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中国法制史论文范文1
汉代儒家普遍对天文历法感兴趣，并有所研究，这不仅有其方面的原因，也与儒家讲“天人合一”有着密切的关系。在汉代儒家中，对天文学颇有研究的，至少有扬雄、桓谭、刘歆、贾逵等。
西汉时期，天文学上有所谓浑、盖之争。关于宇宙的结构，中国古代早就有天圆地方之说。西汉初，有《周髀算经》提出所谓“天似盖笠，地法覆槃，天地各中高外下”的盖天说；另有一种盖天说则认为“天员如张盖，地方如棊局”，“天形南高而北下，……天之居如倚盖”，也就是说，天有所倾斜地盖着地平面；并且认为，“天旁转如推磨而左行，日月右行，随天左转，故日月实东行，而天牵之以西没”；与此同时，浑天说也已出现，这就是后来张衡在《浑天仪注》中所说的“天如鸡子，地如鸡中黄，孤居于天内，天大而地小。天表里有水，天地各乘气而立，载水而行。周天三百六十五度四分度之一，又中分之，则半覆地上，半绕地下”。[4]然而，在西汉时期，占统治地位的是盖天说。
天文学上的浑、盖之争引起了当时儒家的注意。两汉之际，桓谭与扬雄就浑、盖曾多次交锋。桓谭（约公元前23～公元56年），字君山，沛国相（今安徽淮北市）人。他“博学多通，徧习五经，皆诂训大义，不为章句，能文章，尤好古学，数从刘歆、扬雄辨析疑异”[5]；著作有《新论》。桓谭对天文学也颇有研究。他曾经在主管刻漏时，发现刻漏的度数随着环境的燥、湿、寒、温的变化而不同，因而在昏、明、昼、夜的各个时候，刻漏的度数是不同的。所以，他在白天还参照了晷影，在晚上还参照了星宿，从而得到了正确的时间。[6]此外，在宇宙结构问题上，他反对盖天说，主张浑天说。
扬雄（公元前53～公元18年），字子云，蜀郡成都（今属四川）人。他博学多才，在语言学、文学和方面较为突出。曾摹仿《周易》作《太玄》，仿《论语》作《法言》。
扬雄重视对自然的研究，他曾经说：“通天、地、人曰儒；通天地而不通人曰技。”[[7]]扬雄认为，儒家学者应当“通天地”，就是要研究自然，并进一步“通人”。显然，在他看来，儒家也包容科学，而不是排斥科技，不是轻视科技。
扬雄对天文学很有兴趣。在宇宙结构问题上，他起初相信盖天说，后来因多次受到主张浑天说的桓谭的责难而发生了改变，接受了浑天说，[8]而且，还提出“难盖天八事”：[9]
其一云，“日之东行，循黄道。昼夜中规，牵牛距北极南百一十度，东井距北极南七十度，并百八十度。周三径一，二十八宿周天当五百四十度，今三百六十度，何也？”
其二曰，“春、秋分之日正出在卯，入在酉，而昼漏五十刻。即天盖转，夜当倍昼。今夜亦五十刻，何也？”
其三曰，“日入而星见，日出而不见。即斗下见日六月，不见日六月。北斗亦当见六月，不见六月。今夜常见，何也？”
其四曰，“以盖图视天河，起斗而东入狼弧间，曲如轮。今视天河直如绳，何也？”
其五曰，“周天二十八宿，以盖图视天，星见者当少，不见者当多。今见与不见等，何出入无冬夏，而两宿十四星当见，不以日长短故见有多少，何也？”
其六曰，“天至高也，地至卑也。日托天而旋，可谓至高矣。纵人目可夺，水与影不可夺也。今从高山上，以水望日，日出水下，影上行，何也？”
其七曰，“视物，近则大，远则小。今日与北斗，近我而小，远我而大，何也？”
其八曰，“视盖橑与车辐间，近杠毂即密，益远益疏。今北极为天杠毂，二十八宿为天橑辐，以星度度天，南方次地星间当数倍。今交密，何也？”
在汉代天文学的发展过程中，桓谭对于盖天说的责难以及扬雄的“难盖天八事”，实际上促进了浑天说的发展，对于后来浑天说取代盖天说的地位起到了重要的作用。
汉初的历法基本上是沿用秦以来的颛顼历。颛顼历是一种古四分历，以365 1/4日为回归年长度，29 499/950日为朔望月长度，十九年七闰。汉武帝时，公孙卿、壶遂、司马迁等受命议造汉历；最后，在18种改历方案中选定了邓平所造的八十一分律历，称太初历。太初历以365 385/1539日为回归年长度，29 43/81日为朔望月长度。西汉末年，刘歆修订太初历而更名为三统历。
刘歆（？～公元23年），字子骏；后改名秀，字颖叔。沛（今江苏沛县）人。他集六艺群书，撰为《七略》，包括辑略、六艺略、诸子略、诗赋略、兵书略、数术略、方技略。西汉末年，他建议将《左氏春秋》、《毛诗》、《逸礼》、《古文尚书》皆立于学官，移书责备太常博士，遭今文经学家的反对。王莽执政时，刘歆任国师，后因谋诛王莽，事泄而自杀。
《三统历》的主要是运用“三统”解释历法。[[10]]刘歆说：“三统者，天施、地化、人事之纪也。”《周易》乾之初九，音律黄钟律长九寸，为天统；坤之初六，林钟律长六寸，为地统；八卦，太簇律长八寸，为人统。刘歆的《三统历》采用太初历的日法八十一，并说：“太极中央元气，故为黄钟，其实一龠，以其长自乘，故八十一为日法。”
至于一个朔望月的日数，刘歆根据《周易·系辞上传》所谓“大衍之数五十，其用四十有九。分而为二以象两，挂一以象三，揲之以四以象四时，归奇于扐以象闰，五岁再闰，故再扐而后挂”，说：“元始有象一也，春秋二也，三统三也，四时四也，合而为十，成五体。以五乘十，大衍之数也，而道据其一，其余四十九，所当用也，故蓍以为数，以象两两之，又以象三三之，又以象四四之，有归奇象闰十九，及所据一加之，因以再扐两之，是为月法之实。”用算式表达：
{[(1＋2＋3＋4)×5－1]×2×3×4＋19＋1}×2＝2，392
2，392÷81＝29 43/81 日
这就一个朔望月的日数。按照十九年七闰，所以，
(19×12＋7)×29 43/81÷19＝562120/1539=365 385/1539日
这就是一回归年的日数。
刘歆又根据《周易·系辞上传》所谓“天一，地二，天三，地四，天五，地六，天七，地八，天九，地十。天数五，地数五，五位相得而各有合。天数二十有五，地数三十，凡天地之数五十有五，此所以成变化而行鬼神也”，说：“并终数为十九，《易》穷则变，故为闰法”；“日法乘闰法，是为统岁”，即：
(9＋10)×81＝1，539年＝562，120日
“三统，是为元岁”，即：
1，539×3＝4，617年
由于干支记日法60日为一周期，一统的日数562，120除以60，余数为40，所以，若以甲子日为元，一统后为甲辰，二统后为甲申，三统后才又到甲子，因而三统为一元。刘歆说：“历数三统，天以甲子，地以甲辰，人以甲申。”
在这一基础上，刘歆根据《周易·系辞上传》所谓“四营而成易，十有八变而成卦”，说：“阴阳比类，交错相成，故九六之变登降于六体。三微而成著，三著而成象，二象十有八变而成卦，四营而成易，为七十二，参三统两四时相乘之数也。……以阳九九之，为六百四十八，以阴六六之，为四百三十二，凡一千八十，……八之，为八千六百四十，……又八之，为六万九千一百二十，天地再之，为十三万八千二百四十，然后大成。”用算式表达：
{[(3×3)×(2×4)×(9＋6)]×8×8}×2＝138，240
接着，“以乘章岁，为二百六十二万六千五百六十，而与日月会。三会为七百八十七万九千六百八十，而与三统会。三统二千三百六十三万九千四十，而复与太极上元”。用算式表达：
138，240×19×3×3＝23，639，040年
“太极上元”实际上是5，120元的大周期。
《三统历》在运用“三统”解释历法时，还涉及历法，有节气、朔望、月食及五星等的常数和运算推步，还有基本恒星的距度。与以往的历法相比，《三统历》包含了不少新的内容。它提出了所谓“朔不得中，是为闰月”的设置闰月的方法，即以没有中气（二十四节气中，从冬至起，奇数的为中气，如大寒、雨水、春分、谷雨等十二节气）的月份为闰月。《三统历》还提出以135个朔望月为交食周期，其间有23次月食，并且给出了月食发生的月份的推算方法。此外，《三统历》所测的五星行度和会合周期的精度都较前有明显提高。《三统历》在中国古代历法的发展中具有很高的地位，被认为是“我国古代流传下来的一部完整的天文学著作”，“世界上最早的天文年历的雏形”。[11]
三统历施行一百多年后，“历稍后天”[12]。东汉章帝元和二年（公元85年），三统历“失天益远”，于是，章帝“召治历编訢、李梵等综校其状”，并下诏改行四分历。在修订东汉四分历的过程中，任左中郎将的贾逵与治历者进行了多次的讨论。因此，东汉四分历实际上是贾逵会同编訢、李梵等人集体讨论修订的。
中国法制史论文范文2
关键词:法律文化 人治 息讼 礼法结合
一、中国传统法律文化概述
