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劳动法律关系范文1
一
对于劳动法律关系是否存在客体,我国劳动法学界最初持否定态度,认为不必提劳动法律关系客体的问题。关怀主编的原统编教材《劳动法学》在“劳动法律关系的要素”这一节中仅介绍了劳动法律关系的主体和内容,而未涉及劳动法律关系的客体。(注:参见关怀主编:《劳动法学》,群众出版社1987年版,第116页。)追根寻源, 这引进于前苏联的教科书。(注:参见[苏联]亚历山洛夫:《苏维埃劳动法教程》,李光谟、康宝田译,中国人民大学出版社1955年版,第5页。)
原“统编教材”所持的观点,受到以后许多学者的批评。这种批评在1997年召开的全国劳动法学会年会上仍在延续。侯文学在所提交的论文《社会主义市场经济体制下劳动法律关系客体新探》中指出,劳动法律关系的客体是什么?在劳动法学研究上,曾一度有一种令人不解的现象:即在劳动法学教科书中一般只讲劳动法律关系的主体和内容,而对客体问题只字不谈。究其原因,在于法律关系客体问题在整个法学界就没有一个统一的认识,劳动法学界对劳动法律关系客体也未必能讲清楚。但绝大多数同志认为,既然大家公认劳动法律关系的客体是劳动法律关系中一个不可缺少的要素,那就应研究它,讲解它。否则,劳动法律关系的理论就不完整。
这一批评显然有一个理论前提:法律关系“三要素”理论是各个部门法学的通用件。某一个部门法的法律关系没有“客体”,该部门法的法律关系理论就不完整。依笔者看法,以“三要素”理论来说明一切法律关系的观点本身是值得探讨的。
有关法律关系的理论最初是在西方民法中产生的,后来在前苏联法学中得到发展,并引申成了法律关系构成的“三要素”理论。法律关系的客体是国内外法学界长期争论不休的问题。以下是两种相互对立的观点。
第一种观点认为,各种法律关系都无不例外地存在“三要素”,即法律关系的主体、内容和客体。我国学者基本上都接受了这种观点。
张文显认为,从语义上,“客体”与“主体”相对,指的是主体的意志和行为所指向、影响、作用的客观对象。它是法律关系的主体发生权利义务的中介。任何一种关系都需要中介,关系通过中介而发生,又通过中介而构成。按照这种观点,法律关系的具体客体是无限多样的,把它们抽象化,大致可以概括为七类:(1)国家权力,(2)人身、人格,(3)行为(包括作为和不作为),(4)法人,(5)物,(6)精神产品(包括知识产品和道德产品),(7)信息。 这七类客体可以进一步抽象为“利益”或“利益载体”等更一般的概念。由此我们可以说法律关系的客体是一定的利益。(注:参见张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版,第175~179页。)
在人身法律关系的客体上,我国民法学者以“三要素”理论为基础,形成了“身体说”、(注:参见郑新剑:《“人身”不能作为民事权利的客体吗?》,《法学评论》1986年第6期。)“精神利益说”、(注: 参见郑立:《关于人身权概念的思考》,《法律学习与研究》1990年第2 期。)“无形利益说”(注:参见王利明主编:《人格权法新论》,吉林人民出版社1994年版,第23页。)三种观点。从这些观点可以看出,为了给人身法律关系找客体,民法学者们已经突破了民事法律关系的客体为物、行为、非物质财富的观点,将“身体”、“利益”引入客体的范畴。
第二种观点认为,并不是每种法律关系都存在着客体,只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题。
周沂林、孙皓晖等人对“三要素”理论提出了尖锐的批评:“所谓法律关系三要素构成说是一种杜撰。法律关系就是人们之间的权利义务关系,它根本不是什么缺一不可的三要素构成的。所谓法律关系的客体是从对财产法律关系的研究中引申出的非一般概念。全部混乱来自于这种无根据的引申。”他们认为,在财产法律关系中,人与人的法律关系是就某一财产而发生的,如所有权关系,人作为法律关系的主体,占有、使用、处分该财产以及相应的他人的抑制行为构成法律关系的内容。对于这样的关系,之所以能够提出而且也有必要提出客体问题是因为在现实的经济关系中,财产物本身的性质具有重要的作用。例如,对某项消费品拥有的所有权与对某项不动产拥有的所有权在自由处置上要受到完全不同的限制。前者限制很少,后者限制很多。可见物本身的性质在很大程度上要影响到权利义务的实质内容。只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题。在财产法律关系中,人与人是就某一财产而发生的,财产物则作为法律关系的客体。但是这样一种结构并不具备一般意义。(注:参见周沂林等:《经济法导论》,未来出版社1995 年版, 第239~245页。)
笔者认为,把“三要素”理论不加限制地引申到一切法律关系中,断言一切法律关系的构成都包含客体要素是不恰当的。其结果是法律关系客体外延全面且又广泛,而内涵却丧失了任何规定性。这种法学理论对于我国的立法并无指导意义。
法律关系是法律从静态向动态转化,从宏观向微观转化的重要环节。它是特定主体之间依据法律而产生的一种非常具体的联系。法律关系的客体也应是法律关系主体所能直接控制的东西,而不应该将其说得过于玄乎。对于有些法律关系,如某些行政法律关系,法律只要明确行政机构的行政职责以及相对人的权利和义务即可,并无必要再确定一个所谓的客体。
将人身法律关系的客体概括为“无形利益”、“精神利益”,按这一思路,财产法律关系的客体也可以说成是“物质利益”、“有形利益”,所有的客体都可以归结为利益。法律关系归根到底总是一种利益关系。法律关系的主体是各类利益的人格化,法律关系的内容是主体利益的规范化,权利乃是法律保障的利益。可以说,利益是基础性的内容,而法律关系相对说来是一种表象性的内容。将基础性的 内容直接引入表象的层次,不能不说是一种理论上的混乱。
但据此而主张“只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题”的看法未免矫枉过正。它忽视了法律关系的复杂性。判断法律关系是否存在客体的标准应当是两类:一是法律关系主体双方的权利义务是否客观上存在着共同指向的对象;二是这种对象化的情况是否会反作用于主体双方具体的权利义务,从而对法律关系的内容产生实质性的影响。只要这两个条件同时具备,就有必要将客体独立出来加以关注。反之,则并无必要给其硬安上一个客体。
就劳动法律关系而言,劳动力正是劳动权利义务共同指向的对象。劳动力的不同类型,显然也直接影响劳动权利和劳动义务的实质内容。例如,有劳动能力、完全丧失劳动能力、部分丧失劳动能力,脑力劳动能力、体力劳动能力等受到的限制完全不同,在劳动过程中的权利义务也不相同。劳动法律关系和其他财产法律关系的重要区别也是客体不同。因此,我们可以得出这样的结论:尽管在法律关系的研究中,“三要素”论未必具有普遍意义,但劳动法律关系还是应由“三要素”构成。认识这一点,对于正确认识劳动法律关系的客体是很有意义的。
二
我国从事劳动法学研究的绝大部分同志,在“三要素”理论的基础上,为劳动法律关系寻找“客体”,并形成了三种观点。
第一种观点认为,劳动法律关系具有多样性的特征,这种观点可称之为“多样说”。在较早的着作中,有的学者将劳动法律关系的客体概括为:(1)实现劳动过程的劳动行为,如实施劳动的行为;(2)与劳动行为有关的其他行为,如民主管理行为;(3)物, 在劳动保险待遇和集体福利事业方面,客体是货币、疗养院、托儿所等设施;(4 )人,如在职工调动方面,调入方与调出方权利义务所指向的客体是职工。这种观点将一些不属于劳动法律关系的内容包括进来,错误比较明显。如职工调动中调入方与调出方是两个用人单位之间发生的社会关系,并不是劳动法律关系。随意扩大劳动法律关系的范围,就会使劳动法律关系因丧失特性而难以深入研究。
“多样说”的观点在以后的论述中,逐渐演变为一种空泛议论。一些着作只是重复民法教材中的表达,笼统地指出劳动法律关系的客体包括物、非物质财富、行为。(注:参见史探径:《劳动法》,经济科学出版社1990年版,第78页。)这种观点忽视了劳动法律关系和民事法律关系的区别。民事法律关系是一类概念的统称。在现实生活中,并没有笼统的民事法律关系,而只有具体的购销合同关系、加工承揽关系、损害侵权关系等等。各类民事法律关系完全是独立的。如果我们不是断言一切法律关系的构成都包含客体要素的话,未必每一个具体的民事法律关系都存在着客体;就是在存在客体的情况下,各类民事法律关系的客体也不相同。民法学的重点应在于研究各类民事法律关系客体的区别。如果当我们说到每类具体的民事法律关系的客体时,只是简单重复“物、非物质财富、行为”,就毫无意义。劳动法律关系是具有多项内容的整体,是带有综合性的法律关系,如劳动者的劳动权、休息权、劳动安全卫生权、劳动报酬权、民主管理权;用人单位的招工权、用人权、奖惩权、辞退权、分配权。这是每一劳动法律关系都包含的内容。当我们说,这种法律关系的客体是“物、非物质财富、行为”时,由于外延的无限扩大,而使内涵丧失了任何规定性,成为一种无意义的理论演绎。
