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劳动合同法修正案范文1
劳务派遣本身作为一种经济现象，其存在具备合理性，是市场自发选择的结果。立法是经济现象理性化的选择，重在扬长避短，发挥其积极作用，并通过约束机制弥补不足。我国劳动合同法设定劳务派遣制度，主要通过劳务派遣，解决用工单位信息不对称情况下找到合适劳动者以补充相关岗位需求，同时该种用工模式能够适当缓解就业压力。但劳务派遣毕竟不是用工的主要形式，需设定其适用范围，并加强对劳动者权益的保护，从而有效发挥其补充作用，即通过组织化管理以及对组织的制约，保障在体制外人员的物质利益平等分配权。由于劳动合同法的相关条款相对笼统，缺乏执行层面的明确规定，因此，在劳动合同法颁布后，劳务派遣制度在实践中呈现差强人意的做法，表现为派遣机构良莠不齐、行为不规范、责任归属不明确、劳务派遣范围理解的不同和实践中的操作混乱，以及劳动者权益缺乏有效保障等问题，这些催生了劳动合同法的修正意图。
二、修正案施行后可能产生的变化
本次劳动合同法修正案从以下三个方面对劳务派遣制度进行修正，一是着重提高劳务派遣单位准入门槛，将注册资本由原来的50万提高至200万，增强了劳务派遣机构承担责任的能力，是对劳动者权益有效保护的有效手段。同时，将经营劳务派遣业务，由注册制修改为许可制，增加了行政审批的内容，使劳务派遣业务只能由具备充足保证金、具有良好经营管理经验、良好信誉的企业来承担，通过净化劳务派遣市场，使劳务派遣业务规范、有序地发展。二是确定了对劳务派遣人员必须实行同工同酬，并确定了同工同酬的参照标准，具体体现在对劳动合同法第63条的修改上：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。并明确了劳务派遣单位与用工单位之间签订的劳务派遣协议，劳务派遣单位与被派遣劳动者之间签订的劳动合同均不能违背同工同酬的原则，即不可低于用工单位同岗位同业绩劳动者的薪酬。三是强调了劳动合同制的主体地位，劳务派遣仅能作为用工的补充形式。对劳务派遣的范围进行了严格限定，只能在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施，并通过行文对临时性、辅或者替代性进行了立法解释，增强了法律规范的可操作性。四是严格限定了劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，这是确保劳动合同制主体地位的禁止性规定，有利于控制劳务派遣不断扩大发展之势。五是增设了劳务派遣制度的罚则，更加突出立法者对治理劳务派遣乱象的决心。从本修正案的内容来看，国家对劳务派遣制度存在的必要性并无质疑，主要从规范劳务派遣行为、整顿劳务派遣市场、切实保障劳动者合法权益的方向着眼，并逐步确立劳动合同制主体地位为目标。同工同酬的硬性规定，既解决了劳务派遣解决用工单位在人员专业化、临时性、辅岗位短缺问题，同时也加大了用工单位的用人成本，使用工单位使用劳务派遣不断趋于理性。因此，劳务派遣制度未来的发展方向应是不断走向有限领域，在派遣劳动者数量、结构方面均会有大幅度降低。罚则的出台确保劳动保障部门可依法对违法行为行使行政处罚权，并以此不断整顿鱼龙混杂的派遣市场，同时不断矫正用工单位和劳务派遣单位的不法行为，从而切实保护劳动者的合法权益。在思索与博弈中，用工单位主体用工方式选择劳动合同制将成为大趋势。从这次修正案中，我们发现仍有一定问题没有解决，如劳务派遣的范围中“辅”岗位如何界定，是以用工单位主业务为标准，以外均为辅工作？还是以通行低层次劳动作为辅标准？同工同酬的参照物如何选择，编制内的人员具有身份属性的工资是否也纳入考虑范围？当出现侵犯被派遣劳动者利益的情况时，责任主体如何界定，是由派遣单位单独承担责任，还是由用工单位承担，还是二者共同承担，是承担按份责任还是连带责任？这些都应是立法者继续深入思考解决的问题，但国家对劳动者的倾斜保护原则以及由此着重确立劳动合同制主体地位的决心将是必然。
三、改进建议
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关键词：劳务派遣；用人单位；用工单位
劳务派遣又称人力派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁、雇员租赁，是指由劳务派遣机构与劳动者订立劳动合同，把劳动者派向其他用工单位的一种特殊用工形式。其中涉及劳务派遣机构、劳动者和接受劳务派遣机构三方，由劳务派遣机构与劳动者签订劳动合同并支付劳动报酬，接受劳务派遣机构使用劳动者，但却与劳务派遣机构签订劳务合同并且承担支付服务费的义务。根据现行《劳动合同法》的规定，劳务派遣单位是用人单位，接受劳务派遣单位为用工单位。劳务派遣的最大特点在于用人单位与用工单位的分离，这给予许多缺乏劳动者的单位带来了诸多便利，更加优化了人力资源，减少了用工成本，现已成为社会用工的主要形式之一，但随之而来也有经营不规范，侵犯劳动者权益等诸多问题，因此对于劳动派遣进行有效的法律规制是有必要的。
