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法律实务范文1
内容提要: 本文总结了不当解雇的概念、特征和构成要件，列举了用人单位不当解雇劳动者的情形，并从侵权责任、违约责任和违反公平原则三个方面来讨论不当解雇的责任形式，阐述了用人单位在不当解雇行为中应承担的法律责任，以维护就业权的基本稳定。
因用人单位对劳动者的不当解雇，会直接威胁劳动者劳动权的实现，故为各国劳动法所重视。大多数西方国家，公共部门的雇员享有稳定的工作保护权利，法律对解雇做了具体限制，明确规定要有“正当理由”才能解雇雇员。公共部门采用这种保护性规定的理论基础是基于雇员所具有的忠实、正直、自律性，或者雇员为完成工作已经进行了相当的、特定的人力资本投入的事实。而在私营部门，工作保护的规定却相对较少，私营企业主根据自身利益的需要，往往将一些已经不需要的职工通过各种借口解雇，如借口职工违反劳动纪律、技术不合格、企业改组等将职工解雇。对于不当解雇，我国现行的法律只笼统规定了某些特殊群体有权抵御某些类型的解雇，而没有对整个劳动者群体的权利做出规定。
不当解雇的特征与构成要件
不当解雇是指用人单位违反法律、公共政策、劳动合同的约定或者是基于不正当理由解雇劳动者，并给劳动者带来损害的行为。从不当解雇的定义中可以看出，不当解雇具有以下三个特征：不当解雇的起因是用人单位违反法律、公共政策、劳动合同的约定或者是以不正当理由作为解雇理由，这是不当解雇构成的实质要件；不当解雇是损害劳动者合法权益的行为，侵害了劳动者的就业权，其行为的性质可以是违约行为、侵权行为，也可以是基于公平原则的考虑，所损害的劳动者利益既包括物质利益也包括精神利益；不当解雇给劳动者造成的损害，劳动者可以要求用人单位进行赔偿或补偿。
笔者认为不当解雇的构成要件有以下几个方面：不当解雇是用人单位在解雇劳动者时，无“正当理由”，主观上有过错。用人单位合法解雇劳动者必须是基于正当理由解雇劳动者，如经双方协商解除，符合径直解除、预告解除、经济性裁员相关规定的解除。不具备书面的形式，未遵守解除期限的，如用人单位未提前30日以书面形式通知劳动者或者未额外支付劳动者1个月工资的。德国劳动法规定：在解除劳动合同时双方都应遵守的解约期限，解约期限包括基本解约期限、延长了的解约期限和试用期的解约期限，如果不遵守解约期限的，解约无效。未尽说明义务，用人单位应将解雇的事由、解雇期限的起止时间、解雇引起的相关待遇的处理和经济补偿等事项明确告知劳动者，而未告知的。用人单位有违法、违反公共政策解除或违反劳动合同、集体合同约定的解除行为。
不当解雇的责任形式
（一）不当解雇的情形
除违反径直解除、预告解除、经济性裁员等相关规定的不当解雇外，还包括违反限制解除规定的相关情形。对限制解除，我国《劳动法》第29条《劳动合同法》第42条作了具体规定。《劳动合同法》规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第40条（预告解除）、第41条（经济性裁员）的规定解除劳动合同：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。女职工在孕期、产期、哺乳期的。劳动合同到期的，应当延续劳动合同到“四期”（医疗期，孕期、产期、哺乳期）届满为止。在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的。法律、行政法规规定的其他情形。
此外，笔者认为不当解雇还包括以下情形：职工因参加工会活动而被解除劳动合同的；工会工作人员因履行法律法规所规定的职责而被解除劳动合同的；劳动者因控诉用人单位的违法行为而遭解雇的；因歧视而遭解雇的，如因性别、社会出身等而遭差别待遇解雇的；因结婚而遭解雇的；违反残疾人保障法对残疾人员的解雇；以劳动者违反用人单位规章制度为由的解雇，但所依据的规章制度并未公布、公开；以劳动者不服从安排或旷工为借口的解雇；没有任何理由对劳动者的解雇；逼迫劳动者自动离职；出于恶意签定短期劳动合同而随意对劳动者的解雇，等等。
（二）不当解雇的主体
不当解雇是用人单位在解除劳动合同时存有过错，因此，用人单位是承担不当解雇责任的主体。
⒈解雇无效、继续履行。用人单位不当解雇劳动者的，其解雇无效应继续履行。继续履行责任，是受合同所要实现的目的决定的，是合同实际履行原则在责任制度上的体现。只要有继续履行合同的要求和可能时，当事人就应当继续履行合同。但劳动合同中，继续履行只适用于用人单位，而不能适用于劳动者，因为在劳动合同中，由于劳动者的劳动力与劳动者的人身不可分离，如果强制劳动者继续履行劳动给付义务，势必会限制劳动者的人身自由，与“不得强迫劳动”这一国际通行的劳动合同履行原则相违背。
我国《民法通则》和《合同法》以法律的形式确立了继续履行是我国承担合同违约责任的方式。《民法通则》第111条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施”。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。《工会法》第52条和《工会法解释》第6条规定，因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的职工，既可以要求继续履行劳动合同，也可以要求赔偿损失。现实中，国外不少国家的劳动立法也规定了劳动合同的继续履行原则。如依据英国衡平法的规定，法院可颁发“履行令”，强制违约的雇主继续履行合同至合同期限届满。
⒉违约金。违约金是指由当事人通过协商预先确定的，在违约发生后作出的独立于履行行为之外的给付。违约金责任是我国《合同法》确定的合同违约方应当承担违约责任的方式之一。是否支付违约金以及违约金的数额是由当事人预先约定好的。一般认为，违约方只要有违反了合同的行为存在，且此行为不具有免责事由，而且双方有违约金的约定，则必须要承担违约金责任。
我国立法和司法实践中承认违约金具有补偿性和惩罚性的双重性质。违约金的意义在于对履行利益的补偿。因此，本质意义上的违约金应当是补偿性的违约金。另外，在确定违约金的基本性质为补偿性的同时，不排除当事人在公平、诚实信用原则的指导下，约定适用惩罚性的违约金。违约金的惩罚性，表明了它与损害赔偿的基本区别。如果违约金只有补偿性而无惩罚性，则违约金的作用就基本上同于约定的损害赔偿，从而抹杀了违约金所固有的特点，而不能有效地制裁违约行为，充分保护非违约方的利益。在劳动合同中，除法律有特别规定外（如服务期、保密条款），一般不得对劳动者约定违约金。
