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国际法的渊源范文1
丰富、系统、综合为基本原则国际法的各项研究首重资料 ，不论是价值评判、实证分析，还是批判解构、政策定向，国际法的学术研究必建立在对国际法渊源的研究之上。国际法渊源的研究也需要确立一定的研究方法，因为研究方法不仅是研究的必要工具，也是研究的评价标准。国际法渊源的研究方法的研究，并不解决具体的国际法问题;它是对学者研究国际法渊源的方法进行总结、归纳、甄别，目的是为后续的研究、学术的发展提供轨道与评价标准。国际法的渊源通常被理解为寻找国际法的确定方法，是国际法法律体系在技术层面运作的规定。
虽然没有渊源的字样，但毫无疑问《国际法院规约》第38 条的规定就是国际法渊源内容的权威表述。虽然条约、国际习惯还有一般法律原则都可以单独的作为确立国际法规则的渊源;但是不论是学者论著还是国际法院的判决，在确定一项法律规则的具体内容时都会全面地分析《国际法院规约》第38 条所列举的渊源，包括补充资料。国际法研究总是在广泛搜集相关的渊源之后，将诸按照相互的关系进行系统化处理以得出结论。法律渊源的内容是否丰富，逻辑是否自洽，种类是否多样决定着结论是否具有说服力。可以说，国际法渊源的研究从来不是片面的：丰富、系统、综合是国际法渊源研究方法的大原则，不同类别的渊源的研究也有不同的要求。
二、不同类别国际法渊源的研究方法各有侧重
(一)条约的研究
须结合判例条约的解释是指对一个条约的具体规定的正确意义的剖析明白。按照《维也纳条约法公约》第31 条、第32 条，条约的解释需要将相关术语的通常含义结合上下文与条约的目的宗旨进行善意的解释即可，如意义难解或解释结果荒谬不合理，还可以使用补充资料。可见条约的解释与案例没有必然关系。但是作为研究的方法，结合案例解释条约是一条捷径。案例不是条约解释的依据，但是案例材料会涉及到几乎全部的相关依据，包括术语的通常含义确定、对条约上下文的界定、条约的目的与宗旨。具体而言，如果某一条约曾经为某一案件的争议焦点，那么该案件的当事各方势必围绕该条款进行大量的论证工作，以试图将条约的含义解释的对己有利，审判机构要作出令人信服的结论，也会对争议条款进行详细的阐述：该案件的相关书面材料就是研究这一条文的必读资料与重要索引。比如，在研究原材料出口限制案时，涉及到了《关税与贸易总协定》第20 条(g)款可用尽的自然资源。那么有关这一款的美国汽油标准案与虾龟案就可以说是必读材料了。从学者研究的实际情况来看，凡是讨论到如何解释可用尽自然资源的文章，无不援引美国汽油标准案与虾龟案。
(二)关注国家实践的相关度，慎重评价
法律确信国际习惯无疑是国际法的重要渊源，但是国际习惯内容确总是十分模糊。国际习惯如何确定，以及什么时候新的习惯代替旧的习惯都是令人头疼的问题。本文无异于纠缠国际习惯涉及到的诸多法律问题，本文的目的是分析归纳国际习惯的研究方法。在此处需要注意的是，国际习惯的研究总是要落到国际习惯要素的研究上，也即法律确信的研究与国家实践的研究，正所谓习惯法的实质内容必须在国家的实际行为和法律确信中寻找。在研究中，国家实践的选择要注意实践是否依然存在、实践国在相关领域是否具有代表性。正如国际法院在北海大陆架案中所言，所论及的国家实践必须包括了那些相关利益受到特别影响的国家。法律确信的标准一般来说很高，在实践中也难于证明法律确信是否存在，目前研究的关注点在于联合国大会的决议以及决议通过时的情况。
故此，对与法律确信还是应当谨慎处理。以国际红十字委员会的习惯国际人道法研究为例，国际红十委员会列举习惯国际人道法的不同规则，在每一条习惯规则下列举国家实践，然后结合司法判例对国家实践做简要总结。通过丰富的国家实践材料与细致的论述，习惯国际人道法的研究结论颇具权威。
三、国际法渊源研究的发展趋势
国际法的渊源范文2
国际法学界有关国际商法的概念,大致可分为广义和狭义两种。从广义来看,“国际商法是调整超越一国国界的商事交往的各种法律规范的总和,并不局限于某一特定的法律规范。它的内涵以传统的国际商事惯例为主,其外延早已打破了国际法体系和国内法体系,而扩及国际公法规范、国际经济法规范、国际私法规范、各国民商法的国际性规范”[1]。从狭义来看,国际商法是调整国家之外的、主体平等的商事组织及其商事交易的各种关系的法律规范的总和,“国际商法的国际一词,并不是指国家与国家之间的意思,而是指跨越国界的意思”[2]。
由上对国际商法的概念的讨论中可以看出,对国际商法的概念理解不同,会导致对国际商法内涵与外延理解的不同,从而也会导致对国际商法渊源理解的不同,故在此探讨国内法是否为国际商法的渊源问题,首先要确定国际商法的概念。
笔者认为,随着经济全球化的不断深入,国际商事交往的广度和深度都在不断发展,从当代的客观事实来看,国际商事交往的主体并不限于各国的自然人和法人,各国政府和国际组织在很多情况下亦会成为国际商事交往的主体。如果无视国家及国际组织在国际商事交往中的主体地位,势必与实际相脱离。另外,对于国际商事交易中因范围、国家、法人、个人相互交织形成的错综复杂的法律关系和法律问题,必须同时运用国际公法规范、国际经济法规范、国际私法规范、各国民商法的国际性规范进行综合考察,否则难以全面理解和正确处断。所以对于国际商法的概念问题,宜采用广义说,其主体除了各国的自然人和法人之外,还应当包括各国政府和国际组织。
二、国内法能否成为国际商法的渊源
关于国际商法的渊源问题,公认的看法是:国际商事条约和国际商事惯例是国际商法无庸置疑的渊源。对于国内法是否为国际商法的渊源问题,理论界的观点有些出入,总体来看大约有两种观点:
1.认为国内法为国际商法的渊源。如“由于国际经贸关系具有多样性和复杂性,现有的国际公约和国际惯例不可能满足实践中的需要,而且个人或企业在从事超越国境的经贸和商事活动时,也可能选择某国的国内法为准则,因此,国内法在国际商法中仍占重要地位”[3]。“在提到国际商法的渊源时,人们首先会想到国际公约和国际贸易惯例,然而,为了解决国际商事纠纷,在许多情形下还需要通过冲突规范而适用各国的国内法,因而,各个国家的国内法也是国际商法的重要渊源。”[4]
2.明确指出有关商事的国际条约和国际惯例是国际商法的渊源,但关于国内法问题却避而不谈,也未出现明确否定国内法是国际商法的渊源的论述。
对于国内法是否能够成为国际商法渊源的问题,笔者尝试从以下方面论述:
(一)从国际商法的调整对象看
上文已经说到,我们对国际商法采取的是广义说,其调整对象为超越一国国界的商事交往关系。这种超越国界的商事交往关系一般而言,可以包括以下几类具体的社会关系:
1.为规范国际商事主体的行为而产生的调整规范关系。由于国际商事交易的主体主要是企业或个人,作为国际商法主要主体的企业或个人必定有其存在方式及存在地点,即企业将会因其登记地或主要营业地或其他的相关因素而存在于某国境内或具有某国法人资格,个人往往因其住所或国籍而与某国存在着密切联系,各国也必将对企业或个人进行必要的规范或引导,由此而产生的这类法律显然是各国的国内立法,主要包括各国的企业法和公司法等。因此,规范国际商事主体的国际商事组织法在整个国际商法中占有重要地位。
2.国际商事主体之间因相互交易而产生的交易关系。国际商事主体进行各种交易,由此而产生的各种问题都需要法律来调整。诚然,国际商事条约和国际商事惯例由于其广泛性和普遍性的特征而起到了重要作用,但是我们不能排除这样一种情况,即国际商事主体可能由于交易的习惯性或其他原因而一致采用某一国家国内法来调整其相互之间的交易。因此,在国际商事主体的交往中,即使在国际商事条约和国际商事惯例被普遍使用的情况下,也不能排除适用国内法的可能性。
3.在解决国际商事争议过程中发生的国际商事仲裁关系和涉外民商事诉讼关系。调整这一类社会关系的法律主要是国际商事仲裁法和国际商事诉讼法。国际商事主体在国际商事交往中产生争议时,更愿意选择国际商事仲裁。因为国际商事仲裁具有很大的自主性,争议双方可自主选择仲裁应适用的法律,当事人便可能选择某一国国内法作为其争议的准据法,或者仲裁庭或法庭也可能通过冲突规范的指引而确定某国国内法为争议的准据法。故此,从国际商法的调整对象来看,国内法应是国际商法的渊源。
(二)从国际商法的调整方式看
我们知道,国际商法调整的主体主要是各国的自然人和法人,国家和国际组织只有在特殊情况下才成为国际商法的主体,这个特点就决定了各国的国内商事立法也会成为国际商事行为的法律依据。这是由“国际商法中的契约自由原则决定的”[5]。契约自由原则在国际商法中占有重要地位,因为国际商法调整的是平等主体之间的国际民商事关系,即使是国家或国际组织在特殊情况下成为国际商法的主体时,这种平等关系也依然存在。这就决定了国际民商事交往的当事人可以在国际商事合同或其他契约性文件中通过协商选择双方一致认可的法律规范来调整他们的商事行为。这种法律规范可以是国际商事条约,也可以是国际商事惯例,当然也可以是某一国的国内法。
不论当事人选择的是被普遍采用的国际商事条约和国际商事惯例,还是偶尔才被人采用的某国的国内法,被选择的法律规范都可以直接作用于当事人,即当事人要接受这种法律规范的约束。因此,从调整方式来看,如果国际民商事交往的当事人选择国内法为准据法来调整他们之间的权利义务关系,这种调整作用并不亚于以国际商事条约或国际商事惯例作为准据法的调整作用。从这一点上,也不应否认国内法能够作为国际商法的渊源。
(三)从国际商法的相邻学科看
国际商法的相邻学科主要是国际私法、国际经济法及国际贸易法。国际私法的渊源包括国际性立法和国内性立法;一国国内制定的用于调整涉外经济关系的法律规范如外汇管制法、海商法、海关法等,亦是国际经济法的渊
源;各国的国内外贸法亦是国际贸易法的重要渊源。我们知道,国际社会不存在超越国家之上的立法者,故国际性的立法在其被接受的广度和深度方面是值得商榷的。各国由于各种原因都会极力使本国国内法成为国际性立法的渊源之一,故国内性立法作为国际性立法的渊源,是有其现实的原因的。因此,作为国际法分支之一的国际商法,其渊源也应包 括国内法。
三、国内法有必要成为国际商法的渊源
国际法的渊源范文3
本部分重点论述两个问题: 首先，由于先例制度的存在，国际争端解决机构的裁决带有路径依赖的性质，因此有可能独立于成员方自成体系; 其次，国际争端解决机构的裁决不可避免地会提出新规则，这些新规则被成员方运用意味着造法完成。
( 一) 国际争端解决机构的裁决自成体系
1. 第三方争端解决机制是社会发展的客观需要。在社会生活中，当带有不同利益的双方需要合作时，他们需要一种机制来维系他们的关系。合同是其中一种二元结构的机制。合同对双方当事人的权利和义务作出规定，在发生争议时，它可以帮助当事人达成共识。然而，随着双方关系的发展，合作的情势可能会发生变化，这份关系对于双方的意义也可能发生变化，从而使得双方当事人对于合同的理解可能发生分歧。于是，这种二元结构不再足以协调双方的诉求。在这种情况下，双方当事人需要第三方介入解释合同规定、解决争议。这种由双方当事人加上争端解决第三方所构成的三元结构是一种普遍的社会现象。依照人类学的观点，这是一种最基本的社会需求，在所有的人类社会形态中都可以观察到。
这种三元结构的目的在于保障二元关系的顺利发展，应对可能发生的外在环境的变化以及当事人自身偏好的变化。因此，它的命运和当事人间的二元关系休戚相关。一旦二元关系破裂，三元结构也就不复存在。三元结构的运转由双方当事人的争端而始，其成功的关键在于在解决争端的过程中，它能够给双方当事人提供在新形势下可接受的行为准则，稳定他们对于对方行为的预期。