一、我国劳务派遣制度的发展历程
在我国现有的法律体系当中，并没有一部专门的劳务派遣法，对于劳务派遣制度最重要的一部法律是我国2007年颁布的《劳动合同法》，其中的第五章第二节中对劳务派遣进行特别规定。在此之前，一些地方曾有专门的规范性文件，例如由北京市劳动和社会保障局于1999年7月1日印发的我国关于劳务派遣的第一个政府规章――《北京市劳务派遣组织管理暂行办法》，福建省人民政府也于2004年12月30日印发了《关于开展劳务派遣工作的若干意见（试行）》。[1]但从这些规范性文件，我们看出，各个地方对于劳务派遣进行规制的目的在于促进下岗失业人员再就业、城镇新增劳动力就业、大中专毕业生就业以及农村劳动力转移就业，重心在于强化对劳务派遣机构的监管。可见，地方对于劳务派遣的规制更多的是定位在就业渠道的拓展和解决实务问题的途径。
2007年我国正式订立《劳动合同法》并对劳务派遣这种用工形式做了专门的规制将其放在了特殊规定当中，与集体合同、非全日制合同并列阐述，2013年又对，《劳动合同法》进行了修改完善，其中主要的修改内容集中于劳务派遣合同一节。其中第五十七条对劳务派遣机构的资格要求提升；第六十三强调同工同酬；第六十六条表明劳务派遣适用范围；第九十二条进一步明确了法律责任。然而从我国的劳动市场现状看来，对于劳务派遣制度仍存在诸多问题。
二、我国劳务派遣制度存在的问题
（一）同工同酬的可实现性
首先在于可进行劳务派遣的岗位众多，用人单位与用工单位间的薪酬设计不尽相同；其次，用人单位无法准备获知用工单位的各项福利待遇；第三现行法律也对同工同酬没有准确的定义，对于工资之外的福利是否必须纳入没有明确规定。
（二）劳务派遣制度的滥用
劳务派遣无法做到“同工同酬”的主要症结在于劳务派遣偏离了市场定位。本应作为补充地位却被滥用成主流化、低成本和歧视性的用工形式。[2]现实中，有许多企事业单位的劳务派遣人数只要不违反法律规定的一半的人数皆可。
（三）“三性”岗位的界定笼统
《劳动合同法》规定劳务派遣形式只能在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。但现实却是许多长期性、基础性的岗位已成为劳务派遣人员的主要工作岗位，甚至例如医院医生、高校教师等专业岗位上也多有劳务派遣形式用工。
三、我劳务派遣制度的法律规制措施
（一）建立劳动者同工同酬权利保障机制
首先，要细化同工同酬的各项标准，明确用人单位的福利；其次，可以尝试福利的支付方变为用人单位；第三，加强劳动监督，完善劳动者的维权渠道，建立及时的救济机制。除此之外还应营造社会监督的理想环境，发挥新闻媒体等外在监督作用。
（二）“三性”岗位范围具体化
现有《劳动合同法》对三性只是笼统地予以指出，但不同人的理解将有所不同，未解决此问题可以在法条中辅以列举法，列举法既可以是正面的指出在何种情况下可以采用劳务派遣，也可以从反面指出禁止劳务派遣情况的类型，以此可以让理解时更加统一思想。
（三）用人单位与用工单位明确责任划分
现有的法律规制更多是将责任设置于用人单位一方，这样会损害用人单位的积极性，不利于形成良好的劳动力市场。用人单位与用工单位理应明确各自的责任与义务，不能笼统的将责任连带化，例如劳务派遣单位在与劳动者签订、变更、解除劳动合同过程中出现过错则应承担相应的责任。遇到具体的劳动者受侵害事件时也应实行“谁侵害，谁负责”的原则，由过错方承担主要责任。
参考文献：
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关键词：刑法的谦抑性恶意欠薪 入罪
一、问题的提出
《刑法修正案（八）》第四十一条规定：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”刑法是维护社会正义的最后一道防线，是所有法律的“保障法”，不能动辄把一些行为入罪化。恶意欠薪、克扣工资等行为已经被经济法和民法等规范所调整，理论上运用这些法律手段能够解决。刑法的谦抑性要求慎用或者说少动用刑法，只有当某种行为达到连民事、经济、行政法律法规都不足以调整的程度时, 才能动用刑法。对于《刑法修正案（八）》中涉及的恶意欠薪行为入罪问题, 还应考虑该行为入罪是否符合刑法的谦抑原则。而基于刑法的谦抑性, 笔者认为恶意欠薪行为不应入罪。
二、刑法谦抑性的内涵