第二种观点认为,劳动法律关系具有单一性的特征,这种观点可称之为“单一说”。持这种观点的同志认为,劳动法律关系之所以缔结,是因为劳动者一方需通过劳动法律关系提供自己的劳动,并通过提供劳动在为社会创造财富的同时实现自己一定的物质利益;用人单位一方则通过劳动法律关系获得劳动者提供的劳动,并通过使用众多劳动者提供的总体劳动创造社会财富,实现国家的利益。这是劳动法律关系的基本内容。劳动过程中其他具体的权利义务都由劳动所派生,都不可能离开劳动而独立存在。所以,“劳动法律关系的客体是劳动活动,或劳动行为”。(注:吴超民:《劳动法通论》,华中师范大学出版社1988年版,第69页。)与前一种观点相比,这种观点对劳动法律关系客体的概括更为明确,故为大部分劳动法研究者所赞同。(注:参见龚建礼、吴思、李琪:《劳动法教程》,北京经济学院出版社1989年版,第90页;李景森主编:《劳动法学》,北京大学出版社1989年版,第67页。)
值得注意的是,80年代我国学者对劳动行为的理解只限于“劳动者的行为”。而进入90年代,随着我国市场经济的发展,一些注意到劳动法律关系还应包括集团劳动法律关系的学者,多少对这种观点有了修正。劳动行为“既指雇员的履行劳动行为,也指雇主的管理劳动行为,在集体劳动法律关系中,还指雇员组织的集体劳动行为”。(注:杨体仁主编:《劳动法学》,红旗出版社1993年版,第44~45页。)从这一修正可以看出,持“单一说”的学者已经多少意识到这一观点的缺陷在于涵盖性不够。但将劳动行为扩大为管理劳动行为和集体劳动行为,已经有些牵强,尽管如此,仍不够完整。劳动行为只是说劳动力的使用,而劳动法律关系的相当一部分内容是劳动力的保护,如休息权、劳动安全卫生权等等。
劳动法律关系范文2
关键词：劳动关系 劳务关系
1 劳务关系的界定及其法律特征
实践中,劳务关系的涵盖面非常广泛,各行各业均可以包容其间。劳务关系或曰劳务合同的概念也很宽泛,目前尚没有明确统一的法律定义。有学者将劳务关系定义为:“劳务关系是指法人之间、公民之间、法人与公民之间关于提供劳动服务而成就的法律关系。”[2]亦有学者认为:“劳务关系是当事人双方就一方提供活劳动给另一方服务过程中形成的债权债务关系。”[3]笔者认为,劳务关系应有广义与狭义之分。广义的劳务关系是指一切与提供活劳动服务(即劳务)有关的权利、义务关系,其合同标的是劳务。在这种关系下,当事人双方的法律地位平等且对等,在相互关系的处理上主要遵循传统的民法原理,受民法的调。而且,这种关系项下的大部分合同都已成为有名合同,双方的具体权利义务在合同中都有明确的规定,如行纪、居间、保管、运输、承揽、建筑工程承包合同等。狭义的劳务关系仅指雇佣关系,即双方当事人约定,在确定或不确定期间内,一方向他方提供劳务,他方给付报酬而形成的法律关系。需要说明的是,劳务法律关系的主体是不确定的,可能是法人之间的关系,也可能是自然人之间的关系,还可能是法人与自然人之间的关系。其内容和表现形式比之劳动关系更为复杂化和多样化。
劳务关系的法律特征主要表现为:
(1)法律关系主体的广泛性与平等性。劳务关系既可以在法人、组织之间形成,也可以在公民个人之间、公民与法人组织之间产生,法律一般不作特殊限定,具有广泛性。
(2)合同标的和履行上的特殊性。劳务合同的标的是一方当事人向另一方当事人提供的活劳动,即劳务。劳务合同是以劳务为给付标的的合同,只不过每一具体的劳务合同的标的对劳务行为的侧重方面要求不同而已,或侧重于劳务行为本身即劳务行为的过程,如运输合同;或侧重于劳务行为的结果即提供劳务所完成的劳动成果,如承揽关系。从劳务关系的实际履行上看,劳务关系实际上涉及到两个合同、三方当事人。一个合同是雇佣人(用人单位或自然人)与受雇人之间的雇佣合同或劳动合同;另一个是劳务提供者(劳动合同或雇佣合同中的雇佣人)与劳务接受者之间的劳务合。劳务合同是通过债务人向第三人履行债务和第三人向债权人履行债务实现的。
(3)当事人意思的自治性。意思自治是民事法律的基本规则,此规则的适用对劳务关系而言概莫能外。除法律有特殊规定者外,双方当事人完全可以以其自由意志决定合同的内容及相应的条款,就劳务的提供、使用、报酬、监督等问题作出约定,合同内容既可以属于生产工作中某项专业方面的需要,也可以属于家庭生活。双方签订合同时应依据《合同法》的自愿原则进行。
(4)劳务的有偿性及合同形式的任意性。在劳务关系中,一方必须为另一方提供劳务,另一方则必须为提供劳务的当事人支付相应的劳务报酬,故而劳务合同是双务有偿合同。在合同形式上,除法律有特别规定者外,大部分劳务合同没有法定的格式要件,为不要式合同。劳务关系在实践中的普适性恰恰印证了劳务关系的这一特点。
2 劳务关系与劳动关系的联系与区别
当劳务关系的平等主体是两个,而且一方是用人单位,另一方是自然人时,它的情形与劳动关系很相近,从现象上看都是一方提供劳动力,另一方支付劳动报酬,因此两者很容易混淆。笔者认为,劳动关系与劳务关系的区别主要表现为:
(1)主体不同。劳动关系的主体是确定的,即一方是用人单位,另一方必然是劳动者。而劳务关系的主体是不确定的,可能是两个平等主体,也可能是两个以上的平等主体;可能是法人之间的关系,也可能是自然人之间的关系,还可能是法人与自然人之间的关系。
(2)管理与隶属关系不同。劳动关系两个主体之间不仅存在财产关系即经济关系,还可能存在着人身关系,即行政隶属关系。也就是说,劳动者除提供劳动之外,还要接受用人单位的管理,服从其安排,遵守其规章制度等。劳动关系双方当事人,虽然法律地位是平等的,但实际生活中的地位是不平等的,这就是所谓“平等但不对等”。而在劳务关系中,两个主体之间只存在财产关系,或者说是经济关系。即劳动者提供劳务服务,用人单位支付劳务报酬。彼此之间不存在行政隶属关系。用工方没有对劳动者进行管理和约束的权利,也没有法定的对劳动者提供技能培训的义务。概言之,劳务关系中的劳动者比之劳动关系中的劳动者,在行为方式和日常工作中具有更强的自由性和自主性。
(3)享受的待遇和法律保障不同。对劳动关系中的劳动者,法律的保障更为全面、周到,也更为规范。我国劳动法和《劳动合同法》给用人单位强制性地规定了许多义务,如用人单位必须为劳动者缴纳各项保险、支付劳动者工资不得低于政府规定的当地最低工资标准等,这些必须履行的法定义务,不得协商变更。而劳务关系中的雇主一般没有上述义务。由此引发的一个突出问题是,用人单位可能借此规避法律的强行性规定,以劳务关系置换劳动关系,从而损害劳动者的合法权益。
(4)劳动的直接提供者不同。劳务合同的劳务提供者是通过与自己有劳动关系的他人的劳动提供劳务,而劳动合同的受雇人则是以自己的劳动向对方提供劳务。劳务合同是通过债务人向第三人履行债务和第三人向债权人履行债务实现的。在劳务合同中雇佣人与受雇人约定;由受雇人应当向雇佣人直接提供劳务,雇佣人向受雇人支付劳务费,且应当提供劳动保护和劳动条件,如果不符合劳动合同的约定,受雇人应当向雇拥人承担违约责任;劳务合同履行过程中,雇佣人应当按照劳动合同或雇佣合同的约定向受雇人支付劳动报酬,包括工资和保险福利待遇。当然也可以委托劳务接受人向受雇人支付劳动报酬。
(5)适用的法律及合同的法定形式不同。劳务关系适用《中华人民共和国劳动法》,而劳动关系还同时适用《中华人民共和国合同法》及《劳动合同法》。在合同的形式上,劳动关系用劳动合同来确立,其法定形式依法必须是书面的。而劳务关系须用劳务合同来确立,其法定形式除书面的以外,还可以是口头和其他形式。
(6)法律责任及纠纷的处理方式不同。劳动合同不履行、非法履行所产生的责任不仅有民事上的责任,而且还有行政上的责任。劳务合同所产生的责任只有民事责任即违约责任和侵权责任,在纠纷的处理方式上,劳动合同纠纷发生后,劳动仲裁是前置程序,当事人应先到劳动机关的劳动仲裁委员会仲裁,不服仲裁裁决的,可在法定期间向人民法院提起诉讼;但劳务合同纠纷出现后可以诉讼,也可以经双方当事人协商解决,仲裁不是法定的必经程序。
参考文献
[1] 参见彭万林:《民法学》,中国政法大学出版社1996年版,第13-16页.