2. 第三方争端解决机构自身带有正当性危机的因素。第三方争端解决机构( 简称为争端解决机构) 的正当性在于相对于双方当事人，它处于中立的位置，可以不带偏见地处理争端。然而，当它宣判某一方胜诉、另一方败诉时，三足鼎立的局面就被转变为二打一。这种转变破坏了它中立的形象，威胁到它的正当性基础。这种威胁在争端解决机构的管辖权基础不是基于双方当事人个案同意，而是强制性的情况下尤为显著。因此，对于争端解决机构而言，它的困境在于既要解决争端，又要维护自身的正当性。
3. 国际争端解决机构的裁决有可能自成体系。( 1) 解决危机的策略先例制度。面对这样的困境，争端解决机构的主要策略是力图展现其裁决是依照已有的规则作出，逻辑自洽，在相同的情况下，案件的处理是一致的。然而，双方当事人确定的规则并不足以提供所有的解决方案( 详见后文) ，这也正是争端解决机构被引入的重要原因。所以，上述策略的实现主要是通过先例制度。在实践中，即使遵守先例不是一种规范性的法律义务，但当事人和裁判者无可避免地都要承担先例带来的论证负担。
如果已有相似的案件作出了有利于己方观点的裁决，在后续的案件中己方论证的负担肯定要轻松不少。如果已有大量相似案件的裁决不利于己方，可以想见，获得胜诉将是一个非常艰巨的任务。所以，虽然《国际法院规约》只把司法裁判作为国际法的辅助渊源，也很少有国际司法机构的章程对于司法裁判的先例效力作出规定，然而不可否认的是，几乎所有的国际司法机构都在一定程度上遵守先例。在争端解决中，裁判者将先例看作是已有的规则，在其论证的过程中，通过类比推理的方法，逐步将规则体系延伸到新的领域。通过类比先例而得到的新裁决与先例相比，它在逻辑上一般没有大的跳跃，这就使得规则体系获得了一定的稳定性和确定性。国际争端解决机构的裁决亦由此看似仅是由已有规则演绎而得的结果。
二、欧盟法院造法的基础
根据上文的论述，国际争端解决机构的造法基础在于: 首先，成员方必须在整体上判断国际争端解决机构的存在对其有利，抛弃该机构的损失太大，愿意把争端提交给它并认可它的裁决; 其次，国际争端解决机构必须建立起一定的先例制度; 再次，成员方必须为国际争端解决机构创设一定的防火墙。
( 一) 政治环境
受第二次世界大战的影响，欧洲人非常警惕国家权力被滥用的危险，他们担心即使是民主政体也无法提供可靠的保障。因此，欧洲人选择通过创设超国家机构来监督国家权力。正是在这样的背景下，欧洲煤钢共同体与欧盟法院于1952 年成立。当时的共同体成员国担心共同体的决策可能被大国所左右，因此欧盟法院被授权在法律上审查共同体的决策。为了保障其有效性，欧盟法院享有强制性管辖权，并且内国法院可以将涉及共同体规则的争议提交给欧盟法院解释，即初步裁决制度。对于欧盟法院而言，冷战也为其发展开辟了政治空间。冷战让西欧各国感受到共同的危机，为了对抗东欧阵营，西欧各国有意愿更紧密地联合以繁荣经济、同时展现出更高的人权保护标准。与此同时，联合国的瘫痪以及国际贸易组织的流产使得欧洲只能依靠自己打造超国家机构来实现联合。欧洲的一体化符合美国的利益，因而也得到了美国的大力支持。在冷战结束后，许多苏联的卫星国希望加入欧盟。欧盟已有的成员国要求新成员接受这些超国家机构的管辖，以此推广它们的政治、经济政策。
值得一提的是，法律界人士对营造支持欧盟法院的政治环境功不可没。在欧洲一体化的过程中，法律精英在各种经济、行政、政治机构中占据了重要的位置。欧洲一体化给他们带来了追求政治影响力的黄金机会，法律技巧是他们协调不同利益的重要手段。欧盟法院作为最重要的法律部门，理所当然地得到了他们不遗余力的支持。综上，在欧盟法院发展的过程中，成员国整体上保持着较高的意愿维护它的存在，并且得到了在欧洲一体化过程中极具影响力的法律精英群体的支持，因此，欧盟法院的地位一直比较稳固。
( 二) 先例制度
欧盟法院的先例制度十分强健，先例是欧盟法院裁判最为重要的依据。不仅如此，虽然按条约规定欧盟法院在初步裁决中的解释只对申请解释的内国法院及案件当事人有拘束力，但是欧盟法院裁断所有成员国的内国法院应当将欧盟法院的裁决作为一种先例。因此，欧盟法院的先例不但适用于其裁判的案件，还适用于内国法院裁判的案件。
三、国际争端解决机构
国际法的渊源范文4
关键词：王室法院；令状制度；陪审团制度
中图分类号：D916.2文献标识码：A文章编号：1671―1580（2015）09―0129―02
英国普通法的形成和发展是一个漫长而繁杂的历史过程。要了解和追溯英国普通法发展的历史渊源，也就不得不提到王室法院。正如大陆法系的议会对于法典形成起着决定性的作用一样，英国普通法的发展与王室法院是息息相关的。而王室法院的发展本身，也是英国普通法发展的重要一环。
一、王室法院的发展
在公元1066年之前，英格兰被大大小小的诸侯割据势力所占据，每一个地区都有一个势力范围和庄园主。他们各自为政，自己管辖本庄园或本地区的司法案件及民事纠纷，逐渐地就形成了各自的司法习惯，被称为“社区习惯法”。而那时的法院并没有纯粹的司法机关性质，它更多地像是一个公共议会，来处理该社区内的各种公共事务和民刑事纠纷。直到公元1066年诺曼公爵征服英格兰并且统一建立了中央集权政府之后，情况才开始逐渐有了一些变化。诺曼公爵并没有完全原有的秩序，而是选择了接受当时各地“各自为政”的传统英格兰法的规则。然而，这样的司法制度毕竟太过混乱，本来就成为松散的封建庄园模式的英格兰如果没有较为统一的司法制度，对于王室维护自身权益十分不利。因而国王为了加强中央集权，决定从司法管辖和司法制度入手，建立了巡回制度。说来好笑，巡回制度最开始是国王为了将地方纳入宫廷的税钱和食物全部消耗光而进行的游玩活动，由于国王在外出时总是要带上一些法官来办理当地的案件，这样久而久之御前司法机构也就随之产生。当时外出巡回的这种司法机构人员均由法官充当，任命他们的则是财政部。
