前言：中文期刊网精心挑选了儿童和平条约范文供你参考和学习，希望我们的参考范文能激发你的文章创作灵感，欢迎阅读。
儿童和平条约范文1
内容提要: 本条规定了批准（登记）生效合同“成立后生效前”的“申请”义务以及违反该义务所生的责任，可作为请求权核心规范，与其他条文一起完成请求权规范链条，为此应在体系之中，按民法规范“要件—效果”的理念予以构造。在法教义学体系上，应重新审视本条与预约、条件、同意（追认）及违反强制性规定的关系。在适用范围上，一要注意基础行为与履行行为的区分，二要注意基础行为自身与前置行为的区分。在申请义务上，应作扩张解释，并灵活把握其主体及属性。在效果上，应综合考量批准要求之法规目的、信赖保护、机会损失等各种因素，妥当选择实际履行和损害赔偿等救济方式，厘定复杂的规范层次。尤须避免（违约责任进路下）缔约强制过于猛烈的影响。
（接上篇）
三、难点注释
本条明确规定了“申请义务”以及义务违反的救济方式，实已取得请求权核心规范（zen-tralnorm）的地位，而与其他条文一起完成请求权规范链条（anspruchkette ）。本文评注条文，目的即在于厘清规范层次，协调概念体系，以深描请求权规范链条有疑义的环节。上文对制度关系和适用范围的评论无不如此；此处再以条文文义为背景，专注于注释其难点。整个评注工作的背后，都有民法规范“要件-效果”的构造理念在。
（一）申请义务及其违反
本条称“有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人”，在文义上似专指某种特别的“申请义务”。但是在此效力未定阶段，当事人互负的义务实较单纯的“申请”要复杂得多。
在批准作出之前，当事人其实已被特别要求：在他控制范围内为一切行为以促成批准，又应不为一切可能给批准带来问题的行为。[55]例如，他必须将口头订立的合同制成书面以满足提交机关的要求，或者另外按照批准程序的要求作出必要的表示。对于批准程序可能的迟误，应该一开始就要有所关注。这样当事人就必须以合适的手段，保证在作出批准时他们能够履行。[56]再如，根据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第20条，此类股权转让协议须批准始生效，[57]申请人却不是协议当事人中的任何一方，而是该外商投资企业（该规定第9条），但是这绝对不是意味着当事人就没有“申请义务”了，他们仍有义务互相协助，促成外商投资企业依法申请。[58]这都是基于诚信原则产生的协作义务（mitwirkungspflicht）之一部分。[59]协作义务与给付忠实义务（leistungstreuepflicht）、保护义务（schutzpflicht）及说明义务（ aufklarungspflicht）同为附随义务（nebenpflicht）之典型，[60]是指双方当事人不能满足于仅仅就事论事地履行其主义务，他们还有义务按照诚实信用的要求如此合作：使合同实施的前提条件得以实现；履行障碍得以消除；使对方当事人可以享用给付。[61]它在批准生效合同之中尤具重要性。[62]可见本条征引《合同法》第42条第3项，将申请义务系于诚信原则，是恰当的。不过这一协作关系所提出的要求并非纯粹的“申请”所可容纳，对于“申请义务”应作扩张解释，而覆盖上述协作义务。
关于申请义务的第二个问题是由谁承担申请义务。首先，因对申请义务作扩张解释而包括协作义务，所以双方都可能应予协作而承担义务，对此应依实际情形根据诚实信用原则判断。[63]例如在农村承包土地外包时，预定的承包方须就其资信情况、经营能力接受审查（《农村土地承包法》第48条2款），如果他拒绝接受的话，申请批准即不可能，此时双方在申请程序中显然都承担了义务，任何一方违反其义务都有可能依本条承担责任。另外，在上述外商投资企业股权转让协议审批的场合，虽然直接申请人是该外商投资企业，但是协议当事人仍负有协作型“申请义务”。[64]其次，在具体个案中具体办理申请手续的往往只能是其中一方，就此《国际商事合同通则》第6.1.14条就国际商事合同批准申请义务提供了规则：有关法律或有关情况都无其他表明的（即其他法定或意定做法的），由在批准国有营业地的一方采取必要措施；双方都有或都无营业地的，由履行须经批准的那方当事人采取必要措施。[65]这套规则在涉外合同中具有较大参考价值。例如中外合作合同或技术进口合同，在中国政府审批程序上自应由中方承担申请义务。其他无涉外因素的合同，应根据实际情况作出判断，一般来说这主要应该是债务人的事，因为他提出给付的能力往往系于批准。[66]此外，因为批准程序多涉及管辖权力的行使，所以由被管辖方提起申请也是可行的解释规则。例如企业国有资产转让、划拨土地使用权转让或农村承包土地外包，其中出让方、发包方均为被管辖一方，在无另外约定时，即应承担申请义务。值得注意的是，有时具体申请批准的人可能根本就不是交易双方，例如上文所举的外商投资企业股权转让协议，批准申请人是当事人之外的外商投资企业，它所承担的申请义务属企业法上对股东和利益相关者承担的义务，应可在诉讼中将其列为无独立请求权的第三人（《外资纠纷规定（一）》第6条）。[67]
关于申请义务的第三个问题，即此等义务究属附随义务还是从给付义务（主给付义务尚待批准）的问题，可能存在争议。[68]首先，通说以是否可独立诉求履行为区别二者的标准—作肯定回答者方为给付义务。[69]其次，如果是附随义务的违反，可能是合同义务之违反而生违约责任，也可能是先合同义务违反，致生缔约过失责任，[70]此时才符合《解释（二）》第8条文义所选择的路径；而假如是从给付义务的违反则当然归属于违约责任，绝非缔约过失责任，[71]则还须修正《解释（二）》第8条。笔者认为，就可否在一定条件下诉请实际履行或者依违约责任的赔偿范围谋求救济的问题，必须务实地做出肯定的回答。也正因如此，前引德国文献虽将此类义务归入附随义务却仍支持实际履行的请求，且下文还将显示，即使按缔约过失救济，仍可能支持履行利益赔偿而与违约赔偿一般无二。如此又可以说，此一附随义务、从给付义务之辩似无实益，而且值得警惕的是：《解释（二）》第8条虽如德国的做法，按概念法学的标准来看，似乎在实际履行、履行利益和信赖利益之际进退失据，但是比上述貌似秩序井然的“违约责任”说更具弹性，在复杂情况下更能得到务实的处理结果。
关于申请义务的第四个问题是义务违反问题。首先，参考违约形态，其违反也应有履行拒绝、履行不能和履行迟延。[72]其次，当义务违反导向合同清算时，应依实际情况允许适用《合同法》第96条以下有关解除权的规定。[73]这样既可避免使效力未定合同之当事人受到比有效合同之下更严苛的约束，又可保障该类合同进入“清算”前就效力决定有章可循。最后，其义务违反是否以过错为要件，端视缔约过失之构成而定。
我国学说一般认为，缔约过失应以过错为要件。[74]在举证责任、减轻或免责方面都应对义务人不利。所以在违反基于缔约过失而定的交易安全义务时，原则上由义务人证明自己已尽必要注意。同样说明义务人也要证明，他做出了必要的安排，以使合同对方可依法了解情况。[75]此外，在受害人与有过失方面，一般而言应持保守态度。[76]
当然，无论如何，只要义务人证明自己无过错，就能避免责任发生。可是值得注意的是，我国合同法学通说认为现行法下违约责任的归责原则是采严格责任的，[77]除了依《合同法》第117条适用免责事由之外，即使债务人证明自己无过失仍不能免责。这在立法论上存在争议。[78]有关合同法体系内部违约责任、缔约过失责任之归责原则的体系矛盾，以往学说也略有涉及，[79]只是因为这一体系矛盾似非常见，所以尚未为学说所不可容忍。但在本条所涉及的场景里，正好可以观察到二者狭路相逢时的后果：违约-严格责任，缔约过失-过错责任，依本条一般适用缔约过失，但是如上文所述，在此合同成立后生效前的“敏感”阶段又时有预约的解释空间，此时归责原则的不同就可能导致截然相反的后果。这种后果应予避免，其方法在立法论上无非是使违约与缔约过失的归责原则统合起来，至于当前解释论上的对策，应从两个方面人手：对于那些在缔约终止自由和信赖保护之权衡时应向前者倾斜的，则无论“义务人”出于故意、过失或是无过失，都尽量使之免除责任；另一方面，假如在上述价值衡量上应倾斜于后者，则提高义务人举证无过失免责的难度，以求接近预约违约的法律效果。
（二）实际履行及“判决相对人自己办理”
本条文义中没有明确列举实际履行，参与制定的法官认为，就此救济方式存在理论和实践中的难题。理论上的难题是指因合同尚未生效，所以办理批准或登记手续的义务也无约束力。[80]这种理解是错误的，合同未生效并不意味着合同之上无有效的义务存在，事实上本条“判决相对人自己办理”和损害赔偿都是以此义务存在为前提的。施陶丁格评注甚至提到，在一个须批准合同中当事人可以按照需要为未定状态期间允诺一定的主给付义务。例如当事人就立即提存价款可以达成合意，且德国法院确有判决支持执行此等合意，于是尽管批准仍阙，买方却已可能陷于迟延。[81]可见申请义务或曰“协作义务”等附随性的义务更不会有任何障碍。
