非法经营范例6篇

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非法经营

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一、指导思想

以科学发展观为指导,坚持“突出重点、标本兼治、综合治理、务求实效”的原则,在巩固历年治理整顿道路运输市场和打击非法营运的基础上,进一步加大打击非法营运经营行为,规范城市客运市场秩序,保护经营者合法权益,保障人民群众生命财产安全,促进道路运输行业健康、稳定、和谐发展。

二、组织机构

为确保专项治理的顺利开展,特成立专项治理工作领导小组,负责全县专项治理工作的组织、协调、指挥工作,具体成员如下:

领导小组下设办公室在县交通局、办公室主任由宿俊强同志兼任,副主任由刘云海同志兼任,具体负责专项治理的组织、宣传、协调、督察指导工作。

三、工作重点

(一)重点打击非法从事道路运输经营的组织者,特别是严厉打击有组织的非法营运团伙以及带有“黑恶”性质、垄断市场、强迫交易的违法犯罪行为,查出其中的牵头者和组织者,并交公安机关依法处理。

(二)重点查处“黑车”。查处非法营运的“黑车”、伪造营运证照的小客车、驻点营运的异地出租汽车以及二、三轮摩托车、客货二用和其他车辆等非法经营的行为。

(三)重点治理主要区域。重点治理主要客运线路、车站、宾馆、商品集贸市场周边、城区、城乡结合部等地区非法营运车辆和倒卖客源,扰乱市场经营秩序的行为。

四、工作安排

专项治理工作从年5月31日开始,分为二个阶段实施:

(一)宣传发动阶段(年5月31~6月11日)

充分利用报纸、广播、电视、网络等宣传媒体,通过播放电视新闻,张贴标语,公告等各种形式,大力宣传打击“黑车”非法经营的意义和违法经营行为的危害性,引导群众自觉抵制乘坐非法营运车辆。

(二)组织实施阶段(年6月12日开始)

各成员单位要抽调素质高、业务精、作风硬的执法人员联合相关职能部门,采取定点检查与流动检查,定时检查与不定时检查,明查与暗查相结合的方法,严厉打击非法营运行为。领导要靠前指挥,及时研究解决工作中的重大问题,部署工作重点,随时督促检查和指导。

五、工作要求

(一)加强组织领导

要从维护社会和行业稳定、维护人民群众切身利益的高度,充分认识打击“黑车”等非法营运的重要性和紧迫性,要在县人民政府的统一领导下,建立联合执法工作制度,采取集中治理,联合执法等措施,严厉打击非法营运行为。

(二)坚持依法行政

打击“黑车”等非法经营,要以事实为依据,以法律为准绳,坚持依法行政、文明执法、坚决杜绝乱罚款、乱扣车等行为的发生。对在执法过程中“粗暴执法”、“野蛮执法”造成恶劣社会影响的执法人员,有关部门要予以严肃处理。执法中,要加强对“黑车”等非法营运司机的教育,依法进行处罚,对逾期不接受处理或者不履行处罚决定的人员,协调司法机关及时采取强制措施。对不听劝阻,妨碍、阻挠、围攻执法人员执行公务或者围堵国家机关的人员,积极协调公安部门依法进行严厉打击。

(三)畅通举报通道

要畅通投诉举报渠道,公布举报电话,指定专人负责举报受理、督办和回复,做到件件有落实,事事有回音。鼓励社会各界积极提供信息,举报非法经营车辆,协助查处“黑车”案件。在取缔非法经营行为的同时,坚持疏堵结合,从源头上遏制“黑车”的生存空间。

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一、传销型非法经营犯罪的特征

传销型非法经营犯罪,是指行为人为牟取非法利润,违反国家规定从事传销或变相传销活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。此种犯罪主要有如下特征:

(一)侵犯的客体是国家对市场经营活动的管理制度。就一般意义而言,传销是指生产企业不通过店铺销售,而由传销员将本企业产品直接销售给消费者的经营方式。由于具有销售方式便捷、成本较低等优点,传销在国外得到了比较普遍的运用。但自上世纪80年代末90年代初传入我国后,由于传销自身存在着难以克服的诸种弊端,且我国市场经济体制尚不完善,群众消费心理不成熟,传销已蜕变成为国际社会普遍禁止的“金字塔销售方式”。一些不法分子违反国家规定进行传销或变相传销,并利用传销实施种种违法活动,严重干扰了正常的市场秩序,且损害了消费者利益,严重影响社会稳定。