⒊经济补偿。根据国家劳动法律、法规及有关政策，在一定的条件下，用人单位与劳动者在解除劳动合同时应支付经济补偿金。对劳动者的经济补偿金，由用人单位一次性发给。关于经济补偿金是否应该缴纳个人所得税的问题，2001年9月，财政部、国家税务总局联合发出通知，从2001年10月1日起，个人因与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入，其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过的部分按照有关规定，计算征收个人所得税。企业依照国家有关法律规定宣告破产，企业职工从该破产企业取得的一次性安置费收入，免征个人所得税。
⒋赔偿责任。赔偿责任是指一方当事人违法违约造成对方损失时，应承担以其相应价值的财产给予补偿的责任。赔偿责任作为承担劳动合同违约责任的一种形式已经得到世界各国法律的确认。《劳动法》第98条规定，用人单位违反本法的规定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。为明确用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任，《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第3条作了具体规定。
⒌行政责任。用人单位不当解雇劳动者的，劳动者可以向有关部门申诉，要求对该用人单位或单位负责人进行行政处罚或行政处分。
一般说来，在这五种责任形式当中，侵权型的不当解雇其责任形式主要以后三种为主，违约型的不当解雇主要以前三种责任为主，不公平解雇型的主要以1、3、4责任形式为主。其中，经济补偿金是不当解雇所产生的必然责任形式。
注释:
法律实务范文2
关键词：医疗损害赔偿；法律实务；分析研究
近年来，由于我国医疗制度的改革推进和公民法律意识的增强，各类医患纠纷日益增加，所涉及的医疗损害赔偿诉讼的相关民事案件也呈上升趋势。然而，在相关医疗损害赔偿法律制度中的内容和规定不统一、社会媒体舆论观点不一致、司法实践操作也是“五花八门”，加大了我国医疗损害赔偿案件的处理难度。医疗损害赔偿通过对医疗损害的概念进行界定，通过确定医疗损害赔偿民事责任予以受害者赔偿，对于医方和患方的利益关系能够进行有效调整，有利于和谐医患关系的构建。因此，要不断修正和完善我国医疗损害赔偿法律制度，推进我国医疗损害赔偿法律机制的公正与合理。
1 我国医疗损害赔偿的概念
关于我国医疗损害赔偿，一般认为是指医疗单位在治疗和护理的过程中，由于医务人员在治疗和护理过程中的过失，直接导致患者出现组织器官损伤、身体部位残废或有功能、甚至于出现死亡，患者和患者家属有权向医疗单位请求相应赔偿[1]。
对于医疗损害赔偿的发生，必须要满足以下条件：一是存有医疗损害发生行为，也就是说，引起患者出现身体上或者是精神上的问题确实是医务人员的原因引起的；二是患者或患者家属确实提出了相应损害赔偿的要求，患者由于医疗行为的责任导致发生损害而提出具体的赔偿请求。
2 我国医疗损害赔偿法律适用的现状和存在的问题分析
1.鉴定模式的双向化
医疗损害赔偿对于专业性的要求较高，特别是法律知识、医疗知识等方面，如果是不具备专业知识的当事人那就很难用法律去解释整个医疗案件的发生。尽管我国相关法律部门有依据医疗损害赔偿制度设置了相关法律机构，并由该法律机构进行相应的医疗损害赔偿举证工作，对我国医疗损害赔偿制度确实起到了科学性和专业性的作用。然而，当前我国法律机构在设置过程中出现双向化的现象，司法鉴定机构、医学部门等鉴定数据会出现有混乱现象，使得法院对鉴定的数据和信息无法做出准确的判断。
2.法律案由的不规范
当前我国相关部门对于医疗损害赔偿的问题会依据医疗事故分成两大类，一类是符合医疗损害赔偿的情形，则相应要依据《医疗事故处理条例》对发生医疗损害赔偿情形作出相应的处理和解决方案；另一类不符合医疗损害赔偿的情形，那么可以依据民事诉讼法等内容作相应处理。然而，这种医疗损害赔偿法律案由的不规范性，最终结果会导致法律使用的两极化，特别是依据民事诉讼法的处理结果对于赔偿数量要求会更高，导致医疗损害赔偿产生较大的负面影响[2]。
3.适用法律的不科学
医疗事故处理的相关法律法规明确规定了患者在处理医疗损害赔偿的过程中，有权对处理的过程进行监督和进行详细的了解。由于患者在医疗过程中都会有身体、精神上的功能，医务人员对于患者进行治疗是处于一种具有一定风险性的状态下工作的，难免会有很多不确定因素或者是意外状况的发生。在患者病情在当前科学技术水平条件下无法医治而出现身体或精神损害的这种情况下，和由于医疗单位在我国都属于公益性质，医院对于患者不存在选择权利，对于医疗损害赔偿的关系界定并没有明确的规定，特别是一些高危病重患者医治时间的不及时，很容易造成医疗事故的发生，而且实践界定的难度也非常大[2]。
3 医疗损害赔偿法律实务适用的具体体现
当前我国在医疗损害赔偿的法律法规主要有《医疗事故处理条例》、《民法通则》、《消费者权益保护法》，以下将对医疗损害赔偿法律实务的适用性进行相应探讨。
1.《医疗事故处理条例》
我国为了更有效地解决医疗事故的发生，处理医疗损害赔偿，缓解医患矛盾，维持和谐社会关系，相继出台《医疗事故处理办法》以及《医疗事故处理条例》，以及其他的像《医疗机构病例管理规定》、《医疗机构管理条例》等法律法规。通过《医疗事故处理条例》对于医疗事故的概念、医疗损害的责任、医疗赔偿的范围进行了明确的界定，对医疗损害的相关事项进行了重新诠释，扩大了患者的权利，更加体现了患者的权益维护[3]。而且《医疗事故处理条例》相较于《民法通则》，排除了故意造成医疗损害的赔偿责任，明确规定了只有医务人员的过失所造成患者的人身损害事故才属于医疗损害赔偿范围，不属于医疗事故的医疗单位不承担相应的赔偿责任。
2.《民法通则》