所谓“实践中的难题”是指，因执行不便所以没有包括在救济方式之中。[82]这种理解也不妥当，因为在我国现行法（受大陆法系影响）下，实际履行较损害赔偿一向处于优先地位，当事人诉请实际履行时，不可能仅因执行不便就判决败诉。而本条所称“判决相对人自己办理有关手续”，显然不是以判决赋予相对人义务，甚至也不是受害人之减损义务，而更像是对申请义务人拒绝申请的间接强制执行—实际履行，但是由相对人代为申请，而后由申请义务人承担费用。在判决主文的写作上，似仍应明确判令义务人实际履行申请义务，再附以“相对人自己办理有关手续”，否则直接判令相对人自己办理，实有混淆权利义务之嫌。鉴此可知，实际履行仍是可行的救济方式之一。
但以上还只是肯定实际履行为的可能选项，至于法院是否“必须”（或者“应该”）支持这种请求，则仍未回答。德国法对此问题的回答也颇有借鉴价值，而且还导向更深的理论思考。一般情况下德国法上的缔约过失绝不支持实际履行请求，最多也就延及于履行利益的损害赔偿而已（与下节所引bamberger评注的论述互参）。在批准生效合同这一特殊场合，于“申请义务”违反时可否实际履行，则还存在争议，这一点从“引言”所引弗卢梅的叙述可知。争议的落脚点仍在于缔约过失和违约之间，这又回到了“引言”阐发的“法教义学难题”。依循《解释（二）》第8条的文义，应取缔约过失之进路而支持一定条件下的实际履行请求，这也是比弗卢梅主张的违约进路而一般性地支持实际履行请求更合理的做法。因为后者由违约而强制履行，缺乏弹性，有过度缔约强制之嫌，这也正是缔约过失制度在传统上就一直警惕的。晚近德国预约理论的反思也正是向此过度缔约强制“开炮”的，这一走向与此处主题交相辉映，发人深省。[83]而前一进路在此警惕性传统之下略作修正，较好地尊重了当事人意思，也更切合于法定批准要件的意旨，或许合理很多。
随之而来的问题是，究竟哪些情形下可以请求实际履行，本条似有以相对人自己办理为约束条件之意。此外，《合同法》第116条后段所列的三项审查也是必经的（此处只是“评价性”的引证该条，而非由此导入“违约责任”），其中“不适于强制履行”与上述缔约过失进路的警惕性传统正可相得益彰。具体来说，以下类型的合同应属“不适于强制履行”申请义务的：其一，继续性合同，如中外合资、合作合同，多以双方信赖为合同基础，申请义务人合同生效前的拒绝申请足可表明信赖基础丧失；其二，审批要求在法律政策上有赋予申请义务人“犹豫期”特点的，如国有资产转让、划拨土地使用权转让、农村承包土地转包等。批准机关也会视申请义务人的意愿为必要前提，此时若违逆申请义务人意愿判由相对人申请，恐怕也是一纸空文；其三，其他缺乏申请义务人合作即便批准、登记也不可实际履行的合同。例如涉及商业秘密的技术进出口合同，判由相对人申请显然缺乏实益。在实践中真正有意义的“自己办理”是很少的。
有必要考虑的是，假如申请义务人已就申请程序制作好所有文书并交由相对人持有，此时能否不做如上区分地判由相对人“自己办理”。德民第873条的规定具有参考意义，根据该条，当事人就土地权利物权变动已将意思表示做成公证证书，或已向土地登记处做出意思表示，或已向土地登记处提出意思表示，或权利人已向相对人交付《土地登记法》规定的登记许可证书时，当事人将受合意的约束。[84]这种做法在划拨土地抵押登记的场合可能尤其有现实意义，因为划拨土地使用权抵押只是为日后转让提供了一种可能，与即时转让不可同日而语，相应地其审查更为宽松，如果相对人已能提交申请义务人亲自制作的法定申请文书，被受理登记的可能性是很大的。
法院判由相对人“自己办理”的判决对批准机关有何意义，也值得推敲。首先，这种判决不是强制执行协助通知书，在相对人自己提交申请时，是否批准申请仍在该机关的职权范围。但是，这种判决是否就对批准机关毫无意义呢？例如划拨土地使用权人在签订抵押合同之后拒不申请登记，相对人依本条取得胜诉判决“自己办理”，此时他是否应该将该判决一并提交批准机关？假如提交的话有何意义？如果不必提交的话，那么所谓判由自己办理只是阻却相对人借用申请义务人名义时的姓名（名称）侵权而已，对于审批无实际影响。而且因为相对人自己就是受害人，所以判由他自己办理的判决对他强制执行也是无稽之谈。若是如此，这种判决实为一纸空文，本条所追求的理应不止于此。笔者认为，该类判决可由相对人一并提交批准机关，相对人提交之后，批准机关应视为申请义务人自己提交的申请，并不可允许申请义务人单方撤销申请。就此可参考《德国民事诉讼法》第894条1款1句的规定—“若债务人被判令做出某意思表示，则一旦判决生效即视为该意思表示已经做出。”这种意思表示做出之拟制，或许正是此处判决所欲追求的效果。[85]
以上所探讨的“实际履行”仅限于“申请义务”的实际履行，其实还有另外可诉请履行的标的存在，那就是批准后生效合同上的给付义务。现在的问题就是，可否诉请实际履行申请批准的义务同时又诉请实际履行主给付义务？当然后一实际履行的判决应包含嗣后取得批准的前提。前述问题与依预约诉请缔结并履行本约颇为接近，如果对后者予以肯定回答的话，[86]那么前者就更有支持的必要，因为这已经是“本约”自身。但由此也更加体现出，这种“意定的缔约强制”的影响力是多么的猛烈。如前所述，预约方面已有学说竭力反思，而就批准生效合同来说，较好的柔化方式依本文所言，仍是采缔约过失进路（而不是违约进路），维持对缔约强制传统的警惕心，又不将实际履行彻底地关在门外。
（三）损害赔偿
本条规定的“实际损失”之赔偿，应为与“相对人自己办理”相并称的救济方法，一为损害赔偿，一为实际履行。实际损失并非传统民法及民法学的固有概念，在我国立法上，也仅见于《著作权法》（第49条）、《商标法》（第65条）、《邮政法》（第47条）、《铁路法》（第17条）等，而为《民法通则》、《合同法》等民事基本法所未见，且在上述特别法偶尔出现时也未体现出确定内涵。《解释（二）》除本条之外，在第22、28、29条也使用了同一术语。参与制定的法官在对《解释（二）》第22条的注释里，试图区分《合同法》第113条规定的违约责任为财产实际损失和可得利益的损失，而后将可得利益排除在“实际损失”之外。[87]但是在《解释（二）》第28、29条的注释里，这种区分并不明显，尤其是该第28条以实际损失替代《合同法》第114条第2款所称“造成的损失”而为违约金之最高限额，似更不应该将“可得利益”排除在外。可见该术语在此一司法解释之中也无一定内涵。本条使用“实际损失”一词并没有体现出要在传统民法损失分类之外另辟蹊径的意图，而只是强调对纳入赔偿范围的损失的谨慎态度—是“实际的”而非“空想的”。相应地，在确定赔偿范围时，仍须借助传统的分析框架。
我国学说一般认为，与缔约过失责任对应的损害赔偿是信赖利益损失的赔偿。[88]在德国法中，bamberger评注则层次分明地总结道：
受害人可以要求回复到若无对方损害行为原本可以处于的状态。该请求权一般覆盖信赖损害（所谓消极利益），但是与德民第122条1款，第179条2款不同，并不限于履行利益。损害必须被受侵害义务的保护目的所覆盖。假如若非这一缔约过失行为该法律行为就会按受害人期待的内容实际成立，或者受侵害义务的保护目的含相关要求的话，该损害赔偿请求权可以例外地延伸至履行利益。就此直接适用德民第280条1款；而第280条3款并合第281至283条的规定于此并不发挥阻断作用。假如一份土地买卖合同因卖方的过错而形式无效的话，买方只能将某块同等价值的土地的高出价格差异作为损害赔偿予以主张；恢复原状，即订立一开始意图签订的合同的请求权并不成立。[89]
可见缔约过失的赔偿范围有从信赖利益到履行利益扩张的趋势，但是这一趋势又有所限制。其中体现了缔约过失在受害人信赖保护和义务人中止缔约之自由之间平衡的努力：因为对基于缔约过失的缔约强制抱有警惕，其赔偿范围至今原则上仍排除履行利益，[90]而仅在例外情况下有所扩展，即便如此，对于强制缔约式“恢复原状”（见以上引文末尾），则仍明确否定。对机关批准生效合同中的“申请义务”违反，因德国法的实践也导向缔约过失责任，所以以上观点在这类合同中也是适用的。[91]
相对于前述我国学说的通常理解（即限于“信赖利益损失”），德国法以上做法在损害赔偿与强制缔约、信赖利益赔偿与履行利益赔偿之间取舍时，权衡精当，巨细靡遗，使缔约过失保持了合理的弹性，甚值取法。[92]但是本条涉及的问题与一般缔约过失似仍有两处不同：一是合同已成立，只是未生效而已，这一特点意味着“缔约过失”救济方式可能因此契机而向实际履行扩张；二是机关批准意味着不可控的“机会”和不可归责的“风险”，这会支持一些特殊的抗辩理由。在取法德国法经验的基础上，本条将给缔约过失带来继续发展的机会。综合起来，其效果约有如下可能：
