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我是植物人范文1
关键词:任务意识;成就动机;迁移;游戏;家园配合
中图分类号:G612 文献标识码:B 文章编号:1672-1578(2015)04-0313-02
幼儿的任务意识,主要是指幼儿有目的地完成某一任务的愿望。幼儿的任务意识是常规意识培养中的一项,也是幼儿社会性发展的表现之一。人在幼年时期的任务意识定位会直接影响着其责任意识的行成,良好的任务意识对幼儿今后的学习和生活有着重要的影响。
1.幼儿任务意识现状分析
在幼儿园里经常会看到这样一种现象,无论老师布置什么任务,总有一部分幼儿会遗忘,问其原因,总是有"老师我忘了"、"我妈妈忘了给我带了"等说词;还有一些幼儿对老师布置的任务能够完成,但不求质量,如:老师布置带沙包,有的幼儿却带来皮球、跳绳;又有些幼儿记住了老师的任务,却因偷懒、畏难情绪、舍不得等原因而故意不做。
在幼儿园里还会经常看到许多孩子玩完玩具不收拾,甚至有的孩子乱扔玩具及其他东西;看到掉在地上的玩具和物品不主动捡起来;做值日生不能按老师的要求做好;参加小组活动时,做不好分配给自己的任务,不能主动参加集体的有益活动,而且环保意识极差。
任务意识还与幼儿性格有很大关系。性格开朗、活泼,好奇心、好胜心强和兴趣广泛的幼儿能够更积极地去完成学习活动中的学习任务和游戏等活动中承担的活动任务,在完成任务的过程中能够体验到成功的喜悦。而性格内向、自信心差的幼儿常常表现为被动地完成各种任务,在完成任务过程中表现为"为完成任务而完成任务",做事马马虎虎、拖拉、丢三落四,做好做坏无所谓,经常处于被动状态,感受不到完成任务过程中的乐趣。
2.幼儿任务意识的培养策略
由于幼儿园采用以游戏为主,保教合一的教学方式,幼儿还感受不到因缺乏任务意识产生的困扰。而到了小学一年级,环境、老师的改变,特别是小学以授课为主的教学形式,使这些无任务意识或任务意识较差的孩子产生了危机感。对于幼儿意识的培养主要从以下几种策略:
2.1 对不同年龄阶段的幼儿制定不同的教育目标和教育重点。小班幼儿,由于其理解能力、自理能力较差,常常听不懂教师的指令,记不住教师的要求。在这一阶段我们着重培养幼儿的良好习惯和进行一般的常规训练。如:认识到老师要求的事情都是必须完成的任务;能在老师要求的时间内完成教简单的任务;初步掌握一些执行任务的技能等。
中班幼儿理解能力、自理能力有了一定的进步,并且记忆能力也有了一定的发展,性格更加活泼好动,但做事常常没有目标。在这一阶段我们的培养重点是幼儿能够清楚记住各种活动中教师的要求;在教师要求的时间能把事情做完,不拖拉;知道把一件事情做完了,再做另外一件事情;掌握一定的生活技能和学习技能,遇到困难知道请求帮助;养成认真做事的态度,追求良好的结果。
大班幼儿随着年龄的增长,各方面都有很大进步,但大班幼儿的坚持性和毅力不够。这一阶段的重点是培养幼儿的成就动机和计划能力,如:养成认真做事的习惯,加强责任感;坚持把一件事情做完,不怕挫折,不半途而废,有一定的成就动机;掌握较多的生活、学习技能,知道请求帮助并努力把事情做好;学会计划和安排做事的程序。
2.2 尊重幼儿,激发幼儿做事的兴趣。幼儿对自己积极地认识和自信心来源于成人的尊重、认可、夸奖。幼儿虽小,但他是一个独立的个体,是一个实实在在的人。小班幼儿刚入园时的知识、思维及自理能力有着很大的差异,对于能力较差的幼儿,我们不能否定他,不要当面评价孩子的缺点。如果孩子不理解老师的指令,我们应蹲下来,和颜悦色地给幼儿再解释一遍,使幼儿消除紧张、恐惧心理;如果幼儿犯了错误,我们应询问:"你为什么会这样?你是怎样想的?能说给我听听吗?"使孩子更准确地认识自我,了解自己所做的事情和自己的心理感受,从而建立自信心。在日常生活中,我们应多鼓励,少批评,使孩子产生做事的兴趣,不怕困难。
2.3 利用整合教育活动发展幼儿的任务意识。在整合活动中,可以利用美术,数学,语言等多种教育形式加强幼儿的任务意识,如完成一幅画,一个操作,一个动作等。首先,教师要用通俗易懂,简洁明了的语言提出要求,让幼儿明白任务是什么,该如何完成。其次,在幼儿操作的过程中,教师要善于观察,如发现脱离任务或不认真完成任务的幼儿及时提醒,再一次让他明确任务内容,将他的注意力迁移到任务中来。
2.4利用游戏活动来训练幼儿完成任务的能力。苏联教育家马卡连柯说:"游戏在儿童生活中具有重要意义,游戏对儿童的意义犹如事业、工作对成年人具有的意义一样。儿童在游戏中的表现怎样,长大以后也会这样的。"利用游戏活动来训练幼儿完成任务的能力是比较适宜的。如每周一次竞选小老师,每组讨论推选一名候选人上台来"表演"这些都极大地调动了幼儿表现自我的欲望,增强了自信心,促使幼儿努力去完成任务。游戏中的趣味性、操作性提高了幼儿对任务的内容、要求的记忆,并增强了他们在完成过程中主动性。又如,组织"穿脱衣服"、"整理床铺"、"擦桌椅"等系列竞赛活动,使每个幼儿都有表现的机会,通过努力都有成功的可能,让每个孩子都能体验成功的喜悦,从而树立完成任务的自信心。
我是植物人范文2
《妈妈不是我的佣人》是韩国作家韩昌旭的作品,由徐若英翻译。虽然是部韩国小说,但它写的是少年儿童成长的故事,加之中韩两国的文化背景相似,当在孩子的教育上遇到了同样的问题时,便会引起读者的强烈共鸣。小读者在阅读这本书时,定能感到主人公阿章身上也有自己的影子,并以阿章为鉴,发现并改正自己的缺点。这些潜移默化中的领悟,肯定要比大人的说教来得高效而易接受。
五年级的阿章原来是个都市孩子,暂时转学到乡下的小学读书,每天很开心地在田野里玩耍。可离开妈妈的他却诸事不顺,洋相百出,不是把作业放在家里忘记带到学校,就是把上美术课需要的颜料落在家里,结果被老师惩罚,被同学取笑。更让他觉得烦恼的是,住在一起的表妹晓金不知什么原因,总是对他充满了敌意。直到有一天,两人发生了)中突,晓金向阿章大声抗议:“你为什么老是要我妈妈帮你打扫房间呢?我不知道你的妈妈是不是你们家的佣人,但我的妈妈不是!……请不要再把妈妈当佣人了”阿章这才恍然大悟,原来表妹敌视自己的原因,是因自己从来不曾注意大人的辛劳。他想到,以前妈妈总在他就寝前,帮他备齐了上学该带的东西:他的房间总是那么整洁,全靠妈妈利用他睡觉或是去上学的时候来整理;他成绩优异,还被全班同学推选为班长,毫无疑问要归功于妈妈为他所做的“后勤保障”。妈妈如此辛劳,为自己默默地付出,可自己呢?不但视而不见,而且连一句感激妈妈的话都没有。通过这件事,阿章醒悟了,终于说出了自己的心声:“妈妈,我可以的!我阿章靠自己的力量,也可以做得很好!”