中国传统法律文化有如下几个方面：一是礼法结合，伦理为本。礼与法的相互渗透与结合，构成了中华法系最本质的特征。礼的主要功能就是建立宗法等级制度，即“别贵贱、序尊卑”。在中国古代，法就是刑，刑就是赏与罚，并没有现代法治的意义；二是德主刑辅，教化为先德主刑辅，教化为先是儒家大师治国平天下的方略。他们认为，教化可以使犯罪消失，达到社会平稳的状态。孔子有言；道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。孔子认为，人人不犯罪并非是社会和谐的最高境界，使人们拥有荣辱之心才是治国之本。虽然教化花费的时间较长，但教化一旦形成，人心已正，只要心术不变，便可永不为恶。所以，教化是一种恒久的回报。教化可以使得社会长治久安，而不像法律只会有暂时的功效；三是追求和谐，调解息讼。息讼是礼治的产物，而争讼是法治的结果。息讼在中国的形成有深厚的根源。儒家的伦理道德观念特点是强调整体的和谐，而忽视个体的权利。儒家所追求的不是明辨是非，而是要化解当事人之间的矛盾和纠纷。儒家认为，与伦理道德相比，法律处在次要的地位，应以礼让作为解决纠纷的主要手段。
二、传统法律文化对法治建设的消极影响
首先，受传统“人治”观念的影响，法律得不到应有的重视。在中国古代，封建统治者大都忽视法律在治国安民中的作用，主张“其人存，则其政举；其人亡，则政息”，强调人在治国安邦中的主导作用，并且将儒家的“礼”当作调节社会生活的主要工具，国家长治久安的灵丹妙药，认为“事无礼不成，国无礼不宁”，使道德礼仪成为人民行为的最高准则，法律则是道德的附庸。司法实践中，重大案件的办理，有的案件不是依法独立办理，而是按照领导的指示来办理，有的案件，甚至以道德习俗评判代替法律公断。这种轻视法律的现象是不可能实现现代法治的。
其次，受“权即法”观念的影响，“法律至上”的观念难以形成。现代法治要求法律具有至高无上的绝对权威，。党的权威、政府的权威必须建立在法律至上的基础上，屈从于法律之下。党和政府作为执掌和行使国家权利的机构，应该接受法律的监督，在宪法和法律规定的范围内行使管理国家和社会事务的权力，滥用权力必须受到法律的制裁。然而，在古代封建专制制度的统治下，法自君出，皇帝拥有特权，超越于法律，支配着法律。法律成为权利的附庸，一切法制秩序的兴废，都取决于君主个人的品德与才干。
再次，受“法即刑”观念的影响，公民的怯法心理难以消除，自觉守法意识难以形成。现代法治要求公民信仰法律、自觉守法、积极护法，这是法治建设最深厚的社会基础和力量的源泉，也是法治规范转化为法治现实的关键。只有广大公民认识到法律是公平、正义的化身，是个体权利和自由的保障，并最终对法律产生深厚的情感与由衷的敬仰，无条件地遵守，法治才可能实现。
最后，受传统“等级特权”观念的影响，现代“平等”、“公平”、“权利本位”难以实现。现代法治不仅要求人们普遍守法，而且要求人们服从的法律必须是制定得良好的法律。良法应该体现人民主权原则，能够保障公民的民主政治权利、人身权利与自由，做到权利与义务平等，体现权利本位。
三、传统法律观念对我国法治建设的积极影响
首先，“礼法互补，综合为治”的法律观念对以伦理道德辅助依法治国的现实具有重要意义。虽然中国封建社会长期主张“礼治”、“德治”，把礼当成是社会关系的主要调节器，德主刑辅，伦理道德是立法、司法的指导原则，法是实现礼的工具，是道德的奴仆，这固然与现代法治所提出的依法治国，法律至上相背离，但是，封建统治者并未否定法在治国中的重要作用，而是主张礼法互补，综合为治，以礼为主导，以法为准则，以礼为内涵，以法为外形，以礼移民心与隐蔽，以法彰善恶于明显，以礼彰显恤民的仁政，以法渲染治世的公平。隆礼重法则国有常的主张说明封建统治者也认识到法与伦理道德间相互为用、共同维护国家长治久安的道理。
其次，“重义轻利”的法律观在现代法治实现中也有积极的作用。“重义轻利”的法律观包含有重仁义道德、法律义务、轻视个人利益的意思。当仁义道德、法律义务同个人利益、个人权利发生冲突时，它要求公民为保全仁义道德，服从法律义务而舍弃个人利益。
再次，“天人合一”的传统伦理观念蕴涵着人与自然应保持和谐的要求。“天人合一”的内涵是自然与人的统一，它产生于封建社会自给自足的小农经济。在当时那种社会生产力非常落后 情况下，人民只能靠天吃饭，完全依赖大自然，风调雨顺能给他们带来五谷丰登，幸福的生活。恶劣的自然条件则会严重威胁他们的生活，因此他们懂得保护自然，反对肆意掠夺自然资源、破坏自然环境，他们由对自然的崇拜与敬仰的朴素思想逐步形成了人与自然必须和谐相处的理法观念。提倡“天人合一”、人与自然和谐发展的观点，可增强人们的环保意识，树立依法治理环境的观念，促进人们自觉遵守有关保护环境及野生动物、森林资源的法律、法规。
最后，重调解的“无讼”法律价值观有利于中国特色调解制度的建立。古代中国人历来将建立和谐、安定、有序的大同世界作为梦寐以求的理想社会，将“无讼”的出现看作大一统社会在司法实践上的最好体现。因此，千百年来，“无讼”成了中国传统法制的价值取向和终极目标。为了“无讼”，哪怕是曲解法律、丧失公平。违背双方当事人的意志一味强调调解，这种违背法律、不讲原则的调解与现代社会的调解相去甚远，其消极因素应加以消除。但是，调解作为一种解决纠纷的形式，对于我国这样人口众多、民族多、地区差异大，公民文化素质不是很高的、法律基础薄弱，法律专业人员与司法人员缺乏的发展中国家来说是非常重要的。如果我们吸收古代重调解制度的合理性，可以建立一套符合现代法治要求的行之有效的有中国特色的调解制度，并达到重视人权、减少诉累、提高办事效率的目的。
参考文献：
[1]曾宪义.中国法制史.北京大学出版社，2001.
[2]武树臣.中国传统法律文化.北京大学出版社，2000.
中国法制史论文范文3
[关键词]知识产权国际投资投资法
一、识产权保护在国际投资中的地位和知识产权法律保护的必要性分析
在技术、信息、交通和通讯迅猛发展的今天，在全球经济一体化已成为不可扭转的世界里，谁拥有知识，谁就拥有一切，哪个公司拥有最先进的技术，该公司就是最具竞争力的公司，哪个国家能够拥有最前沿的技术，该国就是最具国际竞争力的国家。借助国际投资谋求技术垄断和运用技术垄断进而加强和维护竞争优势，已经成为跨国公司全球竞争的重要策略。在发达国家已经率先进入后工业化阶段的情况下，技术成为获得垄断、维护垄断、打破国外垄断、取得国外垄断的最重要的条件。因此，知识产权在当今发达国家对外投资中就处于极端重要的地位。
中国知名国际投资法学者余劲松教授在论及国际投资与知识产权保护的关系时曾精辟地指出："国际投资与知识产权有密切联系，知识产权作为一种财产权是可以用于投资的，若未作为投资，则可通过技术转让的方式获得。无论海外投资企业是通过何种方式获得知识产权的，知识产权的保护都是一个非常重要的问题。知识产权保护不力也可被看作是一种贸易壁垒和投资壁垒。有些公司投入了大量资金开发新技术和新产品，若对知识产权缺乏有力的保护，其技术就有被竞争者自由和无偿取得的风险，它们当然也就不愿意前往投资了。对于外国投资者，特别是高新技术生产者来说，加强对知识产权的国际保护，无疑有助于其进入他国市场并防止他国低成本地复制出口。所以，保护知识产权也有助于保护国际投资，促进国际投资的发展。"[1]（P329-330）
从跨国公司角度来看，一个跨国公司越是有能力开发新技术，就越是有能力向海外开发新市场和占领新市场；越是有能力通过含有知识产权的高新技术投资海外，就越是有能力取得国际垄断地位，这是一个良性循环的投资——竞争——投资模式。可以说，在知识经济时代，对外投资的产业选择将主要表现为高新技术产业和资本密集型产业投资，知识产权投资在未来国际投资竞争中将占据主导地位。
从国家经济竞争的角度来看，对于发达国家来说，随着产业结构的调整和竞争优势的转变，在全球经济竞争中，发达国家渐渐失去了在劳动密集型产品和劳动密集型服务方面的竞争优势，它们所保有和仍在不断加强的是高技术产品和服务方面的竞争优势①，这种优势的发挥和保持乃至加强，离不开知识产权的保护②。过去几十年来，知识产权的假冒和盗用已经给发达国家经济带来严重影响。仅以美国为例，商业性仿冒、版权和工业设计的侵权和其他的知识产权侵权的狂潮已经严重影响了美国在发明创造方面的比较优势[2]（P368）.根据美国国际贸易委员会的调查，仅在1986年，美国产业在全球范围内因各种类型的知识产权侵权行为而蒙受的损失就在430亿美元到610亿美元之间，而其中通过平行进口渠道造成的损失就高达100亿美元[3]（P309）
