定性的有机结合。我国在融入国际化的过程中，为了达到入世目标，在一定程度上接受了某些强权国家的意志，导致我国某些法律法规竞高，超出了国际条约的最低标准。《计算机软件保护条例》就引起过非常大的争议[15]。在今后的国际合作中我们要非常关注此类规范，通过的观察，收集充分的数据资料，不能让我们自己的知识产权保护制度成为保护别人利益的武器而侵害了自己的权益，司法应该选择符合我们自己利益的规则做出判决。对于现行国际条约未予规范的，根据情况斟酌立法。比如对于基因的专利保护、商业方法的专利保护，应当进行调查研究，如果对本国产业不利，则应拒绝保护。而对于传统知识、遗传资源等于我有利，应当尽快立法加以保护。此外，还应充分利用国际条约给予发展中国家的有利规定。
注释及：
[1] 李顺德 《WTO知识产权法律问题》 中国法官网（）李顺德网络文集
[2] 李晓西 《知识产权保护与WTO》 中国法官网（）法学
[3] 袁真福 《论知识产权的全球化---以国际条约为线索》 《中国知识产权报》2001年11月1日第三版
[4] 黄勤男 《知识产权法》 中央广播电视大学出版社
[5] 即应当顾及有关公众对其知晓程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度予以认定。
[6] 商标专用权的保护期为10年，到期前6个月起一年内可办理续展，每次可续10年
[7] 该公约规定了权利人至少享有翻译权、复制权、公演权、广播权、朗诵权、改编权、录制权、制版权等8项财产权，以及各成员可视具体情况授予作者的"追续"权。
[8] 知识产权协议的有关纺织品外观设计的规定，主要是要求成员把对于纺织品作为商品本身的要求，与对该商品的外观设计的保护区分开来，不能因前者而影响后者。参见郑成思著《关贸总协定与世界贸易组织中的知识产权》第108页。
[9] 即：凡在工商事务中违反诚实的习惯作法的竞争行为，特别禁止以下三项行为：1、不择手段地对竞争者的营业所、商品或工商业活动造成混乱性质的一切行为；2、在经营商业中，具有损害竞争者的营业所、商品或工商业活动商誉性质的虚伪说法；3、在经营商业中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途或数量易于产生误解的表示或说法。参见巴黎公约第10条之二。
[10] 蒋志培 《中国知识产权司法保护的新进展》 中国知识产权司法保护网（）法官论坛
[11] 刘彧 常虹 《国际科技合作中的知识产权保护》 法律图书馆网（）法律论文资料库
[12] 蒋志培 《中国知识产权司法保护的预展望》，《知识产权研究》第七卷，郑成思主编，中国方正出版社
[13] 全面赔偿原则，是指对侵权人的侵权行为，不论其在主观上是出于故意还是过失，也不论行为人是否受刑事、行政制裁，均应根据因其行为造成财产损失的多少和精神损害大小，来确定民事赔偿范围。见王泽鉴著《侵权行为法》第一册，中国政法大学出版社2001年7月第1版，第7页。
trips协议范文6
关键词：TRIPS协议；服务商标；反向假冒；资格刑
中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）03-0296-02
一、TRIPS协议对商标权刑法保护的基本要求