第一，如果在法律政策上批准、登记手续具有促使申请义务人慎重考虑、提供“犹豫期”的色彩，那么只要申请义务人确无恶意，即不应判由相对人办理，也无损害赔偿的余地；
第二，如果申请义务人违反义务的行为使所引起的信赖落空，则应赔偿信赖利益的损失；
第三，若无申请义务人违反义务情事，则合同理应生效的，可由相对人办理者，判由相对人自己办理，办理后若仍有迟延损害等，应予赔偿，如果因违反义务而确定不可生效，或者受害人可解除合同的，则应赔偿履行利益的损失；
第四，在损害赔偿方面可能还有一种特殊的抗辩值得考虑，即类似于假设因果关系的情况—虽然申请义务人违反义务而阻碍了批准取得，但即使他全面履行义务，批准也因其他不可归责于他的事由而不可取得。[93]毕竟申请之后能否批准还有诸多变数，如果申请义务人能够确切证明“纵履行申请义务亦不能获得批准”，并且不能获得批准的原因不可归责于义务人的话，此时强令其担责即为无理。这在农用地对外承包审批、商品房预售批准等情况下很难适用，因为批准机关的自由裁量权小，若申请而被拒绝基本上都可以归责于当事人；但在外资并购批准、反垄断法上的营业集中批准的场合，政策性强，自由裁量权大，批准拒绝常为当事人预先承受的风险，此时申请义务人就很可能因证明“纵履行申请义务亦不能获得批准”而免责。[94]
需要特别强调的是，支持实际履行请求不能简单的“换算为”支持履行利益赔偿请求，因为实际履行针对的仅是“申请义务”，而不是当然的合同主给付义务。所以即使在允许实际履行和损害赔偿诉讼并合的场合，[95]就履行利益还须经过以上综合意见之第三、四项审查，并与前引bamberger评注所称“例外地延及于履行利益”的审查标准保持一致，其精义仍在于避免（违约责任进路下）缔约强制过于猛烈的影响。如此方如“引言”所言，“保持着缔约过失的弹性，但又汲取了违约责任的评价因子”。
注释:
[55]staudingerkommentar/ gursky, 2001 , vor§§182ff. rn.54.
[56] munchenerkommentar/roth,2001，§ 242, rn.217. vgl．volker emmerich，见前注[4]，s. 78f
[57]这一法律文件属部门规章，不属于《解释（二）》第8条文义涉及的法律依据之列，但仍对股权转让协议的效力产生影响。较低效力层级的“强制性规定”对合同效力的影响实未可一笔抹杀，参见崔建远，见前注[39]，页286以下。
[58]参见刘贵祥：“股权转让纠纷的若干问题”，《人民法院报》2009年12月10日，第6版。
[59]palandt/heinrichs, 2006，§242, rn.33.
[60]heinrichs，同上注[59]，rn. 27ff。
[61]munchenerkommentar/roth,2001，§242，rn. 214.
[62]roth，同上注，rn. 216
[63]joachim gernhuber，见前注[30]，s. 190。
[64]参见刘贵祥，见前注[58]。
[65]此处的“必要措施”是指义务人不仅要提出申请，而且应尽当地可获得的救济措施以获取许可，即应尽“最大努力的义务”（这种义务被规定于该通则第5.1.4条）。参见商务部条约法律司编译：《国家统一私法协会国际商事合同通则》，法律出版社2004年版，页317。
[66]volker emmerich，见前注[4]，s. 79
[67]若因该企业“不作为”而致批准不可合理期待，此时受让方能否依《解释（二）》第8条要求作为第三人的企业承担“缔约过失责任”？此处似可借鉴德民第311条3款第三人责任的规定，对《解释（二）》第8条作扩张适用。
[68]例如刘贵祥法官就认此申请义务为从给付义务，参见刘贵祥，见前注[58]。
[69]参见王泽鉴：《债法原理（一）》，中国政法大学出版社2001年版，页40、41。
[70]有学者认为先合同义务与附随义务绝不相容，似非确论。参见侯国跃：《契约附随义务研究》，法律出版社2007年版，页78。
[71]刘贵祥法官在讨论外商投资企业股权转让协议时认为，违反申请义务这一“次给付义务”所导致者是违约责任。参见刘贵祥，见前注[58]。
[72]vgl. volker emmerich，见前注[4],s.79。此处作者径称义务人对批准不闻不问或拒绝协助的行为为“履行拒绝”。
[73]《外资纠纷规定（一）》第5 、6 、8条可供参考；学理上可参见崔建远：“合同解除的疑问和释答”，《法学》2005年第9期；volker emmerich，见前注[4]，s. 78 ; rolf sack，见前注[32]，rn. 169
[74]关于我国学说就此问题的辩论以及肯定的结论，参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年版，页123 。
[75]volker emmerich，见前注[4]，s. 138。
[76]volker emmerich，见前注[4]，s. 138。
[77]参见梁慧星：“从过错责任到严格责任”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第8卷），法律出版社1997年版，页1 -7；崔建远，见前注[74]，页297以下；王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2006年版，页428;韩世远：《合同法总论》，法律出版社2009年版，页528。
[78]参见崔建远：“严格责任？过错责任？—中国合同法归责原则的立法论”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第11卷），法律出版社1999年版，页190以下；韩世远：《违约损害赔偿研究》，法律出版社1999年版，页88以下。
[79]参见王利明，见前注[77]，页432、433。
[80]沈德咏等，见前注[41]，页75。
[81] gursky，见前注[30],rn.54。
[82]沈德咏等，见前注[41]，页75。
[83]参见robert freitag，见前注[13]，313。
[84]参见（德）鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，页400、401;孙宪忠、常鹏翱：“论法律物权与事实物权的区分”，《法学研究》2001年第5期。
[85]该条在德国法上的效果是仅替代债务人意思表示之做出，至于追求效果所须其他要件一仍其旧，如涉及第三人同意（特别是机关批准）要件时更必须补足，就此请参阅munchenerkommentar zur zpo/gruber,2007，§ 894, rn. 1，16。
[86]r. bork，见前注[14]，rn. 67.
[87]沈德咏等，见前注[41]，页166。
[88]崔建远，见前注[74]，页124;韩世远，见前注[77]，页127。另我国多有学者主张以上信赖利益应以履行利益为限，参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，页56；王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2000年版，页743；李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，页156；韩世远，见前注[77]，页127。这一观点与德国法上不受履行利益限制的实务做法不同，参见volker emmerich，见前注[4], s. 137，因德国上述做法是在精细分辨一般缔约过失与德民第122条1款、第179条2款项下责任的基础之上形成的（见本段下引bamberger评注的阐述），个见以为似更有力；崔建远教授早期论文《缔约上过失责任论》所持观点近此，文载《吉林大学学报》（哲社）1992年第3期。但是我国现行法就错误下的赔偿责任明确要求过错（《民法通则》第61条1款后句、《合同法》第58条后句），对上述“精细分辨”有何影响尚待继续评估。关于此一错误制度比较法上的出入本身，可参叶金强教授的分析，见氏著：“私法效果的弹性化机制”，《法学研究》2006年第1期。最后又及：我国也有学者已经涉及缔约过失赔偿范围的多样性，参见王洪亮：《缔约过失制度研究》，中国政法大学2001年博士论文，页25 。
[89]bambergerkommentar/roth, 2003，§280，rn. 35f.
[90]vgl. munchkomm/ emmerich, 2001，vor§275，rn. 192，194.