在《民法通则》中有关于违反合同和不履行义务的应当承担民事责任、侵害公民造成伤害的应当赔偿医疗和其他费用。在具体的处理过程中，由于《民法通则》和《医疗事故处理条例》之间存在着内容上的冲突，二者之间的适用问题依然存在[4]。比如说，在实务操作中有由于医疗事故之外的原因所引起的其他医疗损害纠纷存在着理解上不统一的问题，有的认为构成医疗事故的则按照规定进行赔偿，没有构成医疗事故的适用《民法通则》确定赔偿标准；有的认为要依据《民法通则》的过错责任原则对是否有构成民事侵权责任进行确定，而在赔偿标准选择上则依据《医疗事故处理条例》进行界定；有的认为如果《医疗事故处理条例》赔偿过低的话，那么就适应《民法通则》。
3.《消费者权益保护法》
在我国《消费者权益保护法》中有规定，消费者所购买的产品和服务在使用过程受到法律的保护，经营者在提品和服务的过程中造成消费者出现身体伤害、精神伤害的需要承担医疗费用、误工费用、精神损失费用等，如果情节严重、构成犯罪的还需要承担相应的刑事责任[5]。从目前医疗损害赔偿的研究现状来看，对于医疗损害赔偿是否适用于《消费者权益保护法》还具有一定的争议性。有专家认为医疗损害赔偿适用于《消费者权益保护法》，因为患者在医疗过程中也是购买了医疗单位的医疗服务，如果出现损害的话有权对提供医疗服务的医疗单位寻求赔偿，通过《消费者权益保护法》患者才能获取更高的赔偿，更好地维护患者的权益；有的专家则认为医疗损害赔偿不适用与《消费者权益保护法》，毕竟在《消费者权益保护法》中有些“假一赔十”的赔偿力度过于严重，不利于缓解紧张的医患关系。从法律上来说，患者不是真正意义上的生活消费，而且从性质上来看，医疗单位是属于公益性质的机构，其目的不是为了盈利，这与以盈利为目的的企业是有着本质区别的[6]。当然，在未来，当医学技术进入美容、保健等生活领域中，一些美容整形医院、保健养生院性质的界定值得更深入探讨，《消费者权益保护法》的适用有更广阔的研究空间。
4 结语
总而言之，医疗行为的对象是广大患者，医疗损害赔偿关系到每个人的切身利益。所以说，要加强对医疗损害赔偿行为的分析和研究，通过法律机制的完善为保障广大患者权益、和谐医患关系提供依据。
参考文献
[1]田华. 医疗损害赔偿法律实务研究[D].郑州大学，2007.
[2]张勇. 论医疗损害赔偿[D].对外经济贸易大学，2005.
[3]王德堂. 医疗损害赔偿纠纷的法律适用研究[D].南京大学，2011.
[4]郭蓓蕾. 论医疗损害赔偿举证责任分配[D].华东政法大学，2012.
法律实务范文3
关键词：企业；法律顾问 ；买卖合同 ；管理
合同管理，是指企业作为法律关系主体，依法对本企业合同的签订、履行、变更、解除以及合同纠纷所进行的的计划、组织、控制、调解、诉讼和监督检查等一系列活动的总称。企业的经济往来，主要是通过合同形式进行的，企业与企业间通过签订合同就建立了民事法律关系。因此，企业法律顾问对合同签订前、后全过程的有效管理，对消除合同潜在的法律风险尤为重要，是防范企业合同法律风险的基础性工作。
按合同订立、履行、终止的阶段顺序来分，合同管理分为：合同订立事前防范、合同履行事中控制、合同纠纷事后补救三个阶段，并且是以合同事前防范、事中控制为主，事后补救为辅的合同管理方式。
一、企业法律顾问在合同签订过程管理的事前防范
（一）企业法律顾问对合同相对人的审查
1、审查合同主体资格是否合法。法人具有独立的签订合同的资格 企业法人是合同法规定的合同主体。对法人的形式审查，企业法律顾问一定要亲自核实这些工商登记文件。
2、对分支机构的审查。分支机构具有独立的签订合同的资格，审查法人分支机构的签约能力主要看其是否有独立的营业执照，有独立营业执照这样分支机构虽不具有法人资格，但可以独立签订合同。但分支机构具没有独立的财产，其承担民事责任的能力是有限的。因此，与分支机构签合同时，要对其上级法人一并审查。
3、法人内部的职能部门不具有主体资格，其所签订的合同是无效合同。无独立营业执照的分支机构不得以自己的名义进行任何经济活动，所进行的经济活动一律无效。企业法律顾问在审查合同主体资格中，发现合同相对人只是法人内部的一职能部门，应该提请对方改由企业法人签订合同，或者由法人出具授权委托书，方可签订合同。 4、对有担保人合同的审查。审查担保人是否具有担保资格和担保能力。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。但担保合同有约定的按照约定。担保法规定：国家机关不得为担保人；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。但是，企业法人的分支机构有法人的书面授权的，可以在授权的范围内提供保证。
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（二）对合同条款的审查
1、格式条款。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。合同法第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。但在实践中，往往会遇到对方不但不提请你注意，反而会设法让你忽略这些条款的情形。凡是遇到这种情况时，审查合同的条款时，一旦发现有不合理条款时，坚决提出修改，不要等到发生纠纷后，我们主张权利，到法院去打官司时于我不利。合同法还对格式条款的解释作出了限制：对格式条款的理解发生正义的，应当按照通常理解予以解释。对公司条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。所以，在遇到对方提供的格式条款合同时，要注意审查格式条款的公平性。
2、合同条款要有可操作性。合同中不仅要规定做什么，还要约定怎么做。现实中，有很多合同中只规定了原则性条款，而没有约定具体操作性条款。那么如何约定可操作性呢？对应措施是：可以规定一定比例，达到什么比例时出卖人任然保留货物所有权，也可规定一个具体数额。只有规定清楚才有利于解决纠纷，才利于双方履行合同，才利于达到约定保留所有权条款的目的。但就一般人的知识而言，不可能意识到此条款的深层含义，这些工作可以通过企业法律顾问来做，在审查合同或在合同谈判阶段就会提出相关法律意见。
3、对于标的较大，事关企业重大利益的合同,从一开始洽谈时就应由企业法律顾问的全程参与,以便在交易对象、交易标的、结算方式、品质保证、合同担保、争议解决方式、诉讼管辖等，对合同文本进行把关,在合同签订、履行、协商等各个环节,为企业争取进了能多的合法权益。
4、订立合同时，要力争做到用词准确，表达清楚，约定明确，避免产生歧义。对于重要的合同条款，要仔细斟酌，可以参考一些标准文本并结合交易的实际情况进行增删。