(二)在犯罪客观方面表现为传销和各种变相传销活动。从目前各地查禁的情况来看,大多数传销活动是以销售商品为幌子,以快速致富、高额回报为诱饵,欺骗群众加入传销组织,从而形成违法销售网络,最终达到牟取非法利润的目的。根据国家工商行政管理局、公安部、中国人民银行《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》第二条之规定,传销和变相传销行为主要表现为:(1)经营者通过发展人员、组织网络从事无店铺经营活动,参加者之间上线从下线的营销业绩中提取报酬;(2)参加者通过交纳入门费或以认购商品等变相交纳入门费的方式,取得加入、介绍或发展他人加入的资格,并以此获取回报;(3)先参加者从发展的下线成员所交纳费用中获取收益,且收益数额由其加入的先后顺序决定;(4)组织者的收益主要来自参加者交纳的入门费或以认购商品等方式变相交纳的费用;(5)组织者利用后参加者所交付的部分费用支付先参加者的报酬维持运作;(6)其他通过发展人员、组织网络或以高额回报为诱饵招揽人员从相传销的活动。

(三)犯罪主体是一般主体,即凡达到法定刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人均可构成本罪。根据刑法第二百三十一条的规定,单位也可构成本罪。

(四)在犯罪主观方面,只能由直接故意构成,且一般具有非法牟利的目的。即行为人明知自己实施传销或变相传销的行为破坏了国家对市场的管理秩序,为国家法律所禁止,但为牟取非法利润仍然实施这种行为,且对危害结果的发生持希望和积极追求的态度。二、传销型非法经营犯罪的侦查步骤

(一)会同有关部门对传销型非法经营活动开展调查

实践中,涉嫌传销型非法经营犯罪案件的线索通常由工商行政管理局等经济管理部门发现,并移交公安机关。在接到非法经营犯罪线索后,公安机关应会同有关部门对案件开展调查,借助其熟悉专业知识的优势,对案件性质做出准确认定,并共同研究确定侦查方案。

传销型非法经营活动必须先由工商部门或其他行业主管部门出具认定材料,以此作为公安机关开展侦查工作的基础。但是,作为公安机关的侦查人员要摆正自己的位置,既要做到依靠专业部门,又要做到不依赖专业部门。工商部门及其他行业主管部门具有的优势仅限于他们的业务范围内,对于复杂多变的经济案件侦查,还要依靠侦查经验丰富的公安干警。我们要借助专业人员的知识发现犯罪的蛛丝马迹,但决不能以专业部门熟悉情况为由,将全部侦查取证工作推给工商部门及其他行业主管部门。

(二)查明非法经营活动的具体情况

在对传销型非法经营犯罪展开侦查工作时,应从以下三个方面入手:

1、划清罪与非罪的界限

(1)非法经营罪在客观方面以情节严重为构成要件,因此,违反国家规定进行传销或变相传销活动情节一般的,属于一般违法行为,由工商行政管理部门予以行政处罚;只有情节严重的,才能以非法经营罪追究刑事责任。

(2)随着我国社会主义市场经济的发展,商品经营手段日趋丰富,专卖、、特许经营等已成为常见的营销方式。在处理传销或变相传销案件时,应注意从销售方式、目的、载体等方面区分上述营销方式与传销的区别,以保护正当的市场经营活动,避免罪及无辜。

2、控制涉案人员的动向

人是犯罪行为的主体,单位犯罪也由具体行为人表现出来,所以控制涉案人员是侦查工作的重中之重。要做到了解涉案人员的基本情况、掌握其活动规律、交通工具及社会关系等等,在必要时要采取一些特殊的侦查手段。

(1)内线侦查是指侦、特大经济犯罪案件时,使用秘密力量,接近犯罪嫌疑人或打入犯罪集团内部开展侦查的特殊手段。传销型非法经营犯罪内部组织结构上表现为“金字塔”的形式,上下级关系错综复杂,且组织内部防范措施严密,成员间多以电话或手机联系,实行上、下线单线联络,所以在其组织内部安插眼线进行侦查,有利于直接获取犯罪证据,弄清上下级关系。