[2] 参阅李景森主编:《劳动法学》,第91页.
劳动法律关系范文3
（一）未签订书面劳动合同的事实劳动关系
未签订书面的劳动合同，可能是用人单位的原因，也可能是劳动者的原因。有些用人单位出于经济上的考虑，为了少缴纳社会保险费，推迟工资支付时间，规避经济补偿金的支付，从而故意不与劳动者签订书面劳动合同，绝大部分用人单位不与劳动者签订书面合同恐怕是这方面的原因。而劳动者大多是由于就业压力的影响，为急于找到工作，在未明确劳动条件、未订立书面劳动合同的情况下就匆忙与用人单位建立了劳动关系。也有一些小企业的老板文化水平不高，再加上碰到一些文盲的劳动者，劳动关系的双方当事人根本就没有订立书面劳动合同的意识，就直接建立起了劳动关系。实践中，有的劳动者是因为双重劳动关系的原因，第二个劳动关系不想签订劳动合同。不管是哪一方面的原因，就劳动关系建立而言，是符合双方当事人意愿的，因此，只要劳动关系的内容不违法，即用人单位的用工不是在从事违法犯罪行为，劳动法就应认可这种劳动关系，使其转化为劳动法律关系：第一，双方补签劳动合同；第二，用人单位向劳动者支付劳动报酬，需要依法支付双倍工资的，还应支付双倍工资；第三，办理劳动关系存续期间的社会保险；第四，遵守劳动法规定的工资、工时、加班、劳动保护等制度；第五，终止劳动关系时，依法支付经济补偿金、赔偿金。
（二）原劳动合同期满未及时续订所形成的事实劳动关系
劳动合同期满，原单位没有与劳动者续订劳动合同，而劳动者却继续留在原单位工作，原用人单位也没有提出异议，双方仍按原工作岗位、工作地点、工作时间以及原工资待遇和社会保险等继续履行原合同的一些内容，此时双方形成是事实劳动关系，还是不定期劳动合同关系？不同的定性，直接影响着劳动关系当事人不同的权利义务。如果是事实劳动关系，双方随时都可以终止，而且不需要提前通知对方；但如果是不定期劳动合同关系，用人单位要解除必须具有法定情形下才可以，否则给劳动者造成损失须承担赔偿责任，任何一方要解除都必须提前通知。目前学界对此定性仍有不同看法，笔者赞同按事实劳动关系对待，因为双方毕竟没有“续签”，存在这么一个客观事实，既然没有证据证明此时双方有书面的劳动合同，就不应按劳动合同关系对待，当然如果此时已符合无固定期限劳动合同的条件，出于对劳动者权益的保护，可视同双方存在无固定期限劳动合同法律关系。最高人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的解释》第16条：“劳动合同期满后，劳动者仍在原单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。根据《劳动法》第二十条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，可视为双方之间存在无固定期限劳动合同，并以原劳动合同确定双方的权利义务。”可见，司法解释的态度：第一，此种情况属于事实劳动关系，使用“终止”而非“解除”；第二，双方的权利义务按原劳动合同确定；第三，任何一方都有权随时终止事实劳动关系。如果终止双方的劳动关系，就应当按照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005-05-25）规定：“用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。”如果双方愿意维持劳动关系，就应该续订或补签书面的劳动合同。
（三）因履行无效劳动合同所形成的事实劳动关系
劳动合同一旦被确认无效，其所确立的劳动关系即为事实劳动关系。我国劳动合同法对劳动合同的效力只涉及无效与有效两种情况，也就是说劳动合同要么有效，要么无效，没有第三种情况。劳动合同有效，参照民事法律是指同时具备三个条件：即主体合格、意思表示真实和内容不违反法律与社会公德。劳动合同无效当是不具备有效条件的情况，包括主体不合格无效、意思表示不真实无效和内容违法无效三种情形。我国《劳动合同法》第26条规定：“下列劳动合同无效或部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”在该条规定的三种情形中，第一种属意思表示不真实导致的无效，第二、三种属内容违法导致的无效。该条规定并未涉及主体不合格劳动合同的效力，但根据王全兴教授的分析，第三种无效情形的规定涉及了主体不合格情况下的合同效力。王教授认为，强行性规范是当事人不得通过约定排除其适用的规范，包括取缔性规范和效力性规范，取缔性规范被违反所发生的法律后果，是致使取缔违反此规范的行为，对行为人给予制裁，而不影响违反此规范的行为在私法上的效力，亦即该行为并不因违反此规范而无效，诸如劳动合同违反《劳动合同法》第9条要求劳动者提供担保，或违反《劳动合同法》第17条缺少劳动合同必备条款等都不会导致合同无效，而是如《劳动合同法》第81条、第84条规定的那样，由劳动行政部门，责令改正，并予以处罚。效力性规范是指违反此规范，不仅取缔违反此规范的行为，对行为人给予制裁，而且否认此规范之行为在私法上的效力，亦即该行为因违反此规范而无效。例如，法律和行政法规中关于劳动者最低就业年龄的规定和用人单位必须具有合法经营资格的规定，就属于效力性规范。招用童工或用人单位不具有合法资格的劳动合同不发生法律效力，其劳动关系应当终止。因此，本条规定中的“强制性规定”，仅限于效力性规范，而不包括取缔性规范。关于劳动合同被确认无效后的法律后果。根据我国《劳动合同法》第28条、第38条、第39条、第46条、第86条、第93条的规定，对于第26条第一种无效情形，如是劳动者的过错造成的，用人单位可以随时解除劳动合同，无需支付经济补偿金，给其造成损失的，有权要求劳动者赔偿，但如劳动者付出劳动的，应当向其支付劳动报酬；如是用人单位的过错造成的，劳动者可以随时解除合同，并有权要求用人单位支付劳动报酬、经济补偿金，给其造成损失的，有权要求赔偿。对于第26条规定的第二种无效情形，这种情况是用人单位利用自己的强势故意在劳动合同中，规定免除自己的法定责任、排除劳动者权利的内容，直接侵害劳动者的合法权益。这种条款若不影响本合同的其他条款的效力，只是该条款无效，劳动者仍享有劳动法规定的各种权利；这种条款若影响到其他条款的效力，致使合同目的不能实现，将导致该劳动合同整体无效，劳动合同被确认无效后，除劳动者因付出劳动而享有劳动报酬权外，还享有哪些权利，《劳动合同法》未做出明确安排，这对劳动者极为不公平，因为这种情况完全是用人单位的过错造成的，劳动者没有任何过错，这不能不说是《劳动合同法》的疏忽。对于第26条规定的第三种无效情形，它又可具体分为三种情况：一是劳动合同违反劳动基准法规定，如违反工资公示制度用人单位与劳动者约定半年支付一次工资、每天工作10个小时等、违反对特殊劳动者保护的法律规范规定结婚将解除合同等等，此种情况的法律后果同前述第二种无效情形；二是用人单位不具有合法经营资格却非法用工，导致其劳动合同无效，用人单位不能以自己不具备用工资格而免责，劳动者仍有权依照相关定向用人单位索取劳动报酬、经济补偿金或赔偿金，如果名义上的用人单位事实上并不存在或被取缔了，那么就应由其出资人来对劳动者承担有关法律责任；三是非法组织招用劳动者进行违法犯罪活动，第三种情况属非法劳动关系，不能转化为劳动法律关系，而是直接转化为行政法律关系或刑事法律关系，是应当受到法律制裁的。
（四）挂名劳动者是否构成事实劳动关系
挂名劳动者或冒名顶替参加劳动，是否与用人单位构成劳动关系，视具体情况而定。如果劳动双方主体与劳动内容都不违反法律禁止，从保护劳动者的角度出发，应认定为劳动关系，否则按无效劳动对待，劳动者无过错的，应给予劳动法上的保护，但它们的关系不是劳动关系。
二、个别劳动关系与集体劳动关系
