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行政立法范文1
行政指导（administrative guidance）是指行政机关为谋求行政相对人作出或不作出某种行为以实现一定行政目的而实施的指导、劝告、建议等不具有国家强制力且不直接产生法律效果的行为。从一些重要市场经济国家的情况看，行政指导行为广泛运用于经济与行政管理过程中，起着补充和替代、辅导和促进、协调和疏通、预防和抑制等积极作用，显现出特殊的功效性和适应性；同时，行政指导在行政实务中也显现出一些固有缺陷和负面效应，与行政指导行为有关的纠纷也不断产生。特别是由于一部分行政指导行为是在没有具体法律依据（指行政作用法的具体规定）的情况下实施的，或者虽有具体法律依据但为了更有效率地实现行政目的而作为强制性行政执法行为的前置程序实施的，或者为确保行政指导实效性而采取了具有利益诱导性、精神引导性甚至某种事实强制性的保障措施，因此行政指导行为的合法性、受控性和救济性问题就成为人们关注与争论的焦点。因此，通过法律制度创新加大对行政指导行为的监督约束力度，将其纳入法律救济范围，形成比较完善的监督救济机制，这对于维护行政相对人合法权益和行政机关履行职责的积极性，实现行政指导法治化，具有重大的行政法治理论价值与实践意义。
一、行政指导的负面问题与立法约束思路
（一）行政指导的突出负面问题
行政指导法治化是一个渐进发展的过程。在行政指导实务中，存在一系列关于行政指导认识和操作上的负面问题，这是行政指导理论和制度还不够成熟和完善的表现，需要按照行政法治原则加以分析和解决。从现阶段我国行政指导实务来看，比较普遍地存在如下带共性的负面问题：
1.行为不够透明。从实际情况看，不少行政指导行为缺乏应有的透明度，少数的甚至是“暗箱操作”，因而极易产生弊端。这是行政指导在操作中最为人诟病的一个突出问题。俗话说，“阳光之下少霉菌”。解决此问题的基本思路，是通过一些程序制度设计来增加行政指导行为的透明度，做到行政指导公开化。
2.动机不尽纯正。一般说来，行政机关实施行政指导是出于社会公共利益，为了积极履行法定职责。但是，在现实社会生活中也难免出现行政指导者在作出指导行为的过程中掺杂了一些不正当考虑的情况，例如对应当考虑的因素不予考虑，对不应当考虑的因素却过多考虑，等等。加之行政指导行为总是由行政机关的工作人员来实施的，而对行政工作人员来说很难保证每一个人都有高素质和所有行为都出于正当考虑，所以某些行政指导行为的动机不尽纯正这一点，也是为人诟病、必须解决的问题。
3.关系尚未理顺。在实施行政指导的过程中，指导方与受指导方之间应是一种非拘束性的指导与受指导的关系。但在现实社会生活中，有关各方之间的关系常常比较微妙，难免会出现不能正确认识和扮演好自己的角色，因而发生角色和关系混乱、错位的现象。例如，有的行政指导者实际上变成了发号司令者（行政命令者），本来具有行为选择权的行政相对人却出于不正当的自身考虑而一味盲目服从行政指导，指导者与受指导者之间形成一种“胶着”关系，等等。
4.保障变成强制。在行政相对人不听从、不配合行政指导的情况下，行政机关常常根据有关法律规定或行政习惯采取某些保障措施，来确保行政指导的实效性，如要求相对人向行政机关作出报告，公布行政指导的意旨，公布该相对人不服从行政指导的事实，撤回已作出的授益行为，科以不利的处分，受理申请的保留，授益处分的保留，签约申请的保留，等等。这时，一旦掌握不好分寸，极易变异成实际上的强制行为，从而剥夺行政相对人的行为选择机会，产生损害行政相对人合法权益的后果。这个问题在许多国家的行政实务中都比较普遍和突出，需要认真研究和妥善解决。
5.责任不甚明确。由于行政指导行为不具有强制力，而且一部分指导行为是在没有具体法律依据的情况下作出，行政相对人是否听从和配合该项行政指导措施也听凭自愿，加之行政指导的方式方法多种多样，因此一旦出现失误和造成损害，往往难以明确责任、及时纠正，不利于进行相应的救济。正因为如此，某些责任不甚明确的行政指导行为或其保障措施，甚至被人们视为行政机关规避法律监督、逃避法律责任的一种表现。这也是行政指导目前受到某些批评的突出问题和重要原因之一。