第二次世界大战以后，随着人权保障思想的日益强盛，人们的价值观念也有了重大改变，由国家本位的价值观转向个人本位的价值观。为保障人权，国家不再动辄将民众的行为规定为犯罪，更不再恣意动用刑罚加以制裁。因此，刑罚谦抑性成为刑法的基本理念，成为许多西方国家刑法的根本主义之一，①并成为这些国家的刑事政策的核心内容。因此，在运用刑罚手段控制犯罪时，基于人道、慎重、宽和的本旨，一般将其限制在最合理和最小的范围之内。
关于刑法谦抑性的概念我国国内外学者有不同的看法。我国学者陈兴良教授认为，刑法谦抑性的价值蕴含有三点：一是刑法的紧缩性，二是刑法的补充性，三是刑法的经济性。②还有论者指出，刑法谦抑的价值内涵包含以下两个方面：其一乃是刑法适用范围的抑制性；其二是刑罚处罚程度的宽和性。③张明楷教授认为，刑法的谦抑性是指，刑法并不是控制犯罪的唯一手段，要慎重、谦虚地使用刑法。
综上所述，笔者认为刑法谦抑精神的内容主要为以下几点：第一，刑法的紧缩性；第二，刑法的补充性；第三，刑法的经济性；第四，刑法的不完整性；第五，刑法的最后性；第六，刑法的克制性；第七，刑法的宽容性。总之，刑法的谦抑性反映了人们对自由、平等、人权的美好追求，它决定了刑罚的动用必须限于对社会根本价值和秩序的维护，必须尽量减少刑罚的运用，限制刑罚触角延伸的范围。刑罚对人们社会生活的介入只应该控制在维护社会生存发展所必需的最低限度内。只有当其他一切社会规范都不足以维护和保障社会秩序时，并且只有当某种行为具有严重的社会危害性时才能动用刑法。
三、恶意欠薪不应当入罪
运用刑法手段解决社会冲突，应具备以下两个条件：其一，危害行为必须具有相当严重程度的社会危害性,其二，作为危害行为的反应，刑罚应当具有无可避免性。④笔者在此不欲探讨恶意欠薪的社会危害性问题, 而仅就是否穷尽其他手段、是否必须动用作为最后手段的刑法规范予以探讨。《劳动法》《劳动合同法》关于贯彻执行若干问题的意见》《违反和解劳动合同的经济补偿办法》等都对恶意欠薪行为规定了司法救济途径。既然，我国对于劳动者的法律保护这么健全，那么为什么恶意拖欠劳动者工资的行为屡禁不止呢？实际上,由于我国相关劳动法律法规的规定过于笼统,可操作性不强，外加行政主管部门执法力量薄弱、执法手段落后等客观因素的影响,劳动法律法规对欠薪所设置的处罚措施并未得到很好地落实。同时,劳动争议的诉讼时间很长,另外, 这些被恶意欠薪的劳动者大多数是生活在最底层的农民工,他们的文化素质较低、维权意识淡薄, 这进一步加剧了被恶意欠薪的概率。总的说来, 主要的问题就是行政部门执法手段单一、薄弱,劳动者维权意识差且维权成本过高。在现实生活中经常出现劳动者不知道向谁请求帮助的情况，而这些问题都是其他部门法在立法规定方面本身出现的问题, 刑法的介入解决不了其他法律天生的缺陷问题, 刑法也不是填补其他法律空白的补充性法律,因此, 这些问题只能通过对相关法律的完善来解决。所以,恶意欠薪的控制问题,关键不是入不入罪的问题, 而是现有法律规制的完善和落实问题。因此, 恶意欠薪行为入罪的观点与刑法的谦抑性原则相违背。
另外，恶意欠薪行为从本质上来讲是一种民事违约行为，在民法和行政法领域我们可以为劳动者提供保护的手段远远没有用尽，如果刑法介入进来，则会破坏现有的社会关系，更为重要的是，加大了劳动者寻求法律保护的难度。
三、对恶意欠薪行为规制途径的探索
社会发展日新月异，而法律具有安定性，同时法律又具有滞后性，没有具体的法律规范来保护被侵害的法益，在这种情况下，首先应当利用现有的法律资源来解决问题，如果解决不了，再考虑制定新的法律条文，这样尊重法律存在的价值，避免司法资源的浪费。把恶意欠薪行为入罪并不能足够证明这样就能有效解决企业恶意拖欠劳动者工资的问题。我们可以加大对恶意欠薪行为的惩治力度，劳动行政部门、工商管理部门、工会、司法机关能够通力合作，建立起一套规制恶意欠薪行为的有效体系，确保社会的长治久安。恶意欠薪行为的频频出现和企业良知的泯灭有很大关系，如果企业这个群体不能转变观念，重视民生，也不能从根本上解决社会上恶意欠薪这一问题。
参考文献
[1][日]左伯千仞著：《刑法讲义（总论）》（第四版），1981年版。
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[3]陈兴良著：《刑法理念导读》，法律出版社，2003年8月版
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关键词：劳务派遣；从严规制；必要性
一、劳务派遣异常发展对社会整体利益的损害
（一）劳务派遣将劳动力作为商品进行买卖或租赁，违背了现代社会文明，也是对人的尊严和价值的漠视。在劳务派遣中，劳动者“雇佣”与“使用”相分离，即劳务派遣公司作为派遣工劳动法上的真正雇主，却将使用权出让给用工单位，以获取利润。因此其利润并非产生于生产过程而是通过买卖劳动力实现的，这种对“人”的贩卖行为严重违背了现代社会文明理念。一些学者也指出，劳务派遣违背了劳动力不得成为商品以及国际劳动组织倡导的体面劳动的原则――平等、安全、有尊严。从我国实践来看，缺乏法律严格规制的劳务派遣加强了社会歧视现象，强化了社会不公平，直接损害了劳动者的尊严和利益，以提供劳动力为营利目的的行为是对人的尊严和价值的漠视。