1.个别劳动关系，即劳动者个人与雇主之间的关系，又谓狭义上的或直接意义上的劳动关系，它是劳动关系的基本形态。人们通常所说的劳动关系，诸如建立劳动关系、事实劳动关系等，都是指的是个别劳动关系。
2.集体劳动关系，是指工会代表劳动者一方与雇主或雇主组织，为了劳动条件、劳动标准以及有关劳资事务的协商交涉而形成的社会关系。集体劳动关系是在个别劳动关系的基础上发展起来的，是劳动者为了改变对雇主的弱势地位，通过斗争而争取到劳动三权（结社权、集体谈判权和集体行动权）后所形成的一种社会关系。集体劳动关系形成的形式标志是生效的集体协议或叫集体劳动合同，集体劳动合同必须是书面形式，而且必须送交劳动行政部门备案才具有法律效力，因而集体劳动关系不会像个别劳动关系那样有事实上的劳动关系。集体劳动关系的实施是为了保证个别劳动关系当事人的合法权益得到实现；个别劳动合同不得违反集体劳动合同一样，个别劳动关系不得违反集体劳动关系，集体劳动关系中对劳动者的保护标准是最低标准，个别劳动关系可以高于这个标准，但不得低于它。
三、标准劳动关系与非标准劳动关系
根据用人单位和劳动者的用工模式，劳动关系分为标准劳动关系和非标准劳动关系。标准劳动关系的特点表现为用人单位与劳动者之间为一重劳动关系、实行八小时全日制劳动、劳动者听从一个雇主的指挥，法律在调整时也建立了相应的最低工资和基本的社会保险等一系列制度。对于双重或多重劳动关系、非全日制劳动关系、遵守多个雇主指挥的用工关系，称之为非标准劳动关系，有些地方立法称之为特殊劳动关系。
（一）非标准劳动关系的类型
1.劳务派遣中的非标准劳动关系。劳动关系按照实现劳动过程的方式可以划分为两类：一类直接实现劳动过程的劳动关系，即用人单位与劳动者建立劳动关系后，由用人单位直接组织劳动者进行生产劳动的形式；另一类间接实现劳动过程的劳动关系，即劳动关系建立后，通过劳务输出或借调等方式由劳动者为其他单位服务以实现劳动过程的形式。劳务派遣属于第二种。在劳务派遣关系中，劳务派遣单位是法律上的雇主，是用人单位，承担劳动法上用人单位的全部义务，它与劳动者是标准劳动关系，而用工单位是形式上的雇主，它与劳动者形成特殊劳动关系（不是实质意义上的劳动关系，只是形式上像劳动关系而已），又称非标准劳动关系，但如果派遣单位不具有合法的派遣资质或未与劳动者签订劳动合同，那么用工单位就可能与劳动者形成事实劳动关系，成为标准劳动关系。
2.非全日制劳动关系。在劳动法范围内的用工包括全日制用工和非全日制用工。国际劳工组织175号公约《非全日制工作公约》第一条规定，非全日制劳动，也称部分时间劳动，是指劳动者可以与多个雇主建立劳动关系的一种就业形式。它与全日制劳动的区别：第一，非全日制的工作时间少于全日制劳动，我国劳动合同法规定，劳动者在同一用人单位一般平均日工时不超过4小时，周工时累计不超过24小时，否则，即为全日制用工。第二，全日制用工一般只有一重劳动关系，即“一人一职”，非全日制用工则可以同时存在双重或多重劳动关系，称之“一人多职”。非全日制劳动关系的特殊性决定了调整这种劳动关系应当适用劳动法的特别规定。
3.兼职形成的双重劳动关系。一个劳动者不可能与两个以上的用人单位同时建立全日制劳动关系，但他可以与一个用人单位建立全日制劳动关系后，利用业余时间再与其他单位建立非全日制的劳动关系，这种情况即通常所说的兼职，因兼职会形成双重劳动关系。我国劳动法和劳动合同法对此既没有明确禁止，也没有从正面做出肯定。《劳动法》第99条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”意为在不给原用人单位造成损失的情况下，可以招用兼职劳动者建立劳动关系。《劳动合同法》第39条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。”只要不是兼职严重影响本单位的工作或者单位明确禁止兼职，劳动者都可以合法地建立双重劳动关系。在其他法律文件中有明确允许特殊人员兼职的规定。1998年1月国务院办公厅《国家科委关于科技人员业余兼职若干问题的意见》，允许科技人员在完成本职工作的前提下，在其他单位业余兼职。原劳动部办公厅《关于因企业职工流动等问题发生过劳动争议是否受理的复函》规定，“企业的科技人员在完成本职工作的前提下，可以在其他单位业余兼职（即从事第二职业），并签订聘用合同。因此，职工因从事第二职业与用人单位发生劳动争议，劳动仲裁委员会可依据《劳动争议处理条例》第二条受理，并依据上述文件规定和聘用合同予以处理。”该复函明确了兼职人员与兼职单位之间的争议是劳动争议，从而确认了兼职行为属双重劳动关系，而非劳务关系。只不过这种劳动关系不是标准劳动关系，而是特殊形态的劳动关系。
4.再就业形成的双重劳动关系。一些国有企业，为了安置相对过剩的劳动者，根据不同情况对不同的劳动者采取停薪留置，或提前退休，或下岗待岗，甚至因经营性困难直接放长假等方式，长期达到分流过剩人员的目的。单位和这些被分流的人员约定保留劳动关系的同时，允许他们再就业，与新的用人单位建立劳动关系。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，对上述情况人民法院应当按劳动关系处理。相应的，劳动者与新的用人单位之间因劳动关系产生的争议也应当适用劳动法律法规。
（二）非标准劳动关系中用人单位的义务
劳动法律关系范文4
被告通过某招聘网站主动找到原告，原告经被告公司两轮面试后，于2015年5月26日收到被告公司的录用通知函，该录用通知函载明：“应聘职位：渠道管理经理；部门：市场部；直接上级：赵经理；入职时间：2015年6月1日报道；薪酬福利：试用期税前薪酬7200元，转正后每月9000元；报道地点：城区某写字楼；联系人：曲某；入职提交材料：包括身份证、户口本、学历证书、原单位离职证明、照片等”。原告于2015年5月26日当天电子邮件回复：“收到录用通知函，原单位今日申请离职，手续办理时间暂未确定，公司需要办理完流程才可开具离职证明，有了确切时间及时与您联系”。
原告于6月2日收到被告的通知，被告临时通知原告，公司副总裁要再进行面试。经过面试，公司觉得原告不太符合录用条件，要求原告回去准备一些文案资料，期间双方保持电话联系，2015年6月17日被告电话通知原告不予录取。
原告于5月26日下午14时向原单位提出辞职，当天原单位电子邮件回复同意原告的辞职申请。原告于6月1日正式离职。庭审中，原告提供了原单位开具的离职证明，载明双方于2015年6月12日解除劳动关系。另提交了其与原单位的劳动合同书，合同期限为2013年12月11日至2016年12月10日；4、5月工资打印单，被告认可上述证据的真实性。
庭审中，双方均认可原告未实际办理入职手续，也未在被告工作过。
现原告认为其应约二次到被告公司面试，被告面试合格后向其发送了录用通知函，确认其被录取，其亦回复邮件确认次日办理入职手续。为此，原告自原公司离职。但原告到被告公司办理入职手续时却被告知临时决定公司副总裁要再进行面试，半个月后，被告表示副总裁对原告之前的从业经历不满意，电话告知公司无法继续录用原告。现因被告公司确定招录原告后又通知不予录用致使原告失业，造成原告经济损失。故原告要求：（1）被告赔偿原告3个月工资总和作为失业及再就业期间的经济损失；（2）赔偿原告未签书面合同的二倍工资差额及违法解除劳动合同的赔偿金。被告则认为，其虽然向原告发出录用通知函，但双方并未签订劳动合同，此录用通知函只是要约邀请的性质，现合同不成立，其亦不存在违约行为，故不同意原告的诉讼请求。
[审理结果：]