TRIPS协议是建立在现有重要知识产权条约基础之上的协定，它将 WTO全体成员所必须遵守的知识产权保护进行了一系列最低标准的规定。因此，WTO各成员的国内立法不得低于协定的保护水平，当然，各成员也可以通过其国内立法提供高于协定的保护水平，但这不是义务。在有关知识产权保护的国际公约中，TRIPS协议是第一个引入“刑事程序”以解决知识产权侵权的国际协定。TRIPS协议第61条对刑事诉讼程序作了具体要求，主要表现在以下方面：（1）要求全体成员应当对知识产权的保护提供刑事程序的救济措施，以及对侵犯知识产权犯罪的刑事惩处；至少对故意以商业规模假冒商标或盗版行为予以刑事惩处。可采用的刑罚的类型应当包括监禁、罚金，或这两者并处；惩罚的程度以符合适用严重罪行的惩罚标准为限。（2）在适当的场合，可采用的措施应当包括扣留、没收或销毁侵权商品以及任何主要用于从事犯罪活动的原料和工具。（3）各成员还可以规定将刑事程序及刑事惩罚适用于其他侵犯知识产权的情况，特别是故意以商业规模侵权的情况。以上论述其实就是对刑事制裁范围、刑种及施刑幅度的具体规定。
二、中国商标权刑事立法的不足
目前中国立法一直在加大对商标权的保护力度，各级工商行政管理部门和司法部门也逐渐重视商标权的保护，不断加强违法犯罪行为的查处力度，但是，依然存在很多具体的问题没有解决，这不利于对商标权的全面保护，从而让违法犯罪行为层出不穷。
通过考察TRIPS协议与中国的相关规定，可发现中国当前的商标权刑事立法主要存在以下几个问题：（1）保护范围狭小，仅把注册商品商标作为其规制对象，而把注册服务商标、“两同”侵权行为、反向假冒行为排除在外，对驰名商标的保护不足；（2）仅根据违法所得作为追诉的标准，不利于保护被假冒商标所有人的合法权益；（3）法定刑设置上，三种社会危害性程度不同的罪名设置了相同的法定刑，对罚金刑的重视程度不够等。为了全面履行入世诺言，保护知识产权，促进技术革新和国际贸易的发展，解决上述问题，迫在眉睫。
三、中国商标权刑事立法的完善
（一）扩大保护范围
1.应当把服务商标列入刑法保护的范围。“服务商标又称服务标记或劳务标志，是指提供服务的经营为将自己提供的服务与他人提供的服务相区别而使用的标志。”TRIPS协议对商标的定义包括服务商标，规定对具有商业规模的蓄意假冒商标的行为给予刑事程序和处罚，这就说明TRIPS协议不仅对商品商标，也对服务商标给予相同的刑事保护。虽然中国2001年《商标法》第4条第3款规定“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”，第54条又规定“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。”但是，因为刑法中没有明文将侵犯服务商标规定为犯罪，根据罪刑法定原则，刑事责任只能符合刑法明确的构成要件才能实施。所以假冒注册商标罪的犯罪对象仅限定为注册商品商标，而不包含注册服务商标，中国刑法没有对服务商标给予保护不符合TRIPS协议的要求，商标权刑法保护范围过窄显然不利于对服务商标的专用权人的保护。
2.应当把反向假冒商标行为列入刑法保护的范围。商标的反向假冒是指“商品的生产者或销售者以低价买入他人已注册的商品，用自己或别人的注册商标（通常是驰名商标）进行贴标之后高价卖出的行为。”反向假冒的危害十分严重，这种行为，不仅危害消费者的合法权益，还有损“驰名商标”的商誉，侵犯原厂家或经营者的利益。其社会危害性不比普通假冒商标行为差。TRIPS协议虽然没有明确规定反向假冒罪，但为成员方立法提供指导方向，规定反向假冒犯罪行为如果达到“具有商业规模的故意这个要求”的，应该被追究刑事责任。而中国刑法保护范围没有包括反向假冒的行为，仅在修订后的商标法中禁止了该行为。
3.应当加强驰名商标的刑事保护。驰名商标最先出于《保护工业产权巴黎公约》，是指通过长时间使用而被大众广泛知晓并获得很好的商誉的商标。国际上对未经注册的驰名商标通常采用“使用在先”原则，TRIPS协议第16条第2、3款进一步将对驰名商标的保护范围扩大到驰名的服务商标，把保护范围延至不类似的商品和服务上，并明确各成员国对驰名商标认定标准的原则性规定。相比之下，中国刑法仅对注册商标给予保护，而不包括未注册的，即使是驰名商标。驰名商标即使未注册也是在国际或地区范围内极具竞争力的商标，一旦被假冒，给社会和企业造成的破坏影响都是巨大的。因此，中国有必要通过刑事立法来规范对未注册的驰名商标的保护。