知识产权侵权往往会使投资者通过直接投资形成的诸如避免关税障碍、降低生产成本、直接占领海外市场的优势在瞬息间荡然无存。对于高新技术投资，情况尤为严重，因为这些产品的一个致命弱点就是可以被轻易地仿制和假冒。举例而言，集成电路布图设计是一种被掩膜的三维立体集成电路原件布局图，其设计极其复杂，投资巨大，但这种布图设计却可以轻易地通过拍照等手段复制。由于高新技术产品的研究开发费用高昂，在产品成本中所占比例越来越高，使跨国投资者在知识产权保护水平不高的国家投资面临巨大风险。因为，这些投资在东道国形成成品进入东道国当地市场时，虽然没有关税阻挠，有东道国各种税收优惠和政策扶持，从而使产品在东道国的生产成本低于在母国的生产成本，但是，作为高新技术产品，产品的研制开发费用不会降低多少，而且还面临着培训当地技术人员和熟练工人的负担、适应当地消费者需求等许多新的困难，因此，实现高新技术投资的高利润并非易事。但是，一旦产品被低成本仿造而又不能依靠强有力的当地知识产权立法加以制止和制裁，投资者的产品不但难以进入东道国以外的海外市场，就是东道国当地市场也难以保住。
二、知识产权投资保护在资本输入国外资法中的地位
资本输入国为保护和管理外国投资，通常制定一些关于外资的法律，对于外资的准入及投向、外国投资者及外国投资企业的法律地位、税收及优惠、原本及利润等合法收入的汇出、征用、国有化及补偿、企业自的保障及投资争议的解决等作出规定。这些法律往往被称为外资法。广义的外资法除了专门的外资法以外，还包括相关法律法规中有关外国投资的规定，如外汇管理法、涉外税法、专利法、商标法、合同法、海关法、民法、商法、公司法、反托拉斯法等。因此，各国对知识产权投资的保护，不仅要借助专门的外资法，还要借助于一些知识产权保护的专向性立法以及与知识产权保护相关的其他立法，有的甚至可以上升到宪法保护的高度。
为保护外资和提供更好的投资环境，有的国家在宪法中对外资和外国投资者的财产权利作出了专门规定。例如在中国，作为第一层次的立法规范，中国宪法规定了利用外资举办企业的形式，并规定外国投资和外国投资者的合法权益受中国法律的保护，从而从根本上肯定了对外商投资企业的法律保护。应该说，宪法保护的外国投资和外国投资者的"合法利益"，包括外国投资和外国投资者的所有形式的财产权，而不仅仅是那些现金资产和有形财产。
各国专门的外资立法，通常包括对外国资本构成（即外国投资的出资方式）的专门规定，往往对外国资本形式做广义的理解。为各国外资法保护和管制的外资形式，通常同时包括现金、有形资产、工业产权。各国外资法上保护的工业产权，是一个范围广泛的概念，包括了专利发明、外观设计、实用新型设计、商品商标、服务商标等各种知识产权财产形态。各国外资法上保护的工业产权，是一个范围广泛的概念，包括了专利发明、外观设计、实用新型设计、商品商标、服务商标等各种知识产权财产形态。不少国家的外资法还有关于知识产权出资的各种管理性规定，涉及工业产权和专有技术作为出资的条件、工业产权和专有技术作为出资的权利担保、工业产权和专有技术作为出资的作价等法律问题，从而为外国投资者以知识产权方式投资创造了一个权利得以保障、权利的行使有明确引导的法律环境。
从各国外资政策的制定和外资法对外资投向的引导角度来看，知识产权保护也是一个非常重要的考虑因素。在发达国家，虽然有些国家政府几乎不指明重点投资领域，或在把投资引向特定领域方面几乎不进行任何干预，而让市场力量有较大的自由来决定投资的性质与程度，但有些国家政府在指导外国投资方面起着重要的作用。例如在日本，政府就对工业增长作长远规划，注意有系统地削减被认定是衰落的工业部门的生产能力，而把长远规划和支持集中在新兴的或在将来会具有较高增长和竞争潜力的领域。在法国，政府的工业政策重视把工业发展引到高级技术部门，支持发展诸如微电子产品、生物部门和宇航等尖端技术领域[1]（P185-186）.这些高新技术领域，外资对知识产权保护的要求较高，因而，产业政策必须得到投资政策的配合，而投资政策和投资立法就必然要注重对外资的知识产权保护。
外资知识产权的保护，仅仅依靠专门性外资法的简单规定是远远不够的，各种专门性的知识产权国内立法在外资知识产权保护方面发挥着非常重要的作用。外国投资者在东道国设立当地法人，不论是销售产品，抑或正式设厂进行制造、销售产品，都须受到以保护专利权为代表的专利权法、商标法、著作权法等知识产权保护法的制约。具体地讲，外国投资者必须掌握及了解其所进入的各国工业产权制度及著作权制度的基本概况及其立法原则，这是确立项目抉择的前提之一[4]（P133）。反过来看，只有一国拥有高度发达的知识产权国内立法体系，具备高度的知识产权立法透明度和完善的知识产权执法制度，才能创造一个对外资，尤其是高新技术产业外资具有强烈吸引力的投资环境。
三、知识产权投资保护在资本输出国国内立法中的表现
作为主要资本输出国的发达国家，一直积极支持本国拥有高新技术、良好商誉、驰名商标和技术秘密的跨国公司通过国际投资占领国际市场、谋求超额垄断利润。在发达国家，知识产权保护的呼声向来很高。以美国为例，该国甚至将促成其他国家对美国投资者的知识产权的保护作为一项重要的外交政策。美国在许多公开的和官方的场所明确强调知识产权保护对美国经济和整个国际贸易和国际投资体系的重要性。早在80年代中期，美国官方就曾经强调指出，知识产权保护正"迅速成为一个在本10年和未来的最重要的国际贸易和国际投资中的问题。"[5]自此，美国就一贯强调知识产权保护是一个贸易问题和投资问题。也正是基于此种理念，知识产权保护不力就不仅被美国视为是一种传统观念中的对文化、科学技术财产的侵犯，而且应被视为贸易壁垒和投资壁垒。这种观念的形成和逐步被发达国家接受，也为将知识产权保护问题纳入GATT多边谈判范畴奠定了理论基础，因为国际社会一直认为GATT是只解决贸易问题的。
为维护本国作为知识产权拥有者的跨国投资者的利益，发达国家往往运用自身强大的经济力量和政治影响，不断对知识产权保护"不力"的国家施加压力，对发展中国家知识产权保护水平提出更高要求，甚至不惜动用经济制裁和报复的手段。虽然发达国家不能直接干预发展中国家的外资立法和知识产权立法，但迂回地通过贸易制裁和报复的手段，的确加大了知识产权保护水平较差的国家的压力，间接地促进和加快了这些国家在外资立法中知识产权保护条款的订立和改进以及知识产权专门立法的形成。
美国是通过国内贸易立法敦促外国加强知识产权保护的典型国家。美国1988年综合贸易与竞争法增加了知识产权保护条款，该法增加的作为1974年贸易法的第182节（美国法典第19篇第2242节），就是人们通常所称的特殊301条款③。该款对知识产权和市场准入的重点国家（即所谓知识产权保护不力的国家）作出了专门规定。特殊301条款规定，在美国贸易代表应确定对知识产权拒绝提供充分有效保护的国家、对依赖于知识产权保护的美国人拒绝提供公平公正的市场准入的国家以及从上述国家中确定重点国家，贸易代表还可采取相应的制裁措施。
美国的上述立法，在现实生活中的确产生了一些重要影响，虽然这种做法遭到其他国家的激烈反对，也往往造成美国与其他国家之间的经济纠纷与摩擦。以中美贸易摩擦为例，从1989年以来，美国数次对中国运用301条款，使我国在知识产权保护方面作出了重大妥协。1989年，美国贸易代表将中国列入知识产权重点观察国家名单。1991年，美国贸易代表宣布将中国从重点观察国升至重点国家名单，并威胁进行单方面贸易报复，双方谈判的结果是，中国承诺：加入伯尔尼公约和日内瓦公约、修改专利法和著作权、颁布有关反不正当竞争的法律。1994年，美国再次将中国列入知识产权重点国家名单开始调查，经过近6个月的调查，美国贸易代表宣称中国在知识产权保护方面的作法妨碍或限制了美国商业，宣布将对中国进行贸易报复，双方对峙的结果是，1995年2月达成中美知识产权协议，避免了一场重大的贸易战[6]（P410-411）。值得注意的是，最近三年中国没有被放进特别301条款中观察，有人因此认为中国的知识产权保护，美国已经满意了，所以不放在特别301条款中观察了，但中国著名知识产权法学者郑成思教授曾警告指出，情况并非如此！美国在1996年以后，又出台了一个特别306条款，中国是在特别306条款里的观察对象。特别301条款规定，已经与美国达成协议的国家和地区，如果没有执行协议，美国就不用按特别301条款的规定，要多少天的观察期，多少天的磋商期，而是马上就可以制裁，实际上比特别301条款还要来得快[7]。