[91]volker emmerich，见前注[4]，s. 77
[92]《外资纠纷规定（一）》第5条与第6条将基本相同的报批义务违反分别“解释”为缔约过失和违约，也显示出最高人民法院已认识到，应赋予缔约过失环节必要的弹性。但是该规定以“生效判决”这种刚性的前置条件作为划分标准，却又抵消了原本追求的“弹性”。关于参与制定该规定的法官的条文解读，参见，见前注[11]，页76、86以下。
[93]关于假设因果关系请参阅曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，页192以下；王泽鉴：《债法总论：侵权行为1》，中国政法大学出版社2001年版，页196、197;廖焕国：“假设因果关系与损害赔偿”，《法学研究》2010年第1期。
儿童和平条约范文2
一年前发生的伊拉克战争见证了残酷的事实。伊拉克，它曾是一个“石油帝国”、经济强国，老百姓安居乐业。由于战争的爆发，致使成千上万人丧失了宝贵的生命，许多人失去了美丽的家园。老人失去了儿孙，小孩没有了父母。少年儿童正是学习的大好时光，却不能接受正常的教育，整天在提心吊胆中过日子，身心遭受严重的摧残，这是何等残忍！
战争必然带来灾难，大家深知这一道理，纷纷为维护和平献计出力。许多科学家为了正义事业，奉献着自己的青春乃至生命，中国的郁建兴就是其中的一个。
郁建兴，中国化学武器专家，他是联合国派遣去伊拉克核查武器的科学家之一。2003年3月13日下午2时，他完成了核查任务，在返回巴格达途中，汽车撞到了大卡车尾部，翻到了公路旁的干涸的水塘中。直升飞机把他送往拉稀德军事医院抢救，可是，郁建兴头部受到重伤，抢救无效，壮烈牺牲。郁建兴走了，永远地离开了我们，他是为世界和平献出宝贵生命的炎黄子孙。中国失去了一位科学家，世界失去了一位和平的使者。
儿童和平条约范文3
从此，和平果然降临到大小热水袋的世界。小热水袋总
是一上床便闭上眼睛好好睡觉，准备起床之后再精神百倍地和大热水袋斗。因为小热水袋发现，睡饱之后再斗，胜算更大！
你发现了吗？这个故事里的小热水袋就是我，大热水袋就是我的臭老爸呀！
我的秘密画园李悦嘉
早上，我洗完头就坐在沙发上看《世界儿童・漫天下》。
看到我最喜欢的“秘密画园”时，我的眼睛一亮――这幅画怎么这么眼熟？我赶紧在画的附近寻找，终于在右下角看到一行小字――李悦嘉，7岁，重庆。真是我的画！我简直不敢相信自己的眼睛！我接着住下看，画的下面还有这样的评价：“颜色丰富，连食物都是五颜六色的，看着就想吃。”
我高兴得从沙发上跳了起来，大声叫道：“妈妈，妈妈，我的画登在《世界儿童》上啦！”妈妈也很高兴，把我抱起来转了三圈，说：“我真为你自豪，希望你再接再厉！”我又飞快地跑到节爷奶奶面前，把画递给他们看。节节说“不错”，奶奶说“真棒”。
这是我的画第一次登上刊物。我还要努力画好更多的画，开辟一片自己的“秘密画园”！
高空训练
暑假里，我参加了一个趣味夏令营，玩了不少游戏，我最喜欢的就是高空训练。
游戏规则是这样的：有一根十几米高的大圆柱，大圆柱旁边有三角形的把手，我们需要拉着这些把手一直爬到大圆柱最顶端，在一个很小的圆盘上稳稳站住，然后再往下跳――别担心我们会摔得粉身碎骨，我们都绑着安全绳哟！
游戏开始后，伙伴们都漂亮地完成了任务。眼看就要轮到我了，可我望着那足有三层楼高的大圆柱，心里实在害怕。我边深呼吸，一边小心翼翼地住上爬，越爬越高，也就越爬越慢。我紧拉着把手，感觉自己都快被风吹跑了。终于爬到了顶上，可一直起身，我就觉得眼前一花，头直发晕，赶紧又蹲了下去，心脏像被紧张与恐惧裹住了……
儿童和平条约范文4
[关键词]多媒体 语文课堂 精彩
[中图分类号] G623.2 [文献标识码] A [文章编号] 1007-9068（2016）01-077
教学之所以被称为一门艺术，是因为课堂教学给予了学生充分的自由发展的空间，学生可以像美术家、音乐家、文学家那样进行艺术创作。在语文教学中，如何使课堂焕发出青春的活力与诱人的魅力呢？我认为多媒体课件的运用能让课堂如虎添翼。下面我以人教版四年级下册《和我们一样享受春天》为例来谈一谈。
教学目标
1.认识“蔚、弋、频、茵”四个生字，重点认读“巡弋”“频频”这两个词。
2.通过朗读、想象，感受战争前大自然的美好以及战争给大自然带来的种种灾难，体会前四节诗歌的写作特点，并仿写一节小诗，表达对战争的痛恨与不解。
3.体会“和我们一样在鲜花中读书，和我们一样享受春天……”等句子的含义，受到热爱和平的教育。
环节一：对话春天，导入新课
上课伊始，我播放一组春天的图片，和学生交流。
师：春天来了，你和谁一起去做什么？
生1：我和好朋友到草坪上放风筝。
生2：我和老师、同学到郊外春游。
生3：我和爸爸妈妈去公园欣赏美景。
师：你们的心情怎样？
生1：开心！
生2：快乐！
生3：幸福！
师：春天来了，我们可以和家人、朋友一起做许许多多快乐的事情，那是因为我们生活在一个和平的年代。可是，当我们沐浴着春光，享受春天的时候，有许多国家正弥漫着战争的硝烟，有许许多多和你们一样大的孩子，正饱受战乱之苦。他们在战争中失去了家园，失去了亲人，甚至失去了如花的生命！他们多么祈盼能和我们一样享受和平，享受春天！今天我们就来学习一首呼唤和平的诗歌《和我们一样享受春天》。
【设计意图：现在的孩子生活在和平年代，多么幸福、快乐！怎样让孩子们的情绪沉下来，从美好的现实进入战争的情境？这样的设计为理解课了很好的铺垫。】
环节二：体验美好，痛恨战争
学完生字词后，重点学习第一小节。
师：哪些诗句描写了春天般美好的景象？
生1：蔚蓝色的大海，是海鸥的乐园。
师：蔚蓝色的大海是怎样的？海鸥的乐园又是怎样的？（课件展示大海的图片，播放海鸥的叫声）
生2：大海好美啊！我听见海鸥快乐的叫声，他们好像在唱歌。
师：多么美好的景象！可是，当战争袭来，这一切还存在吗？（播放爆炸的声音及战舰的图片。）
接下来学生进行说话练习：
大海多美啊！你看：蔚蓝色的大海 ，微风吹来，海面上荡起 ，一群海鸥 ，海底 ，多么 啊！
轰！一声巨响，海面上掀起 ，海鸥们 ，海底的 ，海水 ，海面上漂浮着 ，多么令人 啊！
【设计意图：首先通过听海鸥的鸣叫声，让学生插上想象的翅膀，感受大海的美丽。“轰”的一声，战争到来，原先美好的一切毁于一旦。两幅截然不同的画面形成鲜明的对比。通过朗读，学生很快理解“这究竟是为什么”的含义，深切感受战争给大自然带来的灾难，体会对战争的痛恨、抗议或控诉。】
环节三：合作学习，自主探究
多媒体出示阅读要求：
1.哪些诗句描写了春天般美好的景象？用“______”画出来。
2.哪些诗句描写了战争的景象？用“～～～”画出来。
3.你从哪个词感受到战争对大自然的破坏？
师：同学们，刚才我们采用“读—画—品—读”的方法学习第一小节，你们能用这样的方法学习第2-4小节吗？
（小组合作探究，反馈学习情况。）
师：这是诗歌的前四节，仔细观察，你们发现了什么？
生1：我发现每一节诗的后面都有一句“这究竟是为什么”。
师：它表达了什么？
生2：表达了作者对战争的痛恨、抗议。
生3：我还发现前两句描写大自然的美好，接着写战争给大自然带来的种种灾难，最后作者发出抗议。
课件出示：仿照第1-4小节的写法，写一节诗，表达你对战争的痛恨与不解。
的 ， 本来 ，
可是 ，
这究竟是为什么？
课件出示几个场景：美丽的校园、秋天的田野、茂密的森林、动物园、游乐场等，学生很快就完成了小练笔。
【设计意图：“授人以鱼，不如授之以渔。”学生掌握了第一小节的学习方法，就能举一反三，很好地培养合作学习的能力、主动探究的能力，并达到迁移运用的目的。】
环节四：呼唤和平，享受春天
教师播放战争的图片及悲伤的音乐，让学生再次感受战争的罪恶。（师旁白：因为战争，人们每天都生活在水深火热之中，他们每天都面临着恐惧、饥饿、疾病的痛苦。因为战争，孩子们失去了家园，失去了学校，失去了亲人，失去了原本属于他们的幸福生活，这就是战争，这就是战火中的儿童。）
学生观看战争图片，教室里静悄悄的，有些男同学的眼眶红了，还有些女同学在擦眼泪。
师：此时此刻，你的心情怎样？
生：我心里好难受。
师：你好像看到了什么？
生：我好像看到战火中很多儿童无家可归，他们真可怜。
师：你又好像听到了什么？
生：我好像听到一个孩子在喊“妈妈，你在哪里”。