(2)外线侦查是指侦、特大经济犯罪案件时,为掌握犯罪嫌疑人的活动规律,达到扩大线索、证实犯罪、获取证据的目的,对犯罪嫌疑人进行监视控制的特殊侦查手段。如跟踪、守候、监视、密拍密录等。

(3)技侦手段是利用现代声像、电子、通讯、检测等技术发现、获取证据,配合侦查的特殊侦查手段,只能用于重、特大的经济犯罪案件。有的传销组织的高层人员对传销活动进行电话“遥控”,运用普通侦查手段很难发现其身份和活动规律,所以采取技侦手段也是十分必要的。

3、掌握涉案资金的流向

在经济犯罪侦查中,资金的流向始终是经济案件侦查的主导思想。在侦查传销型非法经营犯罪时,我们通常采用以下三种方法:

(1)会计勘验手段,是指侦查人员对经济犯罪案件进行侦查时使用的一种技术手段,是通过对单位或公民会计资料的检查,以获取犯罪嫌疑人有罪或无罪的证据,确定犯罪事实是否成立的一种专门的调查和鉴定活动。传销型非法经营犯罪由于上下级关系复杂,工资、奖金、提成方式各异,一般的侦查手段不易弄清涉案资金的流向,而公司的财会资料是最直接、最有利的证据,所以在侦查中要以会计勘验手段为主,力争第一时间控制财会凭证。

(2)查询、冻结和封存手段。查询是掌握被查单位或公民储蓄、资金、股票等账户的历史明细,发现犯罪线索的一种侦查手段;而冻结和封存是在一定时限内限制对特定款物的自由支配权。查询、冻结和封存手段是经济犯罪侦查中普遍使用的侦查手段,可以查清、控制通过金融机构的涉案资金,达到发现犯罪线索、掌握资金流向、防止赃款流失的目的。

(3)勘查有关电子资料和网络结构。经济犯罪又被称为“白领犯罪”,基本上是智能型犯罪,也常采取智能手段实施犯罪。传销型非法经营犯罪主体也常具有丰富的电脑网络知识。随着会计电算化和网络技术的迅速发展,传销活动中使用的文字材料、会计账目、人员结构图等等都能在计算机中反映出来,所以在对传销型非法经营犯罪进行侦查的过程中,要注重对其电子资料和网络结构的勘查。

三、侦查传销型非法经营犯罪应注意的问题

(一)传销型非法经营犯罪特征的主要表现形式

1、网络结构。传销或变相传销采取无店铺经营方式,以发展下线为其运转的生命线,组织者往往首先利用各种社会关系,在同学、朋友以至亲属中间寻找销售对象,下线又用同一方法发展下一层次的参加者,从而构成一种链式的销售网络。

2、高额回报。传销活动往往以快速致富为幌子,许诺给予参加者高额回报或销售商品从中提成的权利。

3、载体低廉。传销或变相传销活动往往以一些价值低廉的产品甚至伪劣产品为载体,常见的有保健品、化妆品、墓穴等等。近年来,传销活动又呈现出载体虚拟化的趋势,如资格证书、银行卡等。

(二)侦查中要分清传销活动中不同层次参加者的责任

传销活动在组织结构上表现为“金字塔”的形式,最顶端为策划、发起者,往下则为不同层次的其他参加人员,在各层之间则形成所谓上线和下线的关系。国家工商行政管理总局、公安部、中国人民银行《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》中的相关规定,对传销或变相传销行为情节严重构成犯罪的,应追究组织者的刑事责任;对一般参加者,则不予追究。公安机关在侦查过程中,要注意收集反映上线和下线关系的证据,如涉案人员的口供、传销网络图、公司职务表等,以分清传销活动中不同层次参加者的责任。

笔者认为,对组织者的认定应当以行为人在传销活动中的地位和作用为依据,组织者并不限于策划、发起人,对于传销组织成立后积极加入其中,并在由其实施的传销活动中起到组织作用的,也可以认定为组织者予以追究。当然,不同层次的组织者在共同犯罪中的地位和作用存在主次之分,故在追究刑事责任时应注意主、从犯的区分问题。

(三)侦查中确定犯罪数额的问题

根据刑法第二百二十五条之规定,非法经营罪以情节严重为构成要件。对于传销型非法经营罪来说,衡量情节严重与否的标准是非法经营数额及违法所得数额。因此,确定非法经营数额与违法所得数额,对此类案件的侦查具有十分重要的意义。

