法学家范例6篇

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法学家范文1

关键词：罗马法；法学；法学家

罗马法是古代社会最发达最完备的法律体系，其形成、发展以及它的地位和影响，都是与罗马法学家的贡献密不可分的。古代罗马，“随着立法发展为复杂和广泛的整体，出现了新的社会分工的必要：一个职业法学者阶层形成起来了。” 从公元前254年科伦卡纽士公开传授法律知识，解答法律开始，到公元426年《学术引证法》颁布，确立了五大法学家的地位，罗马法从此转向注释与整理而不再具有创造性为止的近七百年间，罗马涌现出了一大批杰出的法学家。他们极大地推动了罗马法的发展。本文试对罗马法学家的活动与贡献的总体面貌作一论述。

一、罗马法学家活动概况

（一）形成时期（公元前2世纪——1世纪）

职业法学家阶层形成于共和国后期，即公元前2世纪左右，他们来自于一些大的家族，属于显贵阶层，其中最杰出者担任过执政官及执掌司法的祭司长。他们把解释法律当作对社会公共生活的贡献，把精通法律看作是一种荣耀和体面，是精通法律的家，最早的一些法学家，被授予“圣贤”或“智者”的称号。他们当时提供的法律咨询是公开和无偿的，因而深受欢迎，而法学家也在此过程中努力追求法律智慧与道德正义感相统一的高尚的伦理形象。这时法学家的活动主要有：解答、撰约和办案几项，法学家著述还只是少数情况。

（二）鼎盛时期（公元前1世纪——公元3世纪中叶）

帝国前期的二百余年，出现了许多伟大的法学家，其中杰出的有普罗库路斯派的创始人和代表人物拉贝奥、普罗库路斯等，萨比努斯派的创始人和代表人物卡必多、萨比努斯等；有在哈德良整理、编辑了裁判官告示最终文本的尤里安；还有安东尼（138—161年在位）时代的盖尤斯，塞维鲁（222—235年在位）时代的帕比尼安、保罗、乌尔比安、莫德斯丁，后五位世称罗马五大法学家。由于统治者的高度重视和社会的需要，法学家在社会上普通遍地受到尊重，法学处于尊崇地位。在帝国的前一个半世纪中，罗马法学家形成了两大派别，两派在许多法律问题上意见分歧，展开争论。这一时期，法学家的学术活动、教学活动以及提供咨询的活动都是自由的，法学家的著作充满了独立和批判精神，富有创造性。如拉贝奥以“进行了大量创新”的人的形象而引人瞩目；尤里安对他之前罗马法几百年的发展情况进行了，他的广泛而系统的90卷《学说汇纂》标志着罗马法发展到了炉火纯青的地步；盖尤斯的《法学阶梯》通俗易懂，普及率很高。而在接下来的一百年里，罗马古典法学家构建法学理论的创造性开始下降，象帕比尼安、保罗、乌尔比安都是帝国权力中心的官僚，他们的解答与著述具有官方色彩，出现所谓法学官僚化进程。帕比尼安犹保持个人道德准则上的严格性，其著作也以深刻、尖锐、注重实践与逻辑性而著称，而保罗和乌尔比安则重在追求著作的全面性，深刻性、创造性下降。

古典时期，法学家的活动是大量和多种多样的，主要有：

1、解答，即通过口头或书面对民众咨询的法律问题的答复。

2、意见，即向皇帝和执法官提供法律意见。

3、教学。自从公元前3世纪中叶法律世俗化以来，社会上研究法律的人越来越多，帝国初期，法律教学活动仍极端自由，法律学校为私立性的，遍及帝国各地。在教学活动中形成了真正的学派，即普罗库路斯派和萨比努斯派，帝国前200年的大部分法学家差不多都归属于这两个学派。这两个学派没有系统的原则性区别，只是对私法方面一些具体问题的处理意见有别。

4、著述。这一时期，法学家最频繁和最主要的活动是著述，著述大致可分为以下几类：（1）学说汇纂，即对各种解答、问题或争论的汇编，具有法律百科全书的性质；（2）市民法评论；（3）告示评论，即对共和国时期和帝国前期各类长官告示的整理与注释；（4）对法律或元老院决议的评论；（5）法学阶梯，即基本的教学材料，供法律初学者入门之用；（6）其他各项议题、某项法规或某一法学家等的评述，纷杂。各类评论是法学家著述中最主要的形式。

（三）衰落时期（3世纪末——5世纪）

衰落的表现之一是，法学家及其活动不再受统治者的重视和大力扶持。塞维鲁时代出现了两项新的法律原则：“君主喜欢的东西就具有法律效力”，“君主不受法律约束”，此时，法学家著述的创造性被加工编纂的倾向所取代。帝国专制时期，“公开解答权”不再存在，敕令成为法的唯一渊源，原来由法学家担任的皇帝法律顾问的工作，也改由帝国文书处和有关机构的一些无名的勤杂吏去做，法学家及其法学理论的指导作用终止了；衰落的表现之二是，社会不再需要构建法律理论和体系的精英式的法学家，而大量需求机械地适用法律的实际工作者、专家与教师。212年后，帝国境内的异邦人取得了市民权，被要求适用罗马法，而新市民是不大了解或根本不了解罗马法的，这样，帝国各行省适用的必然是简单化了的罗马法，或者就把当地的地扮成是罗马法。在这一罗马法通俗化的过程中，普通民众反感罗马法的精致、详密与复杂，法学家的活动在帝国西部完全衰落了。而在帝国东部，人们对古典时期浩瀚的法学家的论著也无从把握，引起适用的混乱，426年的《学术引证法》就是为了纠正混乱。528—534年的优士丁尼立法有明显的仿古典倾向，它有两个目标，一是“尊重早期面貌”，保留古典时期罗马法的精华，二是对古典著作加以改造并建立自己时代的法。实质而言，它是一项广泛的复辟计划，而不是创造性活动。

二、罗马法学家的贡献

罗马法学家的贡献，主要有以下几方面：

（一）法学家的法学理论是罗马法的渊源之一，极大地丰富了罗马法。

早在共和国时代，法学家的法学理论就不仅是一种知识，而且具有创法的功能。法学家通过对市民法的解释，通过对罗马古代的法律传统和法律思想的整理，归纳出定义和一系列具体的规范，使罗马法在技术上比较完善。裁判官法也受法学理论的指导，这主要通过两条途径，一是一些法学家本身担任官职，亲自受理案件，解决涉案的法律问题，告示；另一经途是法学家向诉讼当事人提供帮助（agere），建议当事人采取何种诉讼手段，而该手段一旦为裁判官受理，从中便可推导出实体法，而对由此产生的裁判官法，法学家又从理论上进行阐释，使之与市民法相协调。因此说市民法和裁判官法这两种法律渊源在内涵上就体现有法学家的法学理论在内。

帝国时期，“公开解答权”的确立，使解答具有了创法功能，法学家的解答与著述成了独立的和直接的法律渊源。除此以外 ，这时的其他法律渊源也包含着古典法学理论，如一些伟大的法学家帕比尼安、乌尔比安、保罗担任帝国级别最高的长官——军政长官，代表皇帝行使司法权，在上诉或初审案件的裁决中反映他们的法学理论；一些法学家是皇帝的常设法律咨询机构“顾问会议”的成员，他们从事立法、司法和行政管理活动，制作敕令，因此敕令中也体现着古典的法学理论；《国法大全》中的《学说汇纂》和《法学阶梯》更是集罗马法学家的法学理论之大成，《学说汇纂》由2000卷、300多万行的法学原著压缩而成，《法学阶梯》的许多段落是逐字逐句照抄盖尤斯的同名著述。在这里，法学家著作不仅得以保存，而且是现行法，它们以其特有的灵活性、系统性，极大地丰富了罗马法。

（二）法学家的活动与著述，使法学成为一门独立的学科。

罗马法和法学产生之初，完全由贵族祭司们把持，法学被认为“藏于祭司的深宅之中”，不具有普及性和独立性。公元前254年科伦卡纽士公开讲授，结果使法学越出了神官、贵族的秘密礼仪范围，成为一门世俗的学问。随后出现了以斯凯沃拉为代表的近30名优秀的法学家，他们写过大量的解答，论述市民法及诉讼，通过公开的争论，确立了诚信原则、创立了要式口约和关于欺诈的审判等。斯凯沃拉第一次将希腊逻辑和罗马传统的简单归纳法相结合，对市民法中的遗嘱、结婚、监护、法律行为，契约行为等制度与思想一一阐述，整理、编辑成18卷《论市民法》，从而试图系统地建立法学体系，罗马法由此逐渐化，法学有了明确的对象，成为独立于、文学、等的一门学科。古典时期，法学家创制法和构建法学的努力硕果累累，仅以五大法学家撰写的法学著作为例：盖尤斯撰写了《法学阶梯》和其他几十本法学作品，如关于各州长官的告示的32卷评论、市民法务官的告示的评论，关于信托、诉讼案件、各种法令、婚姻礼物的著作等；帕比尼安的主要著作有《集》37卷、《解答集》19卷，而且这两部案例汇编曾被列为其后法学院校的主要资料，以至于优士丁尼时期，法律大学的高年级学生被称为“帕比尼安弟子”；乌尔比安也是位多产的法学家，主要著作有《论萨比努斯派》51卷，《论告示》81卷等，优士丁尼的《学说汇纂》中采用了他的大量言论，是罗马法学家中被引用言论最多的，占到了全书的27%；保罗的研究领域很广，对民法、刑法、行政法、诉讼法和司法制度都有论述，大的著作有29部，小册子有50种，共约275卷，他可能是所有人中著述最多的。其中重要的有告示评论集80卷；针对具体问题的论著2部，即《问题》26卷、《解答》23卷；对早期法学家著作的评论4部共41卷；对单项法律和元老院决议的评论12卷以及一些简短的教材、皇帝裁决汇编等；莫德斯丁著书19种。这些著述还只是古典时期浩如烟海的法学著述中的一小部分，在上涉及整个法律体系和法学体系。这样，法学在罗马的经由宗教法学——世俗法学——科学法学而终成体系完备、内容丰富的独立学科。

此外，法学家的著述多从个案分析入手，把对具体法律问题的解答与探讨结合在一起，这使得法学在罗马不仅仅是纯粹理性的、思辨的学科，而更多或更主要地是实践理性的学科，这符合了法学学科的内在要求。

（三）法学家对法理的精深研究和对概念的缜密表达，对后世法学产生了深远。

罗马法学家从实际出发，对罗马法进行分析和理论研究，归纳了一些概念和原则，对后世法与法学产生了深远影响。表现为：

第一，明确提出了法和法学的定义。罗马法上的“法”一词，以拉丁语jus和lex表示。“jus”一词既指法律，又指权利，这种语义用法，为后来的许多西方语言，如法语、德语、意大利语、俄语等所继承。“lex”的含义较“jus”为窄，专指由立法机关制定的法律，而“jus”则指普遍适用的一切法律规范。罗马法学家认为“jus”，本身具有潜在的完善性，公元1世纪初期的法学家P.J.塞尔苏斯定义道：“法（jus）是善良公正的艺术”。优士丁尼的《学说汇纂》中注称：善良指合乎道德，公正即合乎正义。由此又引申出，“法”当是符合正义的。乌尔比安还指出：“法学是神事和人事的知识，正与不正的学问”，这是古代对法和法学最精练的概括与说明。

第二，对法的渊源作了分类和解释。盖尤斯在《法学阶梯》中指出：“罗马国人民的法制产生于法律、平民会决议、元老院决议、君主谕令、有权告示者的告示、法学家的解答。”并对这几种法律渊源作了详细阐述。在此，盖尤斯把握了法律渊源这个概念，直到，学者在论述罗马法的渊源时，仍以盖尤斯的观点为依据。

第三，对法的体系进行探讨，提出了公法和私法理论。罗马法学家对法律体系的划分提出了种种观点。以市民法、万民法、法的这一分类体系为例，盖尤斯和保罗都采用二分法，即市民法与自然法；乌尔比安等人则主张市民法、万民法和自然法的三分法，认为自然法和万民法是不同的，由自然的条理而成的是自然法，由万国而成的是万民法。在罗马法学家关于罗马法体系的观点中，乌尔比安首创的公法与私法的分类最受后世推崇，它对法学理论研究和部门法制建设具有积极意义，是西方法律体系分类理论的基础。

第四，提出了一系列有价值的原则、制度、概念术语。在法律原则方面，罗马法有私人权利平等、遗嘱自由、契约自由、新法优于旧法、自然法的理性原则等；在制度方面，罗马法学家创建了陪审制度、律师制度、所有权和占有制度、侵权赔偿制度、时效制度，亲系和亲等制度，民事不告不理等；在概念上，罗马法学家创造的诉、遗产、特留份、定金、契约、先占、所有权、无因管理、私法、法学等一系列法律术语，对后世的法学发展产生了深远的影响。

[注释]

[1]何勤华。西方法学史[M].政法大学出版社，1996.

[2]朱塞佩·格罗索。（黄风译）罗马法史[M] .中国政法大学出版社，1994.

[3]巴里·尼古拉斯。（黄风译）罗马法概论[M] .法律出版社，2000.

[4]周lan .罗马法原论[M].商务印书馆，2001.