反观我们的家庭教育弊端,较之韩国,有过之而无不及。东方人的传统观念,经济条件的改善,加上独生子女政策造成的孩子稀少,使得中国的许多家庭把孩子当成手心里的宝,从孩子出生起,就事无巨细地为他们打点好了一切――吃饭、穿衣、学习……上学放学接送;住校读书的孩子,家长在校外租房子陪读……恨不得事事身体力行。在学习上舍得让孩子吃“苦中苦”,校内希望老师狠抓智育,课外不是上这个辅导班,就是那个学习班。在生活上却又任何事都舍不得让孩子做,生怕他累着。试问:整天学习、做题目,怎么就不怕他累着呢?真正是走了两个极端。家长的目的只有一个:为的是让他们将来能够出人头地,能过得更舒适,但结果却事与愿违。孩子因此而变得懒散、自私、无能、依赖性重,他们看不到父母的辛勤付出,认为一切都理所当然。能像阿章那样最后觉悟,算得上是难能可贵了。
书中还通过有关孩子读书、遵守约定、诚实可信等话题的探讨,揭示了阿章是怎样面对挫折,解决问题的:怎样从一个懒散、怯懦、自私的小男生成长为一个独立、勇敢、节俭、关爱他人的小男子汉。这对我们的孩子和家长来说,无疑有很大的启示作用。作为家长,应摒弃那种喋喋不休地说教式的教育方式,放手让孩子自由成长。家长应该做的是:帮助孩子养成良好的习惯,塑造其独立的人格,让孩子学会关心他人,真正成为自己的主人。
我是植物人范文3
关键词: 商务日语人才培养模式探索
随着我国加入WTO,经济一体化特征越来越明显,国际商务活动越来越频繁。相应地,商务日语的应用越来越广泛,作用越来越突出,具有较强商务日语能力的高素质人才越来越成为经济和社会发展的迫切需求。近年来,高职院校人才培养模式问题引起了人们的高度关注和广泛研究。但由于我们对人才培养模式和教学模式的界限没有理清,往往导致在人才培养模式概念上的混乱,影响了高职院校人才培养模式的科学构建。笔者结合我院教学实践,从以下几个方面提出高职商务日语人才培养模式的改革设想。
一、以市场需求为导向,确定人才培养方向
中国良好的投资环境、巨大的市场潜力为日本企业的发展创造了有利条件。随着金融危机影响日渐扩散,虽然出现少数日资企业开始从中国撤资,但《日本经济新闻》的调查还是显示,日本大企业的管理者中有六成以上认为,日本经济景气将缓慢恢复,只要日本企业还能在中国赢利,不会太大地影响在中国的投资。譬如本田仍继续扩大投资,着手建设新工厂;三菱重工看好核能发电设备需求,按计划同比增加投资两成以上。以辽宁省为例,截至2008年,全省有日资企业3307家,占外商投资企业总数的22.4%;日资企业投资总额为147547万美元,占外商投资总额的13.7%。这些日资企业最需要的是能用日语进行交流,又具备一定技能的人才。现在大部分高等院校均设有日语专业,所培养的学生在日语语法、读解等技能上具有较强优势,但在口语及相关技能操作方面并无太大优势,因此并不能满足企业的实际需要。
因此商务日语专业应着力培养面向合资企业、外贸机构、以及外资企业的日语与业务方面的高等应用型综合性专门人才,以适应我国改革开放步伐的进一步加快和加入世界贸易组织后,对外贸易和经济合作对人才的需要。毕业生应具有较扎实的金融理论基础及较强的实际操作能力,另外其外语水平要达到或超过一般专科院校日语专业学生的水平。这样,凭借他们所具有的跨学科优势,凭借他们熟练的日语业务操作能力,必将会得到用人单位的青睐。
2008年11月我学院领导对长三角地区进行了重点考察。董事长宁平带队,副董事长肖长礼、院长黄旭亲自参加,主要考察了四个方面:1.长三角地区主要城市的企业用人特点及外地人才容量;2.我院各专业毕业生的需求情况尤其外语类人才的需求现状;3.长三角地区毕业生的工资福利待遇情况;4.能否与各地人才市场或人事局建立长期友好的合作关系。通过实地考察与交流,我们对当前长三角地区人才需求状况有了更为清醒的认识,在此基础上,学院召集现场专家,对应用日语专业人才培养提出了建议,指出应用日语专业的人才培养目标是:“打造基于日语能力的宽口径、多方向的应用人才”。为了实现人才培养目标,根据广泛的人才市场调查论证,应用日语专业建设指导委员会经过反复研讨,确定了应用日语专业分为三个专业方向:商贸日语方向,翻译文秘日语方向、旅游和酒店管理日语方向。
1.商贸日语方向
(1)掌握以下知识
商贸专业知识:了解国际贸易的基本理论,掌握国际贸易的基本程序、基本做法,熟悉进出口业务的各个环节,掌握国际上一些通行的惯例和普遍实行的原则。
法律知识:初步了解合同法、票据法、经济法等与经贸工作有关的法律知识。
物流知识:了解运输、装卸搬运、保管、配送、报关等知识。
(2)具备以下技能
专业技能:熟练掌握国际贸易领域的常见操作技能,如电子商务、汇兑结算等。
谈判技能:具有谈判的口才,了解谈判的程序与技巧。
电脑技能:能熟练地操作电脑,解决工作中的实际问题。
两门外语技能:至少能将日语作为工作语言完成国际贸易的全程操作,并且能使用第二外语(英语),具有一定的英语交流能力。
(3)证书要求
跟单员证、报关员证、日语能力三级证书、英语应用能力A级证书、计算机二级证书
2.日文翻译文秘方向
(1)掌握以下知识
文秘专业知识:掌握办公自动化具体知识、了解有关文书的应用写作等。
能源/经贸/金融/法规等相关常识:初步了解行业相关法规。
日文翻译基本理论:了解日语翻译的基础知识,理解原文的方法以及翻译理论和基本技巧。
(2)具备以下技能
表达技能:掌握普通话、接人待物的礼仪等。
电脑技能:能够使用电脑完成排版和录入等工作。
日汉/汉日口译、笔译技能:能较熟练、准确地将中国的报刊、杂志的一段文章或杂文译为通顺的日文。
语言技能:具有优良的日汉双语的交流解说技能,并能使用第二外语(英语),具有一定的英语交流能力。
(3)证书要求
文秘证、日语能力二级证书、商务日语证书、英语应用能力A级证书、计算机二级证书
3.旅游和酒店管理方向
(1)掌握以下知识
导游专业知识:熟悉导游业务、旅游政策法规,了解中国各地的风土人情等。
酒店管理专业知识:熟悉酒店的工作流程、酒店业有关法规、饮食文化等。
礼仪知识:了解社交礼仪、商务礼仪、宴会礼仪等。
日文翻译基本理论:了解日语翻译的基础知识。
(2)具备以下技能
现场技能:帮助游客上下车、选择观景位置、举旗使用喇叭等。
日汉/汉日口译、笔译技能:能将日语作为工作语言完成基本沟通交流工作。
第二外语(英语)初级交流技能:能使用第二外语(英语),具有一定的英语交流能力。