1、传销或变相传销通常以远高于成本价的价格销售商品,甚至根本无商品可售。从实践中的查处情况来看,传销组织者往往以高额回报为诱饵,向参加者收取各种名目的入门费,或者通过高价销售劣质商品的手段收取费用。因此,此类犯罪的非法经营数额是指传销组织者从参加者中收取的入门费或以销售商品等方式变相收取的费用总额。

2、违法所得数额是衡量非法经营犯罪危害程度的重要标准。对于传销型非法经营犯罪而言,违法所得数额是指行为人从传销或变相传销活动中获利的数额,即在向参加人收取的钱款总额中扣除商品成本、向参加人返利等“成本”之后的实际取得数额。

通过会计勘验,查询、冻结和封存,计算机及其网络技术等手段,计算出商品成本、工资、奖金和提成等各项费用,以确定传销型非法经营罪的非法经营数额与违法所得数额,为犯罪嫌疑人的定罪量刑打下坚实的基础。

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【法律依据】

《刑法》第七十二条 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑:

(一)犯罪情节较轻;

(二)有悔罪表现;

(三)没有再犯罪的危险;

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公诉机关:上海市人民检察院第二分院

被 告 人:李渭渭  哈翎

案    由:侵犯著作权

一审案号:(2002)沪中刑初字第77号

一、基本案情

1999年秋,李渭渭、哈翎共谋出资复制发行上海辞书出版社出版的1999年版普及本《辞海》三卷本牟取非法利益,由哈翎提供样书及出资人民币15万元,李渭渭出资人民币29万余元,并负责与陕西省汉中印刷厂?以下简称汉中印刷厂?具体洽谈复制事宜。同年12月,汉中印刷厂在未经著作权人辞海编辑委员会和上海辞书出版社同意的情况下与李渭渭达成复制《辞海》5000套、每套加工费人民币120元的协议;同时,李渭渭向汉中印刷厂提供菲林片和预付加工费人民币30万元。至2000年3月,汉中印刷厂实际复制《辞海》共计4700余套,每套定价人民币480元。同年4月至5月间,李渭渭、哈翎共提取该《辞海》2400余套,并将其中1800余套以低价批发给新疆、吉林、上海等十几个省、自治区、直辖市的书商销售。案发后,从汉中印刷厂缴获尚未提取的《辞海》2300余套。

2001年11月6日,李渭渭在家属陪同下,向公安机关投案,如实供述了犯罪事实。

二、控辩意见

公诉机关指控被告人李渭渭、哈翎的行为已构成侵犯著作权罪,且情节特别严重,依法应追究两被告人的刑事责任。

被告人李渭渭对公诉机关指控的事实无异议。其辩护人认为:(1)二被告人非法复制《辞海》的数量应以实际销售的1848套计算,而不是5000套;(2)本案部分事实不清,证据尚不充分;(3)李渭渭有自首情节。据此,请求法院对李渭渭宣告缓刑。

被告人哈翎除否认与李渭渭共谋外,对公诉机关指控的其余事实亦不持异议。其辩护人认为:?1?非法经营额应以被告人实际销售的价格认定,而不是以《辞海》上的标价认定;(2)哈翎在共同犯罪中起次要作用,系从犯;?3?被告人哈翎在取保候审期间积极协助公安机关规劝李渭渭自首,有立功表现,应从轻或者减轻处罚。