（二）在劳务派遣中，劳务派遣工受到更多的盘剥，影响到公正的社会分配的实现。企业以经济利益最大化为原则。在非临时性、辅、可替代性等超出“三性”的工作岗位上大量使用劳务派遣工最主要的原因就是企业规避正式工的高成本，使用较低成本的劳务派遣工。此外，劳务派遣公司还可以得到一笔管理费。由此可见，派遣工的劳动报酬受到了派遣公司和用工单位的双重盘剥。派遣公司与用工单位的合谋向劳务派遣工转嫁用工成本，实行“同工不同酬”，造成了新的社会不公现象。
（三）企业将其承担的社会责任转嫁给了社会，增加了社会保障负担，给社会稳定造成了负面影响。虽然我国《劳动合同法修正案》中规定“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”这一规定要求劳务派遣公司与劳动者建立常雇型劳务派遣。但劳务派遣公司为了避免支付劳动者无派遣期的劳动报酬，大多采用登录型劳务派遣形式。因此造成的结果是劳动者的劳动关系非常不稳定，劳务派遣工常常面临失业风险。另外，一旦劳动者的黄金年龄过后，将处于就业非常困难的境地。这种情况一旦规模发生，不仅会深刻影响这部分劳动者的生活，更会给社会保障系统带来巨大压力，也会对社会稳定造成负面影响。
（四）劳务派遣造成企业双轨制用工，加剧了社会歧视现象，强化了社会不公。由于用工方式的不同，制度性地将正式工与劳务派遣工划分为两个不同类型的职工群体。虽然二者在相同的岗位上从事相同的工作，却因身份的不同，在各方面的待遇上存在着很大差别，不仅劳务派遣工经济性权利受到诸多损害，其民利同样得不到充分的保障。首先劳动团结权受到制约，无法正常参与党团及工会活动；其次，选举权与被选举权、参加工会组织及职工（代表）大会等的民利不能实现。这是由于企业用工的“双轨制”造成的，劳务派遣工不属于企业的真正职工，因此他们的基本民利造成了制度保护的盲区，因此人为制造了社会歧视现象，加强了社会不公。
（五）劳务派遣的蓬勃发展对标准劳动关系造成了巨大冲
击，进而危及劳动力市场的稳定。劳务派遣作为一种非典型的劳动关系，是对传统用工方式的补充。但实践中，劳务派遣在一些行业或企业中占据主要地位，也完全突破了“三性岗位”原则，在主要、常态岗位上被大量使用。劳务派遣已有取代正式劳动关系之势。据调查，近年来我国在石油、化工、电信、金融、保险、银行、航空、铁路等行业大量使用劳务派遣。根据2011全国总工会于年对劳务派遣的调查，全国企业劳务派遣工达3700 万人，约占企业职工总数的13.1%。在个别行业企业，派遣用工的比例甚至超过了典型用工。劳务派遣的超常扩张，已经威胁到了传统直接用工方式的主流地位，对整体就业格局产生负面影响，而且劳务派遣急剧扩张将使标准劳动关系呈现边缘化发展态势，进而危及劳动力市场的稳定。
二、劳务派遣异常发展对劳动者权益的损害
（一）社会保险福利待遇较低。劳务派遣工的社会保险费是由派遣机构负责缴纳的，而费用是从用人单位支付给劳务派遣单位的管理费中提取的。 劳务派遣公司一般按照国家规定的最低标准缴纳社会保险。笔者曾经所在的劳务派遣公司对于农村身份的职工不缴纳医疗保险。因此派遣工的社会保险权利被蚕食，即险种不全、缴费比例偏低和缴费基数大幅缩水情况很多。而且有的劳务派遣公司按照所在地城市的最低工资标准作为基数为派遣工缴纳保险，但按照国家法律规定“职工个人以本人上年度工资收入总额的月平均数作为本年度月缴费基数，其中：新进本单位的人员以职工本人起薪当月的足月工资收入作为缴费基数；参保单位以本单位全部参保职工月缴费基数之和作为单位的月缴费基数。”因此劳务派遣公司将节省下来的保险费予以盘剥。
（二）同工不同酬现象严重。《劳动合同法修正案》第六十三条规定“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。”这也是这次修正案最大的亮点。但由于对同工同酬的规定仍然是原则性的，缺乏具有可操作性的具体办法，以及用工单位对法律的规避，派遣工收入普遍低于正式员工。这也是企业，尤其是国有垄断企业，大中型股份制企业如银行、保险等金融企业青睐劳务派遣工的根本原因。实践中，劳务派遣工与正式工同一个岗位，同一工种，结果收入水平相差很多，有的甚至有几倍的差距。
（三）工资福利难以获得增长。由于派遣工特殊的身份，不属于用工单位的正式员工，因此难以获得正常的晋升与工资增长。正式工可以通过工资集体协商等方式要求企业增加工资；但劳务派遣工的工资是从用工单位支付给派遣公司的管理费中提取的，因此他们工资增长由劳务派遣公司于用工单位协商而定，劳务派遣工根本没有发言权。另外，由于劳务派遣行业竞争激烈，通常劳务派遣公司较低的劳务费是其竞争优势，因此劳务派遣公司与用工单位合谋，共同盘剥派遣工的合法权益。在这样的背景下，劳务派遣工的工资福利很难获得增长。