法学家范文2

价值，三者以自由价值和工具价值、效益价值为终极价值形成一个价值体系。联系时代的社会状况认识商法的价

值和意义，当前以及今后商法的价值发展应该放在保障效益价值上，这是市场经济发展的必然结果。

关锐词:法的价值;商法价值;自由价值;秩序价值;效益价值

一、什么是商法的价值

既然我们要探讨商法的价值问题，则首先应该

对何谓法的价值下一个定义。从哲学意义上讲，价

值是一个表征关系和意义的范畴。首先，它反映的

是人与外界物质，即自然、社会之间的某种应然与

实然的联系，揭示了人们实践活动的目的与动机。

其次，价值也是用以表示事物所具有的对主体的有

意义的、可以满足主体需要的功能和属性的概念。

法的价值是法理学的基本问题。美国法学家庞

德说:“在法律史的各个经典时期，无论在古代还

是在近代里，对价值准则的论证，批判或合乎逻辑

的适用，都曾是法学家们的主要活动。’，巨’〕。价值的

问题虽然是一个困难问题，但它是法律科学不能回

避的问题。我国学者高德步认为，法律的价值就是

在主体人与客体法的关系中表现出来的法的积极意

义或有用性。也就是说，只有当法律符合或能够满

足人们的需要，在人与法之间才能形成价值关系，

法律才有价值。公认的法律的价值包括正义，自

由，效率，秩序，安全，社会福利，善德等，其中

正义与效率是两项最重要的价值，同时也是存在最

大争议的问题[zj。学者卓泽渊认为，法的价值是法

作为客体对主体人的意义，是法律对于人的满

足刘。由于主体的多元性及其需要的多样性，相应

的法的价值也包括但不限于正义价值，公平价值，

自由价值，秩序价值，权利价值。法律制度有无价

值，价值的大小，取决于这种法律制度的性能，又

取决于这种法律制度能否满足一定主体的需要以及

满足程度。概括起来，法的价值应有三层含义:第

一，法作为一种调整社会关系的手段和机制，它将

保护和促进哪些价值;第二，法对其本身的存在与

发展具有哪些价值因素;第三，在不同类的价值之

间产生冲突与矛盾时，法以何种价值取向与具体的

评判标准来对其进行调节。

作为商法的价值，无疑在其发展与成熟的过程

中，也具备以上三个不同层次的含义。简言之，自

由、平等、正义、安全、秩序、效率、社会福利、

善德、共同幸福在商法的精神与价值中，均得到了

充分的体现，可是其内部价值的效力问题，却一直

在学界存在着争论。商法的价值取向则是在具有冲

突性的价值矛盾中进行倾向性选择和协调性兼顾得

出的。即便如此人们还是不能对商法的价值取向求

得大体的一致。在西方“充斥着关于法与正义，自

由等关系的论述。”〕美国著名哲学家约翰·罗尔斯

认为:“正义是社会的首要价值。’小{美国法学家迈

克尔.D.贝勒斯认为在传统普通法中，自由、责

任、和平是三大尤为重要的法律价值。有学者认

为，商法的价值取向包括:保障私利、协调公益、

保障安全、协调自由、保障效率、协调公平。由于

收稿日期:2。。5一昭一1，1

作者简介:杨正周(197f)一)，男，四川绵阳人，在读硕士生，主要从事证券法方面的研究。第3期杨正周:商法价值的再思考

交易主体的多元性导致市场交易的多元性，由此商

法这种调节主体与行为关系的制度的价值取向也应

当具有其多元性的特征。作为一种法律，商法理所

应当具有公平与正义的最基本的价值;作为私法之

中的重要组成部分，其必定受到意思自治这一私法

核心原则的影响，体现出自由之价值;商法在发展

进程中，经历了由商人法到商行为法的过程，在此

过程中，商法不仅规范商事主体的行为，保障商事

交易的安全，而且规范了商业活动中的交易秩序，

通过秩序而获得交易安全。但这些价值的背后还有

一个终极价值，那就是商法的效益价值。商法只有

适应了以上的各种价值，并在具体的商事活动中将

这些价值予以体现，才真正符合了商法价值论在哲

学意义上矛盾的普遍性与特殊性的对立统一。以自

由安全秩序作为其基础价值，以效益作为目标价

值，从而构建商法价值体系的和谐与均衡。

二、商法的自由价值

古罗马的西赛罗有一句明言:“法律是自由的

科学(theSeieneeofliberty)，为了保障自由，我

们才是法律的奴仆。”商法基于相信商事主体可以

设想为理性人、经济人，其个人理性、最大化的个

人利益能够合成集体理性、社会利益的最大化。在

商法发展的历史进程中，“自由”作为商法从习惯

法走向成文法的历史过程的价值，充分体现了商人

追求独立地位的心声和渴望，并展开了长期的斗

争。在中世纪以前，地中海沿岸的一些欧洲国家就

已经具备了商事活动的一些习惯;在罗马帝国时

代，罗马法的司法领域产生了一些在性质上属于商

事法的规范。但是，此时还不存在真正意义上的商

人阶层，商事活动与普通民事活动还没有区分，因

此这一时期的商事活动受到奴隶制商品经济不发达

的影响，商法的自由价值还未曾得到体现。中世

纪，随着商品市场的逐渐成熟，农村经济和城市经

济，特别是海外贸易不断发展困。商人逐渐成为了

一个新的社会阶层。“由于商人已成为众多独立阶

层中的一个独立阶层，他们迫切需要对其利益给以

法律上的保护，以实现商业发展和商事交易的自

由。’，[7由于商会在自身发展过程中间形成了自己的

自治权和裁断权，有条件运用其商事生活习惯，订

立自治规约，并实施于本商会内阁。于是商事习惯

法便由此诞生了。私法原则意思自治在商人习惯法

时代得到了充分体现，彻底的自治性是其运行机制

的主要特征。由此可见，维护商事自由是商法与生

俱来的本性与价值追求。商法所维护的商事自由包

括财产自由、缔约自由、经营自由和联合自由。但

是，这些自由并非绝对的自由，而将受到一些限

制。在当代社会，商法甚至包括民法在内的私法，

常常受到经济法、劳动法和行政法的种种制约，但

是，商法的自由价值作为私法领域的核心价值其地

位是不可动摇的，自由价值一方面从法律中获得生

命，另一方面又给法律以生命。

商法是市场经济的基本法，商法自由价值在更

深层次上契合了市场经济的客观要求。市场经济是

伦理经济，权利经济，法治经济，更是自由经济。

但这些自由不是绝对的，是要受到限制的。按照市

场经济规律，总由一支“无形手”在调控着整个市

场的资源配置。为了在市场上站住脚，商主体在把

握市场的过程中，其自由意志、自由竞争、风险自

负和效益自负是一个很主观的过程，因而要赋予其

充分的自由。更重要的是这种自由是在法律范围内

的自由。你享有财产自由，并不意味着你可以任意

地处理其财产和他人的财产，而要受不损害或妨碍

他人、集体、国家利益的限制。缔约自由，缔约人

所订的契约的内容和形式不得违反国家的强制性规

定等。如《合同法》第52条之规定。未来社会是

个人全面自由发展的社会，因此理性的自由是人类

社会的第一选择。而这里的自由我们理解为是一个

制度健全的社会提供给人们取得同等机会，进行公

平竞争的自由，即自由的机会而不是自由的结果，

也就是说，社会为单一个体提供获得最大自由的机

会而不是自由的结果，但终究每个人能得到多少自

由是依靠个人所付出的努力和参与竞争的结果。自

由还与责任相连，受到责任的制约。“自由不仅意

味着个人拥有选择的机会并承受选择的重负，而且

还意味着他必须承担起行动的后果，接受对其行动

的赞扬或谴责，自由与责任不可分。”

三、商法的秩序价值

秩序的存在是人类一切活动的必要前提。在人

类前进的过程中，由于时代和阶级背景的差别，不

同身份的人对于秩序的定义有所不同。在奴隶和封

建社会，人们大多都认为等级结构的社会形态是一

种秩序。西方中世纪的权威经院哲学家托马斯·阿德州学院学报(哲学社会科学版)21卷

奎那将法分为四个等级，即永恒法、自然法、神法

和人定法，认为封建等级制度是不可侵犯的秩序。

在中国，“贵贱有别，长幼有序”的儒家“礼治”

思想成为正统思想，“亲亲尊尊”、“礼有等差”的

社会观念已深入人心。其后，资产阶级革命的爆

发，法国人最先举起了“自由、博爱、平等”的大

旗，使得秩序这一名词有了新一轮的定义。卢梭认

为，理想的社会秩序应以社会契约形式来建立。随

着垄断出现，“社会本位”的秩序观登上历史舞台，

庞德认为秩序的标志就是在人的“合作本能”与

“利己本能”之间建立并保持均衡的状态川。

德国学者德恩曾说过:商法是一切法律中最为

自由的，同时又是最为严格的。依经济学原理，商

品交易的市场存在不确定性和风险，商事交易需要

秩序，就要把这种不确定性降到最低。而解决这种

不确定性的方法就是在于合理地预见和有效地规避

这种风险的存在。商事交易中秩序的本质是:商法

为商事主体的商事交易活动提供合理的信息来源，

尽量避免交易过程中的不确定性因素，从而减少交

易成本，维护市场交易的稳定。

为加强商事交易的主体地位，商法确定了企业

维持制度:l、确定员_F的地位。如公司法中关于

经理的聘任，经理的职权，董事会、经理、股东的

关系等等;2、确定资本的集中。资本是企业存续

和发展的基本条件，在公司法中，专就股东的出资

缴纳、验资和公司的最低注册资本做了规定，在合

伙企业法中，对于合伙人共同出资也作了类似规

定.以保障资本的相对集中。3、企业风险回避和

风险分散规则。如严格商事主体设立条件，加重商

事主体设立中的责任;规定商事主体变更的法律效

果，避免商事主体必须经过清算才能消灭其主体资

格，确保主体的稳定性，减少交易风险;限定解散

的原囚，避免防止交易主体随意解散;设置公司重

整制度;设立股份公司即保险制度。

为r确认交易行为秩序，商法确定以下原则:

}、f一预主义原则

.

即国家运用其公权力.对于商

事交易中的行为和关系进行强制性的干预，以保障

市场经济的持续健康稳定发展，这同时也是商法社

会化，商法公法化的具体体现。此原则表现于具体

制度上包括:对商事主体(商人)资格的登记认

定‘，消费者的利益保护，反不正当竞争.反商

业垄断等强制性规范;对于法人章程，保险和票据

合同记载内容的格式化强制规定;对企业法人设

立，成立条件的严格审核;对于商事违法行为用民

事、刑事、行政手段加以处理;对于企业破产清算

的规定，及对破产资格条件的审查和限制。2、公

示主义。即商事主体对于自身的行为或交易相对方

所为之法律行为，将或有可能会涉及第三人利益

时，必须经登记机关登记，以维护交易安全。此原

则表现在具体的行为制度上:商事主体的设立、变

更、消灭都必须进行登记，这样一方面有利于国家

行政管理机关对于商业活动的管理控制，另一方面

也方便了交易相对方对于商事主体的信息查询，以

降低交易成本，减少交易风险;商事主体设立、变

更、消灭的登记公示制度，能在社会上产生公信

力，使公众快速准确地了解各种商业动态与商业信

息，以减少商场的不确定性，引导消费者和投资者

的商业行为。3、外观主义原则。即一旦商事主体

通过法律行为变更了自身的某种法律关系并进行了

公示，则即使公示方法表现出来的商事事实并不存

在或有瑕疵，但对于信赖该商事事实的存在并从事

了商事交易的人，法律仍然承认其具有与该商事事

实为真实时相同的法律效果，以保护交易秩序与安

全。大陆法学者称之为外观法理，英美法学者称之

为禁反言(estoppelbyrel)resentat，on)。该原则主

要表现为:商法中对登记责任，表见经理人，表见

董事制度的否认;票据行为之无因性。此原则保护

的法益实为商事主体之间的信赖利益。没有了信

赖，就没有了和谐稳定的市场环境，导致资金流转

停滞，商业资金萎缩。因此建立良好的商业秩序，

需要公信原则。4、严格责任主义原则。即商事主

体较一般民事主体而言将承担更多的义务和更严格

之责任。主要表现在设置无过失责任与无限连带责

任上。无过失责任于具体的制度上表现为公司法

中，公司成立后，若发现某股东出资额显著低于公

司章程规定的数额，在该股东不能补充其差额时.