三、裁判

上海市第二中级人民法院经审理认为,《辞海》是由辞海编辑委员会组织人员创作并由上海辞书出版社出版的编辑作品。根据《中华人民共和国著作权法》第十四条关于编辑作品由编辑人享有著作权的规定,《辞海》的著作权应归属于辞海编辑委员会。同时,根据《中华人民共和国著作权法》第二十一条第二款关于著作权由法人或者非法人单位享有的职务作品,其发表权、使用权、获得报酬权的保护期为50年的规定,《辞海》的著作权受法律保护。被告人李渭渭、哈翎以营利为目的,未经著作权人辞海编辑委员会的许可,共同出资并非法复制发行《辞海》4700余套,每套定价人民币480元,非法经营额达人民币220余万元,其行为均已构成侵犯著作权罪,且属于有其他特别严重的情节,依法应予惩处。关于二被告人实际复制《辞海》数量的问题,公诉机关指控二被告人实际复制《辞海》5000套,与公安机关从汉中印刷厂当场缴获以及该厂发出的复制《辞海》总数不符。上海市版权局出具的《上海市没收物品统一收据》证明在汉中印刷厂当场缴获《辞海》数量是2376套,证人张一鸣、张明、张存光证明汉中印刷厂发出《辞海》的数量为2400余套,这与被告人李渭渭供述一致,据此应认定汉中印刷厂实际复制《辞海》4700余套。关于二被告人非法经营数额的问题,根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》?以下简称《解释》?第十七条第一款关于“经营数额”是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额,以及《解释》第十七条第三款规定,非法出版物没有定价或者以境外货币定价的,其单价数额应当按照行为人实际出售的价格认定的规定,被告人李渭渭委托汉中印刷厂复制的《辞海》合计4700余套,每套定价人民币480元,因此,认定二被告人非法经营额为人民币220余万元,于法有据。辩护人在二被告人复制的《辞海》已有明确定价的前提下,仍提出以每套《辞海》实际出售的价格认定非法经营额的辩护意见,于法相悖。此外,根据《解释》第三条的规定,所谓“复制发行”是指行为人以营利为目的,未经著作权人许可而实施的复制、发行或既复制又发行其作品的行为。二被告人委托汉中印刷厂复制《辞海》的行为本身就是非法经营活动,它与发行《辞海》同属非法经营的范畴,故辩护人提出应以既复制又发行的《辞海》数量认定非法经营额的辩护意见,缺乏法律依据。关于被告人哈翎是否属从犯及是否有立功表现问题,二被告人为牟取非法利益,经事前共谋复制发行《辞海》。在整个过程中,哈翎负责提供样书,李渭渭具体联系印刷单位、提供菲林片并预付加工费等,二被告人互相分工、互相配合,在共同犯罪中的地位、作用基本相当,故哈翎的辩护人认为哈翎属从犯的意见与事实不符,不予采纳。现有证据证实,被告人李渭渭是在其家属的规劝下主动向公安机关投案。被告人哈翎及其辩护人以李渭渭是在哈翎规劝下主动投案为由认为哈翎有立功表现的辩解和辩护意见,无事实依据,亦不予采纳。鉴于被告人李渭渭有自首情节,依法可从轻处罚。法院于2002年8月27日判决如下:

1.被告人李渭渭犯侵犯著作权罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币4万元;

2.被告人哈翎犯侵犯著作权罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币5万元。

3.违法所得予以追缴,非法复制发行的《辞海》予以没收。

一审判决后,检察机关不抗诉,二被告人亦未提出上诉,判决已发生法律效力。

四、裁判要旨

社会的发展与文明的进步有赖于人的创造性,而人的创造性需要社会的合理尊重与保护。我国重视对知识产权的司法保护,在加强民事司法保护的同时,亦注重运用刑罚手段,严厉惩处侵犯知识产权的犯罪。《中华人民共和国刑法》第二百一十七条是惩治盗版等侵犯著作权犯罪的刑事法律依据之一。侵犯著作权罪是以营利为目的的犯罪,但不是只有赢利的情况下行为人才构成犯罪。违法所得数额较大或者有其他严重情节,是刑法规定的构成要件。因此,侵犯著作权罪既是数额犯,也是情节犯,二者具有选择和互补关系。最高人民法院于1998年12月17日颁布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二条,在明确规定了侵犯著作权“违法所得数额较大”和“违法所得数额巨大”的标准后,又明确规定了侵犯著作权“有其他严重情节”和“有其他特别严重情节”的具体标准,其中行为人非法经营的数额是判定情节是否严重和特别严重的重要标准。《解释》第二条规定,个人非法经营数额在20万元以上,单位非法经营数额在100万元以上的,属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”,个人非法经营数额在100万元以上,单位非法经营数额在500万元以上的,属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。这个规定进一步明确了认定侵犯著作权罪的情节标准,对于有效打击侵犯著作权的犯罪、维护著作权人及相邻权人的权益和市场经济秩序均具有重大意义。在以往的司法实践中,由于对刑法第二百一十七条中“其他严重情节”缺乏明确的界定,司法机关一般只能以行为人侵犯著作权的违法所得数额作为定罪量刑的主要标准,但由于有的复制发行侵权作品数量很大,行为人廉价销售获利却很小;有的尚未销售或者销售后未收回货款,行为人并无实际所得;有的则因作案诡秘或者时间长久等,其违法所得数额难以查清查实等,往往造成司法认定的困难,影响了对侵犯著作权犯罪的有效打击。《解释》明确将侵权行为人的非法经营数额作为定罪量刑的标准之一,符合侵犯著作权犯罪的特点和构成要件,体现了我国刑法的立法意图和世界贸易组织(WTO)关于知识产权司法保护的基本要求,也有利于司法机关实际操作。