6.监督救济乏力。因无完善的有关法律规范和制度规定，对行政机关作出行政指导行为缺乏强有力的监督制约，行政相对人也很难就发生争议的行政指导行为申请复议、提起诉讼和要求赔偿，使得行政指导行为造成的某些利益损害很难得到有效救济，这是许多国家目前比较普遍存在的问题，在法律救济制度尚不完善的国家尤其如此。而任何缺乏有效监督机制和必要救济制度保障的行政措施都难以得到国民认同和信任，难以达到预期的行政目的。故加强和完善行政指导监督救济机制，改变对行政指导的监督救济缺乏力度的状况，已成为当今行政指导制度建设的重要任务。这也是行政指导能否发挥积极作用、克服负面效应和得以健康发展，在实施行政指导的过程中贯彻行政法治原则的一个关键。
此外，行政指导的行为界限模糊，也是一个突出问题。由于行政指导是政府职能转变过程中出现的一类积极行政活动方式，具有行为依据多样性、适用范围广泛性、运用时机灵活性、行为方式多样性、对于相关行为（例如行政处罚行为）的替代性、前置性等诸多特点，加之目前人们对于行政指导行为的研究和知晓程度非常不够，因此它与行政主体的其他行为方式的区分界限尚不十分清晰。表现在行政实务中，许多行政公务人员尚不能自觉和规范地实施行政指导，行政相对人也往往难以辨析行政主体所实施的行政指导是否合法与适当，这就使得行政指导行为的规范化和法治化存在某些特殊困难。
（二）行政指导的立法约束思路
现代行政是责任行政，行政指导也不例外。与行政指令行为一样，行政指导行为也有长有短，一方面在行政实务中发挥特殊的积极作用，一方面存在某些固有缺陷，在操作中难免发生失误和造成损害，产生一定的负面效应。换言之，采取行政指导措施既可能有助于达到预期的行政目标，也可能发生行为偏差和违法侵权而损害行政相对人的合法权益，这里就存在一个“有关责任由谁承担、如何承担”的问题。故须认真研究与行政指导有关的责任归属问题，建立起行政指导责任分配和权利救济的有效机制。就行政机关而言，其承担行政指导责任的原因、条件和形式多种多样，相应的权利救济渠道和方式也应是多种多样的，如苦情处理、复议、诉讼、赔偿、补偿等等。应当明确，建立科学合理的行政指导的责任机制和相应的救济制度，其目的首先是保护行政相对人的合法权益，同时要保护行政机关认真履行职责而实施行政指导，以维护社会公益、达成行政目标的积极性。
智者曰：“有生命之物” 皆希望自由、厌恶约束，行政是“有生命之物”，所以行政也希望自由自在而厌恶监督约束。1 作为现代行政方式之一的行政指导亦不例外。尽管行政指导作为行政机关作出的一种比较柔软的行政管理行为，具有非权力强制性、不产生法律效果等特征，对于行政相对人权利造成伤害的风险性相对较小，但也不能逃逸出行政法治的范畴之外。这是因为：行政指导毕竟是具有行政权力背景的行政活动方式，加之行政指导由于本身的灵活性、多样化，往往不需要具体的法律规定即可实施，行政机关在是否采用行政指导措施上具有很大的自由裁量余地，这就可能出现不受法律约束的行政活动，这种可能性使传统的“依法行政”面临一些亟待解决的新问题。故将行政指导行为纳入法治轨道，克服其固有缺陷和负面效应，建立起有效的监督、责任与救济机制，就成为行政指导理论与实践的一个紧要课题。而鉴于以往对行政指导约束不力的诸多教训，一些国家开始通过适当的立法措施来规范行政指导行为，减少行政指导实施过程中可能带来的某些负面效应，避免出现“不受法律约束的行政活动”，以达到行政法治的目标，正是人们建立有效监督约束机制的努力之一。
要解决法律对行政指导的拘束力问题，可从多方面入手，如下两条准则尤须加以重视：一是行政指导不得与现行法律规则相抵触，即遵循法律优先原理；二是行政指导要受法律一般原则的拘束，也即行政指导行为不得违反比例原则、平等原则、公开原则、诚实信用原则、禁止反言原则、正当程序原则等最一般的法律原则，一些国家的有关立法和判例也体现了这一共识。2 20世纪90年代以来，一些国家通过立法特别是有关行政程序立法来规范行政指导行为，体现出“以行政程序立法约束方式来实现行政指导法治化”的思路。
二、若干国家对行政指导行为的立法约束
通过专门立法特别是行政程序立法作出制度安排，例如听取意见、协商、听证、提供陈述事实和辩明理由机会、国民参与、专家咨询、行为过程公开、多样化的权利救济方式等程序设计，建立起对行政指导行为的有效监督与救济机制，简言之实现对行政指导行为的法律统制特别是有效程序统制，乃是一个从行政法制建设实际出发且符合现代法治理性的行政指导法治化路径选择，因而自20世纪后期以来日益受到各国重视和采用。3 例如，日本于1993年、韩国于1996年通过的行政程序法都以专章（分别为第四章和第六章）规定了有关行政指导程序约束的有关内容。4 这一动向值得重视和研究。限于篇幅，这里仅以日本、韩国、美国、英国为例略加考察和讨论。
（一）日本对行政指导的立法约束