师：这是什么造成的？
生：战争。
师：如果让你对战争及发动战争的人说一句话，你最想说什么？
生：战争，离我们远远的，我们不需要战争，我们需要和平！
【设计意图：战争的图片和悲伤的音乐非常震撼，烘托出战争下人们生活的悲惨，并和现实中美好的和平环境形成鲜明的对比，学生们入情入境，心中充满了对战争的痛恨，对和平的渴望。】
环节五：拓展延伸，情感升华
学完课文，学生自主阅读《儿童和平条约》，而儿童歌曲《让世界充满爱》，再次激起学生对和平的祈盼。
儿童和平条约范文5
一、健康权及其国际和国内救济
（一）人权代际的概念
人权代际的概念，或者“三代人权”的概念，是法国学者联合国教科文组织前法律顾问卡雷尔·瓦萨克（ Karol vasak ）提出的。他认为：第一代人权形成于美国和法国大革命时期，主要是指公民权利和政治权利；第二代人权形成于俄国革命时期，主要是指经济、社会及文化权利；第三代人权是对全球相互依存现象的回应，主要包括和平权、环境权和发展权。瓦萨克根据公民与国家的不同关系样态将第一代人权定性为消极的人权，将第二代人权定性为积极的积极，而将第三代人权定性为连带的权利 （the solidarity rights）。[1]尽管1993年“维也纳宣言和行动计划”（Vienna Declaration and Programme of Action）认为，第一代的公民权利和政治权利与第二代的经济、社会和文化权利，是相互依存的（inerdependent）、相互关联的（inerrelated）和同等重要的，但不可否认的是，西方国家和西方的一些非政府组织仍然认为，第二代人权远远没有第一代人权重要。而对于第三世界国家来说，则更加强调第二代人权的重要性。而对于上一个世纪七十年代以来，兴起的被第三世界倡导的第三代人权——发展权，则在西方世界很难得到承认。
造成这种对人权代际认识上中西差异论争的原因是多方面的，其中突出表现为权利的可诉性（judiciability）问题。由于《公民权利和政治权利国际公约》下的权利救济，在国内则可以诉诸司法机关，在用尽国内救济的情况下也可以诉诸国际——联合国人权委员会，即能够获得国内和国际的司法救济。而《经济、社会、文化权利国际公约》中的权利救济，由于该类社会权利是以缔约国的社会资源和经济发展为条件的，是以缔约国政府的积极义务行为表现出来，因此针对政府的社会权利的诉讼要达到充分有理（reasonable）是很难评估的，因此，在国内救济方面，包括健康权在内的社会权利的诉讼远远没有关于公民权利和政治权利的诉讼那么充分和及时；在国际救济方面，表现为以没有法律拘束力的报告审查来完成的。由于两类权利在可诉性的差别，长期以来使西方国家将第一代人权凌驾于第二代人权之上。虽然第二代人权可诉性缺失的一个原因在于其受制于缔约国的经济和社会进步情况，从而使违反人权义务的针对国家的诉讼很难实现。但是其可诉性缺失的重要原因在于包括健康权在内的第二代人权概念的模糊。
（二）健康权的司法救济
1.国际组织下的报告程序
与《公民权利和政治权利国际公约》下的救济方式可以接受个人和国家的申诉不同，对于健康权的国际救济主要是通过相关的国际条约下的国际组织的报告程序表现出来。如，1985年“经济、社会、文化权利委员会”成立，它是联合国负责监督《经济、社会、文化权利国际公约》缔约国履行条约义务情况的机构，负责审议各缔约国定期向联合国提交的关于该国促进和保护经济、社会和文化权利所采取的步骤以及在享受人权方面所取得进展的报告；根据这些报告和联合国专门机构送来的其他报告的研究情况，向经济及社会理事会提出一般性建议，以帮助缔约国完成其执行公约的任务；提请缔约国注意其提交的报告中的不足之处，建议改进报告程序的方法；促进缔约国、各国际组织和联合国各专门机构加快采取行动，从而使人们充分享有经济、社会和文化权利。
缔约国在公约对其生效后两年之内向该委员会提交报告，如中国2001年签署了该公约，于2003年向该委员会提交了报告。第一次在两年期内报告提交之后，此后的报告为五年提交一次。在具体的报告审查时，先有缔约国代表做介绍性发言，然后委员会成员对某些问题进行评论和提问，再由缔约国代表答复提问；对报告讨论的最后意见，经过摘要提交经社理事会的年度报告并予以发表。此外，《消除对妇女一切形式歧视公约》是通过缔约国向“消除对妇女一切形式歧视委员会”来完成的，在缔约国第一次提交了关于其旨在消除国际条约下的权利歧视的立法、行政和其他措施的报告后，以后缔约国还要每隔四年，向该委员会提交一次其在消除权利歧视进展情况的报告，而该委员会在对报告进行讨论时，重要集中于妇女的健康状况、计划生育服务、孕前孕后的保健、爱滋病等问题。同样，《儿童权利国际公约》是通过 “儿童权利国际公约委员会”来监督缔约国义务的履行的。
仅从提交给“经济、社会、文化委员会”的报告看，各缔约国政府都程度不同地表达了对该公约权利可诉性缺失的忧虑。比利时政府的报告认为该公约权利逐渐性特征，妨碍了相关权利在国内法院的直接诉讼。[2]黎巴嫩的报告则将组织工会权视为可以直接司法管辖和强制执行的权利，而将参与文化生活权等视为不能强制执行的权利。[3]此外，无论是在俄罗斯联邦政府还是挪威政府的报告中，都没有提到关于该公约权利的国内诉讼案件。显然，在这些报告中，可诉性被认为是提交法院的诉讼。但是如果从广义上看，可诉性包括在具有强制力的裁决机构的裁决和在不具有强制力的裁决机构的裁决。前者如国际刑事法院、欧洲人权法院，而后者有联合国人权委员会、欧洲人权委员会等；前者具有司法效力，后者具有准司法效力。由于在国际上具有司法效力的国际裁决机构很少，那么具有准司法职能的国际机构的作用是不容否认的。可见，虽然“经济、社会、文化委员会”最后意见没有法律拘束力，但其具有准司法的效力。[4]
2.国内的司法救济
在国内司法救济方面，从世界范围看，涉及经济、社会、文化权利的诉讼并不多，但是荷兰、印度、南非的三种健康权的司法救济方式值得注意。
在荷兰，国际法的适用采用一元论方式，即国际条约一旦被荷兰批准，就自动成为其国内法的一部分。公民可以依据该国际公约进行司法救济，但是该国际条约是否具有直接效力要由法院决定。1995年，海牙上诉法院就脱离家庭的孩子的健康保护做出了一个判决。该判决指出：幼小者基本生存条件的缺乏侵犯了《儿童权利国际公约》第3条第2款和第20条第1款，国家有义务采取措施给予他们充分的健康保护。[5]但是法院的判决回避了该国际公约在荷兰国内适用中的直接效力问题。在另一个涉及荷兰病人基金会拒绝报销住院费的案件中，阿姆斯特丹上诉法院裁定：病人的住院费应当得到支付，为病人提供医疗保健是合理的，因此基金会应当承担其住院费用。尽管在这个案件中，申诉人援引了《经济、社会、文化权利国际公约》第12条的规定，但是该法院仍然回避了该国际条约在荷兰的直接效力问题。但是，该案件中法院事实上以该公约的第12条对拒绝报销住院费加以司法审查的，因此这一案件也暗含了该国际公约在荷兰国内司法中具有可诉性。
同荷兰不同，印度在国际法的适用上是坚持二元论的，即国际法必须成为国内法的一部分才能为国内的司法所适用。由于印度宪法并没有关于健康权的规定，因此在印度关于健康权的宪法诉讼中，印度只能引用印度宪法第21条中生命权的规定，作为司法判决的依据。尽管如此，也不排除在印度的司法判例中，同时适用印度宪法和国际法的情况。在1992年C. E. S. C. Limited v. Subbash Chandra Bose案件中[6]，一方当事人为加尔哥达电力供应公司，另一方当事人电力消费公司，就工人健康和职业安全责任发生的诉讼。在法院驳回的意见中， Ramaswamy法官认为：作为私人雇主一方的电力消费公司有遵守国际人权法和印度宪法的义务。在该案件中，他援引了普遍人权宣言的第25条，《经济、社会、文化权利国际公约》第7条b款，还有印度宪法第39条e款的规定，做出了司法判决。虽然在这个案件中法院不是直接依据国际法中健康权的规定进行裁决的，但是法官显然是以国际法中的健康权为依托，来解释其宪法中的生命权的。