(三)、关于合同签订人
1、法定代表人和负责人。法人和其他组织的法定代表人、负责人代表法人或其他组织签订的合同是有效的。法定代表人、负责人签订的合同通常就可以认为是代表企业签订的。
2、人。 除法定代表人签订合同外，企业还可以委托人对外签订合同。
（1）人签订合同必须有授权委托书。授权委托书应当载明人的姓名或者名称、事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。如果是由人签订合同时就要对方提供授权委书，授权委托书要做为合同的附件予以保留。
（2）无权的追认。同法第四十八条对这种情况作出了明确规定，即“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立的合同，未经被人追认，对被人不发生效力，由行为人承担责任”。一旦发生了无权的情况，在合同履行前知道的，要要求被人明确追认，不追认的就不履行合同。如果是在合同履行后知道无权情况的，被人又没有明确追认，怎么办？这时要根据有关事实来判断被人是否已经追认了。下列几种情况应认定被人已经予以追认：A合同签订后，被理人已依据合同发货的；B向被人支付款项被人接受的；C被人对所签合同又签订补充协议或变更协议的。
（3）表见。合同法第四十九条规定，“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效”。相对人有理由相信行为人有权的情况主要有：行为 人以自己的行为足以使相对人认可的；行为人知道自己无权情况但不作否认表示的；行为人超越权或权终止，但相对人不知情的；无权人持有加盖公章的空白合同书等等。
二、企业法律顾问在合同履行管理的事中控制
（一）收集和保存合同履行中的原始资料资料。其作用在于：1、可以完整记录合同履行过程。这样不仅合同的经手人能清楚合同的履行情况，即使经手人被更换后，承接人仍然可以很容易了解合同的履行情况，不会导致因人员的更换造成脱结。2、可以明确双方责任，防止纠纷发生。3、在发生纠纷及产生诉讼后，原始资料可以做为证据使用。
（二）在合同履行过程中，如果合同约定的内容发生了变化，企业法律顾问应及时提醒企业签订书面的补充协议或者变更协议。应坚决杜绝用口头约定变更书面合同的情况。
（三）注意货物交付的验收。在合同履行中货物交付是一个重要的环节，必须有证据证明你已经履行了这一义务。特别是对于分批交付的货物，要收货方证明签收货物的人是本企业的员工。具体操作方法是让收货方出具授权书，证明其是验收货物人。
(四) 对于与合同相关的票据、文书、往来业务资料认真收集,妥善保管；对于未能顺利履行、可能发生纠纷的合同,相关往来文书必须由企业法律顾问起草或经企业法律顾问修改后发出。避免业务人员因不谙法律而可能造成的被动局面;同时,又为其后的救济性合同管理保留证据，防患于未然。
（五）不安抗辩权的行使。《合同法》第六十八条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。根据这个规定，如果在履行合同中，虽然我方应当先履行合同，但是如果我方发现了对方有上述情行发生时，你就可以依据不安抗辩权中止履行，防止履行后产生损失。例如在买卖合同中，对于分批送货分批付款方式，如果对方某批货款没有如期支付时应以充分的重视，如果继续送货，可能会受到更大的损失。当然，是否中止合同的履行，应收集对方不能付款的相关证据，视具体情况而定，不能一概而论。
三、企业法律顾问对合同纠纷管理的事后处理
由于现实世界及企业运作环境的复杂性,再周密的防范性合同管理措施也不可能绝对不出意外,从而诉讼风险的控制或诉讼管理在所难免。
（一）出现纠纷后,企业法律顾问要根据争议的具体情况,如争议产生的原因、涉及企业利益的大小、对方态度与要求等等进行综合判断,看是否具备协商、调解解决纠纷的可能性，并拿出解决纠纷的方案，制订好解决纠纷的具体协议，并全程参与、监督这种救济性协议或合同的实际履行情况,实现妥善解决纠纷的合同管理目标。
(二)诉讼、仲裁难免时,应积极准备并及时进入司法或准司法程序。如果不具备协商或调解的可能,或者协商、调解久无效果或发现严重危害本企业合法权益的事件, 则应积极收集、准备证据材料,向企业决策层书面建议进入诉讼、仲裁等司法或准司法程序。事后应对处理是在事前防范和事中控制没有奏效的情况下，为减少企业的经济损失，维护企业的合法权益不得已的措施之一，但也是合同管理的最后保障。
合同管理是企业法律顾问一项非常重要的工作，是一项全过程、全方位的管理。总之，事前采取周密的防范，事中采取有效的监管，事后进行妥善的补救是做好合同管理，避免产生损失，实现企业经营效益的保障性原则。在当前社会信用体系有待健全环境下，企业更应加强自我保护意识，充分运用法律规则来管理合同。企业法律顾问对合同实施有效管理，将会为提升企业管理水平和经济效益产生巨大的推动作用。
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参考文献：
法律实务范文4
【关键词】卓越法律人才计划;实务化;培养【Abstract】In view of our country outstanding legal talents under the background of practice education development on the basis of the status quo, for outstanding legal talent education target and requirement, put forward a sound, perfect our country practice excellence model of training legal talents thoughts and suggestions on strengthening practice, points out the training, professional experiment, increase and the judicial practice department communication, optimization of culture system and improvement of China's legal education practical ability.