鉴于行政指导存在一些为人诟病的负面问题，日本的有识之士一直呼吁通过立法来规范和保障行政指导行为。尽管过去由通产省等政府权威机关对行政指导作过一些解释性规定，也曾在一部分行政作用法（如《煤炭矿业合理化法》、《农产品价格安定法》）中对行政指导作过一些零散规定，但总的来看有关立法仍然滞后。在此背景下，日本临时行政调查会于1964年提出了《关于确保行政的公正性之程序改革的意见》。这份著名报告建议：为实现公正、民主、高效的行政，应设置专门的调查会，来负责检讨有关制定统一行政程序法的问题。自那以后，经过了第二次临时行政调查会、行政程序法研究会、临时行政改革推进审议会、公正及透明的行政程序部会、行政程序法制定准备室等一系列专门机构和许多社会组织的长期努力，终于在1993年5月向日本126届通常国会提出了行政程序法案和“与行政程序法的施行相关的法律之整备法案”（简称整备法案）。但好事多磨，由于众议院未及进行实质审议就被解散，这两个法案成为废案。同年9月，两法案再度向日本第128届临时国会提出，经过众参两院一系列质询、辩论和表决（其别就“通过立法来规范行政指导的意义”进行了专题辩论），终于在同年11月5日由国会通过，同月12日公布（ 法律第88号），并于1994年10月1日起施行。吸收了英美行政法（特别是美国行政程序法）和大陆行政法的长处并结合国情特点的日本行政程序法，经过近30年的长期不断努力终于正式颁行，这在现代行政程序立法史和行政法治发展史上具有重大意义。在这部法典中，除了许多章节对行政指导作了相关规定外，还设专章（第四章）对行政指导的一系列重要问题集中作了规定，由此确立了从程序法入手来规范行政指导行为（当然还规范行政处分等行政机关的其他行为）的一种富有价值和效用的思路，对后来韩国、我国台湾等国家和地区制定行政程序法也产生了重要影响。5
日本《行政程序法》中有关行政指导的部分规定如下：
日本《行政程序法》中，除第一条、第三条、第四条从不同角度对行政指导行为（同时也对行政处分行为）的适用范围都作出了具体规定，第二条第一款第六项对行政指导行为作出了明确定义以外，还专门设立第四章（共5个法条）集中对行政指导行为作出了严格规范。
该法第三十二条提出了行政指导的一般原则：一是作出行政指导时，行政指导实施者须注意不得超越行政机关的职能或职责范围，且行政指导的内容只能听凭行政相对人之任意协力而得以达成；二是行政指导实施者不得以行政相对人不听从指导为由，采取对其不利之措施。
该法第三十三条专门规范了与申请行为有关的行政指导，明确规定：在作出要求撤回申请或要求变更申请内容的行政指导时，如申请者已表明无意听从该行政指导，则行政指导实施者不得通过继续实施该行政指导等方式阻挠该申请者行使权利。
该法第三十四条专门规范了与行政许可、认可等权限有关的行政指导，明确规定：拥有行政许可、认可等权限的（或基于行政许可、认可等行为而具有作出行政处分行为之权限的）行政机关，在不能行使或无意行使此类权限而又作出行政指导时，则行政指导实施者不得通过故意表示其可行使此类权限，来迫使行政相对人不得不听从该行政指导。
该法第三十五条专门规范了行政指导程序，明确规定：行政指导实施者必须向有关行政相对人说明该行政指导的宗旨、内容及其负责人；当以口头方式作出行政指导时，如有关行政相对人要求提供记载了该行政指导的宗旨、内容及其负责人等事项的书面资料且在行政实务上无特别障碍，则该行政指导实施者必须提供；但提供行政指导的书面意见这一规定不适用于（1）要求行政相对人当场完结之行为，（2）如果所要求的内容与已通过书面方式通知该行政相对人的事项为同一内容。
该法第三十六条专门规范了以多数人为对象之行政指导，明确规定：为实现同一行政目的而欲对符合一定条件的多数人作出行政指导时，行政机关要预先根据有关情形规定出应成为此类行政指导的共同内容之事项，并且除行政上有特别障碍之外，必须予以公布。6
简略评论：日本被认为是一个发达的“西方工业化国家”和“民主法治国家”，但从其政治文化传统和社会心理倾向上看，可以说与现代法治行政之间至今仍有一定的距离，是一个法治传统并不深厚的国家。在官府优先、公权本位、政府主导（而不是民众优先、权利本位、民间自主）的传统占某种优势的日本，能以相当可观的立法来规范行政指导行为，实属不易。从有关规范内容的完整性来看，尽管与此前拟议和讨论的行政程序立法草案若干稿相比，由日本国会最终通过的行政程序法中关于行政指导的规范已有所减少，但毕竟已对行政指导的定义、原则、类型、限制、程序、相对人权利等主要内容作出了规定，这为行政指导法治化提供了重要保障，其经验值得重视。