电脑技能:能熟练地操作电脑解决工作中的实际问题。
(3)证书要求
导游证、日语能力二级证书、商务日语证书、英语应用能力A级证书、计算机二级证书
二、确定人才培养模式
我院应用日语专业探索了校企合作的多种具体模式,如“订单式培养”、“对口培养”、“个性化联合培养”等。
“订单式培养”体现在先后与湖南青苹果数据中心有限公司、湖南雅马哈动力有限公司等签有联合办学协议,和这些公司建立了高层次、全方位的校企合作关系。我院在这些公司建立了实训基地,培养和锻炼了我院学生的动手能力和实践创新能力。根据校企合作协议,我院应用日语专业组建了青苹果班,按照岗位要求,由现场专家直接参与人才培养计划的制定,并设有“青苹果奖学金”,激励学生的学习。这种订单式培养约占本专业学生的40%。
“对口培养”,应用日语专业06级学生对口培养比例达到45%。
“个性化联合培养”,体现在2008年开始与JTBサポトインタナションナル(日本JTB株式会社)合作,在国内、国外培养旅游业人才。在国内实训成绩优秀的学生,可以选送到日本进行为期一年的实训研修,学习日本先进的旅游业理念和服务业精神。至2008年5月为止,已成功培训60人,赴日研修生(包含2009年即将出发)27人。
学院在大力开展校企合作的同时,还努力推进“专业+公司+师生员工”的专业建设模式,为此学院采取了重大举措。
我院和航天讯联(北京)网络技术有限公司合作组建的湖南教育卫星应用技术有限公司投资建设了湖南卫星教育网台,经国家信产部无线电管理局批准,列入国家航天卫星上行站总体规划的的省级卫星网络传输平台。网台拥有自身独立的卫星发射站(上行站)。其核心设备系采用美国Anacom公司和比利时Newtec公司的品牌产品,由航天恒星科技股份有限公司(航天部503所)负责集成和安装,符合DVB国际标准。播发的各类资源和信息的视频和音频质量均可达到国家级电视台的水平。
在假期,我们组织专业教师到上述实训基地进行锻炼和调研,积极创造条件,依托专业办好相关企业,“专业+公司+师生员工”的专业建设模式已现雏形。
三、以实践为目标,设置课程体系
在商务日语教学过程中,我们本着实事求是的态度,遵循"三个结合"(即素质教育与业务培养相结合、知识传授与能力培养相结合、教学与科研相结合)的指导思想,开展对商务日语专业学生需掌握的整体知识和能力构成的调查。通过分析,决定课程设置原则是以职业岗位需求为导向选择教学内容,形成模块化课程结构,即分为职业素质课程、专业知识课程和职业技能课程三大模块。职业素质课程模块主要包括二外英语能力、计算机能力和政治教育;专业知识课程模块主要学习日语的应用能力,包括听、说、读、写的各项能力;职业技能课程模块则主要根据学生的就业方向(即商务日语,旅游和酒店管理日语与翻译文秘日语三个方向)开设不同的课程。职业素质课程与专业课程是所有学生必修的课程,职业技能课程则根据学生的意向自由选择其中一个方向。专业课程主要有日语语言技能课程与职业技能课程。日语语言技能课程教学持续5个学期,第5学期主要是职业技能方面的课程,如商务日语口语、日文商贸信函范例、商贸应用文日汉互译、外贸函电日语、国际商务日语谈判、酒店实务日语、导游翻译技巧、实用导游日语。第6学期主要进行顶岗实习。本专业语言课程理论与实训的比例大约是3∶1,非语言的职业技能课程实践教学课时约占50%。
四、以教学质量为关键,加强师资队伍建设
商务日语专业教师有别于其他日语教师,其知识结构和能力水平要求是比较高的。商务日语专业教师必须具备坚实的语言功底、丰富的商贸专业知识和相关商务行业的实践经验,此外,应具有现代教育思想和以人为本的教育理念,爱岗敬业,具有一定的教育科研能力,并能勤于教学研究,能配合教学内容改革教学方法,能运用现代化教学设备和手段教学。
1.采取一系列的措施提升教师整体素质,提高教学质量。
由教务处组织专家听课评课,了解情况,从工作态度、教材把握、备课过程、教学方法、教学过程、课后辅导、作业批阅等各方面帮助教师改进教学方法;充分发挥教研室职能,开展教师互听课、互评课等教研活动;实行青年教师导师制度,对不具备中级职称的在岗青年教师安排一位具备一定条件的教师作为其教学科研和教师职业道德的指导教师,通过指导教师的帮助指导,提高青年教师的课堂教学水平、科研水平和职业道德水平。教师在工作中的态度与方式会极大地影响教学质量和教学水平,因此还必须加强教师职业道德教育,开展好教师思想政治教育、职业道德教育和法律意识教育工作,要促使教师树立教育理念,确立以语言知识、语言能力、文化意识、情感态度、学习策略等为主要内容的教育教学观,抓好课堂教学常规管理。
2.加强实践教学的师资队伍建设。
积极引进,聘请专家、学者和具有丰富经验的企业人员当兼职教师或聘请高级商务人员和企业家担任客座教授。我院在2005制定了教师团队建设规划,并已经逐年实施。我院先后投入资金126万元,用于专业带头人培养、专业教师学历提升、挂职煅炼、学术研讨、专业培训、聘请专家等,先后引进了陈爱平、姜明军、周荣斌等教授。同时,还多次组织主干教师参加学习培训,取得了显著的成效,保证了本专业师资水平的持续提高。
3.为了保证师资水平,提高实践教学指导教师的质量。
可利用假期对年青教师进行实践教学培训和考核;选派优秀专业教师去企业学习,让专业教师有机会到企业参观、实践,参与企业的经营管理,大大提高了实践教学的质量。同时,教师还积极与企业合作,开展科研和教学改革研究。我院与日本静冈医疗学院建立了友好合作关系,每年暑假派数名专业日语教师赴日培训,以提升教师团队的专业素质。
商务日语专业必须确立科学而实际的人才培养目标、培养规格、培养模式和课程设置。我们要不断反思、梳理、检视商务日语专业人才培养的全过程,用新理念、新方法、新模式、新措施面对未来,迎接挑战。这样,才能确保商务日语专业办学质量和人才培养水平不断提高,学生更受社会欢迎,社会声誉和影响力更广,学生家长更满意。
参考文献:
我是植物人范文4
论文摘要:自物权行为理论创立以来,该理论引起了广泛的争论。文章以我国城市房地产转让登记制度是否承认了物权行为理论的分析为墓础,探讨物权行为理论的制度价值和逻辑价值,并进而研究我国物权法应否承认物权行为理论。
一、问题的提出