法院认为：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。订立劳动合同是一个双向选择的过程，在这一协商的过程中，双方仍应遵守诚实信用原则从事相应行为。如果在缔约过程中，招聘单位以其行为导致应聘者形成合理信赖，并且应聘者基于此种信赖关系从事相应行为导致损失的，招聘单位应对该损失承担损害赔偿责任。被告已向原告发出录用通知函，原告基于信赖与原单位解除了劳动关系，被告因内部的招聘流程而不再录用原告，有违诚实信用原则，严重损害了原告的信赖利益，故被告应赔偿原告基于对订立劳动合同的信赖而辞职造成的损失。法院综合考虑被告在招聘过程中的过错、原告离职后的失业时间、再就业的误工成本等因素，比照录用通知函约定的试用期工资标准，酌定被告支付原告7200元作为赔偿数额。
判决结果：依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决被告北京市某旅游有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告杨某经济损失人民币7200百元，驳回原告的其他诉讼请求。
[评析意见：]
本案的焦点问题是劳动合同是否成立，也即双方是否建立了劳动关系的问题，如果劳动关系成立，则在劳动基准法的范畴内本案是否存在违约或违法解除劳动关系的问题，如果劳动关系不成立，则应在民法体系内考量。
（一）劳动关系的成立时间如何确定
《劳动合同法》第七条对于劳动关系的建立规定为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。这一点与《合同法》对于合同成立时间的规定明显不同，《合同法》第二十五条规定承诺生效时合同成立，可见民法范畴内的合同关系大多是诺成性的，只要承诺的通知书到达要约人时即生效 ，承诺生效时合同即成立。而《劳动合同法》将建立劳动关系的判断标志从“签约”改为“用工”，即用工和签约在该法中已被相对分离，因此仅有双方当事人的签约行为，尚不能认定双方已经建立劳动关系。另外，因为劳动关系是一种劳动力与生产资料的结合关系，它的本质是强调劳动者将其所有的劳动力与用人单位的生产资料的结合关系，它的本质是强调劳动者将其所有的劳动力与用人单位的生产资料相结合，劳动者一旦与用人单位形成劳动关系，就应将劳动力作为一种生产要素纳入生产过程，所以，在判断双方当事人之间是否存在劳动关系时，主要的标准便是用人单位与劳动者之间是否存在用工行为、劳动者是否已同用人单位提供的生产资料相结合。本案中，经过二次面试，被告已经决定录用原告，对于工作岗位、薪酬标准亦向原告发出要约，原告回复邮件表示同意应作为承诺已生效，但双方的劳动合同法律关系并未建立，即原告不得在劳动基准法范畴内主张权利，即未签劳动合同的二倍工资、违法解除劳动合同赔偿金不能得到支持。那么劳动者基于什么保护自己的权利呢？既然劳动关系尚未建立，劳动者就不能在劳动基准法范畴内主张权利，那么可否跳出劳动法，在合同法项下寻求救济？
（二）劳动关系不成立时，劳动者权利的保护
劳动法律法规是具有社会保障性质的民事法律，也就是说民法是调整平等主体之间的权利义务关系的法律，而劳动法律关系既有平等性的一面，又具有不平等性的一面。双方在履行劳动合同过程中，劳动者则有接受用人单位指挥、服从用人单位管理，依附于用人单位的不平等的一面。但双方缔结劳动合同、建立劳动关系的过程却是平等协商的结果，那么就可以将《合同法》项下的缔结过失责任引入至本案的处理。被告向原告发出的录用通知函已经确认正式招录原告，只需到单位办理入职手续。原告回复同意，并基于对于录用通知函的信赖，辞去了原单位工作，于次日到被告报到，但被告因其内部管理流程问题，没有给原告办理入职手续，亦未实际用工，在原告等待半个月后告知原告不再被录用，致使原告失去原工作后不能及时就业，被告在招聘过程中存在过失，应赔偿原告基于对订立劳动合同的信赖而辞职造成的损失。因此法院将综合考虑被告在招聘过程中的过错、原告再就业的误工成本等因素，比照录用通知函约定的试用期工资标准，酌定被告支付原告7200元作为赔偿。
（三）劳动合同生效与劳动关系成立的关系
劳动法律关系范文5
论文内容摘要：劳动关系是在雇佣关系的基础上发展起来的，雇佣关系虽在我国现行法律中没有明确规定，但在司法实践、理论研究中却经常出现，两者混位的现象给理论研究和司法实践带来诸多困扰。劳动关系由个别劳动关系、集体劳动关系、社会劳动安全关系等社会关系构成。虽然历史演进中的雇佣关系实质上是个别劳动关系，具有同一性，但在我国，雇佣关系有特定的概念和范畴，属于不同性质的两类社会关系。本文从两者历史演进、概念、特征等方面进行比较，提出个别劳动关系的构成要件，并对两者的法律适用进行分析。
我国劳动法律规范的调整对象主要是劳动关系，雇佣关系在我国现行法律中尚无明确规定，然而在劳动理论研究、司法实践领域，对雇佣关系概念的使用已是非常普遍，甚至有些劳动仲裁机构、法院的办案人员，最高人民法院的有关司法解释等，将劳动关系和雇佣关系互用，造成劳动关系与雇佣关系的混位现象，给理论研究和司法实践带来诸多困难。事实上，两者是既相互联系又各有特征的不同社会关系。
劳动关系与雇佣关系的历史演进
劳动关系与雇佣关系是一定时期的历史产物，不能说有了劳动就有了劳动关系或雇佣关系。围绕人类劳动活动的社会关系，到目前为止，可将其分为以下阶段：
共有劳动关系时期，主要存在于原始社会，该关系中劳动生产资料与劳动力为共有，特点为共同劳动、共同分配，这种社会关系并无法律上的意义。物化劳动关系时期，主要存在于奴隶社会和封建社会，由于奴隶社会中的奴隶和封建社会中的官奴和私奴在法律上被视为物，奴隶的劳动成果被认为是物的孳息收入，奴隶的劳动由公法强制支配，因此，这种劳动关系无私法上的意义。
半物化劳动关系时期，主要存在于封建社会时期依附农与封建主之间的用工关系，依附农在人身上的半自由性又无土地，只能依附封建主从事劳动获得微薄的收入，劳动的成果绝大部分为封建主所有，这种关系是生产资料和劳动力在封建主的手中直接结合，不是劳动关系。对上述关系的调节以习惯、习俗或财产法律制度为主。
租赁劳动关系时期，主要存在于封建社会和奴隶社会中，在当时具有独立法律主体地位的自由民和自耕农为其他自由人所使用时，被认为是将自己或自己的劳动出租给了对方，这种关系是建立在两个平等人格之间的债权关系，是私法性社会关系。《法国民法典》第1708条规定，租赁契约可分为物的租赁和劳动力的雇佣契约。
雇佣关系时期，主要发生于14世纪至19世纪初期，这一时期由于受自然法思想的影响，认为在法律上应产生“全然自由地对等的人格间的契约关系”，这一思想在用工关系中得以体现，即主张用工关系全面债权化，舍弃原来的借贷或租赁契约之说，主张劳务给付行为之契约，形成两平等人格之间劳务与报酬的交换，劳动成为这种买卖关系的商品，雇佣劳动关系也成为纯债的关系，与民事买卖关系并无二致。这一时期的雇佣关系在“私人自治”理念的影响下，是一个很少受到国家干预的私人社会关系，以契约关系为纽带，实现了劳动力与生产资料在不同主体间的结合，从而具有了劳动关系的基本特征。
劳动关系时期，19世纪初期雇佣劳动关系遭到质疑，在雇佣劳动关系中，抽象的、形式性的平等、自愿抵制不了资本家的滥用，劳动者处于“血汗工业”和“饥饿工资”的悲惨境地在所难免。随着工人运动的不断高涨，社会危机的加重，劳动者为了生存团结起来不断地同资本家进行斗争。资本家为了其财产的安全，国家为了稳定和体现民主，开始对雇佣劳动关系进行立法干预，通过劳动立法，突出对劳动力和劳动者人身利益进行保护，并允许双方就劳动条件集体协商谈判，从而形成了我们现在所说的劳动关系。
本文认为劳动关系的提法从实质上来说是对雇佣关系的修正，是对以雇佣人对劳务之“所有”为中心的修正，是将劳动过程仅视为财产关系、财产交换的修正，劳动关系更为强调劳动力的商品性因素（而非纯粹的商品）和劳动力支付时的人身利益关系，强调对劳动者的保护和人本关怀，建立起以劳动者为中心的社会经济关系，劳动关系开始独立于其他的社会关系。这种变化是划时代的标志性变革，反映在法律体系方面也表现为劳动法与民法逐渐远离。 这一时期劳动关系具有如下特征：这种劳动关系以雇佣劳动关系为基础，但强调劳动力具有商品属性，劳动者、劳动力均不是商品；这种劳动关系受国家立法的干预，渗入了社会性因素和国家意志，突出对劳动者保护，从1802年英国的《学徒健康和道德法》为开端到贝弗里奇计划等都无不是这一意志的反映；利用集体谈判、团体协议促使雇佣关系不断改善，形成多层次的劳动关系。