【Keywords】Excellent legal talent plan; practical training
【中图分类号】G629.21 【文献标识码】B【文章编号】2095-3089(2012)09-0025-01
当前,我国法学教育遭遇严峻的结构性失衡问题。法律人才市场需求与当前法律人才供给客观现状之间的矛盾,呼唤对当前主导的应用型法律人才教育培养模式进行深度反思和系统变革,建立培养高端复合型、实务型法律人才培养管理模式和机制。
1对当前实务化法学教育培养管理模式的检视
我国当前的法学教育体系及教学思路,很多是借鉴和模仿大陆法系国家的法学教育体系,注重教育培养的学术性和系统性,强调法学思维方式和能力的培养。当前的法学教育培养模式存在职业伦理素养的缺陷和缺乏职业技巧训练的缺陷。培养出来的学生运用法律解决实际问题的能力较弱,对于职业的敬畏和信仰较弱,缺乏法治理念和应有的职业伦理价值观。
当前各高校推行的实务型法学教育培养模式,意图加强学生法律技能的培养。但从实施效果来看,实践性课程和加强实习环节的考核,对促进学生的法律应用和法律技能的提升有一定改善,但无法从根本改变和纠正我国当前法学教育培养模式固有缺陷,亦无法解决当前法律人才供需市场上高端法律人才严重缺乏与低端人才过剩间的矛盾。
2卓越法律人才目标下实务化教育培养模式改革
2.1卓越法律人才培养教育计划的提出。 “计划”针对当前高等法学教育与社会主义法治国家建设需要之间的差距,提出分类培养、创新机制等目标,为我们指明了改进的重点和努力的方向。
2.2卓越法律人才教育培养的目标。 高素质法律人才,应是兼具法律专业要素和职业要素的,接受过正规法学院校法学专业教育的人。[1]应体现出职业化与多元化的统一,精英化与平民情怀的统一,正规化和国际化的统一。强调职业要素,要求法律人才的培养,要连接社会需求,并随社会需求进行调适和改进,包括职业素养、职业道德和职业技能三方面内涵。专业要素,要求接受正规的系统化的院校教育,具备法律科学体系所必然包含的法律概念、关系、范畴和制度等知识结构,包括法律人的知识结构和法律人的思维能力。
2.3卓越法律人才培养与实务化法学教育培养模式。 在法律人才的职业要素中,首要的社会加强司法伦理的训练和司法技巧的训练。不具有司法伦理的法官、检察官和律师,很难坚持职业的操守,忠于法律。而没有职业技巧的法官、检察官和律师,则很难胜任职业的要求,适应职业的挑战。职业技巧的训练,需要诸如案例教学、诊所式教学、讨论式教学等创新教学模式为载体,逐渐转向专门化的见习阶段训练,最终走向法学教育的专门化和职业化。
2.4对当前实务化法学教育培养模式的检视。 当前实务法学教育改革,多集中于人才培养的实践性,尚无法合理平衡法学教育的实践性与规范性、人文性与技艺性的关系,诸多创新培养方法流于形式或缺乏合适的载体而无从开展。存在的问题包括:⑴将“卓越法律人才”与专业技能训练等同,淡化专业理论学习和法学人文精神的培养塑造。⑵对法学教育培养的“实务化”物质载体和专业技能培养关系认识不足,重训练形式,轻法学技艺学习和训练的科学性和系统性。⑶对卓越法律人才培养模式选择中的师资建设重视不足,对“双师型”法学教师培养和传统法律职业的“师徒式”管理内在要求的统一性不够重视,致使当前诸多法律人才培养的创新方法和措施或流于形式,或因不具有可操作性而无法有效实施。
3健全、完善实务化卓越法律人才培养模式的思考
总结过去的经验,法学教育应当以市场需求为导向,将人才培养和社会发展、市场需求有机结合起来,使人才培养目标以及学生的知识结构、能力和素质符合社会经济发展对法学人才的需求和要求。在教学体系设计上,还需注意以下几个方面:
3.1推进实务教学。 在课堂教学中,要在系统传授法学理论的基础上,将实务化训练纳入基础理论学习的过程中。以每一个知识点或知识单元结合典型案例,进行分析讲解,使学生在掌握知识点的同时学会应用。通过实务化教学,促进学生对于基础理论的理解和运用。比如可以根据学校的实际情况考虑把法律事务专业的法律基础课《宪法》配以《法律思维实训》进行教学,《民法》配以《民事纠纷分析与处理》进行教学。
3.2加强专业实验。 以专业实验课程为载体,培养学生法律运用意识和提高学生实践能力,了解实务界对法律运用的程序,是建设综合性的实务化教学体系的核心任务。法学专业实验可以分为专项实验和综合实验两种基本模式。前者是通过具体制度和规则在某一个具体案例中的适用,使学生了解单项法规和制度的涵义和适用条件,并对之进行检验、适用和评析。后者是较为复杂的完整案例的全部法律适用过程的实验。是让学生在专业人士的引导下,分析案件涉及的法律关系,寻找可以用到的法律条文,从而提出具体的法律报告和文书,加强学生法言法语、法律思辨能力的训练。
3.3巩固专业实习,加强和法律实务部门的人才交流。 实训基地实习是要把实务技能真正地应用于实践,既是对教学成效的检验,也是对学校实践教学成果的提升和巩固。这首先要求学校要与公、检、法、司等机关,公证处、律师事务所、公司、企业等各相关单位建立合作关系,建有充足的实习、实训基地,保障实习、实训的顺利进行。
3.4优化培养学制,改革实践教学。 我国法学教育直接和高中衔接,经过四年的本科教育就可能直接走向社会,多数学生还未完全掌握系统的实践教育。在接受教育的时间和专业性上和国外法学教育是完全不同的。对此可以采用本硕连读,建立通识教育、专业课程学习和基础职业训练、研究生学习阶段招生机制或生源选拔机制,分流培养。由学生根据兴趣和能力,分别选择专业学位研究生和科学学位研究生的学习。实行导师制为主、课堂教学为辅教学,学校与职业部门联合培养,通过国际合作办学培养国际视野和处理国际事务的能力。
法律实务范文5
20世纪90年代中期以来，法学专业招生规模日渐扩大，几乎所有本科院校都有法学专业，形成了法学教育空前繁荣的时期。然而，不容乐观的是，盲目扩大招生和低水平培养所带来的问题就是就业率逐年走低。除了毕业生过剩这一因素之外，恐怕更重要的原因是法学理论教育严重脱离司法实践，毕业生应用法学知识的能力远远不能满足实践的需要。在教学方法上，学校对法学专业学生基本上以理论和法条为主的传授式培养模式，而现代法治人才专门队伍的培养目标更加突出应用型、技能型和复合型，突出职业能力培养和应用所学知识解决实际问题的导向非常鲜明，而且相当数量的毕业生从事检察官、法官、律师和法律顾问工作。在这种背景下，在法学专业开设实务课程、培养职业能力势在必行，以检校合作为基础培养“未来检察官”为目标《检察实务》课程教学模式改革既符合卓越法律人才培养计划的要求，又契合应用型、复合型法律人才培养目标的需要。随着依法治国和司法体制改革的深化，社会需要高端应用型法学人才的呼声越来越高。本文以《检察实务》课程教学模式改革为切入点，探讨以职业能力为基础的教学体系——CBE教学模式在法学实践课教学中的应用问题。