公司设立时的其他股东无论有无过失都负连带补偿

责任;保险公司对投保人或被保人基于不可抗力所

造成的损失负赔偿责任。无限连带责任表现为合伙

企业，无限公司和两合公司的投资人对十组织的债

务承担无限连带责任;法人的发起人在法人设立阶

段的债务承担连带责任;公司人员在执行业务时，第3期杨正周:商法价值的再思考

因故意或过失造成他人损害的，此企业执行人员与

公司一起承担无限连带责任。

四、商法的效益价值

效益作为一个经济学术语，是指:从一个给定

的投人中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取

得同样的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效

果仁’‘〕。学术界都比较认同营利性是商事活动最主

要的特征，即商法调整的关系是以营利为目的的商

事关系〔’2〕。营利性是指经济主体通过经营活动而

取得经济利益的特性。商事主体从事商事交易的最

终目标是追求效益的最大化。从商的本质特征以及

商人的价值理念来看，追求利润是商法的基本精

神，但“商法的营利性并不表现为指引人们如何去

营利，而是在于以法律制度规范商主体的营利行

为，调整商法关系，保证正当合法营利目的的实

现。”L’3以法鼓励和保护人们去赚钱，构成了先哲

孟子所谓“人有恒财，方有恒义”的最好诊释。鼓

励人们追求私利发财致富，讲究与推行“君子爱

财，取之有道”。商法的效益价值是商法的目标价

值，是统率自由价值和秩序价值的终极价值。自由

价值和秩序价值是对具有对立性的价值，解决两者

间冲突的有效途径是寻求更高阶位的价值来调协、

界定、平衡二者。如前所述，理性的主体不是为了

自由而自由行为，追求效益的最大化才是其根本目

标;同样商事主体认同接受外在秩序的约束也是实

现效益最大化的过程中的理性选择，因此商法的效

益自由秩序之间的关系是商法的秩序价值，是实现

商法效益价值的外部环境，商法的自由价值是达成

商法效益价值的内在动力。科学的商法体系是以效

益价值为终极价值，自由价值、秩序价值为工具价

值的协调同一的有机系统。商法的效益价值体现在

如下制度的设立中:1、商事主体的扩大和公司制

度的设立。2、票据的无因性原理和票据行为的独

立性制度。3、标准合同制度的建立。4、短期消灭

时效制度。5、强制性规定的安排。6、科学的法人

治理结构和利益激励机制。7、知识产权的保护，

知识产权因创造成本大，而使用成本小，为维护知

识产权人的利益，实现个人利益和社会利益的最大

化，以权利使用费的方式确保知识产品交易效益的

最大化的实现巨‘飞。

从我国现行立法和具体制度看，秩序与效率的

矛盾冲突是十分突出的，大体上表现为过分注重秩

序价值的保障，而对效率价值重视不足，这也是我

国商事法律不成熟的一种表现。中国的传统文化

中，对于自治、风险、自由的认识是不充分的，相

反，统一、大和、团体、托付等观念在人们心中根

深蒂固。国家是人民的保姆，政府是人民的公仆。

因此，人们往往都习惯于被国家公权统治，依附于

国家的管理，而国家也将百姓生产、交易之琐事囊

于自身保护范围之中。此种民族之性格并非中国一

国存在，包括我国，东南亚众国，日本等在内的东

亚国家和地区，都普遍存在着这一现象。国家积极

介人私法领域的商事活动，为交易人担当风险回避

责任，保障其财产安全固然重要，但与此同时，商

事主体交易自由，商事交易的敏捷高效就必将受到

限制。仅以我国企业法人设立的最低资本注册金制

度，就可见一斑。当新技术还未转化为资本的时

候，最低资本注册金制度往往限制了新技术的快速

传播，进而转化为资本的效率与可能性。在已成立

的企业法人中，固定资产和法人设立最低资本保证

金制度，往往限制了法人财产转化为资本的过程，

减缓了民事商事活动流转过程。依照私法领域意思

自治立法原则的内容，从事商事活动的交易风险自

负，对于交易相对方的商业信息应自行查找，政府

应尽量减少对司法领域交易活动的干预。

但是进一步思考，东方国家在其漫长的历史发

展过程中形成了与西方社会完全不同的社会结构、

人伦传统和逻辑结构，而现代商法又起源于欧洲，

并在西方社会的逻辑体系中成长壮大。如今我们站

在东方黄色文明的土地上，将蓝色文明的制度原则

毫无保留地抑或完全不考虑法律资源本土化地移植

过来是否妥当，还值得商榷。

基于我们现阶段还处于由计划经济体制向市场

经济体制转轨的历史发展时期，宏观经济市场与微

观经济市场发育尚未成熟，商事交易的不确定性风

险因素还有很多，商事主体自身内部体系还有待健

全，因此笔者认为，目前在商事法律中适当的偏重

于对商事交易秩序之保护还是有其现实的意义与价

值的。但是，随着商业市场的逐步健全，商法价值

的总趋向，还是应逐渐向效率价值方向倾斜。因

此，在一个较完整的法制体系中，秩序价值并非商

法所特有，民法、刑法、行政法等部门法也要极力德州学院学报(哲学社会科学版)2l卷

地保护交易的秩序与安全。商法中的秩序与安全价

值往往通过宪法、民法等基本法加以较宽泛地保

护，而唯有交易之效率价值，才是真正体现商法根

本特性的价值，因而也就成为商法中最优位的价

值i’乌}。

笔者认为，中国未来商法价值的发展应该以保

障效率价值优先于保障秩序价镇。这并不是一种刻

意地追求，这种发展是“自然选择”的结果。一种

制度要存在并根植于社会，就必须顺应社会对这项

制度所提出的特殊要求。秩序固然重要，可这仅是

自然理性对法律普遍性的呼唤，而商法之矛盾特殊

性却更多地体现于商事法规对交易效率的促进之

中。简化交易程式，便捷交易活动是现代商行为法

的最主要功能，而效率价值才是商行为法的根本价

值·。

参考文献:

{l皿「美〕庞德.通过法律的社会控制-一法律的任务江M卫.

北京:商务印书馆中译本，1984.55

.

习上川高步德

.

产权与增长:论法律制度的效率「M北京:

中国人民大学出版社.1992

.

2，205.

L川沈宗灵

.

现代西方法理学[M]

.

北京:北京大学出版社，

1992.34.

「5][美〕约翰·罗尔斯

.

正义论仁M〕.何怀宏，等，译.北京:

中国社会科学出版社，1988.3一7.

「6徐学鹿.商法总论仁M.北京:人民法院出版社，1999.

19、

〔7仁8]王保树.中国商事法〔M.北京:人民法院出版社，

2001.29，30.

仁9〕张文显.法理学[M习.北京:高等教育出版社，北京大

学出版社，1999.225.

「10〕马俊驹，余延满.民法原论(上)[M口.北京:法律出版

社.1998.14性).

[11习杨春福.权利法哲学研究导论仁Mj.南京.南京大学出

版社，2000.138.

巨12]范健.商法学〔M〕.北京.高等教育出版社，北京大学

出版社，2002.6.

〔13]王保树.商事法论集〔第3期)[〔’.北京:法律出版

社，1999.35.

〔14]张军.现代产权经济学「M.上海:三联书店，199().

129

.

[15]吴爱辉.论商法的价值取向与精神追求红川

.

喀什师范

学院学报(社会科学版)，2002，(6)

.

[I6)顾培东.我国市场经济与法制建设的思考[J〕.法学研

究，1994，(l).

ANewReeognitionattheValueofCommereialLaw

YANGZheng一zhou

(IawSehoolofSiehuanUniversity，ChengduSiehuan610041.China)

Abstract:Atthe})aseoftllevalueofthelaw，thesoeialgroundinwhiehdrovetheeommere一altobeorltl飞e

11一st()r一e:21、t:，ge15arlalyzed.Byeomparison，thevalueoftheeommereiallaw15dlvidedIntothreeparts:

fr。。donz一()rionted、order一orientedandeffleieney一oriented.Weshouldputthevalueoftheeonzmerelalirl

法学家范文3

关键词：软法研究中心；软法律；原生态法学；理论价值

对于中国理论法学研究来说，2005年12月8日可能是一个比较重要的日子，由罗豪才教授和姜明安教授主持的北京大学法学院软法研究中心在这一天成立，这也许将成为中国法学学术研究的一个转折点或者里程碑，因为它意味着中国原生态法学研究的发生和起步。

一、 什么是中国原生态法学研究？

所谓中国的原生态法学研究（Study of Pro-ecological Law），大体上是指那种从实际的中国现代法制/法治实践活动中生长起来的法学论说活动及其学术成果，它的基本学术使命是在描述性的视野里寻找中国法制/法治建设的本土资源，发现法律问题并查找实际的法律命题，在实证的场域内进行学术反思和互辩，剥离出我国社会现存法律现象的背后之理，形成关于社会共识的学术假设，并以这些假设指导中国的法制/法治实践，最终为建设社会主义法治国家指明出路。

原生态法学研究应该具备的要素有：首先，研究者较少甚至基本可以没有受到除正规汉语法学教材之外的西方法学家学术思想的影响和熏陶，他/她的法制/法治价值观念可能是西方化的，但是他/她的学术价值追求却完全是中国化的；其次，研究者的研究对象或者说研究课题都是来自真正的法律生活的，往往关注社会热点问题；第三；研究者具有强烈的“中国问题”意识，有类似于美国法学家弗里德曼（Lawrence M. Friedman）那样敏锐的法律现象洞察力，经常习惯站在法律或者法学的立场上对社会现象进行提问，并把这种提问内化为学术研究和写作的动力；第四，研究者的研究方法是中国式样的，这一点是核心，他/她往往按照中国人的传统思维方式研究、考虑、讨论和表达自己的学术思想，虽然他/她也注重学习和研究西方的法学理论，但是从来不盲从和迷信，而是“中学为体、西学为用”的；第五，研究者往往比较注重对实际存在的法律问题进行各种角度的整体评判分析，或者直接进行类似于西方自然科学中最有意思的“思想实验”，将自己本人也当作自己学术研究的对象，比如：他/她经常会问自己：“假如我是他/她/它/他们/她们/它们，我会怎么样？”第六，研究者比较喜欢搜集一手资料或者“灰色文献”①，在文献综述和分析的基础上形成原创性较强的结论和对策建议；第七，研究者本人或者有从事法律实际工作的经历，象一个有临床经验的医学教授一样；或者虽然没有实际工作经验，但是却具有强烈注重社会实践的学术态度。最后，原生态法学研究的学术队伍构成是：主体是经常参与社会法制/法治实践活动的或者对实践有兴趣的法学专业研究人员，辅助者是对理论研究感兴趣的法学专业学生，外围研究者可能来自非专业的法学爱好者，甚至来自其他社会科学研究领域。

二、 软法律研究意味着中国原生态法学研究的起步

对于许多法学研究者而言，对软法律的研究是理论法学研究中一片新的领域，软法律这一学术概念或者范畴也显的非常新鲜。但是，在现实的法律实践中，软法律现象不仅是大量存在的，而且是经常发生的，它几乎每天都会闯进法学研究者的视野之中。例如：在许多城市里，我们都可以看到站在斑马线旁拿着小红旗指挥交通的普通市民，这些市民不是警察，那么，是谁给了他/她执法的权力？他/她向车辆和行人发出指令的支撑规则究竟是什么？消费者协会消费警示公告，受到警告的商家不能就此向法院提起诉讼，那么这警示公告是不是法律？执政党和国务院联合的重要决定是被国家认可的，并立刻被国家现实的强制力保障着执行了，那不是法律吗？甚至，有些城市的市民只要拍到交通违章的照片，就可以去政府换取金钱，政府拿着照片处罚司机，执法效率极高却执法成本极低，以至于有市民专门以此为业。那么，究竟是谁在办案子？另外，我们所加入的各种国际公约、大量的国际条约、国际商业惯例是不是被国家认可的国内软法律呢？

上述的软法律现象，不仅在中国存在着，在西方发达国家也是普遍存在的，在欧盟的法律体系中存在这大量的软法律，有些国家甚至有民间组织审理刑事案件并将判决交付政府执行的事例，例如，美国的联邦公平交易委员会就拥有这样的权力。另据有关报道，截至2001年7月底，美国私营监狱共容纳了28.5万囚犯，占美国全部监狱所容纳囚犯比例的5%. [1]

“随着公共治理的兴起、全球化的加快和区域经济一体化的推进，软法的勃勃生机逐渐呈现，围绕着软法主题开展的研究正在逐步兴起。2004年于意大利罗马召开了软法与硬法关系的国际研讨会，之后在斯坦福也召开了类似的会议。美国对管制改革的研究开展得较早，对软性手段报以更多关注，瑞典斯德哥尔摩大学的研究中心设立专门课题支持研究软法，日本文部省‘21世纪杰出研究基地’项目也支持软法研究，2002年在东京大学设立了软法研究项目，并取得了初步成果。” [2] 笔者自2004年开始关注和研究“中国的软法律问题”，并于2005年9月完成国内首篇系统探讨软法律问题的学术论文《软法律论纲》。2005年12月8日，北京大学法学院成立软法研究中心，罗豪才教授在这次会议上，正式提出“软法”作为中国法学研究的范畴性概念，获得了三十多位法学、政治学、公共与政府管理学著名学者的注目，并引发了热烈的讨论。随后，又先后举行了数次学术探讨和研究活动。比如，在罗豪才教授主持下，仅2005年12月，北京大学软法研究中心就举行了两次小规模的研讨活动。12月24日，“行政指导与软法研究———以泉州工商行政指导实践为研究样本”研讨会在中国人民大学举行，罗豪才教授、姜明安教授、韩大元教授，莫于川教授等数十位法学界著名专家学者出席了研讨会。以上研究活动的开展，标志着软法律研究已经构成了中国理论法学研究的新领域。

虽然软法律现象是东西方共有的社会制度形态，但是惟独我们中国比西方国家特别多而且种类浩瀚繁杂，现在看来，单纯使用生长在西方的法学学术立场、方法和观点去分析和解释这些软法律现象已经是不可能的了。当中国理论法学关注的目光从文本意义的法律转向社会软法律现象的时候，将必然同时意味着中国原生态法学研究的起步。中国问题中国方法，本来就是原生态法学的进路和出路。中国问题西方方法，往往只有进路却没有出路。因为，如同没有软法律的中国社会是不可思议的社会一样，没有原生态法学出现的中国法学界，是不可能为中国法制/法治实践提供合格的法学产品的，软法律现象的原生态属性，必然呼唤和要求原生态的法学理论的产生和出现。

法学家范文4

提出和确立假设，作为科学研究的重要方法，已被科学史上的许多成功范例所证实。假设作为科学研究的前提，是较为系统的科学研究都需要具备的。尽管对于法学是否属于“科学”尚存争议，但对于广义上的科学可以包括法学，或者说法学中可以包含一定的科学成分的观点，则殆无异议。正是在此意义上，才可以把法学同经济学、社会学、政治学等一起，放入广义的科学之中，并研究其基本假设问题。这对于法学研究的范式转变，具有重要意义。

所谓假设，通常是指在现存的事实和理论的基础上，对某些事物的存在或与其相关的规律所做的推测性的解说或虚拟性的预设。假设只是对客观事物及其规律的一种推断和猜测，但这种推测是建立在一定的事实和理论的基础之上的，因而它既非成熟理论，亦非主观臆测。其重要价值是有助于明确研究方向，提高研究的自觉性。因此，若假设确定得当，就会大大提高科研的效率和水平。此外，假设是建立和发展新理论的重要方法。通过不断提出假设，并不断地证实假设，就能够不断地提高认识，从而形成新的理论；同时，即使假设被证伪，也同样有助于人们纠正错误的认识，从而推动正确的理论的形成〔1〕。

对于假设的重要价值，纽拉特曾指出，“在社会科学中，我们看到的只是假设之网，说不出某些困难究竟是来自哪些假设。”〔2〕事实上，在经济学、社会学等社会科学领域，对于学科的基本假设问题的探讨是相对较多的，因而其“科学性”也相对较强，特别是其中的一些假设由于确定的条件约束以及数学方法、统计学方法的应用等，更是给人以“精确”的感觉。但是，法学因其在传统上往往被视为“正义之学”或关于“正义的艺术”，特别是由于法学学科本身的一些特点以及人们认识上的偏见，致使法学在吸纳相关学科的新成果时总是相对滞缓，即使是在对一些基本假设的判定方面，也几乎未有太大的进展。但是，随着法学的发展，特别是随着法学与相关学科之间的联系的加强，以及法学研究对“客观性”、“科学性”要求的提高，对于法学研究的基本假设问题进行研究的需求也会越来越强烈。

在经济法学领域，基本假设的重要性更为突出。这是因为经济法与经济学、社会学等都密切相关，其专业性更强，现代性也更为突出，因此，在经济法研究上更有必要研究其基本假设问题。但在社会科学乃至各类科学的“假设之网”中，如何找到关键性的“纽结”，以使经济法研究能够借以实现“纲举目张”，实在是一个重要问题。这涉及到假设的提出、选择和确立的问题。

本文认为，从研究路径和框架选择来看，在法学乃至整个社会科学中，存在着具有共通性的基本假设（如“二元结构”假设），它当然也适用于经济法学的研究。此外，在经济法学上，还应关注那些对于经济法研究有特殊意义的基本假设。由此可以把经济法学上的基本假设分为两类，一类是经济法学与其他部门法学共同的基本假设，另一类是在经济法学上有独特价值的基本假设。这些基本假设，对于经济法学研究，有着重要的意义。为此，下面将先提出和确立两类基本假设及其所包含的若干具体假设，然后再探讨这些假设对经济法学研究的价值，并对其局限性作出相应分析，以求对基本假设的价值有一个较为全面的把握。