（四）劳务派遣工维权难度大。一是劳务派遣工 “同工同酬权”维权难度大。处于同一岗位的劳务派遣工明知正式工比自己工资福利高，但由于我国缺乏同工同酬的法律救济程序，除此之外，劳务派遣工的弱势地位以及对劳务派遣工有利的相关证据一般由用工单位或派遣单位掌握，因此劳务派遣工常处于同工不同酬、举证难的困境。二是劳务派遣工的解雇保护权难以实现。由于派遣工与用工单位没有劳动关系作为法律保护条件，导致劳务派遣工随时有被解雇的危险。一旦用工单位在派遣合同未到期与派遣单位终止派遣合同时，用工单位将派遣工退回派遣公司，派遣公司与其解约通常只会支付其以最低工资标准计算的经济补偿金。对于登录型劳务派遣，有可能得不到经济赔偿金。
（五）劳务派遣工缺乏职业归属感及职业培训，不利于其职业发展。企业通常只将正式员工纳入其中长期人力资源规划中，对劳务派遣工这种临时工，是不会牺牲企业资源对其进行有计划的职业培训的。除此之外，劳务派遣工由于身份上的差序格局，导致他们对企业缺乏归属感。由于我国目前供大于求的劳动力市场，以及缺乏劳务派遣工向正式工转化的正常机制，造成劳务派遣工被劳务派遣公司频繁的派向不同的用工单位，因此派遣工劳动技能得不到大的提高，职业不稳定，不利于其职业成长。
参考文献：
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【关键词】刑法修正案（八）；拒不支付劳动报酬罪
一、拒不支付劳动报酬罪入罪的根据
（一）理论根据
立法者总是将那些社会危害性严重到足以破坏社会生存条件的行为规定为犯罪。此行为之所以可以将其纳入《刑法》的视野，是因为其已经直接威胁到社会劳动者的生存和发展，并且容易引发严重的，所以从《刑法》的保护和保障的功能来看，此次的修改，是有强大的法学理论依据支撑的。
（二）现实根据
虽然在我国有《劳动法》和《劳动合同法》等相关法律对用人单位的欠薪的违法行为都有原则性的规定，但是，遗憾的是，这些法律条文并没有具体的责任规定。在“恶意欠薪”行为还没有纳入《刑法》之前，解决的途径主要有以下几个：第一，双方协商；第二，由调解组织进行调解；第三，农民工申请劳动仲裁，由劳动仲裁庭做出先予执行裁决后交人民法院先予执行，或者等做出裁决后再凭劳动仲裁裁决向人民法院申请强制执行；第四，由劳动监察部门做出支付工资的行政裁决，然后申请人民法院强制执行；第五，劳动者对劳动仲裁裁决不服可向人民法院。但是实际上，由于执法不力和法律程序的耗时长，效率低，维权成本高的先天不足，以上的处理办法效果不佳。这些现实原因，给“恶意欠薪”入刑提供了肥沃的土壤。
（三）国内外对拒不支付劳动报酬罪的立法现状
世界上许多国家，都有相关的规定。如，《俄罗斯联邦刑法典》第145条第1款规定：“拒绝支付工资、退休金、助学金、补助金和其他应付款项：1.任何所有制形式的企业、机关或者组织的领导，出于自私贪婪或者其他的私人利益，拒绝支付工资、退休金、补助金和其他法律规定的应付款项超过两个月，判处被判刑人数额为8万卢布以下，或者6个月以下的工资或其他收入的罚金，或者5年以下剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利，或者2年以下剥夺自由。2.实施上述行为造成严重后果的，判处被判刑人数额为10万卢布以上30万卢布以下，或者1年以上2年以下的工资或其他收入的罚金；或者3年以上7年以下剥夺自由，并处或不并处3年以下剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利。”另外，挪威、瑞典、阿根廷、泰国、葡萄牙等刑法也分别作了相应的规定。所以，“恶意欠薪”行为的入罪也是同样符合世界的潮流的。
二、拒不支付劳动报酬罪的构成要件
因为此罪在刑法分则的侵犯财产罪的章节中，其次，此罪容易引发社会，破坏国家对社会的管理秩序。所以笔者认为，此罪的犯罪客体是劳动报酬权和正常的劳动关系监管秩序、社会公共秩序。犯罪客观方面的行为方式表现为：以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者报酬或者有能力支付而不支付，同时达到数额较大标准，经政府责令支付而拒不支付。犯罪主体，应当是用人者。由于，《劳动法》上的“用人单位”一词，把自然人先天排除在外，所以笔者认为“用人者”一词更有优势。犯罪主观方面是故意，应当包括直接故意和间接故意。
三、拒不支付劳动报酬罪中几个特殊问题的认定
（一）“劳动报酬”的界定