一、CBE理论的内涵
CBE 是 Competency Based Education 的英文缩写，其涵义为“以能力培养为中心的教学体系”。由于 CBE教学模式强调对能力的培养，也称为“能力本位教学模式”，它是美国休斯顿大学在上世纪70年代开发出的一种用于培养教师能力的教育教学体系，后来加拿大首先将CBE 用于职业技术教育，该模式才在北美广泛得到应用。 这种教学模式首先立足于挖掘特定职业或工作岗位所应具备的能力，在此基础上利用多种教学和实践方法，对学生进行职业能力的训练和培养。易言之，CBE教学模式以职业或岗位所必须的知识、技能、行为意识为从业能力的基础，将能力培养作为确定教学目标和教学进程的基准，以学生为本体并以学生的学习为中心，设置课程与实施教学不受时间和环境限制的系统方法。CBE体系的实质是以职业(岗位)能力为基础、用人单位参与、适应社会对人才的需求。
CBE教学模式的主要内容包括：其一，教学实施阶段。CBE模式的教学活动分为四个环节：第一个环节是对职业能力进行分析，形成DACUM图表;第二个环节是开发学习包;第三个环节是实践教学实施与管理;第四个环节是能力考核，即实践教学的评价阶段。 其二，教学活动的主要内容及形式的特征。第一，将能力培养作为首要目标。CBE模式最主要的教学活动是进行职业能力分析。因为CBE模式以培养综合职业能力为目标和评价标准，因此，其学习科目应根据职业分析所确定的综合能力来设定，然后根据职业分析表所列的专项能力从易到难地安排教学活动，学生也据此制定自己的学习规划。CBE教学模式中的综合职业能力包括知识(与本职相关的知识领域)、态度(动机、动力情感领域)、经验(活动的领域)、反馈(评估、评价领域)。 第二，以能力作为制定教学计划、实施教学活动的基础，而不是以掌握完整的学科知识体系为目的。第三，强调学生在教学活动中的主动性、能动性，鼓励学生根据职业能力分析表所确定的能力及其指标进行自主学习。教师不再是课堂的主导者，而是学生自主学习过程中和技能训练时的指导者，主要负责按职业能力分析表所列各项能力提供学习资源，例如，划分教学模块、编写模块教材、学习指南以及技能训练指导书，根据职业能力训练的需求建立学习资源室。在整个教学过程中，学生要对自己的学习负责，按学习指南的要求，根据自己的实际制定学习计划，完成学习后，先进行自我评价，认为达到要求后，再由教师进行考核评定。
二、CBE教学模式与法学专业教学理念的契合
法学专业是具有特定法律职业背景、培养高层次的法律实践专门人才的专业。法学教育主要为立法、司法、行政执法、法律服务与法律监督部门以及经济管理、行政管理和社会公共管理部门培养应用型、复合型法律人才，以能够胜任法律实务工作为基准。随着国外法学人才培养理论和模式的引入，我国法学教育界开始探索符合中国国情的人才培养模式，主要有以下几种：一是以案例分析、案例研讨形式为主的案例教学模式。二是以模拟法庭为载体的演练式教学模式。三是以注重动手能力的法律诊所教育模式。在上述模式中，诊所教育在培养学生应用法律能力和职业能力方面的优势较为突出，然而诊所式法律教育的最大局限性是其单一性，即侧重于律师执业技能的培养。笔者认为，上述教学模式已经不能适应法治社会和司法体制改革对法律专业人才的需要。只有改革才能让法律硕士教育适应社会的发展，让应用型法学人才真正成为复合性﹑开放性﹑专业性三位一体的法律专业人才。有观点认为，法学教育目标应分阶段进行：法律本科阶段，应以专业教育结合人文教育，培养综合性法律人才。 笔者认为，在奠定法学专业学生扎实的综合知识的基础之上，可以结合法律职业的特殊需求，培养应用型和复合型专业人才，强调职业导向和职业能力培养。
法学教育界对法学专业学生培养的研究主要集中在两个方面：一是宏观层面的培养计划、教学方法和教学管理的研究;二是微观层面的课堂案例教学、模拟法庭教学、社会实践活动、课外科研训练和实习等方面。从现有文献中尚未发现以职业能力为基础的教学模式的专门研究成果，尤其是以检察官职业能力培养为导向的研究更是未曾发现，亟需对法学专业学生的法律职业实务课的教学进行探索。以检察官职业能力培养为例，主要是检察院教育培训部门研究如何对现任检察官进行职业能力的训练和提高。笔者结合在检察院挂职的经验，认为以能力为基础的教育体系——CBE教学模式对于法律硕士教学模式改革具有明显的借鉴价值，率先在2014年第一学期在西北政法大学法律硕士中开设实践选修课《检察实务》，探索CBE教学模式在法律硕士教学中的应用之路。《检察实务》是一门旨在培养法律硕士检察职业能力的课程，是卓越法律人才培养计划的重要组成部分，它包括职务犯罪侦查实务、侦查监督实务和公诉实务三个部分，涵盖检察机关主要业务，是检察官职业能力的最主要内容。本文拟解决以下教学问题：第一，弥补传统教学方法在培养法律硕士独立行动能力方面的不足。传统的以理论、法律知识为主导的课堂教学方法，难以培养学生的实践能力。CBE教学方法可以做到“在讲中练，在练中学，在学中培养能力”。第二，解决案例教学和实习对专项能力培养不足的问题。通常采用的案例教学法和到检法机关实习，由于缺乏系统的职业能力分析、培养目标和学习资源，也不能很好解决职业能力培养的问题。第三，解决法学教育中职业能力分析、职业能力训练方法和能力评价体系缺失的问题。第四，弥补法学教材及学习资源的不足。《检察实务》模块教学大纲、模块教材和能力训练指导书可以解决传统教材形式单一和缺乏能力训练的不足，且通过检察官职业能力学习资源室和职业能力综合模拟演练室建设，拓展学生自主学习和能力训练的资源和途径。经过调研以及近两年实践课教学的探索，笔者发现来自国外的CBE教育理论与《检察实务》课程教学的能力培养目标具有非常高的契合性。
三、CBE理论在《检察实务》教学中的实施步骤