二、共通性的假设：二元结构假设

各类科学的研究目的，都是揭示和解决一些现实中的基本矛盾。从哲学意义上说，矛盾是普遍存在的，其内含的互相依存，相辅相成两个方面，形成一种二元对立的结构，可称之为“二元结构”。如同中国道家理论中指出的“太极生两仪，两仪生四象，四象生八卦”的思想，普遍存在的二元结构，其本身也可以层层演化，从而形成更多、更复杂的层级系统。

经济法学的研究也要找到自己的二元结构，从而找到研究的基本框架、问题和视角，以为进一步研究提供前提和基础。依据与经济法学关联的紧密度，可以从诸多二元结构，发掘出对经济法研究最为重要的三个层面的“二元结构”假设，即理论-认知层面的二元结构、经济-制度层面的二元结构、社会-文化层面的二元结构。

（一）理论-认知层面上的二元结构

先讨论理论-认知层面的二元结构，是因为它对于从总体上和根本上来认识二元结构问题，并形成相应的理论至关重要。在社会科学的研究中，从较为根本的意义上说，人类的欲望（或称需求）是一个不容忽视的基础性问题。因此，从人类的欲望出发，来研究各个学科的问题，往往被认为是一个非常基本也非常重要的起点和入口。

人类的欲望是永无止境的。从需要与可能的角度说，正因资源有限，而欲壑难填，才产生了各个学科需要研究的相对专门的问题。针对人类的某类欲望及由此产生的问题进行研究，便形成了心理学、经济学、社会学、政治学、法学等各个学科。而在这些学科中，由于人类欲望而形成的各类二元结构尤其值得关注。

事实上，人类欲望尽管纷繁复杂，变幻莫测，但仍然可以分为两类，即公共欲望和私人欲望。其中，私人欲望是独立的私人主体为满足自身的某种需要而产生的愿望；公共欲望则是在各类私人欲望的基础上而形成的各类私人主体所共有的愿望。这样在基本的人类欲望方面，首先就可以分为公共欲望和私人欲望两类，从而形成一个基本的“公私二元结构”。

在上述的人类欲望的公私二元结构的基础上，还会衍生出一系列的公私二元结构，它们构成了社会科学中的几个重要学科得以展开的基本前提-

在经济学领域，由于公共欲望和私人欲望的存在，便有了公共经济与私人经济的划分。人类为了满足私人欲望，在经济上需要有一些物品供自己消费，以维持自身的存续和繁衍，这些满足私人欲望的私人物品，通常是由市场来提供的，由此形成了以满足私人主体的私欲为主要目标的私人经济。此外，由于人类还存在着一些不同层次的公共欲望，因而还需要有一些物品来满足，这些物品便被称为公共物品（PublicGoods）。公共物品因其具有消费的非排他性或非竞争性，而不象私人物品那样具有独占性、消费的排他性和可转让性，因而它不能或不适宜由市场来提供，而通常由政府来提供。经济学上的“公共物品”理论表明，基于人类欲望的二元结构，相应的用来满足人类欲望的物品被分为私人物品和公共物品，经济也被分为私人经济与公共经济。这种经济层面的“公私二元结构”，不仅有助于分析和解决许多经济问题，而且也有助于分析和解决法学、社会学等相关学科领域的许多问题。

在政治学、社会学领域，同私人欲望与公共欲望的“二分法”相联系，存在着政治国家与市民社会的二元结构。其中，政治国家的存在，往往被认为是实现人类的公共欲望的需要；而市民社会的存在，则至少在客观上具有同政治国家相抗衡的功用，从而有助于保护私人欲望的实现，进而使市民社会成为实现私欲的主要领域。这种划分自黑格尔在理论上予以普及化以来，就一直研讨未绝，包括近些年来中国学界对此所进行的相关讨论，都说明人们对此类问题的重视，以及它对相关学科的研究的重要价值。事实上，直到今天，尽管人们对于“国社二元结构”存在着各类不同的看法，包括是否要大力推进“第三部门”（theThirdSector）的发展，是否要推进社会中间层的发展，以弥补国社二元结构的不足，等等，但是，不容否认的是，国社二元结构，仍然是相关分析的基本框架。也就是说，国社二元结构，虽然陈旧，但并未过时。

同上述心理上的、经济上的、政治上的、社会上的各类公私二元结构相对应，在法学上对于法律也有公法与私法的划分，这主要源于法律所保护的利益有公益与私益之分。法律上的这种公私二元结构，对于整个法律制度和法律思想的展开，都是非常重要的。自从古罗马著名法学家乌尔比安提出公法与私法的一般划分标准以来，相关的讨论就一直绵延未绝。其中的一些划分标准，如主体标准、利益标准、权利结构标准等，都可以展开为具体的二元结构，关键是如何把这些有解释力的标准融为一体。由于在法学上关于公法与私法的划分，在两大法系的认同度越来越高，且对于法学的发展已经起到了重要的作用，因此，对于法律上的公私二元结构，还应当做进一步的研究。无论是否主张在公法与私法之外还存在所谓“第三法域”，无论是否赞同公法与私法的划分，都应当首先对公私二元结构，以及划分的标准等问题做细致的研究，以免轻率地得出结论。

可见，只要存在公共欲望与私人欲望，就会存在与之相应的公益与私益，以及与其相对应的公权与私权、公法与私法、公共经济与私人经济、政府与市场、国家与市民等多种公私二元结构，这些二元结构为相关领域的研究确定了重要的前提和基础。从而为解决认知和理论构筑问题提供了基本的模型。成为理论-认知层面的重要内容。

上述二元结构假设提供了一个理论研究的框架，它已经具备了托马斯？库恩所说的范式（Paradigm）的意义，对于经济法的研究是很重要的。尽管经济法学是新兴的学科，但它也同样要继承法学中的一些共同的东西，这种理论上的二元结构同样也是适用的。对此在后面还将探讨。

（二）经济-制度层面的二元结构

二元结构不仅在理论-认知层面存在，而且在其他层面也存在。其中，在经济层面就存在着一系列二元结构，这些二元结构又影响到制度建设，从而使得相关的制度层面也存在着一系列二元结构，因而可以总称为经济-制度层面的二元结构。

经济-制度层面的二元结构有多种表现，基于其重要性以及对法学、特别是经济法学研究的重要价值，下面主要探讨以下几类：

1.城乡二元结构

在经济领域，存在着一系列的矛盾和问题，也存在着一系列的不平衡。这些矛盾着的两个方面可以形成一系列的二元结构。其中，城乡二元结构是比较重要的。

诺贝尔经济学奖获得者刘易斯（W？A？Lewis）早就指出，在发展中国家存在着突出的二元经济结构问题，即城乡二元结构问题。该问题表现在，如果城乡在经济和社会发展方面存在很大差距，就会在一定程度上影响到经济和社会的发展，并带来新的经济和社会等诸多方面的问题。刘易斯的理论被认为是对发展经济学的重要贡献。事实上，经济上的城乡二元结构问题，确实是非常现实也非常重要的问题，这对我国尤其具有现实意义。

我国是世界上最大的发展中国家，经历了长期的农业社会发展和资本主义的不充分发育阶段，是发展不平衡的人口大国。过去，突出的工农差别、城乡差别、脑力劳动与体力劳动差别这三大差别，曾广为人知，而其中的前两类差别，基本上都可以归于城乡二元结构的差别，最后一类差别，实际上也在一定程度上与城乡二元结构的存在有关。

随着改革开放的深化，不平衡规律的作用更加凸现。在过去的几十年，农村和农业已经为城市和工业作出了重要的、有时甚至是牺牲性的贡献。虽然作为一种转机，最初的改革也焕发了广大农民的积极性，从而使劳动生产率大为提高，但毕竟由于诸多原因，近些年来出现了农民收入增长缓慢而又负担过重，以及基层管理不当、违法、涣散等诸多问题。这些问题已经在很大程度上影响了中国的经济增长和整体目标。因此，如何推进农村、农业的发展，提高农民的收入水平，实现公平与效率的兼顾，是非常现实的问题，也是亟待解决的问题。

城乡二元结构的产生和发展与国家的“区别式”的治理方式有关，即与国家对城乡所实施的不同政策和制度有关。事实上，在古代社会，国家对于农村的统治是较为放松的。例如，从经济层面来看，在自然经济时代，国家的治理或国家与农民的关系，主要是通过税收的形式体现出来的。在很多统治清明的时期，税收负担是比较低的，不仅存在“什一税”，甚至有时税负为“三十而一”。这比许多现代国家的税负都要轻得多。在很长的一段历史时期，限于统治的能力、需要，以及客观的情况，国家的统治主要是到达县一级，而其下的部分则主要是发挥民间的力量。这与近些年来学术界的相关研究是一致的。由此也产生了国家统治与民间治理之间的关系，从而产生了法学需要研究的国家法律规则与民间治理规范之间的关系。在这种延续至今的分级治理的格局下，中央政府在解决农村的很多问题时往往鞭长莫及，一些法律的实施也很难延伸下去，于是不得不搞各种形式的“下乡活动”，其中也包括“送法下乡”。此外，由于财政控制的松弛，较为现代的“税收法定原则”很难贯彻下去，以致于农民负担过于沉重，于是不得不进行号称是农村第三次革命的“税费改革”，以求把具有经济法性质的财政法、税法在农村也推行下去。

从成因上看，城乡二元结构的存在，有经济上的原因，也有体制等诸多方面的原因。它带来的许多经济问题和社会问题，有些是需要通过法律途径来予以解决的，同时它也促进了新制度的形成和变迁。综观历史和现实，恰恰是城乡二元结构，带来了制度上的二元结构或法律上的二元结构。

城乡二元结构对于制度或法律上的二元结构的形成的影响，有多种表现。例如，它带来了实质意义上的城市法与乡村法的划分。在历史上，西方国家曾经有过庄园法、城市法等至少是名称上的划分，而从现代法制来看，现代法律实际上主要更适用于城市，更适用于工商业，而对于工商业不发达的农村往往是不太适用的。在农村，曾经和正在有大量非制定法的适用，它在客观上推动了国家法与民间法、制定法与非制定法的区分，从而推动了法律或制度上的一系列二元结构的形成。

此外，经济发展阶段的差异所体现出的城乡二元结构，也在很大程度上影响着具体制度的形成。从制度构成上看，同样存在着二元结构的问题。例如，在我国的财政制度上，在工商业成分较高的县级以上城镇，国家财政的约束力、影响力还相对较强，并且至少在名义上各级政权的财政支出是由国家来予以保障的；但是，在农业成分较高的县级政权以下的区域，国家的财政则基本上是不管的，而主要是由乡级政府等基层组织自行解决，由此带来了从基层政权民主建设到政权的合法性，以及官民关系、地方稳定、法治状态等多方面的问题。与之类似，在税收制度上，我国区分工商税制和农业税制，其中，工商税制更主要地适用于工商业发达的城市，而农业税制则主要适用于农业较为集中的乡村。同时，在相关税法的立法宗旨、侧重点等各个方面，都突出地体现了城乡制度的二元结构特征。

与上述财税制度相近，金融制度同样受到城乡二元结构的影响。例如，在银行体制方面，我国有工商银行和农业银行的类别，它们过去曾长期承担政策性银行的职能，这也是城乡二元结构在银行机构设置方面的体现。同时，在各类银行和非银行金融机构的设立和布点，业务领域、服务范围等各个方面，也都体现着二元结构的特征。上述在财税、金融制度方面的二元结构特征，在计划制度中当然也突出地存在着。

另外，在市场规制方面，城乡二元结构也有其影响。例如，由于城镇的市场经济更加发达，因而诸如反垄断法、反不正当竞争法之类的市场规制法，主要也是在城镇适用。这在一定程度上也有助于说明：为什么经济法在适用范围上客观存在着城乡差异的问题。由此也可以进一步说明：为什么大量的坑农害农事件屡禁不止-这与行政垄断的存在、不正当竞争行为的普遍存在，以及市场规制法在农村不能有效实行等因素都有重要关系。这同样也是城乡二元结构影响经济法适用的体现。

2.南北二元结构

与城乡二元结构相类似，还存在着一系列发达地区与欠发达地区并存的二元结构。如南北二元结构，东西二元结构等。其中，世界范围内的南北二元结构，就是一个突出的例证。发达国家较为集中的北半球与发展中国家较为集中的南半球，形成了国际经济关系中著名的南北二元结构。

南北二元结构的存在表明，国家的发展是不平衡的，国家之间的竞争还将继续存在。在不平衡的发展格局中，广大的发展中国家如何争取主动，如何采取较为一致的行动，争取在确立竞争规则方面作出有利于自己的规定，是很重要的。尤其值得指出的是，发展中国家在国际经济关系中处于弱者地位，对于弱势群体的权利如何作出特殊保护，以维护实质公平，体现经济法的一般精神，恰恰应当是国际经济法的重要任务，因而相关保护制度的确立便非常必要。为此，在一些规则中，已经专门为发展中国家制定了保护性的规定，如“普遍优惠制”等，这是发展中国家不断争取的结果。但是，在世界经济加速发展，经济全球化迅猛推进的形势下，发展中国家正处于一种很不利的地位，在发展中国家之间如何处理好竞争与合作关系，全面加强“南南合作”，也正面临着一些新的问题和困难（这也是集体行动的逻辑或困难的体现）。因此，如何加强国际协调，并在本国经济法的法制建设方面把国家协调的有利成果确定下来，甚为必要。

与上述的南北二元结构相关的是“东西二元结构”。东西二元结构存在于国际和国内两个层面。其中，国际层面的东西二元结构，是由原来的计划经济转为市场经济的诸多国家，同传统上实行市场经济体制的诸多国家所形成的二元结构。由于在这些领域也存在着很多新的问题，因而也很值得研究。此外，国内层面的东西二元结构，即我国较为发达的东部地区与西部地区所形成的二元结构，涉及到区域经济均衡发展、转移支付、地区竞争、转让定价等诸多问题，而这些都与经济法的制度建设有关，都是在经济法研究中需要关注或需要着重加以解决的问题，因此它对经济法的制度形成和法学研究都会带来影响。