自德国法学家萨维尼创立了物权行为理论以来,该理论在世界各国民法学界引起了巨大的反响。《德国民法典》和我国台湾地区《民法典》都采纳了该理论,《瑞士民法典》亦部分地采纳了该理论,但是《日本民法典》等却并未肯认该理论。
我国民法学界关于我国物权法是否应承认物权行为曾展开了激烈的论争。赞成和反对物权行为理论两派观点似乎都有各自的道理,但似乎又都存有偏颇之处。本文拟通过对我国不动产买卖登记生效制度的研究探讨我国物权法应否承认物权行为理论的问题。
二、我国城市房地产转让登记制度是否承认了物权行为理论
(一)物权行为的意义和理论起源
物权行为理论是德国民法学界公认的物权制度的理论基础,是“典型的”德意志法系的特征。随着《德国民法典》的制定和传播,物权行为理论对世界各国民法理论和实践都产生了一定影响。物权行为的概念如何界定,众位学者定义不一,各具特点。我国台湾学者郑玉波认为:“物权行为系以直接发生物权之变动为目的。姚瑞光认为:“物权行为,由物权的意思表示。与登记或交付相结合,而成立的要式行为。史尚宽认为:“物权行为谓以物权之设定、转移、变更或消灭为目的之法律行为。以上及其他对物权行为的定义都肯认了物权行为是设立、移转、变更和终止物权为目的的法律行为。这一法律行为与债权行为截然有别。债权行为是民事主体以设立、移转、变更和终止侦权为目的的法律行为。债权行为的效力在于当事人间因债权契约发生、变更或终止“给付谓求权”.债权人只能请求侦务人实施给付,不能直接支配债务人应交付的物。而物权行为的效力在于直接发生物权变动效果。
物权行为理论由萨维尼首先提出。19世纪初期,他在他的大学讲义中指出:为履行买卖契约或其他以移转所有权为目的之契约而践行为交付,并不是一种单纯的事实行为,而是含有一项移转所有权为目的之物权契约。他认为:第一,交付是一个独立的契约。交付即义务人向权利人移转合同约定或法律规定的标的物的占有的行为,通过交付完成物上权利的转移。交付行为本身既具有意思表示.又具有外在行为,其目的是完成物权的设立、移转、变更或者废止等,因此交付已经具备了作为一个独立合同的条件。第二,交付中的意思表示是独立的意思表示。萨维尼认为,交付中不但有意思表示,而且这个意思表示是一个与当事人在原因行为中所为的意思表示性质不同的意思表示:在原因行为中当事人所作的意思表示是要承担债法上的或者其他法律上的义务;而在交付中,当事人所作的意思表示是要完成物权的创设、变更、移转或者物权的废止。第三,交付必须具备外在的形式。
(二)物权行为理论的立法实践
萨维尼的物权行为理论直接影响了《德国民法典》的制订并使得《德国民法典》确认了物权行为理论作为德国物权法的基础。《德国民法典》第87 3条第1款规定:“为转让一项地产的所有权,为在地产上设立一项物权以及转让该项物权或者在该物权上更设立其他权利.如法律没有另行规定时,必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意,以及权利变更在不动产登记簿上的登记。”第929条规定:“为转移一项动产的所有权,除交付(或交付替代行为)外的必要条件是,所有权人和取得人“就所有权转移达成合意。”
我国台湾地区在学习《德国民法典》的同时继受了物权行为理论。台湾现行民法第758条规定:不动产物权。依法律行为取得、设立、丧失及变更者,非经登记,不生效力,但受让人已占有动产者,于让与合意时,即生效力。
除德国和我国台湾地区在立法实践中肯认物权行为外,其余国家都未作明确规定。
(三)我国城市房地产转让登记制度是否承认了物权行为理论?
关于我国民事立法中是否承认物权行为的问题,众多学者有对立的看法。两派意见主要集中在《民法通则》第72条及《城市房地产管理法》第60条第3款的规定是否肯认了物权行为。《民法通则》第72条规定:“财产所有权的取得,不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
在这里,关于交付是一个单纯的公示形式还是一个包含所有权移转的合意即物权行为的问题上存在争议。该条所说财产转移是否仅是债权合同的生效要件?
萨维尼在1840年发表的《当代罗马法制度》一文中写到:“私法契约是最复杂最常见的……在所有的法律制度中都可以产生契约,而且它们是最重要的法的形式。首先是在债法中,它们是债产生的最基本的源泉,这些契约人们称之为债务契约。此外在物权法中,它们也同样广泛地存在着。交付是一种真正的契约,因为它具备契约概念的全部特征:它包括双方当事人对占有物和所有权的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的,因为还必须加上物的实际占有取得作为它的外在的行为,但这些都不能否认它的本质是契约。侧虽然在这本书中,萨维尼并未提物权行为而使用的是(物权)契约,但显然双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示及交付是我们熟悉的发生物权变动的物权行为。因此,“交付本身是一个含有意思表示的完整的物权行为.又兼有公示的作用”。因此,我国《民法通则》第72条承认了物权行为理论。
《城市房地产管理法》第60条第3款以登记作为不动产所有权转移的生效要件,双方当事人汀立了房屋买卖合同,意思表示一致,债权合同即告成立。但仅有债权合同(行为)尚不能产生物权变动的效果,即不能产生《法国民法典》1583条所规定的“当事人双方就标的物及其价金相互同意时,即使标的物尚未交付、价金尚未支付.买卖即告成立,而标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人那样合同一经成立,不动产所有权即由出卖人移转于买受人的效果,尚需办理登记。这一登记行为是直接发生不动产所有权变动的法律行为,在这一法律行为中包含着出卖人出让不动产所有权的意思。因此是一个有别于债权行为的独立的物权行为。
综上,我国《城市房地产管理法》第60条第3款所规定的城市房地产转让登记制度承认了物权行为。
三、我国城市房地产转让登记制度所承认的物权行为理论的制度价值思考
1.该理论使登记成为不动产买卖的生效要件,每交易一次就要登记一次,交纳一笔数目不菲的费用,使得交易成本太高,这在一定程度上抑制了不动产交易,促使人们以不登记而私下买卖的方法来规避法律。因此,不动产买卖登记制度并不利于不动产买卖效益的提高。
2.该理论能达到比不采用物权行为理论更能有效地维护交易安全的目的吗?