美国综合贸易与竞争法别301条款的目的在于提高外国知识产权水平，似乎与国际投资没有关联，但笔者认为，虽然我们反对借助经济势力滥用单边贸易报复的作法，反对将一国国内立法标准强加于其他国家的霸权行径，也反对不顾发展中国家经济发展水平和两类国家之间立法和司法传统的差异，片面维护发达国家知识产权所有人利益的不公平作法，但不可否认的是，特殊301条款对美海外知识产权投资具有重大意义，这不仅仅因为美国强大的贸易力量和贸易制裁的威慑力，还在于美国本身是世界上最大的资本输出国，通过特殊301条款促成的国外知识产权保护水平的改善，对于美国高新技术投资者具有极其重大的意义。
战后产生的海外投资保险体制资本输出国国内立法的新形式，对海外投资保护具有重大意义。作为一项重要的投资保证制度，海外投资保险制度一般都对所有形式的投资提供政治风险的保险。各国对所承保的投资一般没有形式上的限制。符合承保条件的投资，通常既包括投资者用现金、实物进行的投资和基于契约安排的权益投资，也包括用工业产权和专有技术进行的投资。可见，知识产权形式的投资得到了海外投资保险体制的应有重视和充分保护。
四、知识产权保护在国际投资条约中的体现
促进和保护知识产权投资，仅仅依靠各国的国内法还远远不够，因为国际投资具有跨国性，不仅涉及到私人投资者与他国间的关系，还涉及到投资者本国与投资所在东道国之间的关系。资本输出国的国内知识产权立法、贸易法和海外投资保险法，如果不能得到东道国的支持与配合的话，是难以达到其立法目的的；同样，无论资本输入国的外资法和知识产权立法对知识产权投资者作出多少保护和鼓励的规定和承诺，投资者始终担心政策和法律随时可能发生的变化，因而，投资者难以仅仅依据东道国国内立法确立对东道国投资环境的持久和完全的信心。建立双边和多边的国际投资条约关系，借助条约来加强国内法的效力，确立成员国相互之间的国际义务，无疑是帮助投资者更加持久和稳定的投资信心的重要手段。
双边的投资立法，从来就重视对投资者知识产权财产权利的保护。最早出现的双边投资条约——友好通商航海条约，虽保护对象的重点在于商人而非工业投资者，但其中关于保护商人及其资产的规定所涉范围相当广泛，知识产权通常被认为是包括在资产范围之内的。随着关贸总协定的出现，友好通商航海条约作为调整双边贸易关系的重要国际法手段的意义大减。条约保护对象的重点逐步转向投资者，其内容也开始更多地涉及国际投资保护。现代的美式友好通商航海条约开始涉及众多的投资保护条款。其主要条款中，有不少是专门关于知识产权保护的规定，包括关于专利商标的国民待遇和最惠国待遇、有关科学和技术知识转让的保护等。
战后出现的大量的双边促进和保护投资协定，既包含大量的关于促进和保护投资的实体性规定，如投资待遇、投资保护、政治风险的保证等等，也含有关于代位求偿、争议解决等程序性规定，内容十分详尽。在此类双边投资条约中，受保护的投资的范围通常比较广泛，不仅包括有形资产、股份、可通过诉讼取得的财产权，而且包括知识产权和特许权。有的双边投资条约对知识产权权利的列举十分详尽，有的协议甚至明确规定了知识产权投资的政治风险防范，例如中英协定明确规定：投资者从著作权、工业产权、专有技术和商誉中所得的使用费，中国政府应允许把当地货币兑换成可兑换货币进行转移。
重视对知识产权投资的保护已经成为战后国际投资多边条约的立法趋势。晚近出现的一些冠之以自由贸易协定的多边条约，实际上也是投资保护和投资促进性质的条约。一个值得注意的问题是，这些自由贸易条约，开始采取三位一体的立法方式，即，在一个条约中同时规定缔约国之间多边贸易纪律、多边投资纪律和多边知识产权保护等重大问题，从而大大加强了知识产权保护力度，在多边的基础上同时推动了贸易投资自由化和知识产权保护，为知识产权投资和知识产权贸易创造了良好的多边环境。例如，在北美自由贸易协定中，就设定了许多条款专门就知识产权保护作出了详尽的规定④。这些专门条款，广泛涉及版权保护的范围、权利所有者的排他性权利、版权所有者的精神权利、缔约权利、国民待遇；商业秘密的保护；专利权保护的范围、强制许可；商标保护；地理标志的保护；平行进口；知识产权执行措施；例外规则等等。这种将知识产权保护与投资、贸易自由化规则并重立法的立法模式，可能对未来区域经济一体化协议甚至对日后的全球性贸易投资条约产生影响。
乌拉圭回合达成的TRIPs协议，更是集中体现了国际知识产权保护多边立法水平的进一步提高，为高新技术国际投资的未来发展创造了更加完善的投资环境。TRIPs协议是迄今为止最为完善的知识产权保护公约，处处体现着人类追求知识产权更高保护标准的精神。该协议无论是在保护范围还是在保护标准方面都比以往知识产权公约有了很大的突破。TRIPs协议的保护范围几乎涉及到所有形式的知识产权，包括版权、商标、地理标志、工业设计、专利、集成电路布图设计、计算机程序及未公开的信息等，而且，不少为协议所保护的权利和标的，如商业秘密、集成电路布图设计、地理原产地标识、驰名商标、版权中的邻接权和租借权，是首次在世界大多数国家获得承认和保护，从而快速全面地提升了全球知识产权保护水平，也在一定程度上弥合了发展中国家和发达国家之间在知识产权保护认识上的长期分歧和法律上的巨大差异。有学者认为，TRIPs协议最重要的成果是在全球绝大多数国家间建立了普遍适用的知识产权保护标准，而这一保护标准是不低的。同时，TRIPs协议将GATT中的国民待遇原则、透明度原则和最惠国待遇原则引入知识产权保护领域，将有助于成员方之间在知识产权保护水平的趋同和成员方权利和义务的平衡。
五、结论
作为无形财产，知识产权是一种最容易被侵占、盗用、复制的财产，此类产品的仿冒速度快、成本低⑤，极易造成对正当经营者和消费者利益的严重损害。因而，知识产权需要特别的保护。而国际范围内的知识产权侵权更是难以防范和控制，建立完善的国际知识产权法律制度也就成为尤其重要的问题。所有的知识产权所有人都期望建立一个承认其权利并保护其权利顺利行使的法律制度，不仅包括国内法制度，也包括国际法制度。知识产权保护的国内法制度，应当就知识产权权利产生的条件、权利行使的规则、权利保护的期限、权利滥用的制止和公共利益的维护、侵权行为的制裁和知识产权执法等关键问题作出明确规定。知识产权保护的国际法律制度应当防止跨国界的侵权，考虑发达国家和发展中国家的不同利益需求，通过保护技术革新和创造来促进投资，通过制约知识产权方面的限制性商业行为导致的知识产权权利滥用来鼓励竞争和维护人类共同利益。未来知识产权国际投资的顺利拓展以全球知识产权保护水平的普遍提高为前提，适当照顾发展中国家的利益也是应当引起各国注意的问题。
注释：
①20世纪80年代以来，许多发达国家比较优势的工业部门已经从传统的制造业转向远距离通讯、生物工程、计算机软件开发等高新技术产业。
②发达国家在高新技术产业方面的比较优势的发挥和加强，有两个主要的途径：一个是贸易途径，通过出售技术产品获利；另一个途径就是通过国际投资直接占领海外市场。
③欧共体在知识产权保护方面也追随了美国的作法，针对发展中国家制定了类似的政策目标，即为了充分有效地保护知识产权，欧共体保留采取单边行动的权利。
④有学者认为，NAFTA关于知识产权保护的条款基于乌拉圭回合缔结的TRIPS协议的基本规则，但其保护标准要高于TRIPS协议确立的知识产权保护标准，而且，美国并为将NAFTA的知识产权保护标准作为最终的保护标准，而仅仅作为未来知识产权保护的起点。SeeCharlesS.Levy&StuartM.Weise：TheNAFTA：AWatershedforProtectionofIntellectualProperty，TheInternationalLawyer，93Fall，Vol.27.No3，at672.⑤据报道，价值2万美元的信息容量最大的计算机光盘，其假冒产品在有的地区销售的售价仅为50多美元，而且难以与真品辨别真伪。
参考文献：
[1]余劲松国际投资法[Z].法律出版社，1997.
[2]SeeMarkLDamschroder，IntellectualPropertyRightsandtheGATT：UnitedStatesGoalsintheUruguayRound，VanderbiltJournalofTransnationalLaw，Vol.21，1988.
[3]SeeGeorgeY.Gonzalez：AnAnalysisoftheLegalImplicationsoftheIntellectualPropertyProvisionsoftheNorthAmericanFreeTradeAgreement，HarvardInternationalLawJournal，Vol.34，No2，Spring1993.
[4]姚梅镇。比较外资法[Z].武汉大学出版社，1993.