与荷兰和印度不同，南非于1994年签署了《经济、社会、文化权利国际公约》，但是延至今日没有批准。虽然如此，1996年生效的南非新宪法对公民的社会、经济权利的规定可谓是相当完备的。宪法中不仅包含了获得卫生保健权（第27条第1款a项）、紧急医疗救治权（第27条第3款）和儿童基本卫生保健权（第28条第1款c项），而且还包括了被拘留人和罪犯的医疗救治权（第35条第2款e项）。很显然，南非的宪法制定者力图将健康权的国际义务在宪法中固定下来。但是由于南非爱滋病感染率的惊人增长，使南非在关于健康权的诉讼中面临着痛苦的裁决。在健康权的宪法诉讼中，Soobramoney v. Minister of Health案件颇有影响。在该案中，法院判定：公民平等获得卫生保健的权利必须受到政府资源的优先配置的制约。法院认为，在有希望治愈的肾病病人与没有希望仅仅为了延长生命的肾病病人之间，卫生部关于优先治疗的计划安排是正当的，因为国家通过合理的立法的和其他措施来制定进步法律的义务，受到“其所能获得的资源”的限制，因此拒绝Soobramoney先生的常规肾病透析的决定是合理的。[7]南非另一个著名的判例是“卫生部诉治疗行动运动” （Treatment Action Campaign）一案。在该案件中，法院拒绝了“经济、社会、文化权利委员会”健康权最低核心标准。法院认为，给予每一个人立即获得最低的健康保健权是不可能的。因为只有将宪法中确认的社会经济权利建立在“进步的基础”上，对国家的期待的一切才有希望得到。在今年世界爱滋病日前夕，南非“治疗行动运动” 以剥夺携带爱滋病病毒的婴儿的生存权为由，将南非政府又一次告上了法庭。
从以上分析看见，各个国家国内司法救济有以下两个特点：一是国际法在各个国家的发生作用的程度不同；二是国际社会中关于健康权的诉讼不并多，其可诉性不强。
二、严格意义上的健康权概念
尽管健康权在很大程度上是建立在经济发展和政府赖以获得的资源基础上的，但是这并不成为健康权可诉性缺失的惟一理由。接下来的部分将通过对健康权的最低标准和健康权的义务类型的分析，确立健康权在人权谱系中的地位。
（一）健康权的最低标准
健康权的不明确首先表现在该概念名称本身就有争议。本文使用“健康权”（right to health），而不是使用“卫生保健权”（right to health care）和“卫生保护权”（ right to health protection）的原因有三个：首先，这个术语与相关的国际人权条约的使用是一致的。在《经济、社会和文化权利国际公约》第12条中有“所能达到的最高的健康权利”的表述，而健康权是这个表述的简明方式。在该条款中所涉及的国家必须采取的广泛公共卫生措施中，如果使用“卫生保健”来表述，显然失之狭窄，词不达意，而使用“卫生保护”则加重了已有的混乱。其次，这个术语是同联合国的有关文件和许多国际化学者的表述是一致的。而且它同生命权（right to life）、隐私权（right to privacy）一样简明实用。最后，尽管使用“健康权”容易使人顾名思义，认为“健康权”就是“使人更健康的权利”，但是，从公共卫生的历史发展看，为了推进人的健康，“仅仅强调卫生设施的提供是不够的，还需要卫生和其他环境条件”。[8]因此，卫生保健权是无法涵盖这些内容的。
但是即使我们使用了健康权（right to health），解决了名称上的不统一，但是围绕健康权的内涵仍然存在很大的分歧。首先表现为对健康这个概念的主观性太强，不同环境和不同地理状态下，对健康有十分不同的理解。在古希腊哲学家笔下，健康是一种力量之美，是肉体的强健，而且是贵族的而不是一种民主的健康。到了基督教时代，健康不仅包含了肉体的健康，而且包含了精神层面的内容。到了当代，世界卫生组织将健康定义为“健康而是一种身体、精神的、社会的完满状态，不仅仅是没有疾病或者身体虚弱”[9]：“享受可能获得的最高健康标准是每个人的基本权利之一”；这个健康权概念显然是很宽泛的，由于其包含了社会进步和福利的目标，使健康概念被社会化，使它面临着大而无当的危险。后来经过激烈的争论，在《经济、社会、文化权利国际公约》第12条中将健康权的限定为“人人有权获得身体和精神上的最高标准”。
基于世界卫生组织和在《经济、社会、文化权利国际公约》第12条，，健康权覆盖了以下大体范围：一是卫生保健领域 （health care），包括医药保健（medical care）、卫生保健预防、儿童保健、家庭节育服务、孕前孕后卫生保健、精神保健服务等；二是卫生条件领域（preconditions for health），包括清洁用水、充分营养食品、充分卫生设施、环境的健康、职业卫生、与健康有关的信息等。由于世界各国发展差异巨大，包括健康权在内的社会权利的实现受制于经济发展和可资利用的资源条件，因此包括健康权在内的第二代人权被赋予了一个逐步实现的过程。[10]虽然这种规定考虑到了社会发展的差异性，但同时也给某些国家义务履行规避和义务履行瑕疵提供了借口，从而使健康权作为人权的地位受到了一定的影响。1987年《经济、社会、文化国际公约》委员会报告起草人Philip Alston指出：“每一权利必须有最低的标准，缺少这一标准就会妨碍缔约国义务履行。”[11]三年后，该委员会发表了第三份“总评”，其中第10段中指出，“确保最低的实质权利实现的一个最低核心义务，是每个缔约国必须要做的。”[12]
虽然一个健康权的最低标准有助于各个缔约国的义务履行，但是制定怎样的最低标准争议却很大。有的学者提出，应该根据各个国家发展的差异，制定一个基于国情的最低的健康权标准。如挪威学者根据国家的发展水平，提出了使政府立即、无条件履行义务的最低的健康权标准—— “核心健康权”。[13]但是，基于自身的发展状况而制定的最低义务标准恐怕不会太高，而且这种义务一旦实现，履行更高的义务标准的动力就有可能大大减少。后来在世界卫生组织的“人人健康战略”中，根据发达国家、中等发达国家、最贫困国家的不同，提出了不同的最低健康权标准。[14]这种最低标准听起来似乎很合理，但是这样的标准不仅制定起来不容易，而且就世界卫生组织的健康权审查的现有条件看，操作起来有极大困难。本文认为，既然是健康权的最低标准，就应当普遍性的。早在上个世纪70年代，在世界卫生组织的“基本卫生保健战略”中，就提出了一个普遍性的健康权的国家义务基本标准，它包括：（1）提供重大卫生问题及其预防和控制这些问题的教育；（2）加强食品供应和适当的营养；（3）提供充分的安全饮用水和基本卫生设施；（4）提供包括计划生育在内的母婴保健；（5）提供重大传染疾病的免疫；（6）给予常见疾病和伤害以适当的治疗（7）提供必备的药品。[15] 虽然这个标准已经过去了许多年，今天看来仍然有参考的重要价值。至少就卫生保健看，母婴保健、重大传染病的免疫、常见疾病和伤害的诊治、必备药品等卫生保健仍然是维持人们最基本的健康尊严的最低标准，而充足的安全饮用水和基本卫生设施则是卫生保健的前提条件。[16]
尽管上述对健康权最低标准的界定还停留在理论层面上，但是一个更具体的健康权概念显然会有助于司法实务人员的司法判决。
（二）健康权义务类型分析
长期以来，第一代人权与第二代人权的划分的一个重要的标准是：前者是一种消极的人权，后者是一种积极的人权。随着学界对人权问题研究的深入，这种划分的弊端越来越突出。就健康权来说，它不仅表现为国家积极的作为义务，而且要求国家消极的不作为义务。
在林林总总的健康权的国际条约中，《经济、社会、文化权利国际公约》包含了丰富的国家义务内容。在该公约的用语中，有的使用了“承认” （recognised），如该公约第12条第1款的“健康权”、第6条第1款的“工作权”、第7条“公正和良好的工作条件权利”、第9条“社会保障权”、第10条的“家庭权”、第11条第1款“相当的生活水准权”和第2款“免于饥饿权”、第13条第1款“受教育权”等等；有的使用了“尊重” （respected），如第13条第3款的“父母和法定监护人的自由”、第15条第3款的“科学研究和创造性活动的自由”；有的使用了“保证” （ensured），如第3条“男女平等权”、第8条“组织工会权”；还有的使用了“确保”（guaranteed），如第2条第2款的“非歧视”、第7 条第a款中第（1）项中的“用工中性别歧视”。在这些用语中，“保证”和“确保”要比“承认”和“尊重”更重要更有迫切感，因此“保证”和“确保”项下的权利不应当受到“逐步”这一条件的制约，它们是需要国家立即履行的义务范围，是公约中国家义务的最高层面。[17]