巡回制度的建立有着重要的影响和意义。首先，它使得王室法院逐渐了解到了各个地方的习惯法，这些习惯法大多是日耳曼习惯法，而王室法院在各地巡回审判的过程实质上也是学习和消化各地习惯法的过程。当这些法官从地方回归到中央之后，在不断的交流和实践中进行总结融合，并且将其运用到各地的司法审判中，因而逐步统一了各地方的习惯法。并且国王通过对王室法院管辖权限范围的不断扩大，加强了国王对全国司法制度的控制。[1]而这样做的结果就是越来越多的居民都将案件诉诸于王室法院，从而导致了王室法院案件的堆积，整个王室法院都被案件所埋没。有些地方于是分别派出该区域的代表到国王处，专门就案件问题等待国王的处理并和国王进行沟通协商。很快，几乎所有的地区都先后采取这样的做法，这些代表们聚集在国王周围，就案件、国家公共事务发表意见和看法，这也就是后来的众议院。而不断“上诉”的当地居民习惯将案件诉诸于财政部，因此财政部下设了一个司法机构，也就是后来的中央法院。它和财政部下属的普通法院、财税法院一起并成为王室法院。在随后几百年的时间里，通过案例和司法实践的积累，英国的王室法院就这样逐步产生并发展起来。而英国普通法制度和渊源的发展，也是从这里开始的。[2]
二、王室法院发展背后的原因分析
在上面的论述中，我们保留了其中的一项，那就是为什么王室法院会比其他法院更受欢迎。因为在当时的英格兰，法院系统的设立不仅有王室法院，还有郡法院、百户邑法院和庄园法院。[3]而且王室法院获得欢迎也不仅仅依靠国王的某些强制性命令。在英国的封建庄园化的制度下，国王对于自己的臣子所分封的领地并不享有管辖权，因而王室法院作为一审法院在各地进行巡回和当地的庄园法院及百户邑法院是平起平坐的自由竞争关系。毫无疑问，王室法院最后获得了胜利。而这样的胜利是有其本质上的原因和制度上的优势的，集中体现在两个方面：令状制度和陪审团制度。
令状制度本身并不等同于我们所说的令状主义。后者单指司法机构对于侦查人员在侦查阶段采取的侵犯公民人身权利或财产权利的侦查行为或强制措施所采取的准许制度。而在英国11～12世纪，这一令状是指由国王所颁布的要求相对人为或不为一定行为的行政命令。到了亨利二世，则变成了国王文秘官署签发的责令当事人双方到国王面前解决纠纷的命令。随后由于纠纷的种类和形式繁杂多样，令状也随之有了很大的变化。在不同的纠纷演变和影响下逐渐出现了不同种类的令状，例如债法令状、侵权责任法令状、过失责任令状等等。在最初的时候，令状只是处理与土地所有权有关的争议类案件，后来随着案件种类的增加和王室法院的管辖范围的扩大，令状种类也在不断增多。由于大陆法系是以立法为中心，所以许多的权利与义务都经过法律的预先设定，并且规定相应的程序和措施来给予保障。然而英美法系则不同，英美法系以司法为中心，通过司法方式和司法救济来保障公民的基本权利，而他们的法典很少公开地讲他们具体所拥有的权利。或许有人会讲，如果法律没有规定公民的权利，那么法律如何保障公民的权利呢？举个很简单的例子，在唐朝的时候可能没有《消费者权益保护法》之类的法律条文，但是这一点都不妨碍唐朝的某个市民因为购买了假布而向其卖主主张权利。而且，在英国，以司法救济的方式来保障公民权利的具体落实，本身并不需要法律的具体规定。也就是说，有司法管辖就会有救济，而有救济的权利才称之为权利，而令状本身即是管辖的方式。所以令状制度本身就是权利，而且是一种可救济的权利。
陪审团制度起源很早，它甚至不是英国本土原有的制度。最早的陪审团是国王命令其大臣到地方进行巡视时，地方的大臣为了解民情而派当地的村民一起陪同视察，并且传讯问话的形式。在其发展到了一定阶段后便有了顾问团的性质，并且被运用在了司法案件的审理之中。当法官对案件的证据或者事实认定认为不充分时，就会对陪审团成员进行询问。这些陪审团的成员都是案发当事人的左邻右舍，对案件情况和事实也都比较熟悉。然而随着时间和司法活动的不断发展，在1166年《克拉克伦敦法》中规定了若干控诉陪审团的职责和权限，其对法官有疑问的案情有义务就自己所知进行解答，也还是存在着顾问团的因素。直到后来随着案件范围的扩大和复杂，陪审团成员有时对案件事实是一无所知的，他们对案件情况并不了解，因而他们就被任命来只对案件事实进行判断。这种只对案件事实进行判断的陪审团最后就发展成为了小陪审团，而控诉陪审团逐渐演变成为对重罪的审前听证制度，也就是大陪审团。
当然，即使有王室法院、法庭审理中的令状制度和陪审制度，普通法系的发展也不是一帆风顺的。在发展过程中也还会遇到各种阻力和困难，其中最主要的阻力有两个：一是罗马法的兴起，二是王权。虽然罗马法早在公元前就产生并且兴盛，但是在16～18世纪，由于欧洲大陆各地都在对罗马法进行复兴，英国也不免受其影响，但是最终普通法还是取得了胜利。取得胜利最主要的原因，恰恰是因为普通法的早熟，早在1066年之后，普通法就已经开始孕育，并且发育成形数百年之久，早已形成了自己的风格、文化和利益集团，想要它们并重新建立几乎是不可能的。历史也证明了这一点。而在这场斗争中，领导罗马法复兴的恰恰是国王，或者说王室。由于罗马法与中央集权制有着天然的联系，希望借此而加强中央集权的国王自然希望回归罗马法。然而以法官和律师为代表的中间阶级为此付出了艰苦卓绝的努力，并且努力守卫法律的最高权威地位，这也就是普通法中的“法律至上原则”逐步确立的过程。虽然直到19世纪法律至上原则才最终形成，但是它的精神渊源早在普通法孕育之初就已有体现，并且在普通法与王权的斗争中得到了不断发展和壮大。
[参考文献]
[1]孙晓燕.社会资本视角下英国进化理性法治模式的成因[D].黑龙江大学，2009.