中国法制史论文范文4
中国自古以来就是一个中央集权的统一的多民族国家。在这个统一的多民族国家中，一方面，历代王朝均面临着十分复杂的民族问题，从而根据当时的民族构成及其特点，制定和形成一整套调整民族关系的政策和法律法规就势在必然。民族法制的成败得失，对历代王朝的兴衰存亡，对当时社会的发展进步，对民族地区的安定，对民族之间的友好交往与和睦相处，起着决定性作用。另一方面，民族多元的格局，产生了一些少数民族政权或割据政权、少数民族地方政权或少数民族中一些族群势力集团，他们有的建立了自己独具一格的法律制度，有的日积月累、约定俗成了许多有本民族文化积淀的法律规范，这些法律制度或法律规范，种类繁多、形式多样、各具特色，是我国传统民族法制的重要组成部分。
我国民族法制源远流长，内容丰富，其内容大致体现在四个基本方面：一是夏、商、周以来历代主干王朝为民族统治和管理的需要对各少数民族制定和形成的调整民族关系的法律规范；二是少数民族建立的割据政权所制定的法律规范；三是从属于中央政府的少数民族地方政权根据本地、本民族需要制定的地方法律规范；四是少数民族自己逐渐形成和普遍适用的少数民族习惯法。这些民族立法基于中国特有的文化基础、民族构成、族际关系和民族特点而产生，它们共同构成了内容丰富、特色鲜明的古代民族法制，为今天的民族立法留下了无法替代的宝贵历史经验和制度财富，具有重要的研究和借鉴价值。
以来，特别是近三十年，少数民族法制史的研究已奠定了自己的学术地位。在民族法学研究体系中，少数民族法制史的研究与民族法制的研究、民族法基本理论的研究三足鼎立，已成为民族法学不可或缺的重要组成部分。在法律史学中，少数民族法制史成为研究的热点和创新点而备受关注，原创性成果连绵不断，层出不穷，值得欣慰。
一、中国少数民族法制史的主要研究业绩
以来，与民族法制史相关的研究内容多散见于民族学、民族历史学、民族政治学著述中，而法律史学界则重视对中央王朝立法的一般性研究，对民族法制和少数民族法律关注不足。以中国民族法律史为对象且较为深入、细致的研究起步于20世纪80年代，一批法学、历史学和民族学学者通过辛勤耕耘，在这个领域取得了丰硕的研究成果。
(一)中国历代少数民族法制的研究
对中国历代少数民族法制的研究，可以将其研究成果分为两大类：
一类是对民族法制相关历史文献资料的收集研究者或将汉文古籍中与民族法制相关的内容加以点校、汇编，或将少数民族语言记载的法律文献进行翻译、汇编，主要成果如下：
1、1994年史金波、聂鸿音、白滨的汉文译注本《西夏天盛律令》被编入“中国珍稀法律典籍集成”甲编第五册，由中国科学出版社出版。译注者除进行翻译整理外，还刊布了由苏联刊本翻拍的西夏文原件。该书较好地整理和保存了《天盛律令》这一珍贵的法律文献，汉文译注使《天盛律令》的可读性有了进一步的增强，为进一步了解和研究西夏法典提供了前提条件，随后出现的一系列对西夏法律的研究成果都是在这一基础上形成的。2000年《天盛改旧新定律令》汉译本，与《唐律疏议》、《宋刑统》、《大元通志条格》、《大明律》、《大清律例》被列入中华传世法典，由法律出版社同时出版，从而提高了《天盛律令》的法典地位，扩大了《天盛律令》的影响。
2、方慧主编的《中国历代民族法律典籍：“二十五史”有关少数民族法律史料辑要》。正史中研究少数民族法制史的史料是可信的、主要的，但散见于浩瀚的史料之中，给引用者带来较大的麻烦。该书按照中国历史进程分为：先秦一汉、三国两晋南北朝、隋唐五代、宋辽金西夏、元明清五篇。每篇由概说、中央政权对少数民族的治理、少数民族法制状况等章节组成。此书所收的内容：一是历代中央王朝对民族地区的治理，包括武力镇压、怀柔和亲，涉及政治经济、文化诸方面的统治，同时各代一些典型的治理思想也在其中；二是“二十五史”中所载当时各少数民族政权及族群的法制状况，各少数民族的习惯法、法律文化，也包括各少数民族的政权组成，各项政治、经济制度和一些颇具特色的社会规范。
3、杨一凡、田涛主编，张冠梓点校的《中国珍惜法律典籍续编·少数民族法典法规与习惯法》(上、下)。根据内容的不同，该书将民族法律文献资料分为法典法规篇、地方法规篇、乡规民约篇、习惯法篇、司法文书篇。许多散见于各种文献的珍贵的民族法制资料都被收罗于此，不失为学者们进行相关研究的不可多得的第一手材料。
除此之外，还有刀永明、刀建民、薛贤整理的《孟连宣抚司法规》，周润年与喜饶尼玛译注、索朗班觉校的《西藏古代法典选编》，中国藏学研究中心编的《元以来西藏地方与中央政府关系档案史料汇编》，杨选第、金峰校注的《理藩院则例》，等等。民族法制资料整理工作志在先行，并初具规模。
少数民族法制史料的收集整理是研究的前提和基础。实践表明，凡是某一方面的材料收集整理工作做得比较好的地方，随之进行的研究也就生机盎然，成果累累；凡是某一方面的材料收集整理不足，这方面的研究就举步维艰，甚至半路夭折。
另一类则是针对民族法制史的专门研究。这类著述中，有通史性的研究，即对中国历代民族法制的发展脉络进行梳理，总结民族法制发展、演变的一般性规律，在宏观把握、整体展现、描绘全貌的同时，凸现不同历史阶段、不同地域少数民族法制的各自特色，如徐晓光的《中国少数民族法制史》。此书按照时间先后顺序，详细阐述了历朝历代的民族法律制度。既重视国家制定法，同时也关注民族习惯法；突出民族法在不同历史阶段的标志性立法成果；并对许多学者的学术贡献作集中呈现。该著作复原了中国多民族国家各民族法制发展历史的原貌，使民族法制的内容从历史的暗淡中凸显出来。
而更多的著述则是针对某个朝代的民族法制、某个民族的民族法制或民族法制的专门问题进行研究，起到了别开生面、独树一帜、填补空白的作用。
1、邓奕琦的《北朝法制研究》。该著作全面系统地阐述了北朝法制的源流、发展、成就和历史地位，探索了北朝法制从初建到完成的演变规律。作者注意学习并继承乾嘉学者注重实证的优良学风，一方面广泛吸取前人的研究成果，另一方面在对南北朝时期的政治、经济、文化等方面进行充分历史考察的基础上，对北朝法制中的若干方面形成了自己的初步看法。
2、吴海航的《元代法律文化研究》。该书从法文化的角度检视元朝法律现象，不仅不忽视其表现在实体范畴、程序范畴的诸多内容，而且还以其作为切入点，探讨这些表象背后的文
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化动因，解释其存在的合理性与必然性，以全面凸显元朝法律自身的特性和积极意义。
3、刘广安的《清代民族立法研究》。清朝的民族立法是最丰富、最完备的民族立法，形成了相对独立的体系，积累了宝贵的历史经验。该著作系统地阐述了清代民族立法的主要内容和特点，深入地分析了清代民族立法的发展趋势和特殊作用，认真总结了清代民族立法与实施的经验，特别是在民族法规性质的认定，民族立法内地化等问题上，阐释了独到的见解。
除此以外，这方面的著作还有吴永章的《中国土司制度渊源与发展史》，胡兴东的《生存范式：理性与传统——元明清时期南方民族法律变迁研究》，娄云生的《雪域高原的法律变迁》，杜文忠的《边疆的法律：对清代治边法制的历史考察》，等等。
这类研究以法典和各类史料的文本为基础，主要运用法学和历史学的方法，对相关文本进行考释，并在此基础上展开分析和论述，着重阐释少数民族法制发展变化的规律性的同时，揭示少数民族对中华法制文明的贡献。在各类考古发现和文献资料不断被发掘，各种少数民族文献不断被整理、编译，而民族法律史学的研究方法又不断更新的背景下，少数民族法律史研究的许多空白被填补。
(二)中国少数民族习惯法研究
少数民族习惯法是中国民族法制的重要内容，它非由国家政权制定，而是产生于各民族的经验生活之中，其主要的表现形式也非成文法典，而是口耳相传。习惯法是与国家法相对应的另一个范畴，对它的研究代表着对民族民间“自生自发”的规范和秩序的关注。改革开放以来，中国的政治、社会与文化迅疾变迁并呈现出多元化的倾向，与此同时，法学研究的视野也不断开阔，法学家在“眼睛向上”、“眼睛向外”的同时开始“眼睛向下”，从社会实际出发，在重视国家法研究的同时，非国家法的功能、地位也逐渐受到关注。研究少数民族习惯法对于民族法制建设具有重要意义，深入理解少数民族的文化、社会与传统规范，应当是国家和民族自治地方开展民族立法、执法与司法工作的基础。同时，对于习惯法的重视和利用，也有利于少数民族权利的保障及社会的治理。
由于习惯法在形式和内容上的特殊性，相关学者的研究方法和路径较为广泛，其研究成果大致可分为以下几类：
其一为资料整理和田野调查报告类，此类成果多以规则汇编或案例汇编为表现形式，具有习惯法研究的基础性价值。