劳动关系与雇佣关系的概念、特征及构成要件
劳动关系产生的根本原因，不仅具有与产生雇佣关系同样的原因—劳动者独立人格的确立和其无生产资料无法生存的客观现实从而必须依附于资产者，更有其特有原因—国家干预私人雇佣关系、劳动者与资产者通过社会对话影响雇佣关系发展。历史演进中的雇佣关系从本质上来看是劳动关系中的个别劳动关系。
（一）劳动关系的概念与构成
劳动关系是指劳动者在从事社会劳动的过程中所发生的各种社会关系。按劳动关系调整的层次性标准进行划分可以分为：个别劳动关系、集体劳动关系和社会劳动安全关系。
个别劳动关系，指劳动者与用人单位之间的关系，又称狭义劳动关系。这种社会关系以劳动合同（或雇用合同）为联接纽带，体现了微观主体意志。一切劳动关系均建立在这种关系之上，并且由此而得以展开。其在劳动关系的三层次中具有基础性特征。个别劳动关系的一方是劳动者，另一方是供给生产资料的用人单位；个别劳动关系中劳动者隶属于用人单位。
集体劳动关系，指工会代表劳动者一方与雇主或雇主组织，为了劳动条件、劳动标准以及有关劳资事务的协商交涉而形成的社会关系。台湾学者将此称为劳资双方集体（团体）关系，在这种关系中起决定作用的是集体团结和集体对抗，体现了团体意志。
社会劳动安全关系，指劳动者组织、雇主、政府、劳动服务部门之间围绕劳动安全这一社会问题而形成的整个社会层面的社会关系，反映了劳动领域要求安全与保护的基准思想，具有国家意志的渗透。它包括就业安全关系、劳动争议处理关系、社会保险关系、劳动基准关系、劳动环境关系、劳动监察监督关系、劳动行政管理关系、劳动福利关系、劳动力市场规制关系、三方协商关系等。
三个层次的劳动关系之集合就是劳动关系，意预着劳动法所调整的劳动关系是活劳动与物化劳动相交换的关系，而非仅作为一种财产关系加以简单考量。
（二）历史演进中的雇佣关系概念与定性
最早提出“雇佣关系”这一概念的是英国人harles morrison，他在1854年发表的《论劳资关系》的论文中创制了这一名称。其实，封建社会后期自然经济的解体和小生产者的分化，已经产生了雇佣关系的萌芽。到了资本主义社会，雇佣劳动已是生产方式赖以存在的基础，社会对劳动力的买卖是通过民事合同来实现的。
《德国民法典》第611条将雇佣规定为：“约定服劳务者作雇佣契约负履行其约定劳务的义务，他方当事人负给付约定报酬的义务。雇佣契约的标的物为各种劳动”。因此，雇佣关系是指雇员利用雇主提供的条件，在雇主的指示和监督下，以其劳动行为为雇主提供劳务并获取报酬的社会关系。历史演进中雇佣关系的主体属微观主体，与个别劳动关系的主体——劳动者和用人单位内涵一致，也具有财产关系和人身关系的性质，并且以当事人意思为主导，此时，雇佣关系与劳动关系中的个别劳动关系并无二致。
（三）劳动关系与历史演进中雇佣关系的异同
⒈相同之处。两者的比较是建立在个别劳动关系基础上的比较。都具有社会性，表现为劳动者必须加入到用人单位，与用人单位的生产资料相结合。劳动者只有将劳动力使用权归为用人单位的支配才能实现社会化劳动；都具有过程性，劳动者从事正常的岗位劳动，向用人单位给付劳动行为过程，而非劳务结果，这是它们区别于加工承揽关系的本质特征。
⒉不同之处。两者的比较是建立在集体劳动关系、社会劳动安全关系上的比较。劳动关系层次多样，而雇佣关系形式单一。劳动关系的多层次性是劳动关系中主体各方利益要求与利益平衡反映的结果。在个别劳动关系中劳动者与用人单位的利益需求是对立的，但各方利益主体又不得不在这种关系中相互依赖。个体劳动者在契约环境中无法与雇主抗衡，于是，基于社会公平、社会正义考虑，要求在劳动关系中形成平衡各方利益的社会关系，即集体劳动关系和社会劳动安全关系，他们均会对个别劳动关系（包括雇佣关系）产生实质性影响。劳动关系突出人本性，而雇佣关系突出契约性。劳动关系是以保护劳动力、劳动者人身利益为主导，兼顾其他各方主体的利益需要的社会关系；而雇佣关系更多侧重于如何使劳动力与生产资料结合的社会事实。区别两者的意义不是片面地强调劳动关系的人本性或是契约性，而是要科学地将劳动关系的人本性与契约性相结合。当前社会中劳动各方主体对契约性的违反与误解不是我们所要的结果。
（四）个别劳动关系构成要件
个别劳动关系既是雇佣关系，又是成立集体劳动关系、社会劳动安全关系的基础，因此对其判定有着重要意义，本文将其构成要件归纳为以下内容：
在主体方面，一方为劳动者，另一方为用人单位。劳动者是指在法定的劳动年龄限度内，具有劳动权利能力和劳动行为能力的自然人。用人单位是指与劳动者建立起劳动关系，具有用工资格的单位、组织、家庭或个人，其所从事的活动一般是生产经营性或事业性的。劳动者主体地位的从属性，劳动者在劳动过程中经济从属和身份从属。在个别劳动关系的内容上具有劳动给付事实，劳动者只需为用人单位实施一定的劳动行为既可，强调劳动的过程，且关系形成后也较为稳定。在生产资料的使用上，劳动者要与用人单位的生产资料结合。在劳动报酬的支付上，以工资方式支付，遵守按劳分配的原则。用人单位对劳动者形成事实用工行为。
综上所述，历史演进中的雇佣关系与劳动关系中的个别劳动关系是一致的，但是结合我国相关法律，本文认为雇佣关系在我国有其新的概念与范畴，是与个别劳动关系不相一致的社会关系。
我国雇佣关系的本质
我国劳动法律虽没有对雇佣关系一词界定，但在相关司法解释中有对“雇佣活动”词语的描述。2003年12月4日，最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第9条中规定：“从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的产生经营活动或者其他劳务活动”。从解释来看，这里的雇佣活动是指不仅包括个别劳动关系中的劳动活动，还包括当前劳动法律不做个别劳动关系来调整的劳动活动。由于个别劳动关系属特殊的民事关系，所以其有可能受劳动法和民法的双重调整。
而根据我国目前有关劳动法的规定，有些社会关系虽然在性质上属于个别劳动关系（具有劳动给付事实），但劳动法并未将其纳入调整，而是主要由民法来调整，如果将这些未纳入劳动法调整的个别劳动关系归属为雇佣关系，就有了现实意义。由于劳动法调整的个别劳动关系是形成社会保险关系的基础，也是工伤认定的前提，因此，对它的界定有着重要意义，而未纳入劳动法调整的个别劳动关系—雇佣关系，则一般不具有此关联。
（一）我国对雇佣关系的界定及范畴
本文从以下两方面对我国的雇佣关系加以界定：某些具有劳动给付内容的社会关系不具有个别劳动关系的构成要素，从而认定为雇佣关系；我国现行劳动法立法未对某些个别劳动关系进行调整，从而暂时认定为雇佣关系。经归纳总结，有以下情形：用人单位不具有用工资格，但却实质在用工的。不具有用工资格一般指用人单位未经工商登记或工商登记有严重瑕疵，没有用工权的状况；用人单位从事违法犯罪行为而劳动者主观善意已经付出劳动的；劳动者不具有劳动能力，但却从事劳动的；退休人员被反聘或退休后第二次“就业”的；家庭或个人雇佣保姆、家政服务人员的；个体工匠雇用帮工、学徒的；农村承包经营户雇用受雇人的；勤工俭学的学生没有与用人单位订立劳动合同的；毕业实习学生在实习单位实习的；劳务派遣单位招用非全日制用工劳动者的；劳务外包中发包方与劳动者之间的间接劳动关系可暂时定性为雇佣关系等。
（二）我国雇佣关系的特点