国际法的渊源范文5
关键词：属人豁免 国内法庭 国际法庭 国际刑事法院
管辖豁免可以分为属事豁免与属人豁免,前者针对的是官员官方行为,后者针对的是高级官员(国家元首、政府首脑、外交部长、外交代表)的个人与官方行为。随着国际刑法的发展,官员的国际犯罪行为能否享有管辖豁免的问题越来越突出。《国际刑事法院罗马规约》第27条第2款规定“根据国内法或国际法可能赋予某人官方身份的豁免或特别程序规则,不妨碍本法院对该人行使管辖权。”该条款针对法院管辖范围内的国际犯罪,完全排除了属人豁免的适用。
在国际法、习惯法和条约法中,国际法庭中的属人豁免与国内法庭中的属人豁免规则是不同的。因此,本文从国内法庭以及国际法庭两个方面对属人豁免规则进行分析,在此基础之上,再分析《国际刑事法院罗马规约》第27条第2款是否对国际法有所突破和发展。
一、属人豁免与国内法庭的关系
国际习惯法已经确立了属人豁免规则。但是随着国际刑法的发展以及对国际犯罪的惩罚力度的加强,属人豁免原则受到了影响。下文将以近年来国际法实践为基础,分析国际习惯法中,国内法庭的属人豁免规则是否发生了改变。
(一)皮诺切特案
英国上议院司法委员会认为属人豁免仅适用于官员在任期间,皮诺切特已经卸任,因此没有必要对属人豁免进行分析。
但是很多法官认为,如果皮诺切特现在仍然是国家元首,那么他就可以根据属人豁免排除英国的刑事管辖。因此可推断法官认为实施了国际犯罪的高级官员在外国法院享有属人豁免。
(二)逮捕令案
逮捕令案中,比利时某地方法院指控刚果在任的外交部长犯有战争罪和危害人类罪并向其发出了国际逮捕令,刚果向国际法院起诉,请求法院判定比利时违反了外交部长享有刑事管辖豁免权和绝对不受侵犯的国际习惯法规则、要求比利时撤销逮捕令。
法院最后支持了刚果的主张,法官以13比3的票数做出决定,认为该逮捕令反了国际法关于现任外交部长不可侵犯性以及刑事管辖豁免的规则;以10比6的票数得出结论,认为比利时需要自己选择方式取消逮捕令并正式通知那些逮捕令已经到达的国家的政府。
在判决中,法院认为关于外交代表、国家元首、政府首脑、外交部长的管辖豁免权在国际法中已经明确的建立起来,他们享有民事和刑事的豁免,法院从习惯法角度分析了外交部长的豁免权。
法院认为国际习惯法对外交部长豁免权的规定是为了保护他能够很好的履行国家政府职能,而不是保护其个人利益。基于外交部长职权的内容与性质,外交部长在国外应享有完全的豁免、具有不可侵性,这样才能防止外国政府阻碍其履行职能。同时,外交部长豁免权的适用不应该区分个人行为与官方行为、任职前的行为与任职期间的行为。
关于战争罪、危害人类罪是否能排除外交部长管辖豁免的问题,法院认为国家实践表明国际习惯法中不存在国际犯罪可以排除外交部长管辖豁免的例外规则。法院同时分析了纽伦堡国际军事法庭、远东国际军事法庭、前南斯拉夫法庭、卢旺达法庭、国际刑事法院对官员豁免与个人刑事责任的规定,认为这些排除官员管辖豁免的规则仅适用于国际法庭,不能认定在国内法院中也存在类似的国际习惯法规则。
法院认为需要区分国内法院管辖权和管辖豁免两种规则,虽然一些以惩罚严重犯罪为目的的国际条约对缔约国施加了起诉和引渡的义务,但是这对外交部长享有外国国内法院管辖豁免的国际习惯法规则没有任何影响。
同时,法院认为外交部长卸任后就不能够在外国国内法院享有的豁免权会有所减少,但是没有明确到底有哪些减少,也没有明确是否外国法院可以对其国际犯罪行为进行起诉。
判决引起了个别法官的批评。vandenwyngaert法官认为国际法院没有认识到国际习惯法中个人责任的地位,忽略了当今国际法对重要犯罪的处罚问题与国家主权平等问题的平衡。
本案中国际法院坚持了传统国家豁免理论,明确了国际习惯法中国际习惯法中属人豁免与国内法庭的关系,确认国际犯罪不能排除属人豁免在国内法庭的适用。
(三)吉布提案
在吉普提诉法国的“相关事项的相互协助的问题”案(2008)中,法国向吉普提的总统进行了证人传唤,期望他能够对法国法官bernardborrel死亡案出庭作证,因此,吉普提向国际法院提起诉讼,认为法国的行为违反了不得损害吉布提总统的豁免、尊严、荣誉的国际习惯法义务。
国际法院确认了自己在逮捕令案中对属人豁免尤其是国家元首豁免权的分析,即“国际法已经确立的规则是一些高级官员(如国家元首)在外国国内法院享有刑事、民事管辖豁免。国家元首尤其享有完全刑事管辖豁免、具有不可侵犯性,这样才能保证其他国家的政府行为不会阻碍他行使元首的职权、履行自身的职能。”因此,国际法院认为判断法国是否侵犯了吉布提总统管辖豁免权的关键是总统履行公务的行为能力有没有受到限制。
国际法院最终以15比1的票数做出结论,认为法国向吉普提总统发出的证人传唤仅仅是一项出庭作证的请求,没有给他附加责任义务,总统可以自由的选择接受也可以选择拒绝,因此法国的行为没有侵犯吉布提总统的刑事管辖豁免权,也没有损害元首的不可侵犯性。同时,法院认为没有证据表明法国对吉布提总统证人传唤的保密信息进行了传播,因此不违反《维也纳外交关系公约》第29条规定的保护外交代表(同样适用于国家元首)尊严、荣誉的国际法义务,没有侵犯吉布提总统的尊严和荣誉。