物权行为理论能维护交易安全的作用是无庸置疑的,但不采用物权行为理论是否就达不到保护交易安全的目的呢?
若采用法国式不动产买卖登记对抗制度登记不作为不动产买卖生效要件,而仅作为一般公示方式。不动产买卖双方一经合意订立合同,即使标的物尚未交付.价金尚未支付,标的物的所有权也己由出卖人转于买受人。当事人可在房地产部门进行不动产买卖变更登记,从而取得对抗第三人的效力。如果当事人不进行登记,并不影响买受人取得不动产的所有权,只是若出卖人将该不动产再卖与第三人,且与第三人办理了不动产买卖变更登记,则该买受人所取得的不动产所有权对于该第三人不具有对抗效力,第三人获得该不动产所有权。这是否意味着对交易安全的严重威胁?笔者认为不会。因为若采用不动产买卖登记生效主义,不动产买受人到房地产机关登记时可以查知其所购买的不动产是否为出卖人所有,是否有瑕疵,若其欲购买的不动产并非为出卖人所有或有瑕疵.买受人可以决定不进行登记,从而使得不动产买卖关系不生效。若买受人不想向登记机关交纳巨额登记费,也会采取规避法律的方法不去登记,但买受人与出卖人须承担规避法律、不登记给自己可能带来的不利益.而采用不动产买卖登记对抗主义,作为买受人可以凭借自己的自由判断去决定是否进行不动产买卖登记。如果当事人对交易安全没有把握,完全可以选择进行登记。买受人到登记机关可以查知其所购买的不动产是否为出卖人所有,是否有瑕疵,若其欲购买的不动产并非为出卖人所有或有瑕疵,买受人可以解除合同。若查知其所购买的不动产为出卖人所有.也无瑕疵.买受人可以进行登记,以对抗第三人;如果当事人对交易安全有把握,完全可以不去登记。若其判断有误,交易实际上不安全,未能登记自然不能对抗第三人。这也是交易人自主选择的结果,责任应由其自负。这与采取不动产买卖登记生效主义,当事人不想向登记机关交纳巨额登记费而采取规避法律这种方法不去登记又有何区别?这里必须说明的是,即使法律强制性规定当事人不动产买卖必须进行登记,但却无法强迫每个不动产买卖当事人都去进行登记。在实践中.采取不动产买卖登记生效主义国家,不动产买卖当事人规避不动产买卖强制登记规定的屡见不鲜;而在采取不动产买卖登记对抗主义国家,去房地产登记机关进行登记的也不在少数。
从以上对采取不动产买卖登记对抗主义是否会影响交易安全的分析可以看出,采取不动产买卖登记生效主义并不能更有效地维护交易安全,笔者认为我国城市房地产转让登记制度所承认的物权行为理论的制度价值值得怀疑。
四、我国城市房地产转让登记制度所承认的物权行为理论的逻辑价值思考
是否确立一项制度或理论,就应从制度价值或逻辑价值来考查。从以上分析,我们可以看出我国城市房地产转让登记制度所承认的物权行为理论并没有太大的制度价值,现在我们从逻辑角度来考查该理论有无存在的价值。
首先,我们以不动产买卖登记对抗主义来分析不动产买卖登记生效主义所承认的物权行为理论的逻辑价值的有无。在采取不动产买卖登记对抗主义的法国和日本,不承认物权行为理论,登记仅仅是公示的一种方式.不登记不影响不动产买卖的有效。当事人一经合意即发生不动产所有权的转移。即使未经登记买受人也已获得不动产的所有权。但未登记,该所有权转移不能对抗就该同一不动产已进行登记的第三人。这里便会产生疑问.所有权不能对抗第三人还能称得上是所有权吗?.‘既然买受人自买卖合同成立之时起就已经取得了标的物的所有权.但其取得的所有权未经登记或交付却不能对抗第三人.那么.人们不禁要问:买受人取得的是所有权吗?所有权是对世权。不能对抗第三人的所有权是什么样的所有权?要么买受人尚未取得所有权、要么他取得的不是所有权。因此.虽然不动产买卖登记对抗主义在实践应用中比较灵活.但由于不承认物权行为理论,使得所有权的取得与对第三人对抗效力不能协调一致。而采取不动产登记生效制度所承认的物权行为理论就不存在以上矛盾。因为不动产买卖当事人的合意并不发生所有权变动的效果。双方当事人欲使不动产所有权发生移转须到房地产机关办理登记手续。登记作为不动产所有权移转的生效要件,不经登记,所有权不发生转移,买受人就未取得所有权,买受人当然不能对抗第三人。若已经登记,买受人取得所有权,买受人当然能够对抗第三人。所有权的取得与对第三人的对抗效力同时发生.协调一致。
其次,物权行为理论使法律关系更加明晰,有利于区分不同的法律效果,从而有利于完善民法体系。按此理论买卖可分为三个独立的法律行为:首先,债权行为即买卖契约,使双方当事人互负给付标的物和价金的义务,即使双方取得请求对方为给付的请求权,这是债法上的效果;其次,是两个物权行为,交付标的物和价金以使对方取得该标的物或价金的所有权,这显然是基于一个处分行为(物权行为)而使所有权发生转移,这是物权法上的效果。若不承认在债权行为之外尚有物权行为存在,那么我们便会依据债权行为取得标的物和价金的所有权,而我们都承认债权行为只是产生请求给付的权利.因此不承认买卖关系中物权行为与债权行为的并存会导致法律关系混乱,逻辑不清,使物权与债权划分不明,从而导致整个民法体系的混乱。
一个多世纪以来,人们一直在猜测是什么最终驱使萨维尼创造了这一理论。笔者认为,在很大程度上萨维尼是想借助这一理论更好地区分物权和债权、从而使整个民法体系更加合理。纠正《法国民法典》体系、逻辑混乱之弊,回归法规大全体系化之路。