本文认为上述雇佣关系具有非主流性、契约性、国家调整有限性的特点。首先，这类具有劳动给付内容的社会关系的主体较为边缘化，个别主体都不是劳动法意义上的劳动者或用人单位，且劳动给付过程大多不稳定，劳动力与生产资料结合不充分，不是经济社会关系的主流形式。其次，该类社会关系以民事合同为连接纽带，权利义务大多以约定方式产生、变更或消灭。第三，国家干预的力度较弱，是劳动法制的“盲区”， 主要由民法调整，劳动法律对此调节有限，基本社会保险不覆盖或尚未覆盖此关系。基于以上特点，雇佣关系与历史演进中的雇佣关系就有了本质区别。但并不能因为这类社会关系的非主流性而降低对此关系的保护。随着劳动法制的发展，有些雇佣关系会转化为劳动关系，同时以民法为主的法律调整中也趋向劳动法制的衔接，如《解释》第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。”第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”这些规定从某种意义上发展了民法的平等原则，在某种程度上与《工伤保险条例》规定的精神实质相一致。
（三）劳动关系与雇佣关系法律适用的比较
⒈法律适用性质不同。劳动法属于社会法范畴，所维护的“劳动利益”是一种社会利益。因此，在劳动法上劳动者享有较多权利，承担较少义务，而用人单位承担较多义务，享有较少权利。用人单位必须在保障最低标准之上与劳动者协商具体的权利义务关系。而雇佣关系主要受民法调整，是当事人意思自治的平等合同关系，几乎没有最低保障的限制。
⒉劳动者在工作过程中遭受到人身损害，用人单位与雇主所承担的赔偿责任不同。《解释》第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”。第12条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三侵权造成劳动者身体损害，赔偿权利请求第三人承担民事责任的，人民法院应予支持”。
由此可见，雇佣关系中劳动者因工伤事故遭受人身损害，雇主应承担民事侵权赔偿责任，而劳动关系中劳动者发生工伤事故，用人单位应适用工伤保险赔付。且工伤保险赔付与民事侵权的赔偿范围亦不相同，工伤保险责任仅对人身伤害限额赔偿，不涉及精神抚慰金等。应该说民事损害赔偿制度比工伤保险赔偿额度要高，但工伤保险金比民事赔偿金更易获得。
⒊争议处理程序不同。发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除法律另有规定的外，可以向人民法院提讼。而对于雇佣关系产生的纠纷，则适用民事争议处理程序，当事人可以采用仲裁或者诉讼的解决方式。当事人可根据仲裁协议或仲裁条款向仲裁机构申请仲裁，也可直接向人民法院。仲裁并非诉讼的前置程序，而且仲裁机构也非劳动部门设立的“行政”仲裁机构。
⒋举证责任不同。在劳动争议案件中以举证责任倒置为举证责任分配的主要形式，个别情形下劳动者也应承担举证责任。雇佣关系争议案件中，按照“合同纠纷案件中的举证责任分配”，由“主张者”承担举证责任。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤消一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
参考文献：
1.黄越钦.劳动法新论[M].中国政法大学出版社，2003
2.刘晨.论劳动关系和雇佣关系[J].法制与社会，2007(1)
劳动法律关系范文6
关键词：南非；劳动关系；宪法；国际劳工标准
中图分类号：DF47；DF091 文献标识码：A 文章编号：1001—5981（2012）06—0039—04
南非劳动关系形成于特定的历史时期，而且每个历史时期的南非劳动关系都独具特色。从南非各地的考古发现，南非次大陆在300万年以前，甚至更早，就有人类存在。现代人在10万年前就已经在南部非洲生存。南非的原住民族群主要有桑人、科伊人和班图人。最初，这些民族群的集结规模较小、社会结构松散、生存环境恶劣、生产力水平极为低下。其从事的劳动生产活动仅为获得生存所需的基本生活资料，这种简朴、单一的社会关系维系着南非早期社会的发展，缓慢而稳定。进入奴隶制社会时期，由于奴隶也只是奴隶主的生产资料，没有人身自由权，因而不存在劳动关系形成的基本要件。少许自由职业者的雇佣关系未能产生大量的劳动关系。这时候的劳动关系主要由罗马一荷兰法中关于劳动雇佣关系的规定进行调整，其目的是为了维护荷兰殖民统治者的利益。如在1657年至1800年间，荷兰殖民者在开普颁布了大量的涉及雇主和雇员关系的制定法。这些法律规定：雇主应承担雇员的错误行为导致的替代责任；土著人必须携带通行证；以及对殖民地以外的自由民提供的服务进行规定。
18世纪90年代以后，英国入侵南非，英国殖民当局废除奴隶制度，行政管理和司法制度方面逐渐英国化。废奴使奴隶们获得有限的流动和择业的自由，从而为南非大量劳动关系的产生奠定了基础。19世纪中叶以后，欧洲殖民者在南非发现了钻石和黄金，随之采矿业蓬勃兴盛起来，导致对大量劳动力的需求，特别是对技术型劳动力的渴求。当时南非引进的大部分技术型工人来自欧洲，并且主要是英国。英国技术工人不仅给南非带来了开采技术，而且带来了英国的工会主义思想，工会也开始在南非出现。这时南非的劳动关系立法主要参照英国普通法中关于劳动雇佣合同关系的规定，其目的仍是为了维护英国殖民者的利益及对黑人劳工的管制和剥削。这种不平等的劳动关系状况在1910年南非联邦成立后开始实行的长达80年的种族隔离制度时期内更为糟糕，白人为了加强对非洲黑人的统治，保证白人的政治统治地位，不惜采取剥夺非洲黑人的政治权利，占有他们的土地和资源，迫使他们沦为廉价劳动力，从而进一步控制和剥削黑人劳工。在此时期，他们制定和颁布了一系列的种族主义法律以巩固和继续维持这种不平等的劳动关系。主要包括：南非联邦成立之前就已在四个殖民地存在的劳工法如《主仆法》和《通行证法》、1911年《土著劳工管理法》和《矿山和工厂法》、1913年《土著人土地法》，等等。20世纪70年代后期，在国内外形势压力下，南非博塔政府宣布废除50多项种族主义法令，颁布了“新宪法”。这种废除法令的举措和“新宪法”的实施虽然没有真正地消除种族主义在当时南非的存在，但是至少已引起南非政府对黑人劳工的权益及不平等的劳动关系的重视。
至20世纪80年代后期，德克勒克政府上台后，种族主义法律改革的进程大大加快，这也是新旧劳动关系转型的关键期。1991年2—6月，南非政府宣布废除350多个种族主义法规。1994年新南非成立后，南非政府和劳工部积极采取措施以构建和维护新型、民主平等的劳动关系：一是制定和修订劳动法律，如1995年《劳动关系法》、1996年《失业保险法》、1997年《就业基本条件法》、1998年《就业平等法》，等等；二是1999年设立全国技术基金，资助中小企业的技术培训，建立失业保险基金和赔偿基金；三是建立比较完善的劳动纠纷解决双效机制。1994年11月建立了全国经济发展和劳工理事会，规定了工会、劳资委员会和调解委员会的职能。可以说，从1994到2006年的期间，除了1996年的南非新宪法之外，议会共制定并通过了926项法律或法律修正案，形成较为完善的新法律体系。
劳动关系是社会生产和生活中人们相互之间最重要的联系之一，其对劳动者、企业（雇主）和整个社会有着深刻的影响。对劳动关系进行法律保障具有重要的理论和现实意义。当前，新南非主要通过宪法、国际劳工标准以及依据宪法和国际劳工标准制定和实施的国内其他劳动立法来规范和调整新出现的劳动关系，保障劳动者的合法权益，消除种族隔离时期的旧制度对劳动力市场和劳动关系造成的不良影响，以促进南非和谐劳动关系的构建，实现经济的快速发展及社会的稳定。
（一）宪法保护