因此,国际法院关于国际犯罪能否排除属人豁免在国内法庭适用的国际法规则保持了一致的看法。虽然吉布提案中没有涉及国际犯罪行为能否影响国内法庭的属人豁免规则,但是它再次确定了国际习惯法对属人豁免的保护。因此,在国内法庭中,属人豁免权受到严格保护的地位在国际法中依然没有动摇。
但同时值得注意的是,国际法院在本案中认为部分刑事司法程序不会侵犯国家元首的管辖豁免权,认为吉布提总统的证人传唤不阻碍其履行职能。因此,似乎可以认为国际法院判断某司法程序是否阻碍国家元首履行其职能的标准比逮捕令案中有所降低。
另外,证人传唤属于法国刑事司法程序的一部分,意味着法院意图对吉布提总统进行刑事管辖。如果吉布提总统选择出庭作证,可以被看做是对管辖豁免的放弃。吉布提放弃管辖豁免与法国是否有权进行管辖是不同的。法院似乎对管辖豁免和管辖权的放弃进行了混淆。
综上所述,针对国际犯罪行为,国际习惯法规则确认了属人豁免在国内法庭的适用。根据国际习惯法规则,当一国在职官员实施了国际犯罪后,将丧失在外国国内法院以及国际法庭享有属事豁免权。特殊的高级官员(国家元首、政府首脑、外交部长、外交代表)实施国际犯罪行为后,在外国国内法院依然享有属人豁免。
二、属人豁免与国际法庭的关系
从纽伦堡国际军事法庭、远东国际军事法庭到前南斯拉夫国际刑事法庭、卢旺达国际刑事法庭、塞拉利昂特别法庭以及国际刑事法院,这些法庭都明确的规定要追究高级官员的刑事责任。
纽伦堡国际军事法庭首先确立了官方身份无关性原则,排除了官员对国际犯罪的管辖豁免;远东国际军事法庭作出了同样的规定。
前南斯拉夫国际刑事法庭和前南斯拉夫国际刑事法庭规约中也都有属人豁免规则的规定,都明确表示针对法庭管辖范围内的国际犯罪行为,属人豁免不能适用。
这两个法庭是安理会设立的特别国际刑事法庭,与安理会是垂直关系。因此,根据《联合国》第103条,联合国所有成员国都有义务需要积极配合并协助两个法庭的工作,即使协助的工作会违反对第三国的国际法义务。因此,当两个法庭要求联合国成员国执行法庭逮捕令、引渡或移交犯罪嫌疑人会违背该国家对第三国的属人豁免义务时,被要求的国家只能违反它对第三国的国际法义务。虽然针对国际犯罪行为,国际习惯法保护国内法庭的属人豁免,但是前南斯拉夫国际刑事法庭、卢旺达国际刑事法庭对属人豁免的排除影响了属人豁免在国内法庭的适用。
在这两个法庭面前,国际法中的属人豁免规则被完全排除。但是,由于两个法庭的特殊性,不能因此证明国际习惯法属人豁免在国内法庭适用的规则已经发生变化。不能认为针对国际犯罪行为,所有的国际法庭都可以排除属人豁免的适用。
在塞拉利昂特别法庭的利比里亚前总统泰勒案中,塞拉利昂法庭作出裁决,塞拉利昂是国际法庭,并非国内法庭,面对国际犯罪行为,泰勒不享有管辖豁免,应该接受法庭的审判。
塞拉利昂特别法庭是联合国根据安理会1315号决议,与塞拉利昂协商建立的法庭,不同于安理会建立的国际法庭,也不同于塞拉利昂国内的法庭。它是独立的,与安理会没有隶属关系,不涉及安理会根据《联合国》第七章享有的权力。从一定程度上讲,它是依据条约建立的法庭,与国际刑事法院相似。虽然不是安理会建立的,但是这不影响法庭能够排除属人豁免的适用。
在国际刑事法院中,《罗马规约》第27条第2款规定属人豁免不适用于法院管辖的国际犯罪行为。国际刑事法院是基于条约建立的;因此法院不能够要求非缔约国必须与法院进行合作,只有缔约国才有于法院合作的义务。然而规约却试图排除了所有国家的属人豁免,没有区分缔约国和非缔约国。作为条约法,国际刑事法院的属人豁免应该被看做是缔约国对本国属人豁免的主动放弃。由于国际刑事法院与安理会的关系不同于前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭与安理会的关系,它不涉及《联合国》第七章赋予的权力,不能够排除所有国家的属人豁免权。因此,对于非缔约国来说,应该依然在国际刑事法院享有属人豁免权。
通过以上分析可看出,没有法庭实践表明国际犯罪行为可以排除属人豁免在所有国际法庭的适用,《罗马规约》第27条第2款却试图排除所有国家的属人豁免,不仅包括缔约国还包括非缔约国,这是对国际习惯法的突破,违反了国际法庭中属人豁免规则。
三、结论
以上国际法实践证明,国际习惯法规则明确规定属人豁免仅仅在国家和政府首脑、外交部长、外交官在职期间实施的国际犯罪时阻碍外国国内法庭的起诉。
另一方面,属人豁免能否适用于国际法庭的习惯法规则还是比较模糊和有争议的,没有习惯法规则表明属人豁免在国际法庭一定不能适用。国际法庭对属人豁免有严格约束,往往高级官员实施国际犯罪后在国际法庭不再享有豁免,但是这必须不能违反国际习惯法关于国内法庭的属人豁免规则。由于上文提到的几个国际法庭的建立有特殊性,不能认为国际习惯法已经完全放弃国际法庭中的属人豁免。因此,作为条约法,《国际刑事法院罗马规约》第27条第2款的规定与国际习惯法规则是不一致的,从一定程度上有所突破。
注释:
arrestwarrantof11april2000(democraticrepublicofthecongov.belgium),judgment,i.c.j,2002,para.51.seealso, 《vienna convention on diplomatic relations》18 aprial 1961, art. 29.