可见，无论是经济层面的南北二元结构，还是东西二元结构，都是与区域经济发展不平衡直接相关而形成的二元结构，而这些二元结构的存在，又会提出许多具体问题和需求，从而影响到国际和国内层面的经济法律制度的形成和发展，并对整个经济法研究产生影响。上述对于“地域”上的二元结构的认识，有助于在经济法研究方面，打通传统意义上的国内经济法和国际经济法的人为界限，从而可以在整体上进行更为全面的研究。

3.内外二元结构

上述的各类二元结构，与不同地域的经济发达程度关系更加密切。此外，透过经济活动与相关主体及其所在地域的关联性，还可以发现在经济层面上存在的“内外二元结构”。由于经济包括国内经济与国外经济、内国经济与涉外经济、内部经济与外部经济，因此，在经济层面存在着一系列由上述各种不同类型的经济所构成的内外二元结构。下面分别略做探讨。

从国内经济与国外经济的二元结构来看，一国必须首先发展好国内经济，这是现代国家十分重要的任务。与此同时，现代国家又必须协调好国内经济与国外经济的关系，因为在经济全球化的大趋势下，在开放条件下，国内经济与国外经济已经越来越紧密地联系在一起了，这不仅导因于市场主体的利益驱动，而且也导因于某些领域法律规则的趋同化在客观上所起到的促进经济交流的作用。事实上，在强调法制的时代精神感召之下，国内经济需要一套法律制度（如民商法制度、经济法制度等），同样，国外经济也需要一套相应的法律制度。由于国内经济与国外经济密切相关，因而对相关的国内经济法制度于国际经济法制度加以协调便非常必要。尽管两类制度总会有许多的差异，但是在某些方面是可以融合或一致起来的。其重要途径，就是把体现相关国家协调意志的有关国际经济法规范，适当地转化为国内经济法规范。因此，国内经济与国外经济的二元结构的存在，对于国内与国际层面的某些法律规则的融合和沟通，对于现代通行的宏观调控法和市场规制法等经济法基本制度的形成，都起到了重要的促进作用。

随着中国市场化进程的推进以及中国为融入世界经济大潮而作出的种种努力，在国内经济法的立法上，已经越来越在总体上强调：必须改变过去的经济法制度中普遍存在的“内外有别”的状况，代之以普遍实行的国民待遇（当然也不是毫无差别），从而使各类在中国土地上的市场主体，都能够至少在形式上有一个基本上可以进行公平竞争的外部法律环境。这些立法努力，将使得内国的经济法制度与涉外经济法制度日益水融，两者虽然仍在内外二元框架之下，但“交集”却越来越大。从而使经济法制度上的二元结构呈现出一种不对称的状态。

从内部经济与外部经济的二元结构来看，这种二元结构与特定主体的经济活动联系更为密切。内部经济与外部经济的划分，与地域上的国内与国外并没有直接的关系，而主要是与从事市场交易的主体是否存在某种关联有关。因此，内部经济也可称为“内部市场”，外部经济也可以称为“外部市场”。通常，人们关注和讨论较多的都是假定不存在关联关系的外部市场，而对内部市场的研究则相对较少。特别是对内部市场经济的法律规制问题，则探讨较少。

所谓“内部市场”，是指组织体的内部机构、成员之间通过经济活动而形成的市场。它是在“内部人”之间按照一定的“内部规则”从事交易活动而构成的市场。内部市场的存在，使市场经济所要求的统一市场被分成了内部市场和外部市场，使市场主体所遵循的规则被分为“内部规则”和“外部规则”，这种内外有别的“二元分立”，对经济发展和制度建设已产生了重要影响。

事实上，内部经济的法律规制问题，恰恰是新兴的经济法不同于传统私法的一个重要方面。它有助于更全面地认识经济法的调整范围（如经济法是否调整市场主体内部关系，以及对内部关系应如何界定等），同时，也有助于完善经济法具体制度方面的罅漏。

（三）社会-文化层面的二元结构

社会-文化层面的二元结构，对于法律制度的形成和发展，对于研究经济法的产生和发展等问题尤其具有意义。下面略做一点分析。

从传统与现代的二元结构来看，传统与现代的界定是非常重要的，它会由于人们对“现代”所做界定的不同而不同。如果把“现代”界定为一个时间概念，特别是二十世纪以来的时间段，则可以认为，传统社会曾为一系列传统部门法-民商法、行政法、刑法等-的产生奠定了基础，而现代社会则为现代部门法-经济法、社会法-的产生奠定了基础。经济法作为现代法，其与传统部门法的重要差别就在于它是产生于现代社会，是为了解决现代社会产生的诸多现代问题才应运而生的。从而体现出突出的现代性〔3〕。特别是经济法通过对宏观调控关系和市场规制关系的调整，来实现对社会秩序、社会公益的保障，以及对社会弱者的保护，对社会本位的强调等，都体现出与传统部门法的诸多不同。而传统部门法，如民商法等，对于这方面的保障则很不够。

此外，现代社会由于普行社会化大生产，分工更加细密，节奏更快，并且已经完成了梅因所说的“从身份到契约”的过渡，因而“陌生人社会”迅速形成，并在人们之间产生了一种“互赖而又互动”的关系。陌生人社会的主要问题就是信息偏在问题以及信任、信用等方面的问题，由此带来了导致市场失灵的其他经济问题和社会问题。而解决这些问题，确保现代社会的效率与秩序，本身就是一种公共物品。在私人主体难以提供这种公共物品的情况下，就要求国家建立相应的解决此类问题的制度，调整在现代社会中形成的、同过去存在着很大不同的新型经济关系。由于这些产生于现代市场经济的新型经济关系，是传统部门法所未予预见和未能涵盖的，从而也是其不能充分有效调整的，因此，建立不同于传统部门法的新型法律制度，解决现代社会存在的新型的经济问题和社会问题，便是客观之需。于是，经济法等现代法便应运而生了。这是在经济法产生问题上的一种重要解释。

从工商文化与农业文化的二元结构来看，由于不同的文化直接会影响到不同的制度的形成，因此，许多学者都关注文化对法律制度的产生流变的影响。事实上，工商文化是与大工业、社会化大生产以及商品经济的发达直接相关的，而农业文化是与自给自足的自然经济相联系的，因而不同的文化实际上对应着不同的经济发展阶段，也可能在总体上对应着不同的历史发展时期。在一个国家，由于地区经济、社会发展的不平衡，两类文化极可能同时存在。这种情况，不仅会影响一国在立法上的统一性，而且也会影响统一的立法在适用上的统一性。由于经济法是产生于现代市场经济，是在工商业高度发达的基础上产生的，因此它主要是与工商文化相对应的，或者说在很大程度上对作为工商业中心的城镇经济更加适用，而对于工商经济不发达的农村地区，其适用的空间和效果，都会受到很大的影响，这已经被近些年来相关的研究所不断证实。就我国来讲，经济法的制定，不可能不考虑地区经济、社会和文化的差异，不可能不考虑中国突出的二元结构；同样，在经济法实施方面，如何认识因文化上的二元结构所带来的经济法实施受挫的问题，也是值得深入研究的一个重要问题。因此，上述的二元结构对于分析经济法的产生基础以及所适用的时代等问题，都是很有裨益的。

以上从三个不同的层面提出和探讨了二元结构假设问题，它对于经济法学的研究具有基础性和前导性的意义。但是，作为具体的经济法研究，仅有共通性的二元结构假设还是不够的，因而有必要在下面探讨在经济法学上有特殊价值的基本假设。

三、在经济法学上有特殊价值的基本假设

在经济法学领域，还有一些在研究上具有特殊价值的基本假设，它们立基于上述的共通性假设-二元结构假设，能够为经济法理论的建构提供更为具体的前提和方法，对于研究经济法问题有更为直接的意义。这些特殊性假设主要有：

（一）双手并用假设

双手并用假设其实也是一个二元结构假设。其基本含义是，调节经济或配置资源的手段有两个，一个是市场的无形之手（通称“看不见的手”），另一个是国家（或称政府）的有形之手（实际上也是“看不见的”）。一个国家对于经济的调节需要双手协调并用。

双手并用假设的思想不仅在体现在经济理论上，而且在体现在宪法的规定之中。我国宪法修正案实际上已经默认了这一假设①。即要使市场在配置资源方面发挥基础性作用，而国家则要在市场调节的基础上发挥宏观调控的作用。通过双手假设，可以更清楚地说明在经济学上长期争论的政府与市场的关系问题，也有助于更好地说明在法律体系中的私法与公法的关系、民法与经济法的关系等。事实上，经济法上的一系列具体假设，主要是在双手假设的基础上展开的，它为相关问题的分析又提供了一个重要的分析框架。如果只是单用一只手来调节经济，则在相应的法律形式上，可能只有民法或非现代意义的行政法，而不可能有现代意义的经济法。恰恰是在现代国家双手并用的情况下，才会产生协调双手，解决其中可能存在的双手失灵等不足的经济法。

（二）两个失灵假设

与双手假设相一致，在经济法理论上还有“两个失灵”假设，或称“双手失灵”假设。它包括两个方面，一个是市场失灵假设，一个是政府失灵假设。在运用市场的无形之手进行调节的情况下，随着市场经济向纵深发展，妨害竞争、外部效应、公共物品、信息偏在等问题也越来越突出，从而使市场调节的无形之手很难有效地发挥作用；与此同时，诸如公平分配、币值稳定等问题，也是市场机制不能有效解决的，由此便提出了市场失灵的假设。市场失灵假设在经济学界已得到了较为普遍的承认和应用。在假定存在市场失灵的情况下，市场机制本来在配置资源方面应起到的调节作用，在上述诸多领域却不能有效发挥，因此，只能由市场以外的力量去加以弥补。而从总体上的能力、实力和现实可能性的角度来看，一般认为，由国家来解决上述市场失灵问题是更为合适，也更为现实的。从而，国家被推倒了历史的前台，开始了所谓的对私人经济生活的“干预”或称“介入”的新时代。

对于在市场失灵的情况下，是否必然导致国家的介入和弥补，学者的认识不尽相同。这主要是因为政府对资源的配置效果，在一些国家已经出现了许多的问题。由于信息不足、滥用权力、腐败寻租、体制不健、多头管理等诸多方面的原因，政府在资源配置上是低效的甚至是无效的，这被称为政府失灵。也就是说，在某些领域，无论是市场机制，还是政府干预，在配置资源方面都是无效的或低效的。因此，是否要选择政府配置，以及对于政府配置所产生的失灵问题如何来解决，是在市场失灵的情况下必须要直面的问题。而如果选择了用政府配置来弥补市场配置，就应对政府配置资源过程中可能存在的各种失灵问题有总体上的把握，特别是应当分析导致政府失灵的具体原因，以便采取相应的解决对策。而对于政府失灵的原因，解释是多个方面的。如公共选择理论、理性预期理论等，都提出了各自的认识。这对于经济法的研究也是非常重要的。

其实，要深入研究两个失灵假设，必然涉及到失灵原因的探讨。对于市场失灵的原因，经济学界已经探讨较多，并为相关的法学研究提供了一些重要的素材。从经济法所要解决的基本问题或基本矛盾来看，个体营利性和社会公益性的矛盾，以及与此相对应的公平与效率的矛盾，是很基本的矛盾②。无论是在市场机制发生作用的领域，还是在政府干预的领域，这些基本矛盾都存在。在这些矛盾不能有效协调和解决时，必然会产生两个失灵的问题。例如，在市场调节的领域是很强调个体的营利性，崇尚效率价值的，但如果由此忽视社会公益性、漠视公平价值，则必然会加剧垄断、不正当竞争、侵害消费者权益的问题，必然会导致宏观经济失序，微观经济失范，经济生活失真，从而使宏观调控也很难有效进行。同样，在政府配置资源的领域，如果政府的工作人员也强调自己作为个体的营利性，并把自己的收益凌驾于社会公益性之上，如果只强调本部门、本单位的经济效率或经济效益，而忽视整体上的经济公平和社会公平，则必然会导致政府失灵。

此外，在研究两个失灵假设的过程中，还会涉及到重要的公共物品假设等问题，从而使公共物品理论、外部效应理论等都会对经济法学乃至整个法学的研究产生重要影响。

需要提及的是，两个失灵的假设也导源于“有限理性假设”。根据有限理性假设，市场主体都是“理性的经济人”，都在为自己的利润或效用的最大化而努力。但是，其理性是有限的，因而并不能有效地抑制市场经济波动，并不能解决市场调节的滞后性、盲目性等问题。同时，政府也同市场主体一样，是“理性的经济人”，但由于它并不能获取全面的信息，并不是全知全能的，因而其理性也是有限的。此外，政府认识的局限性还体现在，政府也是由人来组成的，这些人也都是普通人，既不更好，也不更坏，因而在智力、道德等各个方面，同样也不是完美无缺的。在这种情况下，如果再有自身的一些利益驱使，就极可能在配置资源方面产生低效率或无效率的情况，从而产生政府失灵。

事实上，即使假设政府的组成人员都是大公无私的，在道德上都是非常优秀的，但由于信息偏在问题的普遍存在，由于政府很难非常迅速地对瞬息万变的经济生活作出相应的调节回应，因而就非常容易导致政府失灵的问题。正因两只手都有自己的缺欠，因而才需要双手并用，才需要综合协调。同时，也正是在这样的框架之下，才有经济法产生和发展的余地。

（三）利益主体假设

利益主体假设，即假定在经济法上，各类主体都有自己的独立利益，为了各自的利益，都会采取有利于自己的行动，都会努力使自己的利益最大化。从利益的性质来看，经济法上的主体，可以大略分为国家一方（调制主体），以及与国家相对应的另一方（调制受体）。

上述的国家一方，要考虑国家（或政府）利益的最大化，同时，还要在一定程度上考虑社会公共利益，也要兼顾个人利益的保护。此外，从公共选择的理论来看，在国家的各类机构中，组成这些机构的成员也有自己的利益。因此，利益实际上是多重的，涉及到复杂的、多层次的法律保障问题。

上述与国家相对应的另一方，从经济意义上说，主要是市场主体（或称之为“市民”），从社会意义上说，主要是社会成员或社会实体、组织等。这些主体都有自己的利益，都按照自己的理性去行事。只有肯定利益主体的存在，才可能有法律规制的可能性。