此外，在同样使用了“承认”（recognise）的义务条款中，列举了“行动计划的义务”（obligations of conduct）要比规定“结果的义务”（obligations of result）要有可行性也更规范。如该公约第12条第2款所列举的以下行动步骤：（1）减低死胎率和婴儿死亡率，使得儿童得到健康的发展；（2）改善环境卫生和工业卫生的各个方面；（3）预防、治疗和控制传染病、风土病、职业病以及其他疾病；（4）创造保证人人在患病时能够得到医疗照顾的条件。这些义务比其他使用了“承认”的“公正和良好的工作条件的权利”、“社会保障权”、“家庭权”、“相当的生活水准权”、“免于饥饿权”、“受教育权”等显然更具体更实用更重要，因此，它们属于国家必须尽最大努力加以立即或者尽快实现的义务。而且由于它们属于上文确认的核心的最低标准的义务，因此，对这些义务的履行不能以公约第2条第1款中的“最大能力”和“逐步达到”条款为借口而对其有所减损。
儿童和平条约范文6
[关键词]：人身自由与安全权生命权人格尊严权健康权
人身自由与安全权是最古老的基本权利之一，最早出现在英国1215年的《大》。《大》第三十九条规定：“凡自由民除经其贵州依法判决或遵照国内法律之规定外不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”1676年，英国国会辉格党人为反对查理二世复辟封建王朝的倒行逆施、保护自己的人身自由与安全，促使国会通过了著名的《人身保护法》。该法案规定了不准非法拘捕以及将合法拘捕的人及时提交法庭审判。在法国大革命时期，为了避免横向的侵害，人身安全被赋予极高的优越性。可以说，人身自由和安全的权利是资产阶级革命运动的产物。
一、概念及公约规定
人身安全权通常和人身自由紧密联系在一起。“早期思想家在论述人身自由与安全时也常把它们视为一个整体，或权利的两个方面。”[1]欧洲人权委员会在宣布受理阿德勒和比威斯诉联邦德国案中说：作为仅指人身自由与安全而言，从其固有联系看，自由与安全应视为一个整体。本文中人身安全权和人身自由放在一起论述，合称人身自由与安全权。人身自由与安全权是指公民人身健康受自己支配，而且不受非法搜查、拘禁、逮捕、放逐、剥夺、限制、酷刑、不人道的惩罚、奴役和科加劳动义务以及不法侵害的权利。[2]很多人权公约把人身自由与安全放在一起加以规定，如《世界人权宣言》第3条、《公民权利和政治权利国际公约》第9条第1款、《欧洲人权公约》第5条第1款、《美洲人权公约》第7条第1款、《非洲人权和人民权利》第6条等。剥夺自由和逮捕或拘禁同义。[3]逮捕指剥夺人身自由的行为，拘禁指剥夺自由的状态，不管它是否出自逮捕（监禁或审前拘禁）、定罪（囚禁）、绑架或其他行为。如《世界人权宣言》第三条规定：“人人有权享有生命、自由与人身安分。”第九条：“任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐。”《公民权利和政治权利国际公约》第九条第1款规定：“人人有权享有自由与安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”《欧洲理事会保护人权和基本自由公约》第五条：“（一）人人享有自由和人身安全的权利。”《非洲人权和民族权》第十九条：“每一个人均有权享有人身自由与安全。除非根据事先已经制定好的依据和条件，任何人均不得被剥夺自由。尤其是，任何人均不得被逮捕或拘捕。”《消除一切形式种族歧视国际公约》第五条：“缔约国依本公约第二条所规定的基本义务承诺禁止并消除一切形式种族歧视，保证人人有不分种族、肤色或民族或人种在法律上一律平等的权利，尤得享受下列权利：……（丑）人身安全及国家保护的权利以防或身体上的伤害，不问其为政府官员所加抑或为任何私人、团体或机关所加。”
针对妇女儿童的人身自由与安全，几个公约专门做出了规定。如《公民权利和政治权利国际公约》第二十四条：“每一儿童有权享受家庭、社会和国家为其未成年地位给予的必要保护措施，不因种族、肤色、性别、语言、宗教、国籍或社会出身、财产或出生而受任何歧视。”《儿童权利宣言》三十七条：“缔约国应确保：（a）任何儿童不受酷刑或其他形式的残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚。对于未满十八岁的人所犯罪行不得判以死刑或无释放可能的无期徒刑；（b）不得非法或任意剥夺人和儿童的自由。对儿童逮捕、拘留或监禁应符合法律规定并仅作为最后手段期限应为最短的适当时间。”《消除对妇女一切形式的歧视公约》第十一条：“1、缔约国应采取一切适当措施，消除在就业方面对妇女的歧视，以保证她们在男女平等的基础上享有相同权利，特别：（f）在工作条件中享有健康和安全保障，包括保障生育机能的权利。”
二、人身自由与安全权的含义
人身自由与一般意义上的自由是不同的，二者不能混淆。所有的人权最终都是为了实现人的自由，作为人权之一的人身自由属于自由的一个方面。人身自由从最狭窄的意义上理解就是身体活动的自由。[4]因此在这个层面上理解，对于人身自由的干预就是把某个人强行拘禁于某个场所的结果。这个场所可以是监狱、劳动教育场所、精神病院、戒毒所甚至家里。但是如前面所列的条约所规定的那样，这种拘禁必须要有程序上的保障，被逮捕者和被拘禁者被赋予一些权利：被告知的权利、获得法庭人身保护令的权利[5]、获得赔偿的权利。考察各国对人身自由的理解，我们可以看出，不同的国家有不同的解释。比如在新加坡，人身自由被解释为“与个人身体有关的自由”，对人身自由的限制被限定为个人物理身体的监禁、惩罚和遭受痛苦。但是在美国的判例中，人身自由被解释为所有与人身有关的自由，包括表达自由、宗教自由，获得平等机会的自由、隐私权以及生育权等。[6]我们要明确的是，追求人身自由不是以完全废除剥夺人身自由的国家措施为目的。考察公约的规定我们可以发现，公约不是一般意义上的反对剥夺自由，而是反对任意和非法剥夺自由。国家机关必须准确界定可以剥夺自由的情况以及相关程序，并有义务防止国家机关及执法公务人员任意和非法地剥夺公民自由。
人身安全在法国大革命时期曾倍受推崇，它保证公民得到国家的保护，以免由横向层次上的干预造成的对其人身自由和财产的损害。现代国际公约中的“安全”有相似的含义，缔约国负有积极义务保护公民身体完整性。一种系统性的解释表明，人身安全为个人提供了独立于人身自由之外的法律自由主张，这些主张主要针对由私人实施的对人身和人格完整性的干预。[7]1990年7月12日，人权事务委员会在关于德尔加多。帕埃滋诉哥伦比亚案中指出：“从法律上讲，国家不能仅仅因为一个人没有被逮捕或以其他方式被拘禁，而无视在其管辖权下为人所知的对他或她的生命的威胁。国家负有义务采取合理的与合适的措施来保护他们。”
人身自由与安全权的内涵应包括：
1、公民健康受自己支配。《消除对妇女一切形式的歧视公约》第十一条第一款的（f）规定“在工作条件中享有健康和安全保障，包括保障生育机能的权利”。
2、不受非法拘留或逮捕以及人身自由不被剥夺的权利。剥夺自由和逮捕或拘禁同义。《世界人权宣言》第九条：“任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐。”《美洲人权公约》第七条：“（三）不得对任何人任意进行逮捕和关押。”欧洲人权机构对人身自由与安全的内涵仅限于禁止非法逮捕或拘禁和拘束，这未免显得过于狭窄。[8]其实与剥夺自由相关的情况还有精神疾病、流浪、吸毒、教育目的、移民控制、为公共安全而采取的预防性拘禁等。但是联合国大会第三委员会以微弱优势（30赞成，27票反对）支持对“逮捕”和“拘禁”作广义解释，因此对未成年人、精神病人、吸毒者、流浪者以及私人对自由的剥夺，都应理解为逮捕或拘禁。但是在我国，逮捕和拘禁还是只具有狭义的意义，不做扩大解释。