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一、工作目标

以保护生态环境,保障群众生命财产安全为着力点,通过集中整治,坚决取缔区段非法经营水上餐饮的船舶及浮动设施,确保市文明城市创建工作圆满成功。

二、工作措施

(一)制发通告,宣传发动。以区政府名义制发《关于取缔非法经营水上餐饮船舶及浮动设施的通告》。区环保局牵头组织区有关部门、相关街道(镇)做好《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国水污染防治法》、《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国食品安全法》、《市城市管理条例》等法律法规的宣传工作。

(二)拆除招牌,清理证照。区卫生局、区水务局、区工商分局、区国税局、区地税局等部门清理船舶证照。区城管执法大队拆除非法宣传广告牌。

(三)严管交通,驱赶饭托。区交警大队、区城管执法大队、区城管公安大队加大车辆乱停乱放的处罚力度,加大交通干道喊客、揽客的饭托族教育处罚力度。街道办事处、坪塘镇政府配合做好饭托劝离工作。

(四)断水断电,没收餐具。城西供电局、街道办事处、坪塘镇政府要切断经营水上餐饮船舶及浮动设施水电,区工商分局、区卫生局收缴非法水上餐饮经营设备。

(五)划分区域,拖离船只。区水域范围的非法水上餐饮船舶及浮动设施由市海事局予以拖离。

三、工作步骤

(一)宣传发动阶段(4月15日—4月30日)。区环保局、区卫生局、区工商分局将整治通告逐一送达至各非法餐饮船舶及浮动设施,要求船主4月30日前自动驶离水域。街道办事处、坪塘镇政府在餐饮船舶集中区域宣传,并悬挂横幅,向非法经营者宣传国家相关法律法规,形成有力的宣传攻势。

(二)前期整治阶段(5月1日—5月10日)。由区卫生局、区工商分局、区公安分局、区城管执法大队收缴限期未驶离水域的餐饮船舶及浮动设施餐饮设备。区交警大队、区城管执法大队、区城管公安大队继续打击上路拦车抢客现象,禁止在非法餐饮船舶集中点附近区域停车。城西供电局、辖区街道办事处、镇人民政府对未驶离的餐饮船舶断水断电。

(三)集中整治阶段(5月11日—5月30日)。由区政府牵头,市、区相关部门参与,对限期仍未驶离区水域的非法餐饮船舶及浮动设施,依法强制拖离。对抗拒执法的船主,由公安机关追究法律责任。

四、工作要求

(一)加大组织领导力度。为加强区段非法经营水上餐饮船舶及浮动设施整治工作的组织领导,确保整治工作有序推进,成立区整治非法经营水上餐饮船舶及浮动设施工作领导小组,由区长陈中任组长,副区长(常务)、苏春光,区公安分局局长陈定佳任副组长,区卫生局、区水务局、区城管局、区环保局、区工商分局、区公安分局、区国税局、区地税局、区交警大队、城西供电局、区城管执法大队、区城管公安大队、街道办事处、坪塘镇政府等单位负责人为成员。各有关单位要按照职责要求,加强组织领导,密切配合协作,形成整治工作合力。

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论文关键词:非法经营 特征 办理经验 实践和法律问题

一、广东某区近几年办理非法经营罪案件数据及特征分析

2007年,广东某区检察院受理非法经营罪案件19件28人,起诉18件34人,因证据和事实认定问题存疑不起诉0件0人,因犯罪情节轻微相对不起诉0件0人,从法院撤诉0件0人。2008年,受理27件46人起诉23件39人,存疑不起诉2件3人,相对不起诉1件3人,撤诉0件0人。2009年,受理35件91人,起诉35件82人,存疑不起诉0件0人,相对不起诉1件1人,撤诉0件0人。2010年,受理139件206人,起诉129件184人,存疑不起诉0件0人,相对不起诉3件4人,撤诉0件0人。从以上数据分析,近几年办理的非法经营罪呈现如下特点:

1.2007年-2009年,此类案件从件数和人数上数量呈逐渐增长态势,但在2010年,案发数呈几倍数增长。原因有二:一是和经济社会的发展、人口的增加有关系;二是行政机关和司法机关各部门在2010年增强了打击非法经营的力度,开展了多项专项行动,使得许多隐蔽性强的非法经营行为得到查处。

2.非法经营罪的办结率高于其他案件。4年中,存疑不起诉的非法经营罪案件只有2件,无撤诉案件。这说明非法经营罪案件相对于一般案件能更好更快速处理。

3.随着社会经济的成熟和打击力度的加大,在类型上也出现了多种新型行为,如非法经营电信宽带、非法经营股票咨询、非法帮客户进行信用卡套现等。这类新型案件情节要更为复杂,涉及的数额较为巨大,情节较为严重,涉及面更广,因此对取证提出了更高的要求,加大了打击难度。

二、办理非法经营罪案件取得的经验

1.针对非法经营行为形式多样的状况,及时归纳总结各种形式的非法经营罪的特征,形成经验和意见,指导办案。该区检察院在办案中对常见的黑网吧、、黑中介等非法经营案件及时归纳总结,对每种非法经营行为的特点、案发环境、金额、取证难点、类型特点以及可能出现的问题都进行分析汇总,对每种非法经营行为都形成了一套行之有效的办理方案,使得办理非法经营案件更有针对性和效率,能及时发现个案中出现的问题进行解决。同时,对起诉到法院的非法经营案件进行跟踪,对开庭中出现的问题及时向科室报告,对判决书中改变起诉书认定的地方进行讨论,从而对个案可能出现的各种问题形成汇总,指导案件办理。而对于新出现的非法经营案件类型,则集体对案件研究讨论,更好的了解该类型案件的特点,并结合法条和参考有关案例,形成初步认定标准以指导实践。

2.将打击非法经营罪与区情结合,有重点对高发的非法经营行为进行严惩。该区外来人口集中,人口聚居地情况复杂,为各种非法经营行为提供了滋生的环境。在非法经营案件中,开黑网吧、卖、非法传销的等的猖獗与这些环境提供的便利和隐蔽有着很大关系。针对该区这种区情,该区检察院以打击黑网吧、、非法传销、黑中介等作为办理非法经营罪的重点,通过办理此类高发的非法经营案件,形成与区的统一部署相配合,达到综合治理的效果。

3.对非法经营案件,在法律规定前提下机制灵活把握起诉标准。同时把好证据关,通过侦查指导、侦查监督,引导侦查机关收集证据、查清事实,为起诉打好基础。针对数额在非法经营行为中的重要性,该区检察院将“事实上查清数额,法律上理清数额”作为办理案件的策略和方向。针对不同类型的非法经营行为,首先确定应以经营数额还是违法所得确定数额,再就应如何确定经营数额或者违法所得形成意见。另一方面,确定好数额标准后做好侦查引导,要求侦查机关查处非法经营时第一时间就做好关于数额的相关证据收集和证据固定工作,以防数额证据的灭失。

三、办理非法经营犯罪的问题

1.非法经营行为有较为深厚的社会基础、市场基础和群众认知基础。非法经营罪侵犯的客体是市场经济秩序,除了黑中介、非法传销等类型可能会对参与者造成财产损失外,大多数类型的非法经营行为,对群众都没有明显的伤害,使得群众对非法经营行为没有警觉性和排斥心理,认识不到非法经营行为也构成犯罪行为。更有甚者,某些非法经营行为满足了群众某方面的需求。例如,在外来人口聚居地的黑网吧,成为附近的群众上网的场所,满足了周围群众上网的需求;非法在居民楼经营宽带网络的行为,则满足了居民廉价接宽带的需求;所以,非法经营行为在群众中有不断发展、不断滋生的基础和动力。另一方面,群众法律意识不足,非法经营罪这一罪名上的法律普及还不够。有不少从事黑网吧、卖的行为人,虽然知道其行为违法,但都不会意识到已构成犯罪,更不知道有非法经营罪这个罪名。这种法律意识的淡薄和缺失也是行为人进行非法经营罪的一个重要因素。因此,在相当一段时期内,这种法律意识不够而引发非法经营案件的状况仍将持续。