经济法制度的实施必须尽量对各类主体的利益给予公平的、有效的保护，以实现各类主体利益的平衡。为此，在经济法上，不仅要像传统私法那样更关注私人主体的利益，也不仅要像传统公法那样更侧重于国家利益的保护，而且更要全面兼顾各类主体的利益，即不仅要在总体上兼顾国家与私人主体（企业、自然人等）的利益，也要兼顾各类主体的具体利益，这些具体利益表现为中央政府与地方政府的利益，大企业与中小企业的利益、经营者与消费者的利益，等等。由此使经济法在法益保护方面又具有许多自己的特色。

（四）博弈行为假设

与上述的利益主体假设直接相关，既然各类经济法主体都是利益主体，则必然要为实现自己的利益而采取相应的理性行动。而在行动的过程中，则可能采取合作的态度，也可能采取不合作的行为。不管怎样，行动者都要既考虑自己的情况，又要考虑相关主体的情况，以求在互动的博弈过程中，努力实现自身利益的最大化。

经济法主体之间的博弈可能存在于各个领域。它既可能在国家与国家之间，以及国家机关之间展开，也可能在国家与国民之间展开，还可能在市场主体之间展开。对微观层面的主体行动进行博弈分析是很有价值的。

各类主体之间的行为，既然都属于博弈行为，则参加博弈的主体就需要关注其他行动者是如何思考的。因此，对于各类主体而言，分析“别人的”预期是非常重要的，它直接关系到在博弈活动中的成败得失。与此相关的一个重要假设，便是“理性预期假设”。该假设会提醒人们：任何主体都是有其理性的，特别是在经济领域，当国家要采取某种行动时，必须要分析该行动所影响的主体将会如何思想、如何行动。而这对于确保国家的宏观调控和市场规制的效果，从而对于确保经济法的调整实效，都是非常重要的。

（五）交易成本假设

按照上述的利益主体假设和博弈行为假设，既然各类主体都是利益主体，因而必然会关注自己的产权，必然要求产权界定明晰，也必然会关注为取得产权和保护产权所花费的成本；同时，既然各类主体之间都在进行着博弈行为，则参加博弈的各方，便都会关注自己在博弈过程中的利益得失，而衡量在博弈过程中的利益得失的重要指标，便是交易成本的大小，或者是与其相对应的收益的多少。因此，在利益主体所从事的博弈行为过程中，交易成本是一个很重要的问题，由此便在博弈行为假设的基础上提出了交易成本假设。

随着近些年来学术界对产权经济学或制度经济学研究的深入，特别是法学界对法律经济学认识的普遍提升，人们对于有关交易成本的基本理论已经耳熟能详。基于该理论，在经济法的研究上，不仅要重视微观主体或称私人主体的交易成本问题，而且还要重视国家的交易成本问题，特别是国家与国民之间，以及国家机关内部的交易成本问题。同时，应重视本益分析方法在具体经济法问题上的运用。

以上提出的五种基本假设，在经济法研究方面有特殊的价值，它们具体体现了“二元结构”假设的要旨及其所包含的“非对称性”，有助于学界在达成一些基本共识的前提下，把经济法理论进一步向前推进。当然，以上仅是列举了一些较为重要的基本假设，此外还可以有其他一些假设，但限于篇幅和需要，在此不再展开。

此外，提出上述假设本身并不是目的，重要的是要认识到假设的方法在经济法学上的价值，以及如何将其用于经济法研究。为此，还应研究各类假设在经济法研究上的价值是什么，其相互之间是否存在内在联系；同时，尽管前面在探讨各类假设时也涉及到了经济法学的相关问题，但仍然有必要对各类基本假设在经济法研究上的应用问题做一些探讨。

四、各类基本假设在经济法研究上的价值及其应用

经济法的研究需要有自己的前提，需要有学界所认同的一个大略的“基础”，而基本假设的提出和确立，恰恰主要是为了解决这个问题。尽管认识需要不断深化，因而对于“基础”的认识也处于不断的变动之中；尽管对于“基础”本身的追求是否恰当也有不同的看法，但从研究的效率，从研究的整体推进的角度来说，对于基本假设这类较为基础的问题，还是应当有明晰的认识。

在法学研究中之所以要提出或借助于上述的基本假设，就是因为这些假设最贴近于一般的个体、最能够反映一般性的情况，与基本的人性、与市场行为的一般情况，也都最为接近。上述基本假设，大都来自经济学（以及相关的社会学），而按照一代宗师马歇尔的理解，经济学是最贴近人类生活的③。正是在这个意义上，与经济学密切相关的经济法学的研究，或者是整个法学的研究，才需要借助于这些一般性的假设，发挥其在研究理论和实践问题上的独特作用，以解决法学研究方法不具有自足性，以及法学（而不是法律）与社会经济生活的距离，比经济学和社会学相对更远的问题。由于法律毕竟只是一种“写照”，毕竟总是存在着相对于现实的滞后性，并且，这种滞后性在片面强调“法制原则”的情况下还可能更加突出，因此，就需要通过借鉴，形成经济法学上的基本假设，来拉近法学研究与现实的距离，以确保法学研究更有价值和生命力。

以上的探讨表明，从直接的价值来看，上述各类基本假设为经济法研究提供了一个基本的前提、框架、范围和基础，这也是上述假设被称为“基本假设”的直接原因。它们对于进一步深入研究相关问题，有着重要的作用，特别有助于理论研究的深化。

此外，上述各类基本假设，实际上也为经济法的研究提供了重要的研究方法，这也是其重要价值的体现。从研究方法上看，对于新兴的、具有突出现代性的经济法来说，尤其应当注意方法的综合性，这本身也是必要的范式转换。事实上，法学研究不仅不能只注重单纯的“阶级分析”，而且也不能仅注重单一的“权利义务分析”。今天的法学研究，尤其应当多注意从其他相关学科的研究成果中吸收营养，其必要性导因于法律调整领域的广阔性以及学科之间的内在联系。由于客观的世界是普遍联系的，法律调整的社会关系，与相关社会科学研究的社会关系存在着内在的联系，因此，相关学科之间自然应当打通。特别是经济学、社会学等学科，与各类主体的“微观特点”更加接近，也更能反映人类的较为根本性的东西，因而往往可以作为法学的某些方面的研究基础。而法学本身则更为“上层”一些，它需要通过相关学科的研究来发现和体现自我。

纽拉特曾指出，从科学史上看，假设总是会频繁地产生和消失，没有任何对它们进行排列的可能性〔4〕。但是，这并不影响对相关假设之间的内在联系进行研究。作为一个走向成熟的学科，其基本假设应当至少在逻辑上是自洽的，并且应当在内在联系上存在一致性。为此，有必要对上述各类基本假设之间的内在联系做一些探讨。这些探讨，有助于更好地认识基本假设对于经济法研究的价值，也有助于更好地认识其应用的问题。根据上述对各类基本假设的分类及其具体内容，可以发现各类假设之间在以下几个方面的内在联系：

首先，具有共通性的不同层面的二元结构假设，本身就存在着内在的联系。对相关层面的概括，也仅具有源自不同视角的相对意义。其中，理论-认知层面，更主要考虑了主体的价值；经济-制度层面，更主要考虑了地域或称空间的影响；社会-文化层面，更主要考虑了实质上的不同时间的影响。

其次，具有共通性的二元结构假设，与在经济法上具有特殊意义的其他假设也存在着内在的联系。例如，在二元结构假设中，理论-认知层面的公私二元结构假设提供了一个非常基本的框架，它暗含了政府与市场的对峙，体现了不同主体的重要价值，从而为两个失灵假设、利益主体假设、博弈行为假设等奠定了基础；经济-制度层面的二元结构假设，体现了空间发展上的不平衡问题，即提出了两个失灵假设等各类假设产生的重要现实基础，也是其他各类假设的现实体现；社会-文化层面的二元结构假设，主要体现了时间发展上的不平衡，它是其他相关假设产生的更深层次的现实基础，同时，也是各类假设所需要面对的问题。

最后，在经济法上具有特殊意义的各类假设，在其相互之间，也存在着内在的联系。例如，从形式上看，两个失灵的假设在经济法理论上是很基本的，但两个失灵假设作为一种“对结果的描述性假设”，又与双手并用假设（这是对手段的假设）直接相关。而无论是两个失灵假设，还是双手并用假设，在更深层次上，它们都离不开利益主体假设和博弈行为。而在这两个深层次的分别侧重于主体和行为的假设中，又包含了理性预期假设、不确定性假设等，同时，它们还都与交易成本假设直接相关。

可见，上述各类假设是连为一体的，而不是各不相干的，从而它们可以成为经济法研究的重要基础性假设，使经济法研究可以在此基础上进一步展开。

同时，各类假设与一些具体分析方法的内在联系也值得关注。例如，基本的二元结构假设，与系统论上的系统分析，特别是结构功能分析方法，以及整体分析方法等有关；双手并用假设，也与系统论的思想和方法等有关；博弈行为假设，与博弈分析方法有关；利益主体假设，与利益平衡方法和政策分析方法有关，等等，从而使基本假设在经济法研究方面有了更多的方法论意义，提高了基本假设在解决经济法理论问题上的应用价值。现略举几例予以说明：

1.从二元结构假设来看，它为经济法提供了一个从心理到经济，从政治到社会，从法律到文化的基本分析框架。在这样的框架中，有助于人们认识经济法究竟是公法，还是公法与私法交叉的混合法。事实上，二元结构的假设虽然较为宏观，但它毕竟提供了分析框架的边缘，从而使研究者能够以一定的（虽然也可能存在模糊状态）区域为“基地”进行研究。在公与私之间的模糊地带，是否有所谓混合法或第三法域的存在空间，是否能够存在与公法、私法相并列的社会法，人们的认识不尽相同。不过，根据二元结构的假设，结合客观实际，从总体上说，一如往昔，我至今仍认为经济法只能属于公法，而不是属于第三法域或社会法〔5〕。因此，二元结构假设有助于分析经济法的性质问题。

2.从双手并用假设来看，如果一国仅用一只手，就不可能产生经济法。一方面，经济法虽然要保障国家对经济运行的调控，要保障国家对市场秩序的规制，但它并不是传统的行政强制；另一方面，虽然经济法的调整直接作用于市场经济，并直接关系到市场主体的切身利益，但它毕竟不是单纯的市场调节，更不是传统的自由放任。双手的协调并用，使双手都能够更扬其长而避其短，从而体现经济法的调控与规制手段的特点，体现经济法在调整手段上的特殊性。调控与规制所发挥出的调制功能，与传统的市场调节与行政命令有着根本上的不同。事实上，双手并用所体现出的合力，是对传统的调节经济方式所存在缺失的有力矫正。

可见，透过双手并用假设，不仅有助于理解经济法的产生问题，而且也有助于理解经济法的调整手段、经济法与其他部门法对市场经济的综合调整等问题，从而不仅有助于认识经济法的独立性，而且也有助于认识其与相关部门法的内在联系。

3.从两个失灵假设来看，该假设实际上在经济法研究中已经占有重要地位。近些年来，经济法学界一般都把市场失灵的存在作为探讨经济法产生和发展的必要性的重要起点。按照目前较为流行的理论，在市场失灵的情况下，市场机制本身无法解决资源配置的效率问题，因而就需要由国家来介入或称干预。而国家介入的法律形式，则主要是经济法。上述的解释，是目前较为通常的解释。这种解释当然有其合理之处，但有些方面还有待于再进一步细化。从双手并用假设来看，正是由于存在市场失灵，因而对经济的调节才不能仅用市场调节这一只手，而是还要用国家调节这只所谓的“有形之手”。但是，在运用国家之手的过程中，可能会存在政府失灵的问题。而政府失灵的存在，主要导源于政府的失控。从现在影响较大的一些行政法理论来看，一般多是基于政府权力的不断膨胀，才认为有必要强调对政府的权力作出限制。因此，在行政法理论中，全部的或部分的“控权论”主张，实际上得到了很多人的赞同。但经济法不同于传统的行政法，它不是单纯地强调要限制政府的权力或国家的权力，而是要通过如何适度分权，以及如何适用合理的程序，按照经济规律的要求，努力实现既定的经济目标和社会目标。因此，经济法必然会存在一些有特色的方面，并因而不同于传统的行政法。

两个失灵假设表明，经济法不仅要通过政府对资源的配置来解决市场失灵的问题，而且也要通过相关的规范，来解决政府失灵的问题。两个失灵的存在，对于经济法产生和存续必要性的问题，有很强的解释力。因此，两个失灵假设，对于探讨经济法的发生论问题很重要。它更有助于说明经济法产生和发展的必要性，更有助于认识经济法不同于传统部门法的特殊性。

4.从利益主体假设来看，在经济法研究上重视各类主体的利益，真正关注不同主体客观存在的利益，有助于认识经济法调整方面的问题。只有充分地认识到国家利益、企业利益、个人利益；认识到社会公共利益与私人的独特利益；认识到整体利益和局部利益，近期利益和长远利益，一致的利益和冲突的利益，才能更好地在各类主体之间去平衡利益，才能让各类主体更好地去代表和实现某一种利益。从规范的层面看，经济法主要是规定和解决相关主体的权力或权利的问题，但从更深的层面上看，则是相关主体之间的利益如何协调和平衡的问题。利益既是经济法得以产生和发展的重要动力，也是经济法不断完善的重要源泉。没有代表特定利益的主体，没有相应的利益主体假设，就无法说明法律的制定、完善的动力机制等相关方面。因此，利益主体假设，对于经济法制度和理论的发展非常重要。

上面的一些举例表明，经济法学的各类基本假设，对于经济法的理论研究和制度建设都很有价值。事实上，在理论研究领域，以上述的“二元结构”假设和其他各类假设为基础，在经济法理论上已经形成了一系列有自己特色的“二元结构”。例如，在调整对象理论上，存在着宏观调控关系和微观规制关系的二元结构；在体系理论上，有宏观调控法和市场规制法的二元结构；在主体理论中，有调制主体与调制受体的二元结构；在行为理论中，有经济调制行为与市场对策行为的二元结构；在责任理论中，有本法责任和他法责任的二元结构，等等。此外，在财税法、金融法、竞争法等相关部门法理论上，也都存在着一些以上述相关二元结构为基础的具体的二元结构。这些都是二元结构假设与其他假设应用的成果，对于增进经济法理论的体系化或严谨度，形成内在和谐统一的“理论”，是很有价值的。