虽然，《劳动法》中“劳动报酬”，但是并没有明确具体的规定。笔者认为，劳动报酬不只包括单纯的工资报酬，为了能够更好的保护劳动者的利益，应当做一个扩大解释，即，劳动报酬应包括：第一，货币工资，就是用人单位以货币的形式直接支付给劳动者的工资、奖金等；第二，社会保险，指用人单位间接向其他部门支付的劳动者的失业、养老、人身等保险金。第三，实物报酬。
（二）“有能力支付而不支付”的理解
笔者认为，“有能力”主要是指行为人有可供执行的财产或者是具有履行特定义务的能力。具体认定可以参照关于“拒不执行判决裁定罪”司法解释关于有能力执行拒不执行的认定标准。比如，行为人如果有隐匿、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、已明显不合理的低价转让财产行为，就可以认定行为人有能力支付而拒不支付。
（三）特殊劳动法律关系中的犯罪主体的认定
案例：贵阳市南明区K公司为劳务派遣公司，该公司派遣员工陈某到W公司进行空调安装，W公司与Q公司有债务纠纷，Q公司以其手中的空调抵债。W认为给其安装空调的费用应该由Q公司一并支付，但是Q公司在偿还W公司空调以后已经注销。陈某因为劳务派遣费用与K公司和W公司发生纠纷。
如同案例，劳务派遣、劳务外包等特殊情况下的定罪问题。在劳务派遣中存在派遣单位（K公司）、用工单位（W公司）和劳动者（陈某）三个主体。劳动者的报酬形式上由派遣单位支付，实质上来自于用工单位。但是在用工单位未支付派遣单位费用，派遣单位以此为由拒付劳动者报酬的时候，应该追究谁的责任？笔者认为，派遣单位是支付劳动者报酬的第一责任人，无论用工单位是否依约支付其费用，派遣单位都有支付劳动者报酬的义务，在此前提下，只要达到拒不支付劳动报酬罪的构成要件，就应追究派遣单位的刑事责任。至于用工单位在拒不支付派遣单位款项的情形下，就劳动报酬部分承担责任，这其中当然包括刑事责任。
四、结语
拒不支付劳动报酬罪的设立体现出了国家对劳动者劳动报酬权的维护，是站在民意这边的；规范用人者与劳动者的关系，对于维护社会稳定和安全具是有十分重要的意义。不过，罪名的设立只是起步，最重要的是能真正对保护劳动者的财产权起到保护作用，对违法用人者起到震慑的作用，对恶意欠薪行为起到预防作用。当然，我们也不能指望恶意欠薪行为入罪后，就能彻底的解决拖欠、拒绝支付劳动报酬现象。因为“讨薪难”这个严重的社会问题，有其深层的制度性原因，而这些都不是单单一条《刑法》法条所能解决的，需要专家学者，政府部门共同努力才能改变。
参考文献：
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劳动合同法修正案范文6
客运服务系统 劳务派遣 法律风险 风险控制随着国企体制改革的不断深入，劳动制度的不断发展，用工形式呈现多样化趋势。劳务派遣开始在不同层次的劳动力市场得到迅速发展。特别是在促进体制内就业机制转换、促进城乡就业结构转变、调节劳动力市场供求形势等方面，劳务派遣发挥着重要的作用。可以预见，在今后一段时期内，劳务派遣将作为一种重要的就业形式、用工形式，将继续发挥其特殊的作用。但是，由于劳务派遣制在我国发展时间不长，劳务派遣的法律法规尚未完善，对被派遣劳动者的合法权益的保护力度不够，对劳务派遣缺乏有效的监督，对劳务派遣的适用性缺乏有效的约束。基于这种状况，相当多的企业为了规避用工量的限制，减轻在直接用工形式下对员工承担的相对较多的义务，纷纷采用劳务派遣，以缓解用工量的限制和减轻成本的负担。尤其是在技术含量偏低、岗位密集的客运服务系统，劳务派遣的应用更为广泛。随着《劳务派遣暂行规定》和《劳动合同法实施条例》的公布实施，劳务派遣者的切实权益将得到进一步保障，劳务派遣市场将进一步规范。在新形势下，企业如何应用劳务派遣用工的优势，确保企业的健康发展，在实现企业的战略目标中发挥更大作用，首先需要认真研究和处理好劳务派遣用工方式的法律风险及控制。
一、劳务派遣劳务派遣又称人才派遣、人才租赁或劳动派遣、劳动力租赁。劳务派遣的形式主要有：完全派遣、转移派遣、减员派遣、试用派遣、短期派遣、项目派遣、晚间派遣、钟点派遣、双休日派遣、集体派遣等。劳务派遣具有不需要直接雇佣劳动者，规避用人单位的人员编制和工资总额的限制，用工的自由度较大以及具有管理简便、用人机动灵活、用工成本降低的优势。但是，新修订的《劳动合同法修正案》的实施，对劳务派遣关于“三性”的明确以及用人单位或用工单位对劳动者造成损失的法律责任承担连带赔偿责任，使用工单位面临更多的用工风险，劳务派遣的生存空间受到了限制。
二、劳务派遣现状劳务派遣在我国发展迅速，越来越多的企业开始采用劳务派遣的用工形式。已在促进就业方面，在促进城乡就业结构转变、调节劳动力市场供求形势方面，劳务派遣发挥着不可替代的作用。目前采用劳务派遣用工的行业主要有服务业、制造业和建筑业。客运服务系统较多采用转移派遣的形式。