4.应当将“擅自在同种商品、服务上使用与他人注册商标近似的商标或者擅自在类似商品、服务上使用与他人注册商标相同的商标的行为”入刑。在“类似商品”和“近似商标”的假冒情形下，依一般人水平是难以辨认的，凭此，这两种情况下的假冒都会弱化商标功能，混淆消费者，最终导致市场经济竞争秩序失范，其社会危害性不逊色于“两同”情况的假冒。因此，在本罪立法中增加“类似商品”和“近似商标”的规定，不仅严密了中国的刑事法网，使假冒商标犯罪分子难以逍遥法外，而且体现了中国刑法保护的公平性，符合当今世界立法的潮流。
（二）犯罪成立条件的完善
商标权犯罪是结果犯，刑法第213条和第215条是以“情节严重”、“情节特别严重”为要件，而第214条是以“销售金额数额”的较大或巨大为要件。中国刑法对商标权犯罪的定罪标准并不是侵权给商标权利人造成的损失数额，而是将违法所得作为追诉标准。虽然违法所得数额在一定程度上可以体现危害程度，但不应成为唯一的追诉标准。以销售假冒注册商标的商品为例，由于销售出去的假冒注册商标的商品将在市场上流通，对社会经济秩序破坏程度极大，许多厂家因为商品被假冒导致失去商誉，无法收回之前开发所投入的财力、人力等资源而损失惨重甚至破产。显然仅以违法所得作为犯罪的追诉标准有违TRIPS协议“适用于同等严重性的犯罪所受到的处罚水平一致”的标准。
（三）法定刑设置的完善
1.中国刑法对“假冒注册商标罪”、“非法制造销售非法制造的注册商标标识罪”以及“销售假冒注册商标的商品罪”这三项罪设置了相同的法定刑。但是它们的社会危害性是不同的。非法制造注册商标标识罪和假冒注册商标罪危害程度相对大，因为其对商标权人的侵害是直接的。而销售非法制造的注册商标标识罪和销售假冒注册商标的商品罪危害程度相对小，因为其是间接侵害商标权，是在前两种行为的基础之上才能进行的，没有前面两种假冒、制造行为就不可能有后面的销售行为。中国刑法给予相同的法定刑是不科学的，也违背了TRIPS协议第61条“可使用的救济应包括足以起到威慑作用的监禁和/或罚金，并应与适用于同等严重性的犯罪所受到的处罚水平一致”的要求。
2.TRIPS第61条规定，“在设当情况下，可使用的救济还包括……主要用于侵权活动的任何材料和工具。各成员国可规定适用于知识产权侵权案件的其他处罚”。国外很多国家都对知识产权犯罪规定了资格刑，如法国《知识产权法典》规定，“法院可判令侵权单位不超过五年的全部或部分以及最终或临时停业。”与此相比，中国刑法对于侵犯商标权犯罪的处罚只采用了自由刑和罚金刑，这对于建立健全商标侵权犯罪刑法体系，有效打击商标侵权犯罪是不利的。资格刑与罚金刑相比更具有针对性，它可以对犯罪人利用某种合法职业进行犯罪的特点，剥夺其短时间或长时间甚至终身从事某职业的资格，避免其利用自身优势进行犯罪。
四、结语
随着中国加入WTO及经济全球化的发展，国内市场逐渐开放，国际贸易日益增加，商标权在社会经济发展中发挥了巨大的作用，商标侵权和商标犯罪现象出现了一些新情况。在此背景下，有关保护知识产权的国内法亟待与国际相协调，只有建立完善的商标权保护的刑事法律体系，才能有力地打击国内国际商标侵权犯罪，保护商标所有权人及消费者的合法权益，促进科学技术和社会经济发展，增强中国的国际竞争能力。而要与国际相协调，我们必须依照TRIPS协议，全面审视中国的知识产权法律制度，选择和采取适合实施TRIPS协议的方式与对策。
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