（二）韩国对行政指导的立法约束
韩国现行法律对行政指导有较广泛的规定，且在专门的行政程序法典中对行政指导作了比较集中和系统的规定。韩国《行政程序法（1996）》有关行政指导的部分规定如下：
该法其第四十八条明确规定了行政指导的一般原则：一是行政指导应采取为达成行政目的所必要且最少限度的方法为之；二是不得违反受指导者之意愿，不当地强行要求其接受行政指导；三是行政机关不得以受指导者不接受行政指导为由而对其采取不利措施。
该法第四十九条规范了行政指导的形式要件和内容要件，明确规定：其一，实施行政指导者应向受指导者说明该行政指导之宗旨、内容及其身份；其二，以言词方式实施行政指导时，如受指导者要求交付记载该行政指导的宗旨、内容和指导者身份等事项的书面资料，行政指导者应当交付之，除非其有职务履行上的特别阻碍因素。
该法第五十条规范了行政相对人表达意见的渠道，明确规定：受指导者可就该行政指导的方式、内容等等，向有关行政机关提出意见。
该法第五十一条规范了以多数人为对象的行政指导程序，明确规定：为达成相同的行政目的而对多数受指导者实施行政指导时，如无特别事由，应公布成为行政指导共同内容的有关事项。7
简略评论：韩国是新兴工业国家，政府在对经济的管理过程中也较多地采用行政指导措施，并取得了明显成效，被认为是其经济成功的因素之一，同时也存在某些负面影响。由于历史的原因，韩国法（包括其行政法）受到日本法不少影响，且在逐渐走上法治轨道的今天仍比较注重借鉴邻国日本的法治经验，包括通过立法来规范行政指导行为。因此，韩国在以往对行政指导有过一些零散规定的基础上，1996年出台的《行政程序法》中对行政指导作了比较集中的约束性规定，为将行政指导行为有效地纳入法治化轨道创造了更好的条件。在这部法典中，还专门列出一章（第六章，该章共4条）就行政指导的有关问题作出了比较系统的规定，在其他章节中也有一些相应的规定，从而构成了行政指导法律规范的框架主干，其做法值得参考。
（三）美国对行政指导的立法约束
美国的司法审查制度富有特点和成效。在对行政指导行为的约束方面，除了司法判例为主的约束以外，有关立法也逐渐出现。例如，美国法典第五编（政府组织和职员）第七章（司法审查）第704节（可受审查的行为）的有关规定是：
“法律规定可受审查的机关行为和没有其他适当的法院救济的机关最终的行为应受司法审查。预备性的、程序性的、或中间阶段的机关行为或裁决不能直接受审查，应在审查机关最终的行为时受审查。……”8
这个法律条款中所谓“没有其他适当的法院救济的机关最终的行为”，极富包容性，那些具有“产生了行政伤害后果”这一联系因素的行政机关行为（包括行政指导行为）比较容易纳入此范围，是“有损害必有救济”原则运用于行政法领域的具体体现；所谓“预备性的”、“程序性的”、“中间阶段的”机关行为，包括那些无国家强制力、尚不产生法律效果的非正式行为在内，当然也包括行政指导行为在内。按此条的规定，行政机关这两大类行为都应纳入司法审查范围，但后者只能在审查行政机关的最终行为时一并予以审查，也即属于附随型司法审查的对象。司法审查实务中的一些案例也说明了此点。
简略评论：美国是英美法系的一个代表性国家，对公法和私法并不刻意加以区别，判例法在对行政的司法审查中发挥重要作用，其行政法更多地适用一般法律原则（如正当法律程序原则），强调行政程序控制，实行联邦行政法与州行政法并行的双轨行政法制，司法法官在司法审查中的裁判行为不完全受议会制定法的钳制，等等。9 具有这样一些特点的美国行政法，能够在议会立法中逐渐制定出一些有关行政指导的法律规范，如就行政机关的“规划”、“指导”、“鼓励”、“预备性的”、 “程序性的”、“中间阶段的”等多种行为方式作出规定（由行政机关制定的行政规则中此类规范就更多了），来对行政指导行为进行制定法约束，以与其官、产、学界近二三十年来在认识和实务上对行政指导由完全否定到消极接受到注意采用的过程相适应，这一思路和做法值得关注、肯定和借鉴。
（四）英国对行政指导的立法约束
随着英国的行政实务中对于行政指导行为的运用逐渐增多，行政指导的责任机制问题也逐渐凸显出来，但其关于行政指导行为的制定法规范并不多。英国作为一个代表性的判例法国家，其对于行政指导的救济原理，主要表现为法院在司法审查实践中逐渐确立和发展起来的正当预期和信赖保护原则。众所周知，判例法的实质，就是透过典型判例及法学家的分析概括，形成“前例约束后例、上级判例约束下级判例”的一些判断标准和规则，这就是所谓的“条理法”。