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关键词:无人驾驶;智能交通;环境识别;行为决策;自动控制
国防科技大学自主研制的无人车已经完成了286千米无人驾驶实验,达到世界先进水平。
实验中,无人车自主超车67次,途遇复杂天气,部分路段有雾,在咸宁还遭逢降雨。
一辆高速行驶的汽车上,“司机”不扶方向盘还不时扭头跟车上其他人聊天,全然不看前方的路……当这样一辆车从你身边驶过,你肯定会大吃一惊,不敢相信自己眼睛。然而,这一幕在7月14日从长沙到武汉的高速公路上已经真实上演。
记者近日从国防科技大学获悉,由国防科技大学自主研制的红旗HQ3无人汽车,7月14日首次完成了从长沙到武汉286千米的高速全程无人驾驶实验,创造了我国自主研制的无人车在复杂交通状况下自主驾驶的新纪录,标志着我国无人车在复杂环境识别、智能行为决策和控制等方面实现了新的技术突破,达到世界先进水平。
286千米中自主超车67次
在286千米的驾驶中,无人车一路遭遇了哪些状况?它的“车技”如何?记者采访了国防科大“自主驾驶技术”创新团队的贺汉根、戴斌两位教授。
谈起此次“冒险”,戴斌兴奋不已,“从长沙无人驾驶到达武汉,是我们承担的国家自然科学基金重点项目合同的中期目标,我们提前实现了这一目标。”他告诉记者,无人驾驶实验是在白天完成的,当天9时多从京珠高速公路长沙杨梓冲收费站出发,286千米路程开了3小时22分钟。“踩油门、刹车、转向、变道和超车等,都是由计算机系统控制的。我们只是给系统设定了一个最高时速110千米,此后怎么开、开多快都由它控制,车上人全部当乘客。”
“当天遭遇了复杂的天气情况,部分路段有雾,在咸宁还突遇了降雨。”戴斌说,无人车确实经受起了实际的考验,包括一些复杂的交通状况和路段车道线不清等情况。“车子没有GPS等导航设备,完全是利用自身的环境传感器对道路标线的识别,进而依靠车载的智能行为决策和控制系统,来实现正常汇入高速公路的密集车流中自主驾驶。”据悉,此次实验中,无人车自主超车67次,成功超越其他行车道上的车辆116辆,被其他车辆超越148次,实测全程自主驾驶平均时速87千米。
永远不会“追尾”的安全车
“遇到其他车子违规,无人车能应对自如么?”面对记者的疑问,戴斌教授表示,试验中确实出现过这种情况,“出现过几次车辆强行超车导致车距过近的,大部分都由无人驾驶系统成功处理了。”无人车具有主动安全的能力,也就是说,如果和前车距离过近,会立刻指挥松油门、启动利车达到有效减速。“一般情况下,机器的反应速度可以达到40毫秒,而人类最快也要500毫秒。”
戴斌说:“但为了确保安全和不让人奇怪,当天实验过程中驾驶位置上还是由我们课题组的孙振平老师担当‘监督员’。”根据试验当天的数据统计,由于复杂的路况和交通状况,整个驾驶过程人工干预了lO次,其中传感器误报3次,人工干预距离约180米;途中遇到修路4次,人工干预约510米;其他车辆违规行驶带来安全危险1次(被大客车超近距离抢道),人工干预至危险解除约150米;进入巴陵休息区和羊楼司收费站时,人工干预约1300米。“总的来说,人工干预里程占这次自主驾驶总里程不到百分之一。”
据悉,国际上无人车领域一般将人工干预所占比例3%以内的认定为全程无人驾驶,这意味着国防科大的这项无人:车技术研究已经达到国际先进水平。
曾被拒绝参加国际无人车共同研制
据贺汉根介绍,国外也进行过长距离无人驾驶试验,一次是1995年美国卡耐基梅隆大学,那一次自主驾驶只控制方向,油门和刹车由人控制,也没有超车实验。相比之下,此次无人车驾驶实验的难度更大、技术含量更高。他表示,此次试验的无人车是针对国产红旗HQ3专门研发的无人驾驶系统,能根据复杂路况作出合理决策,实现方向和速度的完全自主控制。
贺汉根表示,我国无人车的起步较晚,20世纪90年代中期,他参加了一次关于自主驾驶技术的国际研讨会,与会专家建议多个国家联合起来共同研制新型无人车,他意识到这是推动国内自主驾驶技术发展的好机会,询问组委会中国能否加入,可日本专家以中国没有无人车为由拒绝中国参加。会后,他暗暗下决心,一定要研制出中国的无人车。
从无到有的自主研制过程是艰难的,但对持之以恒的有心人来说,没有任何困难不可以解决。从20世纪80年代末开始,在贺汉根教授带领下,2001年研制成功时速达76千米的无人车,2003年研制成功我国首台高速无人驾驶轿车,最高时速可达170千米;2006年研制的新一代无人驾驶红旗HQ3,则在可靠性和小型化方面取得突破。
2007年,红旗HQ3参加了第14届国际智能交通大会,会上进行了实车演示,在国内外引起轰动。“当时还有几位外国专家直截了当地问我这辆无人车是不是真的中国自己研制的?还有的专家用西方人惯用的幽默询问车子引擎盖里面是不是藏了3个小人,一个管油门、一个管刹车、一个管方向?”戴斌教授笑着回忆,“我对他们的回答是整个无人驾驶系统是我们完全自主研制的,就算真的有3个小人,那也是3个中国制造的机器人!”