三、劳务派遣的风险分析及控制（一）来自劳务派遣公司的风险及控制1、选用适当的劳务派遣单位。用工单位要重视劳务派遣合作单位的选择，认真审查其营业执照等资质证书，劳务派遣期限在资质证书有效期内。否则，将直接导致派遣员工与劳务派遣公司之间的劳动关系因主体不适而无效，其最终结果是派遣工与用工单位形成事实劳动关系。2、加强对劳务派遣单位的监督。为避免用工单位无过错情况下，因派遣单位的过错或过失被卷入纠纷，对劳务派遣单位的监督是十分必要的。监督的内容，主要有劳务派遣单位依法为被派遣劳动者办理和缴纳社会保险的情况，按时足额发放工资的情况，发现问题要及时纠正。这样可以避免承担不必要的赔偿连带责任。3、完善重要环节的手续。首先是在被派遣劳动者的接收手续上，应要求派遣单位提供其与被派遣劳动者之间的劳动合同原件（审核用）、写有被派遣劳动者身份信息的劳务派遣介绍信、被派遣劳动者的身份证复印件以及体检证明等材料，审核被派遣劳动者是否符合派遣岗位的任职条件。退回被派遣劳动者时提前通知派遣单位，以便派遣单位及时对他们另行派遣或者办理解除劳动合同手续；其次是妥善保存相关的证据材料。保存好派遣期间被派遣劳动者的辞职书、严重违反企业规章制度的证据、给企业造成损失的证据以及被派遣劳动者不胜任岗位的证据等；再次是做好被派遣劳动者与派遣单位之间的劳动合同的期限登记工作，在劳动合同期限即将届满前通知派遣单位，并根据合同到期后是否续签而对被派遣劳动者相应采取续用或退回派遣单位的处理措施。这是防止在被派遣劳动者与派遣单位之间的劳动合同到期不再续签的情况下，因用工单位继续留用被派遣劳动者而造成用工单位与被派遣劳动者之间形成事实劳动关系的后果的重要环节。在劳务派遣实务中，这个环节往往容易被忽略。4、有效的设计劳务派遣协议。一是有关被派遣劳动者的退回问题，除了《劳动合同法》规定的内容外，应进一步明确其他情况下的退回，包括用工单位的经营状况等因素，完善退回机制；二是应明确被派遣劳动者在患病或非因工负伤、工伤、死亡、年休假等情况下，劳务派遣单位与用工单位各自对被派遣劳动者承担的责任；三是明确派遣的流程和各项手续，约定派遣单位应按月向用工单位提供证明其已向被派遣劳动者支付工资并为他们缴纳社会保险费的凭证，明确派遣单位在其与被派遣劳动者变更、终止、解除、延续劳动合同之前须向用工单位履行告知义务，以及违反此规定应承担的责任；四是要明确在劳务派遣协议终止、解除时对被派遣劳动者的安排以及协议双方各自对被派遣劳动者承担的责任；五是要明确原有被派遣劳动者流失或用工单位有新的劳务岗位需求情况下劳务派遣单位补充新的劳务工的流程和时限；六是明确被派遣劳动者个人信息的来源、更改的流程和限制。用工单位自觉的依法履行义务，承担应该承担的法律责任，也是必不可少的。5、工资发放和社保缴纳。劳务派遣公司与派遣员工之间是劳动关系。为防范劳务派遣公司规避风险和推卸责任，应在劳务派遣合同中明确约定劳务派遣公司必须依法为派遣员工发放工资和缴纳社保，不得无故克扣或调低员工工资，不应强调“工资”、“代缴社会保险金”。同时，约定用工单位对以上事项的检查监督权以及发现问题的处理机制和法律责任。（二）来自劳务派遣工的风险及控制1、劳务派遣工工伤。按照法律规定，在劳务派遣用工模式中，劳务派遣公司应当为其员工办理工伤保险，用工单位提供必要的劳动保护条件，保证劳动安全。如果劳务派遣公司未按规定办理工伤保险的，当劳务派遣工发生非用工单位尽责尽力所能避免的工伤事故，企业就可能被劳务派遣工或劳务派遣公司拖入纠纷。为避免此类风险，企业应与劳务派遣公司在派遣合同中明确约定工伤事故的处理机制和责任的承担原则。同时，加强对劳务派遣公司的监督，确保工伤保险的落实。2、劳务派遣工违规。由于用工单位与劳务派遣工没有劳动关系，用工单位无权直接要求劳务派遣工遵守企业的劳动纪律和规章制度。为防范劳务派遣工违规风险，一方面，企业应当在劳务派遣合同中，要求劳务派遣公司在劳动合同明确派遣员工必须遵守用工单位的劳动纪律和规章制度。同时，明确约定派遣员工造成用工单位损失的，由劳务派遣公司承担赔偿责任。另一方面，企业应当向劳务派遣工公示本企业的劳动纪律和规章制度。（三）劳务派遣工集体离岗的风险及控制目前，在服务性企业，劳务派遣用工量比较大且集中，一旦劳务派遣工发生集体离岗，将对企业造成重大的损失。为确保用工需求，预防劳务派遣工短期内集体离岗，企业必须要有防范预案，做好人才储备。（四）来自用工单位的风险及控制1、实务中，用工单位应避免直接将劳动报酬支付给劳务派遣工。若必须采用该支付方式的，应在劳务派遣合同里明确用工单位代派遣单位支付的委托关系。2、与劳务派遣工的约定，不应有劳动合同解除的情形，但应约定不合格劳务派遣工的退回情形。当劳务派遣工发生退回情形时，企业可以将其退回劳务派遣公司。至于是否解除劳动合同关系，企业不应干预，而由劳务派遣公司自行处理。3、避免事实劳动关系的纠纷。