the speeches of lord of goff of chieveley, hope of craighea, phillips of worth matravers, browne- wilkinson, 199 ilr 139.154,174,196.
arrest warrant of 11 april 2000 (democratic republic of the congo v. belgium), judgment, i.c.j,2002, para.11.
see ibid, para.78,51,52,60,61,18,205.
see ibid, paras.53-55,56-58,171-173.
arrest warrant of 11 april 2000 (democratic republic of the congo v. belgium), dissenting opinion judge van den wyngaert, 153, 27.
case concerning questions of mutual assistance in criminal matters (djibouti v. france), judgment, i.c.j, 2008/6/4, paras.20-26.
arrest warrant of 11 april 2000 case, judgment, i.c.j, paras. 51,54.
case concerning questions of mutual assistance in criminal matters (djibouti v. france), judgment, i.c.j, 2008/6/4, para.170.
vienna convention on diplomatic relations (4 aprial 1961), art.29.
charter of the international military tribunal, art.7; charter of the international military tribunal for the far east (19 january 1946), art 6.
statute of the international tribunal for the former yugoslavia (25 may 1993), art.7(2); statute of the international criminal tribunal for rwanda, art. 6(2).
《联合国》第103条.
rosanne van alebeek, the immunity of states and their officials in international criminal law and international human rrights law, oxford university press, 2008, p.280.
antonio cassese, paola gaeta, john r.w.d. jones, the rome statute of the international criminal court : a commentary, oxford university press, 2002. p.989. (paola gaeta, “officail capacity and immunities”)
prosecutor v. charles ghankay taylor (scsl,2004), paras.37-51.
国际法的渊源范文6
[关键词]国际电子商务合同 国际条约 国际惯例
国际电子商务所具有的开放性和全球性的特点，这些特点对传统的国际货物买卖合同提出了挑战，需要制定新的“游戏规则”来对国际电子商务合同进行规范和调整。联合国国际贸易法委员会和国际商会等国际组织对国际电子商务合同给予了及时和必要的关注，制定了一些条约、惯例和示范法等，基本建立了国际电子商务合同的法律制度框架。
一、国际电子商务合同法的重要渊源
国际电子商务合同法的渊源，是指国际电子商务合同产生的依据及其具体的表现形式。
（一）国际条约
各国缔结的有关国际商务电子商务合同的国际条约或公约是统一的国际商法的重要渊源。
联合国国际贸易法委员会在EDI规则研究与发展的基础上，开展了一系列电子商务立法活动。1996年6月联合国大会通过了贸易法委员会起草的《电子商务示范法》，该法采用了开放性的立法模式，为国际电子商务法提供了一个框架。2001年又通过了《电子签名示范法》。2005年11月在贸易法委员会第三十八届会议上审议和通过了《国际合同使用电子通信公约》（以下称《公约》），在第60届联大通过后供各国签署。该公约是有关电子商务的第一个专门性公约。
（二）国际贸易惯例
关于电子商务合同法的惯例有国际商会于1997年11月了《国际数字签署商务通则》，该通则是第一部电子商务的全球性自律性规范。1990年和2000年国际商会分别两次对《国际贸易术语解释通则通则》进行修订。2004年国际商会又制定了《国际商会2004年电子商务术语》(以下简称《术语》)，为当事人提供了两个易于纳入合同中的简短条款，以此表明当事人商定了一项具有法律约束力的电子商务合同。
二、《国际合同使用电子通信公约》主要内容
（一）《公约》管辖问题
国际电子商务合同于一般电子商务合同的区别在于营业地位于不同国家的当事人之间订立或履行合同。《公约》规定，有关使用电子通信的国际合同适用于与营业地位于不同国家的当事人之间订立或履行合同（或约定）。但是，在电子商务环境下，对合同当事人的住所地或营业地判断是一个难以界定的。所以《公约》确立了当事人的住所地或营业地判断的四项重要规则，一是以当事人指明或披露营业地为准；二是在情形下，以合同关系最密切的营业地为当事人营业地；三是确定了自然人无营业地的，以自然的惯常居所为准；四是公约确立了电子联系因素不应作为营业地判断的规则。
但《公约》主要不适用消费合同、金融服务或资金划拨、票据或证券转让的情形。
（二）合同的形式要求
对于一项通信或一项合同，不得仅以其为电子通信形式为由而否定其效力或可执行性。《公约》采纳《电子商务示范法》和《电子签名示范法》的基本原则，即技术中立原则和功能等同原则，合同的形式要求涉及三个方面的问题：书面形式要求、签名及原件要求。
1．书面形式要求