很多国际条约明确规定不能任意剥夺自由，如《公民权利和政治权利国际公约》第九条的规定，拘禁必须基于法律确定的程序和根据，必须告知被逮捕人逮捕的理由和对他的指控，必须在合理的时间内审判或释放，赋予因追捕或拘禁被剥夺自由的人向法庭的权利以及得到赔偿的权利。[9]“在合理的时间内审判或释放”是指被剥夺自由的人有权让法庭不拖延地审查这种拘禁，不管拘禁他们的理由是什么；如果发现拘禁不合法，他们有权要求法庭释放他们。如在伊内滋。托里斯诉芬兰案（第291/1988号来文）中，人权事务委员会认为，拘禁几乎达3个月之久，原则上讲是“太长了”。[10]人权事务委员会在《公民权利和政治权利国际公约》第9条的一般性意见中强调，在任何情况下，拘留的时间不能超过“几天”。这说明国际条约虽然规定了合理的时间，但是具体是多少并没有明确界定。有些国家如美国通过人身保护令状来保障人身自由与安全。所谓人身保护令状，是从法院对任何监禁他人的人发出的一种法律文件，要监禁者必须把被监禁的人带到法庭说明监禁此人的要求。被监禁的人可以向法官提出申请要求发出人身保护令状，并陈述认为他是被非法监禁的根据。[11]
3、免受奴役权。《世界人权宣言》第四条：“任何人不得使为奴隶或奴役；一切形式的奴隶制度和奴隶买卖，均应予以禁止。”《公民权利和政治权利国际公约》第八条：“一、任何人不得使为奴隶；一切形式的奴隶制度和奴隶买卖，均应予以禁止。二、任何不得被强迫役使。三、……（甲）任何人不得被强迫或强制劳动。”《公民权利和政治权利国际公约》第八条第三款中的（乙）（丙）规定了不认为是强制与强迫劳动的情况，如作为对罪犯的惩罚的苦役监禁，依法庭合法命令而被拘禁的人或在拘禁假释期间所要求的任何工作或服务、军事性质的服务、威胁社会生命或幸福的紧急状态，或灾难情况下受强制的任何服务以及属于正常公民义务的任何工作或服务。《美洲人权公约》第十六条：“不受奴役的自由（一）任何人不得受奴役或从事非自愿的劳役，各种形式的奴役和劳役，正如奴隶交易和贩卖妇女一样都应予禁止。（二）不得要求任何人从事强迫的劳动或强制劳动。”《欧洲理事会保护人权和基本自由公约》第四条：“（一）任何人不得被蓄为奴或受奴役。（二）任何人不得被要求从事强制或强迫劳动。”
4、免受酷刑以及不人道的惩罚。《欧洲理事会保护人权和基本自由公约》第三条：“禁止酷刑任何人不得被施以酷刑或使之遭受非人道或侮辱性的待遇或惩罚。”《公民权利和政治权利国际公约》第七条：“任何人均不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚，特别是对任何人均不得未经其同意而施以医药获科学实验。”《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》对此作了详尽的规定。《公民权利和政治权利国际公约》第五条：“人道待遇的权利……（2）不得对任何人施以酷刑或残暴的、非人道的或侮辱性的惩罚或待遇，所有被剥夺自由的人都应受到尊重人类固有尊严的待遇。”
三、人身自由与安全权和其他权利的关系
1、人身自由与安全权和生命权
生命权是人们的生命不受非法侵害和剥夺的权利。人人有固有的生命权，这个权利受到法律的保护。不得任意剥夺任何人的生命。生命权是国际社会公认的基本人权，是一切权利的载体。生命权是固有的、至上的、第一位的人权。在联合国的文件中，生命权被规定为不可剥夺的、不可克减的人权。联合国及其组织对生命权的保护是无条件、没有保留和没有例外的。[12]人身安全权是生命的一道屏障，因为侵犯生命权总是从侵犯人的自由与安全入手。从国际条约看，缔约国有义务不去任意地剥夺人的生命，在其领土内，缔约国更有义务去保护和确保人们的生命。缔约国最低限度的义务有反对谋杀，由此引伸出缔约国有义务去调查死亡，这在布莱尔诉乌拉圭案中可以体现出来。
2、人身自由与安全权和人格尊严权
人身自由与安全权与人格尊严权密切相关，人格尊严权是指人们的身体、荣誉、名誉、思想、信仰免受任何歧视、侮辱或侵犯的权利。对人身加以任何形式的侮辱或惩罚都有悖于人格尊严的原则。人权事务委员会第21号一般性意见指出：“以人道和尊重人格的方式对待丧失自由者是一项基本和普遍适用的原则。因此，这项规则的应用丝毫不取决于缔约国现有的物质资源水平。必须不加任何区别地应用这项规则，不论种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、民族或社会本源、财产、出生或其他状况。”传统上，人身自由只限于保护个人免受任意逮捕，不包含任何有关犯人待遇的义务；禁止酷刑一般被理解为一项避免国家干预的经典的个人权利，国家没有义务采取积极措施保障人道的待遇。人身自由与安全权包含了不受酷刑和不人道的惩罚的权利内容，在一定意义上维护了公民的人格尊严权。
3、人身自由与安全权和健康权
人身自由与安全权和健康权[13]也有密切联系。健康权的内容之一是保持身体的完整性，不受他人任何方式的摧残以至身体受到伤残或致命损害，这一点和享有人身安全权是相同的。基姆在他的《探索一个公正的世界秩序》中说：“健康是仅次于人的自然生存的世界性质的最基本的人类需要。没有健康人将丧失人作为人最完整的大部分特性。没有健康人就不能发展为或称为更充分的人。没有健康，生命则失去意义和价值，其它的人权成为一句空话。”健康权不包括获得健康的权利，但包括自由和权利两方面的内容。享有健康权意味着有自身健康免受干涉的自由，并有权获得卫生保健以及健康所需的安全的商品、清洁的水源和信息。《联合国经济、社会、文化权利国际公约》第3号一般性意见（1990）中，委员会坚持认为缔约国具有不可克减的“核心义务”为健康权的实现提供最低限度的保障，如果由于资源紧缺不能履行这些核心义务，国家“有义务证明，已尽一切努力，利用所有可以获得资源，优先满足有关义务的要求。”[14]有人认为，国家在健康权方面负有尊重、保护和实现的义务。
人身安全权是人所享有的一项基本人权。“安全有助于使人们享有诸如生命、财产、自由和平等等其他价值的状况稳定或尽可能继续下去。”[15]霍布斯说：“人民的安全是至高无上的法律。”[16]人们只有享有人身自由与安全，才能保障其社会活动的顺利进行，才能享受其他权利和自由。在当今社会，明确人身自由与安全权的实质和内涵，了解国家在保障人身自由与安全权方面的责任和义务，对于公民主张和保障自己的人身自由与安全权有着重大意义。
注释
[1]杨成铭：《人权保护区域化的尝试――欧洲人权机构的视角》，中国政法大学出版社2000年版，第111页。
[2]于立深：《我国宪法典公民权利条款评析》，《长白学刊》2002年第4期，第28页。
[3]国际人权法教程项目组编写：《国际人权法教程》，中国政法大学出版社2002年版，第125页。
[4]国际人权法教程项目组编写：《国际人权法教程》，中国政法大学出版社2002年版，第132页。
[5]所有被剥夺人身自由的人都有权由一个法庭不拖延地对拘禁进行审查。这一权利来源于英美法中的人身保护令的法律原则，其存在于剥夺自由是否合法无关。
[6]韩大元主编：《外国宪法》，中国人民大学出版社2000年版，第345页。
[7]国际人权法教程项目组编写：《国际人权法教程》，中国政法大学出版社2002年版，第134页。
[8]杨成铭：《人权保护区域化的尝试――欧洲人权机构的视角》，中国政法大学出版社2000年版，第111页。
[9]详见CCPR人权事务委员会：关于人身自由和安全的第8号一般性一件（第16届会议，1992）。
[10]国际人权法教程项目组编写：《国际人权法教程》，中国政法大学出版社2002年版，第127页。
[11]韩大元主编：《外国宪法》，中国人民大学出版社2000年版，第421页。
[12]联合国及其人权委员会对死刑问题上所持的立场，突出表明国家、地区不能为了维护国家利益和社会秩序，而判处和剥夺罪犯的生命，不能把剥夺少数人的生命，作为维护国家利益、社会秩序的手段。
[13]《世界人权宣言》第25条确认了健康权，《经社文权利公约》第12条对健康权作了最广泛的承认，《消除对妇女一切形式歧视公约》第12条特别保障怀孕妇女和母亲的健康权，《儿童权利公约》第24条包含了有关儿童健康权的最为广泛的规定，此公约得到了广泛承认，因为目前只有两个国家没有批准这项公约。联合国示范规则含有关于残疾人健康权的规定。在区域层面上，《欧洲社会》第11条、《〈美洲人权公约〉任择议定书》第10条和《非洲人权》第16条对健康权作了规定。
[14]国际人权法教程项目组编写：《国际人权法教程》，中国政法大学出版社2002年版，第336页。