无人车的技术发展会驾驶更安全
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关键词:实际承运人 身份的认定 责任范围 责任性质 时效
一、海上货物运输中实际承运人制度的确立
(一)基于以下背景,1978年《联合国海上货物运输公约》(《汉堡规则》)为平衡船货双方利益而效法国际航空运输公约首次对海上货物运输中的实际承运人制度作了规定。
1, 在航运实践中,经常会发生同托运人签订运输合同的承运人和实际从事该合同项下部分或者全部货物运输的人并不相同的情况。如在定期租船运输中,承租人与托运人签订了海上货物运输合同,但实际完成运输的是船舶所有人或者该船的光船承租人。
2, 由于承运人和实际从事该项运输的人不是同一人,导致了一系列法律,提单持有人的权利得不到有力的保护,提单持有人常常找不到真正的索赔对象,而等提单持有人找到在某一法律体系下正确的索赔对象时,往往已超过了诉讼时效。大多数国家认为,在定期租船运输中,如果提单的抬头是定期租船的承租人,而且由承租人或者其人在提单上签字,则认为提单由承租人签发,承租人就是海上货物运输的承运人。但是少数国家却认为,在定期租船运输下,提单只是作为船舶所有人或者实际从事货物运输的人与提单持有人之间的合同,船舶所有人或者实际从事货物运输的人作为承运人应当直接对提单持有人承担货物损失的赔偿责任。而签发提单的公司只是承运人的人。上述分歧造成了承运人主体识别的混乱。
(二)为了解决上述问题,汉堡规则规定了实际承运人的概念和责任:
1, 将承运人和实际承运人加以区分。提单由承运船舶的船长签发的,视为代表承运人签发。在定期租船运输中,如果船东实际从事海上货物运输,但装卸港的人由承租人委托,并且人签发了抬头为承租人公司的提单,则提单项下的承运人是承租人,船东仅仅是实际承运人。
2, 承运人应当对全部运输负责,有关承运人的部分责任同样适用于实际承运人。应当强调的是,实际承运人的责任仅限于承运人的部分责任。在一定情况下,承运人和实际承运人应当对货物的灭失、损坏或者迟延交付直接承担责任,提单持有人可以直接向其中一方或者同时向双方提起索赔。但是,实际承运人仅仅在货物的灭失、损坏或者迟延交付的原因发生在实际承运人实际控制的运输阶段,是由于实际承运人的过失而引起的情况下,才需要直接向提单持有人承担责任。
(三),汉堡规则的上述制度被我国海商法直接引用。
我国《海商法》吸收了《汉堡规则》的实际承运人制度。《海商法》第四十二条第二款规定:“实际承运人”是指接受承运人委托,从事货物运输或者部分运输的人,包括接受转委托从事此项运输的其他人。《海商法》在第六十一条到第六十四条进一步确定了实际承运人的法律责任。
1.实际承运人要就他实际进行的运输部分与承运人负相同的责任,但承运人承担法律以外的责任或减少法律赋予的权利的特别约定,除非经实际承运人书面同意,否则对实际承运人不发生效力;
2.即使将全部或部分运输任务委托实际承运人进行,承运人仍然必须就全程运输对提单持有人负责,除非在运输合同中已经明确约定特定运输由特定实际承运人进行,同时约定承运人不负责任时,承运人可以不负责任;
3.承运人和实际承运人都负有责任的,应当在此范围内负连带责任,提单持有人可以对他们中的任何一方追究全部责任。
二、实际承运人身份的认定
(一), 承运人与实际承运人之间委托关系内涵的理解。
一般的看法是,这里的委托不限于委托合同,而是泛指委托他人为一定行为的情形。由于我国《海商法》中的实际承运人制度移植于《汉堡规则》,了解该规则的实际承运人概念的内涵,将为我们澄清疑惑。《汉堡规则》的立法资料表明,所谓实际承运人是以第一个运输合同的存在为前提的,其概念是该承运人委托的转包承运人特别是包括所有第一次转包以下的各承受转包的承运人,而委托一词,是指第一个船公司把转运货物(不论是否根据合同上规定的转运自由条款)委托给第二个船公司的情况,也就是说不仅包括连续运输的情况,而且包括下述情况,即在定期租船合同下的承租人自己作为承运人与货主订立合同接受运输,而实际运输的是租船,即由出租船船东进行的情况。在这种情况下船东即是实际承运人。 因此,《海商法》中的委托不能与委托合同划等号,承运人与实际承运人之间的委托关系体现的还是《汉堡规则》确定的运输合同或租船关系。
(二),实际承运人是否必须是实际执行了运输活动的当事人。
承运人将运输委托给他方履行,然而该方并没有亲自履行而是将其转委托给第三方,该第三方实际履行了运输,在这种情况下,中间的受托人是否是实际承运人呢?《汉堡规则》对实际承运人的定义并没有强调实际承运人必须亲自执行运输。这样,中间的受托人似乎也应属于实际承运人。但是第十条第二款规定,“本公约有关承运人责任的规定亦适用于实际承运人就其履行的运输的责任。”以此规定可以推论,只有实际执行了运输的当事人才是实际承运人,因此中间受托人不是实际承运人。
实际承运人承担运输责任和法律创设实际承运人制度的基础依据,是货物由其实际运输。 而转委托中的委托方并不实际掌管货物,如果要他对货物的灭失损坏或迟延交付承担赔偿责任,显然在法律上欠缺合理性。从合理性出发,将实际承运人解释为限于实际进行了运输活动的人更好。
(三),实际承运人是仅指履行海上运输这一段运输活动的当事人还是包括履行承运人运输合同中任何运输义务的当事人。《汉堡规则》与我国《海商法》都没有规定。笔者认为将实际承运人定位于海上运输这一段是合理并且在实践上是可行的。
1,将实际承运人纳入海上货物运输法律关系中是为了维护海上货物运输合同法律的强制性并确保货主的利益。由于海上货物运输具有的特殊风险,如果将陆上从事运输的主体也纳入实际承运人的范围,则强制体系就延伸到了陆地,这对于设立实际承运人制度已无多大意义;
2,这样会与承运人的责任期间的规定相抵触,法律对于承运人的强制责任规定只限于承运人责任期间,而独立合同人承担的往往是责任期间以外的运输辅助任务(尤其是在非集装箱货的运输中)。《海商法》即使规定对这种人适用“本章对承运人的规定”也会因为“本章”对这一段承运人的责任根本没有规定而丧失实际意义;
三、实际承运人责任制度的理解与。
(一),实际承运人责任的性质
1,《汉堡规则》的立法者们认为,实际承运人就自己履行的运输部分直接对托运人等负责,由于实际承运人不是和托运人缔结合同的人,所以他的责任不是基于运输合同的责任,而是基于本公约的责任(成文法的责任)。即实际承运人对提单持有人的责任是法定的,是不同于侵权和违约的特殊的责任类型。
(1),实际承运人向贷方承担的损害赔偿责任不属于违约责任。承运人与贷方的运输合同关系或者提单法律关系和承运人与实际承运人之间的运输合同或租船合同是两个相互独立的法律关系。虽然实际承运人受承运人委托相当于在替承运人履行其与贷方之间运输合同的义务,但在合同关系角度上,实际承运人与贷方之间不存在任何合同关系,因此实际承运人向贷方承担的损害赔偿责任就不属于违约责任。