(一)进行检察官职业能力分析
CBE教学模式最关键的一步是职业能力分析。能力是一种个体特征。能力研究解决的关键问题是寻找能力的载体和促进能力发展的方法。能力由以下几个要素构成：其一，能力的需求方。即谁需要这些能力?以法律硕士为例，对综合职业能力的需求主要是公检法机关及企事业单位等社会组织。其二，能力提供方。即高等法学院校。其三，能力的实现。能力培养的核心任务是发展学习者的个性、奠定职业发展基础并培养符合社会准则的行为方式。其四，能力的评估。与知识考试和技能考核相比，职业能力的证明和鉴定非常困难。但是，高等院校的能力评价与职业资格鉴定考试有很大的不同。职业资格鉴定的考试题目应反映每个职业的实践共同体成员所具备的能力，包括知识、技能以及典型的职业生涯发展途径，它可以是标准化的试题。绝大部分学习者通过努力都应当能够达到这一要求。职业能力评价必须同时满足认知规律、职业发展规律以及技术标准和社会规范的要求，因此对我们来说不论是理论上还是实践上都是一个全新的领域。
职业能力分析是一项十分复杂、专业性非常强的工作。 一般由该专业领域的专家对职业能力进行分析，制定“职业能力分析表”，对专业能力进行逐级分解，并提出明确的培养目标和考核指标。以职务犯罪侦查能力为例，反贪局和渎职侵权犯罪侦查局的检察官应具备的职业能力可以概括为以下几个方面：其一，发现和捕捉犯罪线索的能力。培养侦查意识和职业敏感性，具备主动摸排侦查线索的能力。其二，收集、固定、使用证据的能力，尤其是收集、固定、使用实物证据的能力。 其三，讯问犯罪嫌疑人的能力。其四，侦查指挥和协调能力，尤其是重大案件的指挥和协调能力 。其五，追赃、追逃能力，等等。
(二)教学分析：划分教学模块、制定模块教学大纲、编写模块教材
教学分析的具体工作是在专项能力分析结果的基础上进行的。在职业能力分析完成之后，教师和实践部门专家一起研究每项综合能力的要求、目标及其实现的各项要求(步骤、工具与设备、技能、知识、工作态度)，并据此确定教学单元。这些单元有时也被称为“模块”。每个单元或模块内的技能、知识和态度要尽可能按照岗位工作或职业的实际需要顺序排列，并且研究修每一模块需要什么预备知识。划分出教学模块之后，根据模块的教学目标、技能和知识等编写教学大纲。当学生掌握该模块的技能后就完成了一个模块的学习。《检察实务》教学模块可以根据检察院各主要岗位对职业能力的要求，建立基本技能模块，在此基础上细分为若干个专业能力模块，直至将教学任务落实到每一项技能的培养上。
CBE教学模式也需要教材——模块教材，但与传统的教材注重知识体系完整性相比，模块教材更注重学习资源的指导性、灵活性和能力导向性。模块教材实际上是对学生的自主学习进行指导的手册。该学习指导手册是高校教师及实践部门指导教师根据能力分析表上所列的各项专项能力，分别制定的模块学习指导材料。其内容主要包括：教师讲义、文献资料、法律和司法解释、判例、技能学习指导书，实训指导书、音像及教学软件，等等。
(三)教学组织与能力训练：建立学习资源室和技能模拟训练室
CBE教学模式强调学生的自主学习和实践技能的演练，检察实务技能学习资源室和模拟训练实验室的建设是本课题研究成功的非常重要的内容和标志。利用学校的现有资源，通过课题组成员收集案例资料、编写模块教学大纲、模块教材、能力训练指导书等，建立学习资源室。同时根据检察院工作流程和各岗位的技能训练需要，建立检察官技能模拟实验室，边教学、边实践演练，提高学生的实践技能。以能力为基础的学习方法中，学生可以根据职业能力分析表、模块大纲、模块教材，制定自己的学习计划，在学习资源室寻找所用资源，在技能模拟实验室中依据实训指导书、技能训练指导书等资料，进行个别化的、自主性的技能训练。
(四)设计考核方案及评估指标
根据CBE教学模式的要求建立检察官职业能力考核及评估体系。该评估体系的特点有三：其一，多元化的考核指标。职业能力培养与基础知识教学的考核最大的不同在于，职业能力无法通过选择题、论述题以及一般的案例分析题的答题分数进行衡量，而是通过多元化的指标来体现，例如真实案件事实调查能力、程序操作能力、案件汇报和出庭公诉所反映出来的语言表达能力、写作审查报告和公诉词等文书所表现出来的文书写作能力，等等。因此，应围绕这些能力设计多元的评价指标，对学生的实践活动、实际办案效果和综合表现进行整体评价。其二，动态和过程化的考核方式。能力培养和训练是一个动态的过程，由此决定了能力评估也应当是动态的和过程化的，而不能拘泥于一次性的静态的考试结果，只有这样才能够真实地反映出学生习得职业能力的程度和效果。其三，理论教师与实践部门相结合的考核主体。在能力训练为主旨的教学中，教学环节的多重性和复杂性决定了对学生实践教学的评价应该多听取参与各方的评价，以尽可能有一个客观全面的评价结果。
四、《检察实务》课应用CBE教学模式的配套措施
(一)建立高校与司法实践部门的合作培养机制
应用型法学人才合作培养模式，以学校教育为基础，充分利用司法实践部门的教学资源，加强学校与司法实践部门的紧密联系，以司法实践的需求为导向，加强学生的社会实践，改革以学校和课堂为中心的传统人才培养模式进行“学生—社会”零距离联合办学模式。通过合作培养，使学生在完成专业课学习的同时，接受了社会的锤炼，提高了实际工作技能，为学生为今后开展法律相关工作、进入相关单位增加了竞争力。 高等法学院校与公检法等机关进行合作，共建学生实习、实训基地，建立教师和法官、检察官、警官等职业之间的互动交流。就《检察实务》课程来说，通过检校合作，在教学案例、实习基地、实习指导教师等方面获得检察机关的支持，既可以使学生学习的技能得到实时、实地演练和检验，又可以为检察官担任技能导师奠定了长效机制的保障。
(二)培育高水平“双师型”师资队伍