正当预期和信赖保护原则的历史渊源是英国法的自然正义原理。其主要内容在1985年Council of Civil Service Union v. Minister For Civil Service一案中得到比较明确的表达。该案中法官认为，要作为有资格申请司法审查的主体，申请人必须属于下列两种情况之一：（1）某行政相对人过去一直享有某一利益，对该利益的存续具有正当的预期，但后来在被告知理由后，其被停止了该利益的享有，并被允许就此提出争议；（2）某行政相对人从决策者那里得到保证，称其享有的利益在未得到争辩该利益应否存续的机会之前不会被终止。10 这样一个条理法，显然也适用于行政指导行为的救济方面，故值得我们认真研讨英国通过“法官造法”所确立和发展起来并适用于行政指导行为的正当预期和信赖保护原则。
当代英国行政法学认为，行政指导行为作出后，也许行政相对人并未因此直接获得某种权利或利益，但却产生了对行政机关将来活动的某种合理预期（如行政机关将会履行某种程序或者给予某种实质性利益），其可要求行政主体将来满足其上述预期，那么原则上行政主体就不得拒绝其要求（重大而充分的公共利益因素除外）。所以，正当预期是传统上的司法审查所保护的“权利”和“利益”之外的第三维度——“信赖”，它包括行政相对人因行政指导行为而产生的“正当预期和对预期的信赖”（当然从更综合的维度来理解，广义的正当预期理念包括了“权利”、“利益”和“信赖”的基本内涵在内）。一个正当预期形成后，会出现正当预期的保护问题，如果因行政主体单方原因发生非理性的改变，则应给予适当救济。11
根据司法实践，有可能通过两种途径产生对于行政指导的正当预期问题。第一种途径是行政主体不信守允诺。在英国一个有关行政指导的案例中，12 市议会一直奉行将有某种经营许可证的出租车限制在300辆以内的政策；原告在许多场合得到保证，当局在未与其协商之前不会增加这种出租车数量，有关委员会的主席也允诺说，在对此事项的立法通过以前不会增加这种出租车数量；但是后来该委员会却在未与原告协商的情况下就增加了这种出租车数量。对此案件，丹宁法官指出，当局不应当违背所作的允诺，除非在做了最审慎的考虑并听取其他当事人的意见以后，仍然一致认为确实存在压倒一切的公共利益需要且无其他更好的办法；其他法官也认为，当局在未通知原告并听取其意见的情况下，不得违背其允诺；至少，如要违背其允诺，仅在对利害关系人的意见进行正当且适当的考虑以后方可得到允许。
第二种途径是行政主体改变了主意或另行择用标准。如果公共机构在特定领域的政策适用上设定了某些标准，原告业已信赖于这些标准，但公共机构后来却适用了不同的标准，则会发生正当预期保护问题。13 在R.V.Seceratary of State for the Home Department，ex P.Asif Mahmood Khan一案中，原告请求收养其居住在巴基斯坦的侄儿，内政部虽指出在移民法规中对此没有正式规定，但提供了一个载有内务大臣在此类情形中将要使用的标准之通告；于是原告根据这个标准为其侄儿申请入境许可证，但遭到拒绝，原因是内政部在正式的书面意见中表明它适用了另外的标准；于是原告起诉内政部并获得法院支持。在该案中，内政部出示未来适用标准的通告乃是一种指导行为，因为该标准当时并没有适用性和强制力，内政部将之提示给当事人仅仅是着眼于将来适用之目的和作用，具有指导性质，没有强制性。本案之所以胜诉，在于法官认为本案中虽不存在具体的允诺，但仍可发现当事人由于内政部的行为而产生了正当预期。
简略评论：“法官造法”所确立起来的正当预期和信赖保护原则，对于约束行政指导行为也有效地发挥了作用，其对于行政实务和司法审查的指导价值，不仅有利于解决行政指导的救济问题，而且可以透过此项原则解读出对现代行政的诚实信用、不含偏见和行为连贯性等基本要求，或者说一种行政理性的要求。对当事人的合法预期的保护，这是当代行政法的一个发展趋势，是贯穿行政指导制度始终的重要原则，值得我们关注和借鉴。最后需要指出，通过典型判例确立起来的英国法上的正当预期原则，在运作中也存在某种“重程序保护、轻实体保护”的缺陷。从行政实务和司法实务来看，英国法上的正当预期原则在很长时期里和多数情况下仅仅侧重于保护当事人的程序权利（如听证权利），而不大注重保护当事人的实体权利（特别是一些最终的利益），原因在于英国法官对于把正当预期原则扩展到实体权利保护普遍存在疑虑。这种情况与英国的国家权力分立传统中的司法有限性有关。但这毕竟已明显不适应当代行政法治发展的现实要求，对此需要加以研究和辨析。