(2),实际承运人向贷方承担的损害赔偿责任不属于侵权责任。从我国《海商法》规定的实际承运人应履行的义务内容来看,在适航、管货、不绕航这些义务方面,如果实际承运人违反这些义务造成货物的灭失、损坏,实际承运人的行为构成侵权。就实际承运人迟延交付来说,虽然没有给货物造成物理上的损害,但是却给货物造成价值上的损害,这同样也是侵犯了贷方财产权利的行为。但是侵权损害赔偿中遵循全部赔偿的原则,侵权行为人赔偿以侵权行为人造成的实际损害为限,损失多少赔偿多少。而实际承运人却同承运人一样享有责任限制及若干责任豁免的权利。因此实际承运人向贷方承担的损害赔偿责任就不属于侵权责任。
(二),承运人和实际承运人对无单放货承担连带责任
实际承运人的交付责任是海商法的薄弱环节,实际承运人对提单持有人的责任应限于《海商法》第四章第二节中所规定的承运人的责任:包括对货物的灭失、损害或者迟延交付负责,开航前和开航当时谨慎管理货物、禁止不合理绕航等法定责任,而不包括与运输本身没有直接联系的涉及运输单证的签发、货物的正确交付等与船舶商业营运有关的内容。我们不能错误理解为:凡是海商法第4章所规定的有关承运人货物运输合同下的所有责任均适用于实际承运人。假如这样理解,承运人与实际承运人就没有区别了,实际承运人的合同自由将受到巨大的限制,这并不是立法的本意。
(1),在法定责任层面,正确交付货物属于《海商法》第四章承运人的法定责任,符合《海商法》第六十一条的规定,承运人及实际承运人均负有向自己所签发提单的持有人正确交货的义务;
(2),在合同相对性层面,承运人及实际承运人交付义务对应的权利主体可能不同,各自对其提单持有者负有交付义务,而持有实际承运人提单的往往就是承运人。因此,并非承运人正确交付货物的责任不适用于实际承运人,只是两者交付义务针对的对象可能不同。实际承运人只要向持有其正本提单的人(包括承运人或其人等)完成了正确交付,即可免除其此项责任。在一种情况下,实际承运人将货交给承运人掌管控制后就完成了运输任务,至于承运人将货交给谁与他无关,承运人交货的后果也与他无关。另一种情况下,承运人指示实际承运人交货给收货人货提单持有人,实际承运人完成了凭单交货的义务,在交货这一环节上不会产生实际承运人的无单放货责任。
2,但是,如果实际承运人是按照承运人的错误指示来交货的,或者未按承运人的指示来交付货物,或错交、拒交,在这些情况下就产生了实际承运人在交货这一环节上与收货人或提单持有人之间的权利义务关系。
(1),实际承运人在目的港未凭正本提单放货,无论其有无过错,是否应承运人的要求所为,承运人都应依据自己与托运人或提单持有人之间的货运合同向对方当事人承担违约责任。实际承运人的过错实际造成了承运人提单持有人的损失,也应向其承担赔偿责任,并与承运人一起承担连带责任。当然,如果实际承运人与承运人共同实施无单放货,两者显然也将承担连带责任。
(2)、实际承运人未收回其向承运人签发的正本提单(“海洋提单”)而在目的港交付货物时,应向承运人承担违约责任。如实际承运人无单放货是应承运人的要求或经承运人同意后所为,应认定构成“违法阻却”,即实际承运人的放货行为不再具有违法性,其不应向承运人或托运人承担责任。
三,承运人向实际承运人索赔的法定要件
这一涉及承运人及实际承运人的内部责任划分。这层关系所确定的权利义务虽不直接在提单持有人向承运人、实际承运人提起的共同诉讼中解决,但与此具有密切的联系。如果行为是由实际承运人实施,承运人可在向提单持有人赔偿之后,向有过错的实际承运人进行追偿。但是,实践中也存在承运人直接先向实际承运人索赔的情况。此时,承运人与实际承运人之间的运输合同关系、实际承运人的违约事实都比较容易证明,问题是:这种索赔是否必须以承运人已向收货人作出赔付为成立要件?
虽然按照我国现行《海商法》的规定及《合同法》确定的合同相对性原则,承运人签发的提单所证明的海上货物运输合同关系及其与实际承运人之间的委托运输关系(海运提单)是两个相对独立的合同关系。承运人可以据此直接要求实际承运人承担违约责任,但是违约责任的要件之一——“违约造成的损失”必须得以证明。承运人必须证明其损失实际发生,即其已向提单持有人(收货人)进行了赔付(或抵销等)。
1,损失发生及其与违约行为的因果关系是违约责任成立的必要条件,而且承运人赔付的最终受偿对象应为货物的权利人(承运人提单的收货人)。承运人因此产生的损失与实际承运人放货行为才存在真正的因果关系。在尚未对外赔付之前,承运人依据海运提单享有的只是一种“中间”提货的权利,其并非货物的权利人,而其可能对收货人承担的赔偿责任并未构成“实际损失”,也不符合《合同法》规定的“期得利益”之特征。
2,承运人与实际承运人之间的合同关系只是相对独立的,两者的连带责任体系是《海商法》的一项特殊规定,对于实际承运人在运输过程中造成的货损,由其与承运人对外承担连带赔偿责任。而连带责任意味着任何一个债务人都有义务先行对债权人履行全部债务,并可在已经履行债务的基础上再依法向其他债务人追偿。因此,作为连带责任内部追偿关系中的承运人,应在先履行对外连带债务的基础上再依法向另一债务人实际承运人追偿,而承运人对外履行债务的对象应该是真正的货物权利人。否则,即使实际承运人向承运人进行了赔偿,如果收货人并未获得赔偿,其仍有权要求承运人和实际承运人承担连带责任,而实际承运人向承运人赔付的抗辩并不能对抗收货人,这样就可能导致实际承运人重复赔偿、再向承运人提起不当得利返还之诉,从而造成缠讼的不利局面。因此,笔者认为,承运人因实际承运人造成货损向其提起的索赔,应以承运人已向收货人做出赔付(或抵消等)为成立要件。
四、实际承运人的责任构成、诉讼时效
1,因为我国《海商法》与《汉堡规则》规定实际承运人承担同承运人相同的义务,享有相同的权利、免责以及豁免,所以,实际承运人的赔偿责任、规则原则以及举证责任可以比照承运人责任的规则原则及举证责任。我国《海商法》基本上以《海牙-维斯比规则》为基础融入了《汉堡规则》的某些条款,就货物的灭失、损坏实行不完全过失责任制,对因迟延交货产生的损失采取过错原则。在举证责任方面,也相应地与上述有关规则的规定相同。
2,关于向实际承运人索赔的诉讼时效是一个存在争议的问题。但《汉堡规则》在这个问题上的规定非常明确,该规则第10条规定,本公约关于承运人责任的所有规定,也适用于实际承运人对他所从事的运输的责任。承运人的诉讼时效属于本公约关于承运人责任的规定,因此,也应适用对实际承运人提起的赔偿诉讼。本文认为,一年短期诉讼时效设立的初衷在于对承运人的特殊保护,从另一个方面说,这一年的时效也属于承运人的权利。实际承运人要承担法律规定的承运人必须承担的责任,相应地也应享有承运人地权利、没有理由不赋予实际承运人这项短期诉讼时效地权利,否则将是对实际承运人的不公平。
五、结语
在航运实践中,和托运人签订运输合同的人往往与实际从事合同项下全部或部分货物运输的人不是同一个主体。实际从事合同项下全部或部分运输的人与托运人没有合同关系,然而在因实际从事货物运输的一方造成货物的灭失损坏或迟延交付时,他们之间的权利义务如何界定,却对双方有着重大的。海上货物运输中的实际承运人制度是一项非常重要的制度,该制度对船货双方的权利义务有着重大的意义。实际承运人制度的确立,改变了海上货物运输中传统的责任分担体系,有利于加强上货物运输法的确定性和稳定性,在加强对贷方利益保护的同时也维护了实际承运人的利益。
书目:
1,《对海商法所界定的实际承运人的思考》,《当代法学》,马德懿。