1、张济民主编的《青海藏区部落习惯法资料集》。青海藏区部落习惯法课题组从1988年到1993年，收集、整理、翻译了大量的青海藏区部落习惯法资料。该书分为四个部分：一是青海范围内的法规资料；二是邻省区的对比资料；三是案例汇编；四是词语解释和相关法律文献资料。该书既有法规，又有案例，资料真实可信，涉及面广，全面反映了藏族习惯法丰富的内容和对现行法律多方面的影响。
2、海乃拉莫、曲木约质、刘尧汉的《凉山彝族习惯法案例集成》。该书研究突出如下特点：彝族学者调查彝族，贴切详实，没有语言障碍；宏观着眼，微观人手；从现实出发，追溯古代。凉山彝族的社会秩序是按照传统的习惯法维持，传统习惯法是一组成员统一的、共同遵守的行为规范。该书收集了“德古”经手的案例，上篇为原始习惯法案例，下篇为父系氏族奴隶制的习惯法案例，并在序篇对凉山彝族习惯法作了总体的介绍和初步的研究。
此类成果还有广西民族研究所编的《广西少数民族地区石刻碑文集》，广西壮族自治区编辑组编辑的《广西少数民族地区碑文、契约资料集》，杨锡光、杨锡、吴志德整理译释的《侗款》，黄钰辑点的《瑶族石刻录》，周相卿主编的《融水苗族埋岩古规》，徐晓光主编的《法律多元视角下的苗族习惯法与国家法——来自黔东南苗族地区的田野调查》，陈金全、巴且日伙主编的《凉山彝族习惯法田野调查报告》，等等。
第二类研究成果是对少数民族习惯法的概述性研究，这类研究通常建立在对实地调查资料的分析之上，从总体上对中国的少数民族习惯法进行了全面介绍和法理分析，奠定了研究少数民族习惯法的理论基础。
1、范宏贵的《中国少数民族习惯法》。该书是全面、系统研究我国少数民族习惯法的第一部专著。该书对少数民族的基本概念、少数民族习惯法的发展变化、少数民族习惯法涉及到的基本内容、少民族习惯法与国家法的关系等重要命题都有一定的论述，从而确立了中国少数民族习惯法研究的基本框架和涉及范围。
2、高其才的《中国少数民族习惯法研究》。该著作秉承法律多元主义的理念，在分析了习惯法和少数民族习惯法概念的基础上，探讨了少数民族习惯法在中华法系中的重要地位，分析了研究少数民族习惯法的意义；对中国少数民族习惯法的产生发展脉络、主要内容、特征、功能、现实表现等问题作较为全面的探讨，讨论了少数民族习惯法与国家制定法的关系。
此类研究还有徐中起、张锡盛、张晓辉主编的《少数民族习惯法研究》，夏之乾的《神判》和《神意裁判》，钱宗范、梁颖的《广西各民族宗法制度研究》，等等。
更多的学者则以某个少数民族为单位开展研究，深入对这个少数民族的习惯法进行具体的剖析，以展示其独特的内容和风格。相关著述如邓敏文、吴浩的《没有国王的王国：侗款研究》，冉春桃、蓝寿荣的《土家族习惯法研究》，杨士宏的《藏族传统法律文化研究》，杨经德的《回族伊斯兰习惯法研究》，马克林的《回族传统法文化的研究》，等等。
与上述成果相比，第三类研究则更偏重于理论建构，研究者试图通过对少数民族习惯法的解析，探讨诸如法的起源和发展，法的本质和作用，纠纷的解决方式，国家法与习惯法的关系等法理学命题。
1、王学辉的《从禁忌习惯到法起源运动》。该书根据从民族地区实地调查获得的第一手资料出发，参照对古籍文献资料的分析考证，以边疆少数民族习惯法为切入点，从理论与实证两方面系统论述了中国法的早期形态和起源、发展的轨迹。作者认为：民族禁忌是中国早期法起源的源头和种子；民族习惯法是原始社会的基本法，是现代法律的前身和萌芽。酋邦战争是推动中国法起源的重要途径。由于历史、地理、交通等原因，西南各民族处于相对封闭的状态，形成了各民族不同的法文化，并分别处于不同的法文化圈，这些不同的法文化圈，从一个侧面展示了活生生的法产生、发展演进的历史图画。在此基础上，进一步阐明少数民族习惯法的文化价值，以及民族习惯法与现行国家统一法制的冲突及消融等问题。
2、张冠梓的《论法的成长——来自中国南方山地民族法律民族志的诠释》。该书运用西方人类学的理论和方法，通过对20世纪上半叶中国南方山地少数民族不同的社会发展形态的特殊背景及其具体条件的考察，对什么是法、法是如何演变的、法及其变迁的文化背景等一系列法学的基本问题作了具体的说明，以便探寻有关法的起源和演变的普遍性因素，将其从个案分析扩展到一般性结论：法的成长是一个文化上的命题，民族法文化不同，法的成长模式也就不同。该书对法律史和法理学研究都有拓展创新的价值和意义。
此类研究成果还有龚佩华的《景颇族山官制社会研究》，师蒂的《神话与法制——西南民族法文化研究》，杜宇的《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考
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察》，方慧主编的《少数民族地区习俗与法律的调适》，等等。
学者在调查、收集、整理、分析、总结和研究的过程中，少数民族习惯法得到了很好的发掘、保存和传播。人们还从这些丰富的社会法律现象出发，对社会法律有了更具体的感受和更深刻的理解，以促进其对法制及其法理有更深入的思考。
二、中国少数民族法制史的研究特点与经验
三十年来对少数民族法制史的研究，具有自身突出的特点，积累了丰富的经验，具体体现在如下几个方面：
(一)权威性的专门研究格局基本形成
许多学者在长期积累和长期关注中，对某些研究领域或某些专题形成了权威性成果，从而成为少数民族法制史研究的领军人物。例如，于豪亮对秦代民族立法的研究，曾代伟对金律的研究，史金波对西夏法典的研究，张晓辉对南诏国与傣族法制的研究，张晋藩等对清入关以前法制的研究，王东平对清代回疆法律制度的研究，等等。在历史长河中，每一历史阶段的民族法制都有人做专门研究，学者们各有专攻，独树一帜，他人难以顶替，更难以超越，大有雄踞一方、彼此关联、遥相呼应之势，共同形成了少数民族法制史研究风云际会、有声有色的可喜局面。
(二)该研究领域学术质量和学术品位大幅度提高
博士论文、国家课题成为该领域的学术创新点，是该研究领域学术质量和学术品位大幅度提高的两大标志。研究少数民族法制史的博士学位论文不断出现，质量上乘。如那仁朝格图的《蒙古法制史研究》(中国人民大学，2003)，官波的《法律多元视野中的少数民族习惯法》(云南大学，2006)，李剑的《论凉山彝族的纠纷解决》(中央民族大学，2010)，等等。这些博士学位论文是优秀的科研成果，也是年轻学者成才的标志性作品。研究少数民族法制史的国家课题逐年增加，出现了一批创新性成果的同时，也培养了一代学术新人。如兰州大学刘艺工的“西部大开发过程中藏族习惯法与国家法律关系研究”(2007年国家社科基金项目)、广西师范大学周世中的“民族习惯法在民族地区司法审判中的使用研究”(2010年国家社科基金项目)，等等。另外，关于少数民族法制史研究发表在中文核心期刊上的论文和正式出版的专著更是琳琅满目，美不胜收，让人开卷有益，百读不厌。
(三)民族地区的学者和少数民族学者积极参与
民族地区的学者和少数民族学者深受本民族和民族地区传统文化的熏陶，熟悉本民族的语言文字、历史地理、风土人情、宗教习俗，从而使少数民族法制史的研究自然而然，合情合理，生动贴切，鞭辟入里，一语中的，受到少数民族的普遍接受和认同。如陈庆英的《藏族部落制度研究》、奇格的《古代蒙古法制史》、内蒙古典章法学与社会学研究所的《<成吉思汗法典>及原论》、邓敏文的《神判论》。事实证明，如果没有民族地区的学者和少数民族学者参与少数民族法制史的研究，虽然不能说这种研究是不真实的，但至少可以说这种研究是不完美的，是不尽如人意的。
(四)跨学科各具特色的研究和综合性研究并重
少数民族法制史的研究，属于民族文化研究的重要组成部分，其研究本身就具有很强的学科交叉的性质，它与民族学、历史学、社会学、政治学、人类学、法学存在着密切的联系。因此，上述不同学科的学者都积极介入到少数民族法制史的研究中来，大家在一起不分彼此，积极参与，共同研究，密切交流，互相切磋，取长补短，不断进步。近年来，各学科都有研究少数民族法制史的成果问世，其研究角度、学术风格、表达方式又有所不同，从而繁荣、促进了这方面的研究，也使这方面的成果具有因研究者学术背景不同而造成的自身独特性和创造性，并预示着该领域研究潜力的深厚和长久。有的学者在自己的专业知识背景研究的同时，还运用其他学科的知识和研究方法进行综合性研究，研究有了新的感受和新的收益。
(五)多种研究方法的大胆尝试
在研究少数民族法制史的过程中，根据研究对象具体情况的不同，采取不同的方法进行研究，力图揭示研究对象的内在本质。以下研究方法得到恰如其分的运用：