三、我国行政指导立法约束的模式选择和具体建议
（一）我国行政指导立法约束的模式选择
从以上举例引述和简要讨论中可以看出，世界上已有一些国家和地区通过立法特别是行政程序立法对行政指导加以规范和保障，以推动行政指导尽快走上规范化、制度化和法治化的轨道。总的来说，当今几乎所有实行市场经济的国家在行政实务中，都或多或少、或深或浅、或较规范或不甚规范地采用着行政指导行为，以与行政处分、行政合同等各种行政方式相配合来推动行政目标的达成；但是否通过立法以及采取何种立法形式来规范行政指导行为，则各国的做法有所不同。概括起来，就制定法国家而言，主要有三种类型：第一类是对行政指导不作任何法律规范（充其量只是在行政组织法中就行政机关的指导职能和职责作出一点笼统规定）；第二类只是在行政作用法中分别就行政指导作出一些零散规定；第三类是既通过行政作用法对行政指导加以规范，又在行政程序法典中对行政指导作出比较集中的规定（例如列出专门章节加以规范），包括在其他各类法律（如司法法）中对行政指导也作出相应规定，甚至包括在各类行政规则中也对行政指导作出相应规定，总之是通过多角度、多层次的广泛立法和行政立法，重点是通过行政程序立法，系统和有效地对行政指导行为加以规范。从各国实践来看，第一类做法已不适应客观要求；第二类做法在运作中常有规范冲突或缺乏规范指导，运作起来效率较低、成本较高；第三类做法相对而言是较为理性、效果较好的选择，体现了发展的方向。笔者认为，从长远来看，我国在完善行政指导法律规范的思路上宜选择上述第三类做法。
（二）我国行政指导立法约束的具体建议
尽管以往我国各层次法规文件中对行政指导行为（包括最广义、广义和狭义的行政指导）作过一些规定，2000年3月10日起实施的行政诉讼司法解释也以排除性的方式对行政指导作出了明确规定，但还远不适应发展社会主义市场经济和推进民主法治的客观要求。在实施依法治国方略、全面推进依法行政的新形势下，我国应加快相关立法步伐，完善行政指导法律规范，加大对行政指导行为的法律约束力度，为行政指导制度建设提供必要的法律保障。为此，笔者提出如下四个方面的立法建议：
1.通过完善行政诉讼法律规范将行政指导行为纳入司法审查范围。
具体来说至少有四种可行的选择：（1）对我国《行政诉讼法》第十一条第一款第八项作扩大解释，把与行政指导行为有关的人身权、财产权受损事实作为联系因素纳入诉讼范围；（2）根据《行政诉讼法》第十一条第二款规定的含义作出明确解释，如果由单项法律、法规对行政指导行为的可诉性作了规定时，当然属于受案范围，这是一个很大的口子，今后应注意制定这方面的法律规范；（3）通过法定修改程序，在《行政诉讼法》第十一条增加一款（作为第三款），规定在实施第一款所列的某些具体行政行为之前采取行政指导行为时如果引起了行政相对人权益受损的争议，或者能提出该指导行为具有实际强制力的证据，不服该行政指导行为的相对人也可提起诉讼；（4）对《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第四项作扩大解释，首先把那些违法不当且能够证明其变相具有实际强制力的行政指导行为纳入诉讼范围；等等。
2.在行政程序法典中专门设置行政指导行为约束条款。
我国正在制定的行政程序法典是一部具有里程碑意义的重要行政法律。为了将行政指导行为更加规范和有效地纳入法治化轨道，应在将要出台的这部法典中对行政指导行为加以必要的立法约束。其原则是在这部法典中规定出最基本的行政程序，既适应增加行政指导的透明度和科学性、推动行政指导行为规范化的要求，也要避免过繁的程序淹没掉行政指导行为及时灵活的特点。
借鉴他国做法并结合我国实际，笔者认为在我国行政程序法典中至少应设置如下8个法律条文，为行政机关和行政公务人员正确实施行政指导行为提供必要的法律依据。所建议的具体条文的内容和理由是：
第1条（适用范围）
行政指导主要适用于以下情形：
（一）需要从信息、专业技术等方面帮助和促成行政相对人的事业发展，以增进其合法利益；
（二）行政相对人之间发生利益争执，需要行政机关居中调停，以及时化解争执；
（三）需要积极预防和抑制行政相对人可能或已经妨害行政管理秩序的行为，以维护社会公共公益。
理由说明：行政指导具有助成、调停、规制三大功能，或者说行政指导可分为助成、调停、规制三大类，这是各国行政法学者比较普遍的看法。本条以此概括出行政指导主要的适用范围，以利于立法后具体适用。
第2条（指导依据）