《公约》不规定国际合同使用电子通信的形式要求。即使本国法律要求应当采用书面形式或规定了不采用书面形式的后果的，只要该电子通信所含信息可以调取以备日后查用，即满足书面形式的要求。
2．签名要求
对于电子通信在签字的问题上，凡法律要应当由当事人签字或法律规定了没有签字的后果的，下列2点满足签名要求。
（1）使用一种方法鉴定该人身份，并且表明该当事人认可的电子通信所含信息的意图；
（2）从各种情况看，相关协议使用的方法可靠，对生成和传递电文信息是适当的。
3．原件要求。
只要电子通信规定完整性有可靠保障，而且该信息能够被显示给要求提供该信息的人，就满足法律规定原件形式要求。
（三）电子通信签订的时间、地点
合同基本要素包括时间、地点，通过电子邮件方式订立合同双方一般不像书面合同那样搞一个签字仪式。合同法一般原则是合同成立时间为承诺生效时间。承诺生效时间英国法系和大陆法系不一样，英美法系采用发信主义，即发出之日生效。大陆法系国家多采用到达主义，即承诺到达对方生效。联合国《销售合同公约》采用到达主义。
1．电子通信的发出时间，《公约》规定：一旦电子通信离开发端人控制范围之内的信息系统，即视为已经发出。这概念接近于非电子环境下所谓发出的概念。然而，存在一种特殊情形，比如网站信息，一直也没有离开发端人系统。因此在电子通信可能从未离开发端人范围的特殊情况下以电子通信收到时间为发出时间。
2．电子通信的收到时间，《公约》则是能够由收件人在该收件人指定的电子地址检索的时间。但因为网络故障、病毒攻击等暂时不能进入某一电子领域，不能检索电子通信，视为没有收到。
3．合同缔结地，合同法一般原则，合同成立地点为收到承诺地点。《公约》规定数据电文以收件人涉及有营业地的地点为收到地点。
三、《国际商会2004年电子商务术语》的内容
（一）《术语》条款
尽管电子商务合同具有普遍的法律效力，但在有些情况下适用法律要求在纸面上记录合同并按一定的格式签字。《术语》为当事人提供了两个易于纳入合同中的简短条款。
1．电子商务协议当事人约定， 电文的使用应在当事人之间产生有效的和可执行的权利和义务； 在适用法律允许的情况下，收件人明示指定或默示指定电文的发送地址和发送格式，应将电文作为证据采用； 不得仅以使用电子手段为由对当事人之间的任何通信或协议的有效性提出质疑。
2．电子商务协议发出和收到
（1） 电文进入发送人控制范围之外的信息系统即应视为发出或发送；进入收件人指定的信息系统即应视为收到。
（2）如果电文发送到收件人指定之外的信息系统，该电文在被收件人注意时即应视为收到。
（3）电文以发送人设有营业地的地点视为其发出或发送地点，以收件人设有营业地的地点视为其收到地点。
（二）《术语》的表示方法
《术语》载有的《国际商会电子订约指南》（以下简称《指南》）指出必须明确告知仲裁员和法官当事人同意《术语》的这一基本原则，而且表明这一意图的责任完全在当事人。订约方可以用三种方式表示其同意《术语》的意图。
1．如果当事人对其同习惯于电子订约的对应方订约并顾及对电子订约的法律放心，只需在适用法律的任何强制性规则允许的限度内以提及方式将《术语》纳入其通过电子邮件或互联网通信等电子手段商定的任何合同；
2．如果当事人对电子订约的效力特别不放心，当事人可以签署并交换纸质《术语》，以此表明适用《术语》的合同种类和适用《术语》的期限；
3．当事人还可以只交换可表明其同意《术语》的电文，然后通过电子手段订约。
（三）电子商务合同应载条款
虽然《术语》只为使用电子手段订立该交易提供了方便，并未给当事人提供其希望订立的交易的合同条款，但《术语》附载的《指南》对在网站上或通过一系列电文订约的电子商务合同，提供了通常应载的条款和纠纷的其他解决办法。
1．电子商务合同通常应载的条款
企业名称和地址，相关的登记或身份号码等，法定人的联系方式（包括邮件、电子邮件、电话和传真细节），任何人的类似联系方式，拟就合同交换的通信所使用的一种或多种语言，通信费用的分配以及是否不按基本费率计算此种费用；
要约或价格的有效期， 对于长期或经常履行的产品或服务供应合同，酌情载明合同的最低期限，说明拟提供的货物或服务的主要特点， 货物或服务的价格，包括各种税款，酌情列出交付条件和费用（如选定的国际商务术语），付款条件；与条件、保证、担保、售后服务、补偿和补救有关的条款（例如，退货或退款政策、撤销或终止办法、退货、交换、损害赔偿等），与购买限制、期限或条件、地理限制或时间限制、产品或服务使用说明（包括安全和保健警告有关的条款）；
与当事人之间传送信息的保密和违反保密规定的赔偿责任有关的条款，通信/交换的技术/安全要素，加入任何协会或自律安排的有关陈述的核实方式；适用法律和法域。
2．纠纷的其他解决办法。
（1） 确保信息易于查找。网站或电子服务的用户应容易查找和搜寻重要的法律术语，而不必在每次查找时都浏览整个合同；
（2）确保相关术语集中归入一处，结构编排合乎逻辑。
（3）确保网站尽早载列便于使用电子商务合同和订约过程的流程图。
四、国际电子商务合同法的重要渊源评析
（一）关于《公约》
《公约》是在《联合国国际货物销售合同公约》和《电子商务示范法》、《电子签名示范法》基础上起草的，采用了功能等同、技术中立、意思自治等被普遍认可的电子商务立法原则，成功解决了国际合同使用电子通信中的重要法律问题，增强了国际合同的法律确定性和商业上的可预见性。
《公约》对缔约国具有法律约束力，实践中，各国为了奉行条约必须信守的法律原则，一般将其相关的内容在国内法中予以体现。但是，《公约》在本质上属于私法范畴，当事人意思自治原则在一定程度上可以减损国际公约或条约的效力，致使其不具有绝对的强制执行力。虽然，《公约》对非缔约国一般不具有约束力。但是，国际私法规则导致适用某一缔约国的法律或当事人约定适用《公约》。
（二）关于《术语》
国际电子商务法的合同的贸易惯例不是法律，而是另一个重要渊源，不具有法律的普遍约束力。但是，一旦当事人在合同中采用了某项惯例，它对合同双方当事人就具有约束力。
《术语》的目的是提供一套统一的术语，只是阐明了根据销售货物或提供服务等安排在当事人之间存在的实体法权利和义务，使各方当事人能够进行电子订约，而不会出现其中一方事后以其合同的电子性为由提出合同无效的风险。
参考文献
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[3] 邓国，取从国际电子贸易(EDI)的发展看国际商法的统一[J].商业研究2005／16
[4] 袁翔珠，论国际电子商务合同的法律适用[J].国际贸易问题2003年第2期