2.非法经营行为的多样化为惩处和打击带来难度。近年来,非法经营案件涉及的类型呈增多趋势,这些新增的多样化的新型非法经营行为相比于传统的非法经营行为有几个特点:(1)不需要有固定的场所,流动性加强。以往的黑网吧、等,一旦有场所后就较为固定,而比如非法传销、非法营运等类型则不需要有固定场所,且参与人员也具有流动性。(2)涉及的范围大大扩大。传统的非法经营罪一般以某片地区作为经营地点和范围,但一些新型的非法经营行为,借助网络的影响,能够以全国各地作为经营范围,如非法经营股票咨询业务。(3)数额较大较频繁。和传统的非法经营行为不同,某些类型的非法经营行为,涉及的金额非常巨大,如该区检察院2010年办理的一宗非法经营案,是进行信用卡套现的,短短几个月经营数额就达一千多万。以上非法经营行为的这些新特征,在客观上使得非法经营行为更为隐蔽,即使被查处,取证难度也加大,直接影响到起诉时事实和情节的认定。

3.非法经营罪轻刑化趋势明显,不利于打击犯罪。非法经营罪刑法规定的最低档是五年以下有期徒刑,但非法经营案件大部分都判了三年以下有期徒刑,且缓刑比例高。如该区检察院2010年起诉的非法经营罪案件一共184人,有9人未判决,其余的175人中只有2人判了三年以上,其余173人中有158人都判了三年以下徒刑,有15人只判处罚金或拘役。在2009年起诉的82人中,有81人都是判处三年以下徒刑、缓刑或拘役。另一个方面是,法院对较轻的非法经营案件和较重的非法经营案件判决的区分度不高,造成两者刑罚几乎相当。对某些较重的非法经营案件,应当从严从重,才符合宽严相济的刑事司法政策。不然,会造成较轻的非法经营行为和较严重的非法经营行为实际受到的惩罚基本一致。

四、办理非法经营罪案件中遇到的法律适用问题和解决方法

1.《刑法》第225条关于非法经营罪的规定是具有高度抽象性与最大概括性的空白罪状。空白罪状是指立法者在刑法关于犯罪的条文规定中设置的部分或全部行为要件需依赖其他法律规范补充的构成要件类型。该条关于非法经营罪的空白罪状对具体犯罪构成行为要件本身未作任何表述,而仅仅只是指出应予参照的相关法律规范。因此,非法经营罪中的行为构成被包含在“违反国家规定”之中。违反国家规定是构成非法经营罪的必要条件。但是,这参照的法规或制度非常抽象。对空白罪状所需补充的行为要件规定得越模糊抽象,司法者对空白罪状的具体犯罪构成行为要件的解释自由度越大。但司法者在享有较大的解释活动空间的同时,也增加了认定空白罪状的具体犯罪构成要件的难度。由于刑法并未指明确认该罪具体应参照哪些法律、法规,因此,在适用该条时,具体参照何种规范性文件事实上也造成标准不统一,容易将一些一般的非法经营行为都纳入定罪的范畴。

在办案中对如何确定行为是否违反了225条明确了标准,通过这些标准区分一般的违法行为和触犯刑法规定的行为。因为现实生活中存在的经营方式形形,已有规定无法包罗全部情形,这就需要对经营行为的情节、性质、社会危害性进行综合分析,来认定是否满足非法经营罪的构罪要件,作出有罪或无罪的处理决定,但这种裁量权不是任意的和无限的,必须立足于非法经营罪的基本特征对行为性质进行判定。该区检察院采取的标准如下:第一,行为是否具有严重扰乱市场秩序的危害后果。由于法律未明确规定量化标准,故行为是否符合这一条件实际上是由司法机关自由裁量。第二,此种行为必须与条文中规定的行为具有同样的危害性及其程度。要把某种行为纳入“其他”中来以非法经营罪论处,这种行为必须与条文中明确列举的非法经营行为具有同样的社会危害性,而且其危害性必须达到严重的程度。第三,此种行为所侵害的直接客体与《刑法》第225条规定的犯罪所侵害的直接客体必须是一致的。要把某种行为纳入“其他”中来以非法经营罪论处,这种行为所侵害的直接客体必须与非法经营罪侵害的直接客体是一致的,否则就不能以非法经营罪论处。同类客体是市场经济秩序,直接客体是市场秩序。