其一，历史叙述的方法。根据大量的历史文献资料，在甄别史料的真伪的基础上，对民族法制形成发展过程中出现的重要历史人物，重大历史事件，基本理论和决策，立法成果、司法实践的相关文献资料进行深入细致的分析，全面展现中国民族法制演进的历程。并从民族法制产生的具体历史背景着手，仔细分析中国民族法制产生的因果关系，认真总结解决民族问题的经验教训，阐述民族法制发展的一般规律，为当今的民族区域自治制度提供有益的借鉴。
其二，比较分析的方法。以史料为依据，广泛运用比较分析的方法，既可以将中国古代民族法制与近代、当代的中国民族法制作不同性质的比较研究，也可以将古代不同政权的民族法制作不同类型的比较研究，还可以将同一政权的民族法制在不同时期作不同现状的比较研究，又可以对不同民族的习惯法的相同点与不同点作比较研究，从中找出差异、发现问题、总结规律，经具体分析后，得出令人信服的结论。
其三，田野调查的方法。到民族地区进行实地考察，了解真实情况，收集丰富的第一手资料，并通过典型个案调查，准确把握民族法制运作过程中的实际情形，得出近于正确的结论。
其四，注释分析的方法。对历代中央王朝针对少数民族的立法或少数民族建立的割据政权的立法，都要在全面收集整理有关法律条文的基础上，条分缕析，客观评述，了解其真实含义及其社会影响。
其五，个案分析法。以典型案例为基础，以小见大，揭示其蕴含的丰富而重大的社会法律命题。
由于中国少数民族法制史内容的丰富和问题的复杂，决定了采取多种方法的研究才容易多途径认清研究对象的本来面目。
(六)探讨了一些学术难题
如习惯法是不是法的问题，少数民族习惯法是如何产生和发展变化的问题，少数民族习惯法的概念问题，少数民族习惯法的基本特征和主要功能是什么的问题，国家统一法制如何在民族地区实施的问题，处于不同社会形态的各少数民族习惯法有何共性和差异的问题，如何消融少数民族习惯法与国家法制冲突的问题，少数民族习惯法的文化价值的问题，民族区域自治与民族地方自治的异同问题，等等。这些问题的明了和解决，为该领域进一步的深入研究创造了有利条件和奠定了坚实的基础。
综观三十年来的少数民族法制史的研究，总的趋势是研究领域不断拓展、理论深度不断增强、研究方法不断更新、研究品位有所提高，各类研究越发强调“问题意识”，主张模糊学科界限，打破学科壁垒，广泛综合、借鉴多种理论和方法来分析问题。这些成就的取得，一方面说明学术研究要经世致用，要得到社会的承认，迎合社会发展的需求，另一方面也说明学术研究自身要日积月累，永无止境，不断创新。
三、中国少数民族法制史研究的不足与思考
三十年来对少数民族法制史的研究取得诸多成果，同时也存在一些不足，这具体体现在如下几个方面：
1、研究布局不均衡。有的课题门庭若市，趋之如鹜；有的课题门可罗雀，无人问津。二者
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形成较大反差，一边是重复性研究在所难免，有的课题却闲置一边，无人承担。如对西夏法典的研究，成果累累，仅学术专著(包括博士学位论文)就有近十部，相关论文更是纵横交错，数不胜数。但对卫拉特法典的研究则仅有一部专著，相关论文也不多见；对图们汗法典、阿勒坦汗法典几乎就没人做专门研究，这不能说不是一种缺陷。
2、原始材料的挖掘整理不够。目前研究少数民族制度史的主要资料，一是中国传统的传世法典，二是“二十五史”等正史的文献资料，而对民族地区司法档案资料收集整理利用不够，对诸如《明实录》、《清实录》中大量的民族法制史料也挖掘整理不够。研究少数民族习惯法，田野调查所收集到的资料也十分有限，大家运用得最多的还是1956年至1964年全国少数民族地区社会历史情况调查时收集到的资料和特殊的风俗习惯并经过整理、编写后正式出版的资料，这批资料十分丰富、具体，但与保存在民族研究机构的原始资料相比仍有较大的距离。1982年以后民族地区编写地方志时收集整理的一批资料、本世纪初云南大学等组织的少数民族新田野调查收集整理的一批资料等，被用于少数民族法制史的研究则不多见。资料的单一、陈旧和短缺，限制了对少数民族法制史的研究向纵深推进。如果缺少民族地区第一手材料，少数民族法制史的研究就会装腔作势，空洞无味。
3、研究者与研究对象存在某种隔膜。有的研究者对少数民族法制的了解比较肤浅或相关知识积累储备不够，研究只能泛泛而谈，面面俱到，浅尝辄止。按照自己的思维习惯进行客观叙述者居多，淡化研究者自身民族的主体意识和中心地位，深入分析、归纳总结、突出重点的研究者太少。特别是对少数民族的制度文化既缺乏一种理论上的升华，又缺少一种文化上的继承和弘扬。
这些不足的存在，说明我们对少数民族法制史的研究刚刚起步，要走的路还很远，要面对的困难和挑战还很多，必须脚踏实地，坚持不懈，不断积累经验，不断提高研究水平，使研究工作上一个新的台阶。
我国自古以来就是统一的多民族国家，各民族多元一体法律文化的形成与发展的格局，决定了少数民族法律文化是中华民族传统法律文化不可或缺的重要组成部分，少数民族法律文化在中华民族传统法律文化产生和发展过程中做出过自己突出的贡献。我国的少数民族都有着自己的历史和文化，其法律文化也各有特色。如何全面了解、真实把握、继续弘扬各民族的法律文化，是长期困扰民族法学界、法律史学界的重大科研难题。虽然有的学者长期关注，用功甚勤，也取得了一些研究成果，但由于掌握的第一手材料极其有限，研究的方法与途径过于单一，研究的视野不太开阔，取得的进展与这一课题的重要性相比，极不相称。在我国大力加强民族立法与构建和谐社会的今天，我们需要做好如下几个方面的工作：
(一)准确把握少数民族法制和中华法系的关系
中华民族具有“多元一体”的格局。中华各族从来没有孤立地发展过其文化，在历史长河中或多或少地存在着交流与融合。各族作为中华民族这一整体的有机组成部分，只是由于所处的地域不同，民族共同体的不同，各自有其不同的表现形式和民族特色，才形成了绚丽多彩的中华文明。中华法系作为中华文化的一种，由各民族的法律意识、法律原则和法律规则点滴融会而成，自然和中华文化一样，是多民族法律文化密切相关、交融与共的具有文化多样性的统一体。博大精深的中华法系是各族人民共同开创的，凝聚了各族人民的法律智慧，是各民族的法律文化与法制建设经验相互交流与吸收的结果，因而具有很大的包容性和伸展性。因此，在中华法系的总体关照下，去深入研究作为多元因素的少数民族法律文化，解释其在中华法系中的地位、价值和作用，是民族法学和法律史学研究的重大课题。因为，如果缺少了少数民族法制史，就不是一部完整的中华民族的法制史；但如果不弄清少数民族法制在中华法系中的地位、价值、作用和历史贡献，既无法对少数民族法制进行准确的学术定位和客观评价，又无法把握中华法系的全貌和最具各民族特征的组成部分。
(二)理顺少数民族习惯法与国家法的关系
一个社会的控制机制不仅仅局限于国家机制，还包括习惯机制，国家机制只是从整体上进行把握，而习惯机制却是通过风俗的统治使人们服从于稳定的社会秩序之中。习惯法作为实现习惯机制的手段有着巨大而深厚的力量，它被特定的群体所选择吸收，并经过长时间的积累得以延续，从而具有了高度的稳定性和群体认同性，因而更容易得以贯彻实施，也更容易达到社会安定的目的。十分明显，习惯法在一定范围、一定时期丰富和弥补了制定法的不足，成为一种有效的补救手段和协同方式，它独立于制定法之外，效力、范围、作用都自成体系，真正是一个具有自身独特地位和价值的法。国家法与习惯法，既存在时间距离的纵向关系，也存在空间距离的横向关系。从历史的纵向考察，制定法往往是从习惯到习惯法再到制定法，习惯法是制定法产生的法律渊源，是本土化的法律渊源。从地理的横向考察，国家立法从国家整体利益出发，强调法律的普遍适用性，习惯法从特殊群体的局部利益考虑，突出法律因地制宜、缘俗而治的特性。二者比较而言，国家制定法占主导地位，习惯法是一种有效的补救手段和协同方式，可以在特定区域里、特定人群中、特定时间段丰富和弥补制定法控制机制的不足，因此，在国家制定法面前，习惯法切忌不可喧宾夺主，更不能越俎代庖。目前，我们应该着手的工作，不是要简单地归纳总结特殊群体在特定领域的习惯法，而是要让习惯法尽量靠近国家法，并使二者相互渗透，彼此关照，良性互动。
(三)强化对相邻地区不同民族共同法律生活的研究
有些少数民族长期共同居住在同一地区，彼此之间有一定的交往，他们的习惯法有哪些相同的因素?他们是运用什么样的法律规范来解决民族问题，化解民族矛盾的?国家对相同宗教信仰的少数民族制定了哪些统一的法律法规，其统治效果是否一致?这些问题都需要作具体分析和解答。另外，还需要对不同民族相同习惯法规定作诠释和理解，如藏族、羌族、彝族等民族的“赔命价”制度，蒙古族、羌族、满族等民族的“收继婚”制度，羌族、土家族、苗族等民族的“舅权”制度，羌族、侗族、苗族等民族的“议话”制度，等等。挖掘其中的民族精神和法理涵义，以及给我们留下的文化启示。