五、各类基本假设的局限性

前面探讨的各类基本假设，尽管有重要的理论价值和应用意义，但也都存在着自身的局限性，对此也必须要加以分析，以求对基本假设做更恰当的定位。

上述基本假设的局限性，首先来自假设本身的局限性。由于这些假设更多地是源自其他学科的假设，许多假设不仅本身尚需要不断地得到验证，而且是否适合于法学研究，是否有利于推进法学研究，也需要随着实践的发展而不断得到检验。

其次，二元结构假设的局限还体现在，它虽然已是各学科的学者都比较认同的，但并不是法学本身能够有效证明的。限于自身的特点，法学要在很大程度上从其他相关学科吸取营养，其中也包括基本假设等。但在上述假设的可靠性和证实性方面，法学很难大有作为。这对假设方法的应用也可能会产生影响。

再次，各类假设都具有一定的相对性。为此，在运用这些假设的过程中，不应把各类假设绝对化。即应采行“相对论”，而不是“绝对论”。具体言之，一方面，上述这些假设作为经济法的基本假设是否都合适，以及具有多大程度的可行性和必要性、恰当性，还有待于接受理论和实践的检验，还需要接受时间的考验，还有待于人们认识的日益深化。另一方面，上述各类假设实际上是提供了一系列的分析模型。这些模型的主要功用就是使分析更简明，更有说服力，等等。而作为“模型”，其本身就是有局限性的。正是在这个意义上，任何理论都是有局限性的，任何观点也都是一种“偏见”。为此，就应当以一种开放的、包容的、建设性的考虑，来看待各类基本假设。而在这些假设的基础上，所能够建立的理论框架，也才是可以不断更新和不断发展的。

例如，在对二元结构认识方面，并非要强调“两极论”，即并非认为二元结构中只存在完全对立的两极。事实上，在这两极之间的过渡地带往往是很重要的，按照中国的哲学思想，最可取的是“叩其两端而取其中”的中庸之道。而要“取其中”，首先要知道其两端，要以两端为起点才能知道何为“其中”。但关键是现在的一些研究往往是不知两端为何物，因而也就很难作到全面地认识相关问题。二元结构的假设，恰恰是要给出两端、边界，也就是给出进一步分析的基础。

二元结构假设的相对性是很明显的。例如，经济层面的二元结构假设，曾经包括公共经济与私人经济、公共部门与私人部门、公共物品与私人物品等公私二元结构，而这些划分并不是绝对的。在两极中间还会存在一些混合的领域。例如，在公共部门与私人部门之间还会存在第三部门，在公共物品与私人物品之间，还可能有混合物品等。因此，二元结构只是提供了一个分析的基本框架或平台，对于具体问题必须作具体分析。为此，哈耶克认为，把整个服务领域界分为公共部门和私营部门的业已为人们接受的二分法，是颇具误导性的；对于一个健全的社会来说，在商业领域与政府治理之间（也就是在私营部门与公共部门之间-作者注）保有一个第三领域，即独立部门（IndependentSector，即前述的第三部门）是至关重要的〔6〕。但是，能否因此否定二元结构的基本框架呢？能否因此如同一些论者引申出经济法就应当以第三部门为依托，以社团为主要主体呢？恐怕至少在现实的条件下还不能。尽管第三部门也是很重要的，尽管社团也有其重要的价值，但诚如伯尔曼所认识到的那样，自20世纪以降，教会早已不再构成对世俗权威的有效的、合法的抗衡力量了；在经济和社会秩序内的商人和其他自治团体或行业的习惯，在立法和行政机构的控制下已经失去了效力〔7〕。

因此，尽管需要有第三部门的适度发展，尽管也需要对第三部门的壮大作出一些积极的倡导，但在现实中其地位无疑较为式微，无法和无力全面地替代国家，也无法真正成为社会公益的代表者。

法学家范文5

今天的世界，比起那个我这一代人对之进行学术研究的世界，已有本质的不同。

在欧洲，我辈经常受到这样一种理念的启发和鼓舞：我们希望能够将彼此有所不同但有着相近的基本理念与价值的国家体系联合到一起，并使之具有新的质地。

这些价值最核心的内容，是在雅典这座城市得以识别和深思熟虑的。这些认识和价值，从这里启程移向东方，又从那里返回欧洲。

这得归功于文艺复兴，它催生了启蒙思想以及作为法文化成就存在的国家。

对于这样一幅关于国家和法律的画面，近几年发生的事情难以嵌入其中。单个国家、欧洲国家联盟和国际体系都面临着这种情况。银行和信用评定机构的活动决定了国家的活动，它们的公告引起的后果比政府的声明更大。

银行除了从事金钱交易，还游戏金钱，甚至打赌说食品涨价也会引起国家崩盘。

有足够理由相信，它们能够通过运作而在赌局中胜券在握。它们经常以不可预见的程度毁灭资本，然后靠国家补助维持，而这些钱本来急需用于其他地方。

金融市场活动家们在国内选举或政府做出重要决策的前后会做出评估，并发表威胁性意见。我们眼睁睁地听凭成千上万人的生计和未来机遇受那些使少数人获取过分利润的决定摆布。

很久以来，帝国主义和殖民主义拉大了世界不同地区的生活水平差距，随着不断的贫困化，贫富不均已经蔓延到了过去的特权地区，包括欧洲及其各个社会层面。

在西班牙这样的繁荣国家，有半数年轻人正处于失业状态。

这不仅仅发生在国际资本市场，国家层面也遭遇着惊人的变化，首当其冲的是沟通领域。

政治程序的塑形本质上经由沟通性媒体完成，因为它们能够塑造和影响各种讨论意见，国家决策一定程度上会听命于它。

有时候甚至产生这样的印象，即选民在大选时只会选择媒体建议的代表，政治竞选也显得商业化了。电子化的公共空间不仅使广泛的知情成为公民社会行动的前提，也暗示着它具有更强的威胁公民人格、权利的潜能，是国家比之不及的。所有这些现象都触及国家和社会的关系。

国家与社会的法学区分

社会主体是指那些没有担任国家公共职务的人员，经常被称作公民。公民可以扮演完全不同的角色，可以是一个寡头性质的、拥有国际关系及强大市场权力的股份有限公司，即所谓的社会网络——它们也是公民和基本权利主体，受到相应的保护。但是，谁来保护我们不受它们的侵害？

国家和社会二元划分的理论形成于君主立宪时期。那是一个过渡时期，一方面国家权力受到法治国理念的牵制，与此同时，旧秩序还在发力，民主理念只是被容忍和不情愿地被接受。

国家与社会之二元划分的历史起源，使这种划分常常被视为过时的观念。在我看来，这是一种非常危险的错误观念。

国家与社会之二元对立是现行宪法体系的出发点，我相信，如今国际法也在作此要求。这里涉及合法性、基本权力秩序和政治党派的角色分配。

政治党派也是社会主体，而不是国家机关。事实上，政党地位介于社会主体和国家机关之间。

它们通过在议会中组成各种党团，根本性地介入议会之中，进行国家的决策活动。它们招选政治人员，其一部分开销还因此得到国家的资助。不仅如此，它们还从那些有钱的社会主体那里获取资助，大企业已经成了政党集会的赞助商。

政党的这种身份，证明“国家－社会”二元划分是存在的，同时也证明国家与社会之间难以划界。

国家退缩和向社会利益代表开放

如果我们看一下欧洲区分国家与社会的现实图景，会发现到处都出现了功能转移。

国家已经将其传统任务，如运输领域、铁路、邮电、机场与航空安全、健康卫生事业、排污与供水，都转交给了私人领域。它让私人介入警察任务甚至刑事犯监管事务，战争则由私人部队进行。

长期以来，国家任由私人主体对其国家功能施加影响。虽然立法动议权由国家机关专属行使，但其他社会主体可以参与立法准备工作，甚至他们经常在政治上给出决定性的启动力。这种事情绝大多数以非正式的方式进行。这方面已经有了独立的职业团体，即所谓的“院外游说人”（Lobbyist）。在德国，他们中的一部分作为顾问受雇于各部委，帮着草拟法案。

行政机关尽管需要在立法框架内进行个案裁决，但依然拥有行动空间。与立法情况不同，我们此处涉及的是某种正式的影响。《建筑法》和《环境法》提供了很多例子。大项目可能牵涉到上百人甚至上千人的劳动，他们经常以个体身份但有时也以各种有组织的协会形式参与其中。

此种沟通倾向于从单纯的意见沟通转向共同决策，但也有可能导致骚动和混乱。

机会和风险

刚才我介绍了国家代表和社会主体之间的沟通情况，这关系到国家做出高质量决策的机会。一个允许参与、彰显开放和灵活性的国家，与一个严格地按照单向度、自上而下行使权力的国家相比，前者不仅更让人喜欢，而且大多数情况下更加合乎实际。社会主体参与的作用是完善决策者的知识不足，防止其忽略重要的视角。沟通也可以使国家决策赢得更大的接受度，避免冗长的决策程序。

然而，机会伴随风险：界限若被逾越，责任将被击碎。

如果国家仅仅在形式上做出决策，而且决策依其本质得依赖社会主体的实施能力和抗压能力，那么形式和内容有陷入矛盾的危险。

现实中会发生这样的情况：国家不再能有效地履行其应有的控制和监管职能。这样的情况一旦发生，国家需要有以公共福祉为目标且经由民主合法程序产生的法律标准，进行单方面决策的力量，需要有抵制反抗的力量，以及使用这种力量的意愿。

为此，国家需要与社会保持距离，因为经济依赖就像一剂毒药，会使人软弱无力。

如果国家优先考虑和那些利益得到有效代表的人群进行沟通，社会分层里的弱者和缺乏经济能力者的利益就面临被忽略的危险。如果国家和法律成为谋求个人私利的工具，国家和法律就会颜面扫地。

这些观察不免让人担心。一方面是立法视角下的问题：何时以及在何种条件下，社会利益表达会导致立法的质量缺陷以及单方面利益取向？另一方面，行政决策也面临同样的质量疑问：在哪些地方，国家行为会局限于执行社会力量给出的命令？又是在哪些地方，社会的、部分蔓延到主流媒体的权力会损害合理性与正当性？

我重申一遍：如果国家和法律成为谋求个人私利的工具，国家和法律便会颜面扫地。

我们常常听到这样的告诫，说市场和竞争是能够保障所有人福祉以及个人发展的最佳手段，时至今日，我们还在向其他国家输出这种观念。然而，这一信条没有充分考虑到，私人应该而且必须将维护个人的利益放在首位。它压抑了——自人类萌发此念头开始就已经存在的——为人熟知的情形，即任何人的初始动力都是为我所用，托马斯·霍布斯称之为“狼性”。

民主和法治国家视角下的国家责任

在所有值得严肃对待的政治学或经济学理论中，国家都是驯化社会推动力的唯一保障。自霍布斯起我们就知道这点，马克思对我们的认知也做出了重大贡献。

无论如何，在马克思期待的——可惜我们等不及了的——天堂般的无阶级社会到来之前，就会是这样的情况。对于确保不同的人能够获得相同的发展机会，法律科学有何作为呢？

法治国家是必须的组织形式，民主则是必须的程序，对此没有任何替代方案。我们需要思考的是法律的角色，考虑法律的准则性及其不可违反性。

通过和平或革命手段确立的法的优先性及其拘束力，也正在被国家高级代表们以迷惑人的方式使人对之产生怀疑。政治道德是发展和维持法律文化的前提条件。

常常被人遗忘的是，民主不仅仅关系着合法性。社会主体不对国家负责，而只对其他私人和自己负责，由此，民主原则本身就提出了有效承担责任的要求并设立行为义务。国家任务私有化以及国家决策任由私人施加影响，已经触及了法律界限。

德国联邦今年1月在一件涉及高等权力任务交与私人执行的案件中，做出了一项引人注目的原则性决定：法院明确表示，宪法禁止国家逃避责任。国家负有确保国家任务得以有序履行的责任，其中包含了——同样适用于议会——相应的观察义务。

宪法科学与宪法化

在民主理论中得以证立的国家责任是宪法之当然要求，也是得到司法承认的宪法学认识。

我本人深信不疑：它在每一个民主导向的宪法秩序中都可以被证立，只是得有人去发现它而已。

世界上几乎所有国家的宪法原则上都承认宪法的位阶高于其他法律。然而，其效果差之千里。

这又说明，一方面宪法在具体内容上——就像比较研究表明的那样——千形百状，有些宪法仅局限于单纯的框架，本质上是任何人多多少少都能认同的政党纲领；另一方面，许多宪法秩序缺少有效确保一般法律合乎宪法，以及法律适用时进行合宪性解释的实施机制。

想要排除这些缺陷，宪法学需要发展出革新力量。

当我们说法律秩序——整体地——宪法化时，是指基本权利条款，但也包括其他宪法原则无所不在地体现于整个法律体系中，指导一般法律之解释。私法是在基本权利第三效力的意义上认可法律宪法化的。

法律宪法化具有广泛的效果，具体是：基本权利不仅仅被视为个人抵御国家暴力之权利，还被看作确立价值的原则性决定，以及保障其内含价值也适用于私人主体从而适用于私人间关系的国家义务。

由此，任何法律争议都具有宪法争议的潜质，任何专业法院也是，最终本身也是专业法院。

立法也受制于基本权利赋予的保护义务。立法应当服务于基本权利之实现，在很大程度上，立法是实现基本权利的前提。

如果国家负有保障个人享有机会平等的义务，而其他社会力量设置条件以排除获取平等机会的可能性，立法则必须进行干预。

如果说，在基本权利干预领域，比例原则是作为判断干预是否正当的决定性标准，那么在保护层面与之对应的便是不足禁止原则。

比例原则理念是如此根本，以至于构成了所有负有建设法治国义务的法律文化的共同组成部分。我还没认识到哪个法律秩序能够理性地证立该项理念无法存在于其文化中。

对于立法不作为、不充分的情况，应当启用与过度禁止原则相对应的不足禁止原则。这是为立法义务设计的方案。

我们可以放弃立法吗？比如放弃对不合理地阻碍基本权利发展的资本市场进行严格规制的立法？

如果一项立法措施能够排除这种不合理，它就该付诸行动。尽管立法与否由立法者衡量，但上述情形会导致立法裁量权的减少，然后必须颁布经得起理性检验的法律。这是立法者的一项客观义务，立法违宪审查程序可以对其进行审查。