属于下列情况之一，视为具有实施行政指导的法律依据：
（一）宪法、法律、法规、规章或其他行政规范性文件规定可以实施行政指导；
（二）宪法、法律、法规、规章或其他行政规范性文件规定可以实施行政决定、行政规划和计划或行政合同；
（三）宪法、行政组织法或有关授权法律规范和有关组织章程所确定的行政职能、职权、职责范围内的事项。
行政机关实施行政指导，不得滥用自由裁量权，不得与有关立法精神、原则和规则以及一般法理相冲突。
理由说明：行政指导的依据应当非常广泛，才适应快速发展和复杂多样化的现代经济与社会生活对行政指导的客观需求。本条将行政指导的依据划分为三个层次，并以但书作了相应限制。
第3条（指导方式）
行政指导通常以如下方式作出：
（一）业务技术指导、帮助，解答咨询，作出说明；
（二）协商，协调，斡旋，调停；
（三）劝告，劝戒，劝阻，说服；
（四）建议，意见，告知，提醒；
（五）赞同，倡导，宣传，示范，鼓励，激励；
（六）指导性计划、规划；
（七）行政纲要，政策指南；
（八）信息，公布实情；
（九）其他指导意见。
理由说明：行政指导的行为方式灵活多样，这是其特点和优势所在。本条以列举式和概括式相结合（如“其他指导意见”）的办法规定了助成、调停、规制三大类行政指导行为中主要的具体行政指导行为和抽象行政指导行为，既便于操作，也留有灵活运用的余地。
第4条（约束条款）
行政机关应在其职责范围内实施行政指导；实施行政指导应符合一般法律原则和国家政策规定，不得滥用自由裁量权；如有相关法律规定的，行政指导行为不得与之相冲突。
是否听从、配合行政指导由当事人自主决定；行政机关在实施行政指导的过程中，不得采取或变相采取强制措施来迫使当事人听从、配合行政指导。
当事人拒绝行政指导的，行政机关应当停止行政指导行为，并不得因当事人拒绝听从、配合行政指导而对其采取不利措施；但公布该拒绝行为的事实或因该当事人其他行为而依法作出的行政决定除外。
理由说明：根据行政民主与行政法治的基本要求，本条针对行政指导实践中“越权或失职”、“变相强制行政相对人”、“变相报复”等常见的突出弊端，专门设计了明确指导责任与行为界限、禁止变相强制与不利对待等限制性的程序规范。
第5条（发动程序）
行政机关可主动实施行政指导，也可依申请实施行政指导；行政机关应为当事人提供接受行政指导的平等机会。
理由说明：本条规定行政指导的发动方式，体现了行政指导行为的及时灵活性，同时体现了民主原则，力求兼顾现代行政法对公平与效率的双重价值追求。
第6条（调查程序）
为提高行政指导的质量，行政机关可进行专门调查，听取当事人和利害关系人的意见，征询专家和专业机构的意见，在此基础上实施行政指导。
实施上述第3条第（三）（六）（七）（八）项规定的行政指导时，如当事人要求举行听证会或审议会，应在其提出书面申请后15个工作日内安排举行。
实施行政指导的过程中，当事人有权陈述理由、提出意见，行政机关对此应作记载并予以答复。
理由说明：本条规定了行政指导的调查、聆听、咨询、听证等程序，规定了行政相对人陈述理由和提出意见的程序性权利，特别是对听证会或审议会这类高度民主性和高成本的程序制度作了严格的形式和时限要求。
第7条（公开程序）
实施行政指导时，应以书面形式或口头形式或其他形式告知行政指导的目的、内容、理由、依据、实施者等事项；如当事人要求书面形式，不得拒绝，并在该书面形式上载明以上事项和指导对象、时间和地点。
当事人要求提供有关背景资料，或者要求公开行政指导的内容，应满足其要求；如果行政指导针对不特定多数当事人作出，应无条件公开；但提供有关背景资料和公开行政指导内容时，不得泄漏国家秘密、商业秘密或个人隐私。
理由说明：作为一个核心条款，本条针对现实社会生活中一些行政指导行为缺乏应有的透明度，有的甚至搞“暗箱操作”，极易产生腐败的突出弊端，规定了行政指导过程中提供书面资料、公开指导内容等公开程序，旨在增加行政指导行为的透明度和科学性，推动行政指导行为规范化。这是行政民主和行政法治的必然要求。
第8条（救济途径）
行政机关采取或变相采取了强制措施迫使当事人听从、配合行政指导致使当事人合法利益受到损害的，该行政机关应当予以赔偿。
当事人听从、配合行政指导后，因行政机关随意改变或否认该行政指导行为致使当事人或利害关系人的合法利益受到损害的，该行政机关应当予以赔偿。
行政机关对当事人的赔偿请求不予支持或不予答复时，该当事人或利害关系人可以申请行政复议寻求救济，也可以直接提起行政诉讼寻求救济。