(四)注重少数民族传统法律文化的转型和传承
研究少数民族法制史的任务，在于科学总结历史上法制建立和实施的经验教训，弘扬包括少数民族法律文化在内的中华传统法律文化。少数民族传统法律文化作为民族地区社会法律的一种本土性资源，应当得到珍惜和合理利用。《民族区域自治法》是我国现行的基本法，民族地区的法制建设离不开具有民族性、区域性的少数民族传统法律文化的支撑，少数民族习惯法是民族自治地方立法的重要法源，也是民族地区村民自治制定乡规民约的可利用的制度规范。少数民族习惯法在保护生态环境方面，有浓郁的保护意识和执行机制。少数民族习惯法在禁毒、戒毒方面，有积极地心理暗示、群体关怀和监督制约功能。特别是在多元解决纠纷机制中，少数民族习惯法有明显的优越性和独特之处：其程序灵活、费用低廉、节时省力、当事人意思自治，民间权威的参与与主持公道，有利于维护甚至促进当事人之间关系的修复，促进社会和谐。
(五)注重少数民族法制史的研究与构建“法治”社会的联系
少数民族法制史的研究并非就史论史，自娱自乐，而更应该关注现实“法治”的进程。在研究少数民族法制史的过程中，记载、讲述法制的历史都是非常必要的，也是非常重要的，在某种程度上也是对现实有启迪意义的。但是，不要只注重古代，认为年代愈久远的事物愈珍贵，而对相距今天较近的近代、当代民族法制的研究很少，甚至不去过问。其实，少数民族法制并非静止不变，而是常变常新的。应结合时展的需要，不断总结历史的经验和教训，研究一些对现实有影响的课题，使少数民族法制史的研究立足现实，不断推陈出新。要特别关注国家法在民族地区的实施问题，研究者应站在法律多元的立场，检视国家法的实效，反思国家法的运行困境，思考国家法与习惯法的“调适”等问题，既要促使国家法在民族地区强势推进，又要保证少数民族习惯法有限制地发挥它的积极作用。
(六)关注世界各国民族法制的进程和经验教训
中国法制史论文范文5
一、50年代以来国内学界围绕中国封建社会经济结构和土地所有制性质的讨论，焦点集中于土地所有制形式即国有或私有的争论，而对土地所有权形态，多以绝对的、一无的土地所有权观念为指标去理解，我感觉这不符历史的实际，无助于问题的解决。
二、所有权是所有制法的表现，在每个历史时代中的所有权以各种不同的方式，在完全不同的社会关系下面发展着，不仅特定的社会所有制形式有与之相适应的所有权制度，而且所有权制度的变化也反过来影响和促进所有制关系的变革。但一般认为，中国封建社会不存在与西方法律制度相对应的私法体系，那么，中国传统的所有权制度又是如何规范和运用的?是一个有待解开的奥秘。这不仅是中国法制史，也是社会史、经济史不可回避的课题。
三、国际学界特别是日本学者在这方面的研究已有不少成果，颇具启发，但由于史料掌握的困难和诠释专有语汇的分歧，存在不小的争议。作为本土学者，理应作出积极的回应。
沿着傅先生开辟的道路，和个人整理民间契约文书的学术实践，我把视界锁定在明清时代东部沿海地域这一特定时空的“民间契约秩序”，即地域性的、民间层次的、非正式的产权变动运作规则，以核心产权——土地所有权作为对象，进行实证的研究。当时所做的工作，集中反映在《明清土地契约文书研究》(人民出版社，1988年)一书中。该书“绪言”重申了我在1982年“中国封建社会经济结构学术讨论会"上提出的“私有权与共同体所有权结合论”，即：
“中国封建社会的土地所有权，不是完全的、自由的土地所有权。在它的内部结构上，虽然它的横向结构同完全的、自由的土地所有权一样，具有作用不同的各项权能，但它的纵向结构，却存在着国家的、乡族的、和私人的三个不同层次的权利。在中国封建土地所有权史上，这三个不同层次权利中的每一个，都曾作为土地所有权的主体发挥过作用，成为特定时代特定地区所有制形式的法律表现。私人土地所有权虽然早在中国封建社会初期便已出现，但它成为占主导地位的所有权形式，乃在唐宋之际以后，而且始终附着于国家和乡族的土地权利上”。
我至今仍认为，对中国式封建土地所有权观念的这一认识，比较接近和符合传统思维习惯和实践方式。理由是：
一、这一立论的历史社会根据，是所有者主体的多元性。我把所有者主体分成三个层次：国家(大共同体)、乡族(小共同体)、私人，各有不同的所有权利，或强或弱、或隐或显地制约着产权的移转和变更。国家对私人所有权的干预，并不只是行政权利，而是含有作为所有者的权利。如果不具有所有者的身份，官府的行政权力不可能那么大。我借用傅衣凌先生的“乡族”概念表述血缘性或地缘性的地方共同体，它对内部成员土地财产移转的“先买权”设定等等，也含有作为所有者的权利。而在私人层次，所有权也可以再分割成复式的(如“一田二主”)，由多人分享。这是对当时国内主流观点——所有者主体只能一个——的否定。所来许多研究中国封建土地关系史的论文和著作，从不同的角度、方法、史料，也证明了中国封建土地所有者主体多元性的事实。尽管所有者主体多元性结合的具体方式是千奇百怪、复杂多姿，但特殊性寓于所有者主体多元的普遍性之中，是经得起科学的反复的历史论证的。在当代社会经济生活的现实中，所有者主体单一的局面已被打破，符合中国国情的产权制度既与传统断裂，也有连续性的一面。比如现行的房屋财产所有权制度，个人可以享有“安全产权”(完全的房屋所有权)，也可以是“三分之二产权”(三分之一为单位所有)，就是所有者主体多元的体现，而房屋占有土地，个人或单位只有使用权，所有权是国家的。套用传统的思维架构，这就叫“面”、“底”分立。因此，建立在所有者主体多元性事实基础上的这种分析思路还是有理论穿透力的，不失为研究中国所有权史的一个学术门径。转贴于
二、中国传统的土寺所有权缺乏法律和法学的明确界定，人们也不用权利与义务之类的语汇来思考，处理财产关系的文字表述存在地域性的差异异甚至同一名词、术语，在不同地域、不同场合可以表述出不同的内涵，各有一套调整和分配利益关系的民间习惯、乡规俗例，作为心照不宣的非正式规范，这就是在民间社会反复运用提炼出来的习惯法。历史上清末民初启动的法律近代化，是在废弃律例系统，借鉴西方法律制度的同时，整理、吸收民间习惯中的合理要素，上升为法律的过程。那么，研究中国封建土地所有权史，也可以借助法学知识从原本的语汇和意义世界中感悟出权利、义务的法文化要素，重栎中国式封建土地所有权的内在结构。尽管所做的加工还很粗糙，需要不断深化，但这种学术取向，是符合学理的。
在这本书正式出版之前，我和日、美学界的朋友作过对话交流和共同研究，得到积极的回应、批评和鼓励，有志于修正、发展和完善，特别是在美国斯坦福大学期间，曾遍索现存契约文书语，与典籍、档案、史志、文集、民俗或农村调查资料相比照，诠释一词多义的地域性内涵，写了六、七十万字的札记。虽然所知距离历史原貌还很遥远，但它使我相信，加强研究的力度，规范所有权移转变更的民间契约秩序是可以核理和重建，提升为契约学的。由于种种原因——资料稀缺、空位太多，难以做类型和功能的全面分析是其中重要因素之一，我没有进一步去整理、完成初步铺设的工作，深为愧憾。
展望二十一世纪，我认为中国经济史学界应当给中国所有权史(产权史)的研究一定的地位，花大力气去重构中国所有权史的理论体系。从传统到现代的历史变革进程，产权制度变革给经济发展的影响日益显现，所有者推动生产力运动的力量日益引人注目，我们需要中国特色的产权经济学，而历史的探讨是不可与缺的。在中国封建社会，土地所有权是产权的核心，传统所有观念渗透于人们的日常生活，对土地制度和封建经济运作的影响是深远的。在已有研究的基础上，似乎应当从以下几个方面继续努力：
第一、探讨中国封建土地产权制度的正式和非正式规则或习惯，特别是对地域性非正式的习惯法或规范性知识进行系统的梳理和改造，给予理论重建。
第二、从传统土地所有权内在结构的变更运动，诸如赐封、典卖、分产、赠予、担保、租佃、雇佣等实现形式，观察土地所有制和经营方式的变化。
第三、从中外文化比较上，寻找中国封建社会里“国家所有”和“乡族所有”的特征，说明国家和乡族在传统产权制度上的地位和作用，揭示其对封建经济结构和经济运行机制的正负面影响。
第四、土地资源的所有配置与地主经济、农民经济的关系，地主制下地主与佃户的土地权利与变迁。
第五、传统的土地产权交易关系与传统土地市场的实态与特征，国家产权交易政策与管理。
以此为基础，外延到其他各种财产所有配置关系，理清中国传统产权变迁的脉络和规律，这有助于反省固有的思维定势，对推动中国封建社会经济结构、经济体制和运行机制的研究，具有理论价值和学术意义。进一步，把传统和现代变革联系起来，形成中国所有权史体系，对推进中国特色的、社会主义市场经济条件下的产权制度改革，则具有借鉴、吸收历史经验的实践价值。