通过CBE教学模式的特点是学生毕业后具有较强的专业技能，在走上检察官岗位后，能在最短的时间内胜任办案工作。这就需要学生在校期间不仅要学到扎实的法学专业知识，而且掌握法律职业专业技能，具有独立处理问题的能力。然而，法律职业能力由谁教，有谁训练呢?易言之，能胜任法律职业能力教学的师资成为CBE教学模式是否能收到实际效果的关键，即组建一支具有扎实的理论功底和法律职业能力的“双师型”教师队伍。就高等教育法学专业而言，双师型教师是指兼有教师资格和法律职业资格并实际从事法律实务的老师，这种教师兼具理论和实务的工作经验，能够把传授法律知识和培养职业能力较好地结合起来，有助于提高教学的实效性。 国家推行的“双千计划”的目的就是在法律院校和司法实践部门之间架起互通的桥梁，为“双师”的培养奠定了基础。在双师队伍建设方面，西北政法大学走在全国的前列。具体做法是：其一，将青年教师派往检法机关挂职副检察长、科(局)长助理、法官助理，为期一到两年，通过人大任命而具备法官、检察官资格，具有办案权，直接办理案件，在实际工作中习得法官和检察官职业能力。 其二，通过聘请合作单位——公检法机关中具有一定理论水平、精通实践的法律工作人员来学校做兼职教师，检校、检法合作、优势互补。这些兼具理论和实践能力的“双师”是保障CBE教学工作取得成效的中坚力量。
法律实务范文6
关键词：房屋租赁合同；效力；转租；租赁
一、房屋转租过程中所出现的相关情况及合同效力。
（一）未经出租人同意的房屋转租合同，在没有其他无效原因存在的情况下，该房屋转租合同有效。
租赁合同属于确立债权、债务关系的合同，而不是以产生物权变动效果为目的的合同。出租人对租赁物是否享有所有权、处分权，不是租赁合同必须考虑的内容。租赁合同的内容是出租人将租赁物交由承租人占有、使用，承租人支付相应的租金。承租人将依照合同取得的对租赁物的占有、使用权转移给次承租人享有，并不构成对租赁物的处分。《合同法》第二百二十四条第二款规定：“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”。可见，对于承租人未经出租人同意转租的，合同法给出租人设定的救济途径是可以解除原租赁合同，而非宣告转租合同无效。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条规定，出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。而《城市房屋租赁管理办法》第三十二条规定的未征得出租人同意和未办理登记备案，擅自转租房屋的，其租赁行为无效，并不能否认合同的效力。
（二）对于经出租人同意的转租合同，如因转租人拖欠出租人租金，出租人要求解除，而次承租人要求继续履行转租合同的情况的处理方法及例外。
转租是建立在原租赁合同的基础之上，但原租赁合同与转租合同毕竟是两个合同，原出租人并非转租合同的当事人，不能强迫他继续履行转租合同。如出租人要求解除合同，应予支持，但是也有例外，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条规定，因承租人拖欠租金，出租人请求解除合同时，次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权的，人民法院应予支持。出租人在此种情况下是不能强行解除合同的。
（三）因租赁合同解除而致次承租人不能继续使用租赁物的损失，应由转租人承担违约责任。由于出租人并未直接与次承租人形成租赁关系，根据合同相对性原则的要求，次承租人只能向转租人主张违约责任或损害赔偿责任，而不能直接要求出租人承担责任。
二、几种特殊情形房屋租赁合同的效力问题。
（一）违反《城市房屋租赁管理办法》第六条规定，房屋租赁合同的效力问题。
《城市房屋租赁管理办法》第六条规定：有下列情形之一的房屋不得出租：⑴ 未依法取得房屋所有权证的；⑵ 司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地权利的； ⑶ 共有房屋未取得共有人同意的；⑷ 权属有争议的；⑸ 属于违法建筑的；⑹ 不符合安全标准的；⑺ 已抵押，未经抵押权人同意的；⑻ 不符合公安、h保、卫生等主管部门有关规定的；⑼ 有关法律、法规规定禁止出租的其他情形。
上述九种情形下的房屋的出租合同的效力如何呢？笔者认为应区别对待，从法律规范的分类看，该条规定的九种情形属于禁止性规范，也属于强制性规范，但不一定属于合同法所规定的合同无效的情形，重点是看是否违反法律和行政法规的强制性规定。
（二）未经登记备案的租赁合同的效力。
《城市房屋租赁管理办法》中规定，房屋租赁当事人应当在租赁合同签订后 30 日内，持有关规定的文件到直辖市、市、县人民政论房地产管理部门办理登记备案手续。房产部门经过审核，对符合有关规定的，对其核发《房屋租赁证》。《房屋租赁证》是租赁行为合法有效的凭证。那么是不是不办理登记备案租赁合同就无效或不生效呢？《合同法》第 44 条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”我国《城市房地产管理法》和《城市房屋租赁管理办法》均只要求房屋租赁的当事人办理备案手续，但未规定只有办理备案手续，合同才生效。登记备案是房地产行政管理部门加强对房屋租赁市场的一种行政管理手段与方式；但登记备案不是租赁合同生效的必要条件。只要双方当事人自愿，并不违反法律和行政法规的规定，就是有效的。《最高人民法院《关于适用的司法解释（一）》中“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力”。因此，出租人在出租房屋前，租赁合同是否办理了登记手续并不会影响合同的效力，未办理登记手续的租赁合同依然有效。但是如果当事人约定以办理登记备案手续为房屋租赁合同生效条件的，从其约定 ，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。
（三）关于一屋多租的情况下房屋租赁合同的效力冲突问题的解决。
出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，按照下列顺序确定履行合同的承租人：⑴ 已经合法占有租赁房屋的；⑵ 已经办理登记备案手续的；⑶ 合同成立在先的。
对于在合同均有效的情况下，承租人都不要求承租该房屋的情况，笔者认为承租人都有解除权，如承租人都要求解除合同的，出租人无权要求其中任一承租人来履行合同。因为在此情况下，出租人其本身主观上存在过错，出租人签订多份合同的行为，已以其行为明确表示不再履行该义务，构成了根本违约，因此，根据《合同法》第九十四条的规定，承租人有权解除合同，出租人无权要求其中任一承租人来履行合同。