自20世纪开始，受西方主义和民主思潮的影响，许多非洲国家在宪法修订中进一步确定、完善和保障劳动关系及劳动权。南非宪法自1961年4月24日公布后，关于劳动关系及劳动权的规定，主要体现在下列宪法及其修正案中。1994年宪法第6次修正案第27条规定：“每人皆有权享受公平的劳工措施；工人有权组织并加入工会，雇主则有权组织并加入雇主组织；工人及雇主皆有权组织并作集体谈判；工人基于集体谈判的目的，有权进行罢工；除了受到第33条第1项的规范外，雇主基于集体谈判的目的，而诉诸于关闭的行动，不得受到侵略。”1996年新宪法第二章“权利法案”的第23条第（2）款和第（3）款规定：“每个人享有公平的劳动工作的权利”，“每个工人都有权利组织和加入工会、参加工会的活动和计划及罢工。”现行2009年第16次南非宪法修正案中对劳动关系的规定作了修订，主要包括：“每个人皆有组织及加人工会的权利、参加工会组织的活动及安排的权利、罢工的权利；每个雇主皆有组织及加入雇主组织的权利，以及参加雇主组织的活动及安排的权利；每个工会及雇主组织皆有决定其自身行政、活动安排的权利、组织的权利，以及组织及加盟的权利。每个工会、雇主组织及雇主有进行集体谈判的权利。国家可制定法律规制集体谈判。如果该法律有可能限制本章中的权利，其必须符合本法第36条第（1）款的规定。国家立法可以承认集体协议中所含工会保护的安排。如果该法律有可能限制本章中的权利，其必须符合本法第36条第（1）款的规定。”
上述宪法条文的规定不但是对劳动关系及劳动权的最高保障，同时也是劳动立法和司法实践的主要依据。因此，为了确保立法和司法在处理劳动现象和问题时的合宪性，南非在处理劳动争议案件时具有与劳动上诉法院和最高上诉法院同等的权力，可以审理涉嫌违宪的劳动争议案件，这是从实践层面上对南非劳工的宪法保障。
（二）其他劳动立法保护
劳动关系及权利的宪法保障并不是实现劳动权和维护和谐劳动关系的唯一手段，而且在宪法的授权和委托之下，关于劳动的国内其他法律的制定有了精神之源和立法依据。宪法委托理论表明，公民劳动权的实现需要借助法律的具体规定，通过法律的规定使宪法劳动权条款具体化。自1994年种族隔离制度结束以来，南非制定了大量的劳动法律，这些法律的制定目的在于建立平等的、没有性别歧视、种族偏见的新型劳动社会关系。
（1）劳动关系法。1995年《劳动关系法》颁布后，经过4次修正，现行劳动关系法为2002年劳动关系法修正案。该法包括9章214条和8个附表，制定的目的是促进南非经济社会的发展、实现社会的公平正义、维护劳动的和谐关系，以及促进工作场所的民主化。实施目标是：第一，保障宪法第27条发生法律效力。第27条规定，“每个人有权利获得包括医疗保健健康服务的权利、获得充足的食物和水的权利，以及社会安全保障的权利，包括他们获得适当的社会救助的权利”；第二，规范工会的组织权利，促进和便利工场和行业水平的集体谈判；第三，按照宪法的规定，调整及规范罢工权和停工闭厂的争议解决方式；第四，设立工场论坛，促进雇员参加决策制定；第五，设立法定的调解、调停和仲裁为劳动争议的解决提供简单的程序，并且为了解决争议，依法设立调解、调停和仲裁委员会以及可选择性的争议解决机构；第六，设立劳工法庭和劳工上诉法院作为高级法院，对依据该法产生的案件有专属司法管辖权；第七，规定工会和雇主组织的简易程序，并且规定它们的操作规则和财务制度；第八，使南非积极履行关于劳动关系的国际法律义务；第九，修订关于劳动关系的特定法律，以及对偶发事项进行规定，如结社自由和一般保护、集体谈判、罢工和闭厂、工厂论坛、工会和雇主组织、争议解决、不公平解雇和不公正的劳动惯例。
面对新出现的劳动关系问题，2012年3月14日，南非劳动部长提交的《劳动关系法修正议案》涉及四个方面的内容：一是致力于处理劳动经纪问题；二是关于合同制工作、组织权利和集体谈判、基本服务、罢工和停工闭厂的条款修订；三是进一步增强调解、调停和仲裁委员会的职能；四是履行作为国际劳工组织成员国的义务。
（2）就业基本条件法。1997年第75号《就业基本条件法》共有11章96项条款和4个附表。该法规定了劳动涉及的基本要件，如工作时间、假期、雇佣和薪酬的详情、禁止童工和强迫劳动、就业基本条件的变动、部门决策、就业条件委员会，监督、执行和法律程序，以及一般性条款的规定。2002年就业基本条件法修订之后，内容主要涉及“雇佣法”的定义、“时间的解释”、超时的规定、假期工资、关于福利基金的工资捐助、雇佣合同终止的时间、劳工督察、劳动法院的权力、工资决定，等等。该法的制定目的是为了促进南非社会的经济发展和防止社会的不公正，规范宪法第23条第（1）款包含的公正的劳动惯例及其实际效力，履行南非作为国际劳动组织成员国的义务，以及其他相关事宜。
最新的《就业基本条件法修正案》与2012年《劳动关系法修正案》同时被提交议会以期获得通过，二者的修改目的是一样的。但其修改的内容主要为：授权劳工部长规定工会代表进入雇主处所的权利界限；授予劳工部长和就业条件委员会关于规范临时雇工的部门决策权，拓展对弱势工人的保护范围及为他们的结社自由提供便利；禁止雇用15岁以下的童工及规范15—18岁的童工制度，规定对使用童工和强迫劳动等违法行为的惩罚，积极履行《第182号国际劳工组织公约关于最恶劣的童工形式》中规定的责任和义务，以及增强劳工督察的权力。
（3）平等就业法。1991年6月30日，种族隔离制度正式宣告结束。然而，它对南非各族人民在方方面面的影响在短时期内是不可能完全消除的，因而新的法律和政策的制定和实施势在必行。在公平就业方面，根据1996年新南非宪法的精神和指导思想，制定和颁布了1998年第55号《平等就业法》。该法规定公平就业和与之相关的事项，包括6章65项条款和4个附表。该法制定的原因，一是由于受到长期施行的种族隔离政策和其他歧视性法律和惯例的影响，南非国内劳动力市场存在就业、职业和收入的差异；二是这些差异给特定种族的人带来了非常明显的不利，而且这种不利是不能够简单地通过废除歧视性法律而得以改善的。基于上述原因，该法制定的目的是：第一，推动宪法性平等权和真实民主的实现；第二，消除就业中的歧视现象；第三，确保就业公平的实施以缓解歧视的影响；第四，努力实现一个多元化的员工队伍，它广泛地代表南非的各族人民；第五，积极履行作为国际劳工组织成员国的责任和义务。具体而言，其内容涉及禁止不公正的歧视、反歧视行动、公平就业委员会、监督、强制执行和法律程序，以及一般条款。
2010年《平等就业法修正案》的主要内容为：增加或替换相关定义、禁止同工不同酬、规定用于员工面试的心理测试的认证、规定特定员工提交未解决的争议至调解、调停和仲裁委员会，等等。该修正案是为了保障平等就业权。该权利是指公民平等地获得就业机会和就业保障的权利，具体表现为：就业主体平等和同工同酬。平等就业权的实现是构建平等和谐劳动关系的关键所在，如果缺失平等，将导致就业领域的混乱，最终会影响到社会的稳定和经济的发展，因此，对平等就业权的立法保护意义深远。然而，对于有着深重的种族歧视背景的新南非，实现就业平等和禁止歧视是一项任重而道远的工程。
（三）国际劳工立法保护
南非作为国际劳工组织的成员国，享有该组织章程规定的权利和承担相应的责任和义务。根据该组织的章程和颁布的约法，南非所有的劳动法律在制定和实施中都宣称将履行南非作为国际劳工组织成员国的责任和义务。如宪法在“前言”中规定：“我们南非人民，承认过去的不公平，崇敬那些为这片土地的正义与自由做出牺牲的人们，尊崇那些为国家的建设与发展辛勤工作的人们，并且相信南非属于所有居住在其中，并团结于多元化文化之下的人们。”除宪法规定以外，其他的劳动法律也对此作了规定，如劳动关系法规定执行南非共和国关于劳动关系的公共国际法的义务是其制定的目的之一。就业基本条件法和就业平等法则规定应遵从国际劳工组织规定的责任和义务，制定相关条款如调整工时、提供就业和薪酬的详情、禁止童工和强迫劳动，改善就业基本条件、禁止不公正的歧视、反歧视行动、劳工督察，以及建立平等就业委员会和就业条件委员会等。