①工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；②用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；③劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；④考勤记录；⑤其他劳动者的证言等，是证明存在事实劳动关系的“五大证据”，用工单位在使用劳务派遣工时，应当严格按照劳务派遣合同的约定，谨慎行使权限和履行义务，不能超越权限或者越位管理劳务派遣工，避免发生从“用工单位”变为“用人单位”的风险。（五）不规范解除合同导致的法律风险及控制一些用工单位会把原有员工与派遣员工区别对待，特别是在国有企业这种现象更为突出。原有员工往往延续“正式工”的惯性，依然享受着“铁饭碗”，而劳务派遣员工往往是动态管理，可以轻而易举地被退回。实务中，用工单位往往以无劳动关系为由，任意退回劳务派遣员工，由此会导致法律纠纷。（六）劳务派遣合法性的法律风险及控制一是岗位适用性的法律风险。目前，一些企业假借劳务派遣，将已在本单位工作多年的员工委托给劳务派遣单位，这些所谓派遣员工实际还是从事原来的工作，只是将劳动合同的签订改为与劳务派遣单位签订，借劳务派遣逃避企业责任。《劳动合同法实施条例》规定，劳务派遣用工只能在“临时性、辅、替代性”工作岗位上实施，并且对劳务派遣用工数量也做了明确规定。因此，企业在选择劳务派遣用工时，必须慎重考虑其岗位的适用性，确保用工的合法性。二是被派遣劳务工的同工同酬。同工同酬应当理解为从事相同的工作，工资及福利待遇应当大体相当。一些用工单位劳务派遣工工资水平与正式工工资相差较大，劳务派遣工与正式工待遇悬殊，身份歧视突出，同工不同酬现象严重，未能做到劳务派遣工与企业的正式工同工同酬。因此，企业要慎重设计薪酬分配体系，确保薪酬分配的合法性。
四、关于用工形式转型的思考受用工总量及工资成本的限制，客运服务系统较早的进入了劳务派遣应用行列，而且劳务派遣工占了用工总量很大比例，人们已经习惯于灵活的、流动性大的劳务派遣用工方式。在多年的劳务派遣应用中，沉淀了一批优秀的员工，他们在技术岗位、基层管理岗位各普通的客运服务岗位工作多年，积累了丰富的工作经验，成为了企业的生产技术骨干。长期广受关注的劳务派遣用工领域存在的一系列热点问题，《劳务派遣暂行规定》和《劳动合同法实施条例》回应了劳务派遣用工的岗位界定难、同工不同酬、虚假外包违法派遣等问题，并对用工单位使用劳务派遣工最高比例做了明确而严格的规定，企业如何适应新规定，做好自身的调整，避免法律纠纷。目前较流行的是“留一批”、“转一批”、“外包一批”、“裁一批”。“留一批”，将整体联动性较强的客运服务岗位工作人员留下来，以确保生产的延续性和有序。“转一批”，将工作表现特别优秀的在技术岗位工作人员以及基层管理岗位工作人员，转为直接用工方式，作为企业生产技术骨干，继续发挥其技术特长，为企业创造更高的价值。“外包一批”，可以将非核心业务、经营相对集中的业务以及与本企业职工不存在混岗的业务，如：多经业务、洗涤业务、客运整备业务等实行外包，以适应用工编制的要求和工资总额的控制。“裁一批”，对那些闲杂冗余的岗位及人员，应予以裁减，退回劳务派遣单位。当然，需要做好经济补偿的准备工作。在转型过程中，通过将非核心业务和经营相对集中的业务实行外包，使企业专注核心业务，提高资源利用率，降低企业风险，规避人员编制和工资总额的限制。但是，在业务外包过程中，应注意以下几方面问题：1、业务外包发包方的问题。业务外包虽然有助于企业专注核心业务，形成自己的核心竞争力。然而，业务外包不可避免带来了如下风险与问题。一是产品质量和服务质量监管难度加大，缺乏过程管理；二是保障员工工作热情、职业道德、敬业精神的难度加大；三是知识产权控制与占用的难度加大；四是对外包企业选择与控制的难度大；五是业务外包的适用范围相对受到限制，业务越复杂、业务越核心、资产专用性程度越高，企业就越不可能实施外包。2、业务外包承接方的问题。一是相应行业和产品服务生产的管理经验；二是缺乏承接业务外包所需要的生产资料、生产工具及相应的资本投入；三是从事业务外包的资质。在业务外包实务中，如何处理好以上的问题，找到理想的平衡点，实现企业、劳动者双盈，构建和谐的企业文化，是值得我们进一步深入研究的课题。我国劳务派遣已走过了萌芽阶段，正步入发展、成熟期。企业应用劳务派遣用工，必须要认真学习国家法律法规，熟悉国家的相关政策，突破用工单位三道关，即：正确理解“派遣三性”，破解“同工同酬”难题，非“派遣三性”工作岗位用工关系的处理问题。深入了解劳动力市场，完善企业规章制度，用制度说话，确保用工的合法性。这不仅维护了劳动者的合法权益，更改善了劳动关系，构建良好的企业文化，为企业的发展提供更大的活力。
参考文献：
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