未来展望

很多国家在对司法进行立法审查方面获得了好的经验。立法审查所产生的预防效果，会使立法者放弃或减少对基本权利的干预。

欧盟法中的基本自由，以及可以在斯特拉斯堡的欧洲人权法院的国际人权，今日之所以具有保护个人的力量，本质上当归功于法院。

比例原则的成功史也与法院的实践不可分割。它还有力地作用于权利干预的相反面，即让那些对规范需求视而不见、无所作为的立法者服从更有效的司法审查。

在我看来，这是必然的结果。如果基于民主理念的国家终极责任被忽略，那么根植于法治国理念的司法审查就需要出手。面对目前来自社会领域的威胁情势，我们有理由促使这一机制发生效力。

法是在欧盟和类似的有普世诉求的文件中写下的具有共同价值的储存器和储藏室。

在过去的时代，这些价值曾经驯服了唯一没有参与社会契约但被认为不可或缺的利维坦，以使其遵守之。我们不想给利维坦松绑，但又想让国家和国家联盟组织有所戒备，以便当有人为充分享受自我而妨碍其他人平等、尊严地生活时——为此托马斯·霍布斯才发明了利维坦——可以出手干预。

长久以来，当欧洲宪法学家自信地对外输出我们的法治国家和民主国家的传统，推荐给那些曾经以及正在由篡位精英们——以具有形式正当性的、充满意识形态或封建家族式的告白和多多少少无视法律的方式——统治的体制。我们当然应该继续这一进程，但必须注意到，在我们欧洲自家的庭院内，我们自己的诉求也需要符合正义。

我就此进行总结性评论。前面已经多次强调法治国遗产中的基本原则、立法的质量要求、个人权利保护、独立法院审查国家行为、比例原则、国家对于人权内含价值负有终极责任，此处我还要添加社会、经济和文化人权，将其视作国际法赋予国家的任务。

当我们恰当地思考如何履行国际法给出的任务时，就应该在本国内努力发展上述准则。

法学家范文6

作为民主法制建设基础性工程的法制宣传教育工作，如何适应当今社会发展，培养符合时代要求的“知法、懂法、守法、护法”新型公民，这是摆在我们广大普法工作者面前的重要课题。回忆过去20多年的普法，对广大公民的法制宣传教育工作无疑取得明显成效，但从现实和长远角度来看，还有很多不相适应的地方。表现在确立工作思路上，“一个调”，科学性不够；在制定工作目标上，“一般高”，讲远近不够；在宣传教育对象上，“一锅煮”，分彼此不够；在宣传教育活动上，“一阵风”，抓经常不够；在宣传教育方法上，“一副样”，出生动不够；在宣传教育推进上，“一家忙”，搞合力不够。这些问题，既是我们现实工作的薄弱环节，也是我们今后工作改进和创新的着力点。因此，仅就县普法依法治理工作的实践，笔者认为，必须在精心打造好普法“1234”工程上狠下功夫，使法制宣传教育工作逐步走上制度化，规范化的轨道。

一、加强法制宣传教育，必须要做到“一个确立”。就是要确立理念创新的科学工作思路。思路决定出路，确立一个创新的、科学的工作思路，是深入贯彻落实科学发展观的具体体现，是指导实际工作的灵魂。从1986年至今，县普法经历了“一五”探索、“二五”实践、“三五”重在建设、“四五”依法治理、“六五”全面建设法治县五个阶段，我们的民主法制建设不断深化和发展，很重要的一条经验就是坚持不断创新的科学工作思路。“六五”普法初期，根据普法依法治理的形势和任务，我们县提出了“条块结合、齐抓共管；典型引路，分类指导；拓宽渠道，活化形式；普治并举，整体推进。”的工作思路。实践证明，这条思路是科学的、可行的。

二、加强法制宣传教育，必须抓好“两个强化”。即：强化职能定位，强化工作手段。

强化职能定位。就是根据《“六五”普法规划》和《依法治县纲要》的要求，结合各部门、各单位工作职能的实际情况，按照分工协作的原则，将各职能部门的抓普法工作职责用文件分别固定下来，达到“各司其职，各负其责、责权明确、任务落实”的工作目的，克服过去单靠依法治县办“唱独角戏”和“小马拉大车”现象，形成强大合力，从而构成“条块结合、纵横相融”的大普法格局。

强化工作手段。就是要建立科学的工作目标管理考核评估体系，具体就是建立科学管理机制、严格考核机制和竞争激励机制。一是要合理分类。合理分类是为了科学定标有的放矢，就县共分七大类，即：中省市县直执法综合管理类、中省市县直社会服务类、县人大、政协及党群机关综合（事业）类、农村乡（镇）类、教育类、企业类和社区类。二是要科学定标。确立科学目标是法制宣传教育工作的归宿和起点，在整个法制宣传教育系统中处于指导和支配地位，对于确定公民法制宣传教育的任务具有决定性的作用。目标的确立就是按照不同类别、实现时间和可能程度，可以分为根本目标和具体目标，长远目标和近期目标。根本目标可分为组织领导重视程度、基础工作、普法工作、依法治理和超前工作五个方面，具体目标可分为若干条，近期目标就是当年可实现目标，长远目标就是五年可实现的综合目标，由近及远、阶梯式、；连贯性将公民法制宣传教育导向一个更高的层次。三是要严格考核。就是由县委、县政府目标考评办牵头，汇同组织、宣传、依法治理办等部门，采取平时抽查、半年检查、年终兑标相结合方式进行分类严格考核，逐项逐条兑标。四是要落实“一票否决”权。就是将普法依法治理工作纳入县委、县政府对各部门、各单位领导任期目标责任制大目标考核体系，对年度未达标的落实“一票否决”权机制，确保普法依法法理工作的顺利推进。五是要强化各种监督手段。就是人大的法制监督、政协的民主监督、人民团体的群众监督、新闻媒体的舆论监督等手段，督促各级党委政府抓好普法依法治理工作。六是要强化激励手段。就是要深入开展争先创优活动，既要制定好方案，又要组织好每年度的经验交流会、总结表彰会，大力宣传、树立、表彰和奖励先进典型，以此来带动中间，激励后进，形成“学先进、赶先进、超先进”的工作浓厚氛围。

三、加强法制宣传教育，必须突出“三个结合”。即：普法与法律服务相结合，普法与文化建设相结合，普法与现代科学相结合。突出这“三个结合”就是打破过去就普法而普法的工作做法和工作方式，跳出固步自封的工作怪圈，拓宽渠道，活化形式，寻求法制宣传教育工作新的结合点和切入点。一是普法与法律服务相结合。围绕法律服务是做好普法工作的根本要求，只有在开展法律服务中找准普法工作方位，才能使普法与法律服务互为促进，相得益彰。普法可以搞些必要形势，但要树立以人为本的思想，也就是群众最关心的就是我们普法工作正要搞的。法律服务也是如此，目前要着力开展关系民生与发展问题、群众关心的社会热点问题、人民内部矛盾调解问题、公民权益保障问题和贫弱群体法律援助问题等法律服务工作，通过广泛开展法律服务和结合个案调解，有针对性宣传有关法律法规，以案说法、以案普法、以案学法，增强当事人及周围群众的法律意识，以此达到普法与法律服务双丰收。二是普法与文化建设相结合。围绕文化建设是做好普法工作的有效途径，只有在文化建设中找准普法切入点，才能促进普法工作卓有成效地开展。结合城乡文化建设正在兴起的热潮，一方面可以将文化阵地与普法阵地、文化图书与法制图书、文化学习与普法学习、文化活动与普法活动等有机结合、同步推进。另一方面还可以通过繁荣地方文艺之机来开展法制文艺活动，充分发挥文化馆、文化站、剧团专业队和群众业余队的作用，深入乡村、深入生活、创作编排群众通俗易懂、喜闻乐见、形象幽默、朗朗上口的法制方艺作品，在城乡巡回演出，使法律条文化枯燥为生动，化抽象为直观，提高法制宣传教育的灵活性、趣味性和实效性。三是普法与现代农业科技相结合。广大农民普法一直是普法工作的“重头戏”，也是困扰普法工作的难点，因此，必须抓住广大农民对现代科技应用的积极性，结合每年度农村科普之冬、科普之春和科普下乡活动，将普法教育融入其中，随之开展送法下乡活动，通过“法制讲座”、编印常用法律知识宣传资科和法治文化用语集锦等，广泛宣传与广大农民生产生活密切相关的法律法规，推进“法律进乡村”活动顺利推进。

四、加强法制宣传教育，必须实现“四个突破”。即：人力资源、设施资源、平台资源和经费资源上有新突破。一是在人力资源上实现新突破。就县实际重点培育和建设以普法骨干、普法联络员、普法讲师团和普法志愿者这四支队伍。全县上下普遍建立健全普法“三员”骨干队伍（宣讲员、辅导员、报告员），并分期分批进行集中轮训。全县组成普法宣讲团17个、普法宣讲组286个，定期深入机关、学校农村和企事业单位开展法律知识讲座。全县整合律师、公证员、法律服务工作者，高等院校法律专业学生和司法战线资深的离退休干部为主体的法制宣传人力资源，建立一支统一规范的普法志愿者队伍，经常活跃在全县城乡之间。全县各部门，各单位都设定一名普法联络员，定期汇报工作，反馈信息，真正做到普法工作有人抓，有人管。

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以维护社会稳定和促进社会和谐为目标，着力于推进社会主义民主法治建设，着力于提高公民的法治观念和法律素养，着力于营造自觉学法守法用法的良好氛围，抓住重点、细化分类、扩大效果，认真做好全年的各项工作。

年是实施“五五”普法规划承上启下的关键一年，本市法制宣传教育工作要深入贯彻落实党的十七大和市委九届三次会议精神，紧紧围绕市委中心工作任务，根据《年全国普法依法治理工作要点》的要求，以维护社会稳定和促进社会和谐为目标，着力于推进社会主义民主法治建设，着力于提高公民的法治观念和法律素养，着力于营造自觉学法守法用法的良好氛围，抓住重点、细化分类、扩大效果，认真做好全年的各项工作。

一、深入贯彻落实十七大报告精神，大力宣传改革开放30年来社会主义民主法治建设的伟大成就（一）认真学习和贯彻落实十七大精神。要把学习贯彻十七大精神作为工作的首要任务，原原本本地学习十七大报告，重点学习有关推进社会主义民主法治建设的内容，紧密联系工作实际，找准加强和改进整体工作的切入点和着力点，把十七大各项要求贯彻落实到具体工作中去。着眼大局，以解决民众最现实、最关心、最直接的问题入手，围绕完善民主制度、围绕全面落实依法治国基本方略开展工作，注重在领导干部中加强社会主义法治理念教育，注重在广大市民中加强公民意识教育，大力弘扬法治精神，不断提高全社会学法守法用法的自觉性和积极性。

（二）广泛宣传改革开放30年以来民主法治建设的成就。围绕改革开放30周年这一主题，大力宣传社会主义民主法治建设所走过的历程和取得的成就。协助有关部门，组织、安排好“百名法学家百场报告会”系列活动。结合现行宪法的历次修订，加强宪法教育，提高领导干部和广大公民的宪法观念；进一步准确把握市民法律素质，认真做好市民法律素质评估调查工作；通过各种有效的宣传形式，进一步增强公民的法律意识，积极弘扬社会主义法治文化，为纪念改革开放30周年烘托气氛，营造和谐稳定的法治氛围。

二、抓住重点，统筹兼顾，深入推进“法律六进”各项工作（三）进一步深化“法律进机关”活动。继续完善领导干部法制教育制度，重点在各级领导干部和公务员中开展社会主义法治理念教育，紧密结合思想和工作实际，重视案例教育，采取多种形式加强对法治领域重大理论和实践问题的研究与解答，树立正确的法治意识，不断提高依法行政和依法办事的能力和水平。年内全市各级领导干部法制讲座不少于两次，各区县、各市级委办局至少举办一期领导干部法制研修班。启动“双百”工程，即：100名“学法用法模范公务员”和100名“学法用法示范机关”的评选工作，通过评选，树立典型，总结经验并推广至全市。建设和完善“干部学法网”，丰富在线学习课程，完善考核办法，进一步夯实公务员学法用法的阵地。

（四）重点推进“法律进学校”活动。积极配合市科教党委、市教委，认真贯彻落实、教育部、司法部、全国普法办《中小学法制教育指导纲要》，以增强引导性、参与性和趣味性为重点，推进法制教育进课堂。加强学校章程建设，研究制定市和区县二级“依法治校示范校”的评比标准和办法。以“依法办学、以德立校”为主题，组织开展对学校领导和法制课教师的法制培训，推动学校法制教育工作进一步规范化、制度化。配合司法部办好全国大中学生学法用法演讲赛。会同有关部门，通过组织举办法制教育观摩课、法制课教案征集评比、法制学科教研活动等，加强学科建设。充分利用法院、监狱、劳教所、戒毒所等，进一步拓展青少年课外活动实践基地，积极开展体验性活动，完善学校、家庭、社会三位一体的青少年学生法制教育体系。

（五）突出做好“法律进企业”工作。以推进依法诚信经营、构建和谐劳动关系为重点，大力开展《劳动合同法》和《就业促进法》的宣传活动，把握正确导向，通过法制讲座、知识竞赛等多种形式，不断提高企业经营管理者学法用法的水平和能力，帮助企业职工通过合理合法的方式表达利益诉求，推动构建和谐劳动关系。发挥讲师团资源优势，定期进企业开展法律培训。广泛开展调查研究，分别召开市有关部门、国有企业、民营企业等有关方面的座谈会，认真探索“法律进企业”活动的有效抓手，发现先进典型，总结推广经验。年内，在调查研究的基础上，召开“法律进企业”现场推进会，并探索开展“守法经营示范企业”的创建活动。

（六）继续开展“法律进乡村”、“法律进社区”活动。以加强公民意识教育为重点，全市每个街道、镇举办三次以上的专题法制讲座或法制文艺演出活动，提高公民的主体意识、权利意识、程序意识和责任意识。上半年内，明确“民主法治村”和“民主法治小区”的评选标准，全面推进“民主法治村”和“民主法治小区”的创建和评估验收工作。积极开展“法律下乡”活动，以《村民委员会组织法》颁布十周年为契机，广泛开展基层农村民主法制教育活动，组织法律工作者进村入户，宣传宪法和社会主义市场经济法规，宣传与农民群众生产生活密切相关的法规，采取各类有效措施将“法律下乡”活动引向深入。继续做好第四届“梅陇杯”法制故事征集评比活动。