理由说明：意思自治、诚实信用、禁止反言、信赖利益保护、有损害必有救济等法治原则应予严格遵循，而且本法作为里程碑式的重要行政法律，既有必要也有条件对行政复议、行政诉讼、行政赔偿、行政补偿等救济制度中的有关部分加以完善，以提高行政指导救济制度的法律保障水平，故作上述规定。
3.适时制定出专门的行政指导行为法典。
在条件成熟时，可在总结国内外行政指导实践经验和立法经验的基础上，制定出我国专门的《行政指导法》，对行政指导的基本问题集中作出全面的规范（但不是刻板地束缚住行政机关采用行政指导措施的手脚，以至于行政指导缺乏应有的灵活性）。该法作为行政程序基本法典有关部分的配套法律，应当就行政指导的定义、性质、地位、作用、依据、目标、主体、对象、任务、内容、方式、适用、程序、效果、监督、责任、救济、赔偿、补偿等基本内容作出系统而明确的规定，成为行政指导法律规范体系的基干。《行政指导法》与其他各类法律文件中的行政指导法律规范相互配合发挥作用，这对于推动行政指导行为的规范化、制度化和法治化，可以说具有多方面的重要意义。
4.制定和完善配套的相关法律规范。
还应按照发展社会主义市场经济、民主政治和新型文化的基本要求，尽快制定出我国的《（行政）计划法》、《产业政策法》、《行政审议会法》、《行政信息公开（情报公开）法》、《监督法》等等，为行政指导制度（当然也包括其他行政法律制度）的运行提供完善的法律依据和配套保障。同时，在行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章等层次的有关法规性文件中，也要根据实际情况和需要分别就行政指导行为作出相应规定，以提高行政指导行为的法治化程度。
1 （日）南博方著、杨建顺等译：《日本行政法》，中国人民大学出版社1988年版，第2页。
2 例如日本东京地方法院于1965年5月26日根据诚信原则就税政方面行政指导纠纷案件作出的判决，日本熊本地方法院玉名巡回法院于1969年4月30日根据禁止反言原则就公众浴场建筑方面行政指导纠纷案件作出的判决，均体现了“无论有无具体法律依据，行政指导均不得违反最基本的法律原则（也即条理法）”这一共识。这两个案例分别载日本判例时报第411号第29页和判例时报第574号第60页。
3 例如日本神户市就设立了民间性质的“城市建设协议会”，该协议会有权对市长的行政指导措施提出意见，以促使其行政指导措施公开化。《关于神户市地区规划及城市建设协定条例》第12条对此作了专门规定。参见（日）室井力主编、吴微译：《日本现代行政法》，北京：中国政法大学出版社1995年版，第158页。
4 此外，我国台湾地区1999年通过的行政程序法第六章第165－167条也对行政指导程序约束作出了专门规定。
5 参见仲正（日本总务厅行政程序法施行准备室室长助理）：《行政程序法——制定的经纬和概要》，载《法学家》（日）1994年2月15日号。
6 这里介绍的日本《行政程序法》中有关行政指导的部分内容，系笔者从（日）《法学家》1994年2月15日号所载该法典日文本摘译。
7 参见韩国《行政程序法（1996年）》之中译文（车美玉译），该中译文载《行政法学研究》1997年第3期。
8 转引自王名扬著：《美国行政法》，北京：中国法制出版社1995年1月版，第1130页。
9 参见胡建淼著：《比较行政法－20国行政法评述》，北京：法律出版社1998年版，第118－119页。
10 （英）克雷格著，马怀德、李洪雷译：《正当期望：概念性的分析》，载《环球法律评论》2003年夏季号。
11 参见余凌云：《行政法上合法预期之保护》，载《中国社会科学》2003年第3期。
行政立法范文2
我国已经通过宪法确立了依法治国，建设社会主义法治国家的目标。实现这一目标所面临的一项非常重要、非常艰巨的任务即是健全和完善行政程序法。怎样完成这一任务，我们首先面临的是立法模式选择：是制定统一的行政程序法典，还是分别制定单行法？如制定统一的行政程序法典，调整范围如何确定：是否包括抽象行政行为程序，是否包括内部行政行为程序，是否包括行政救济程序，是否包括行政法的有关实体原则和规则？此外，如制定统一的行政程序法典，其性质如何确定，是欲使之成为一部“基本法”（其他有关行政程序的法律与本法不一致的，均以本法为准），还是欲使之成为一部“普通法”（本法之前或之后制定的有关行政程序的单行法律可作为“特别法”而在效力上优于本法），是欲使之成为一部“纲要式”或“通则式”的法律（需依靠其他具体法律实施），还是欲使之成为一部具有“可直接操作性”的“规则式”法律？
对于上述问题，我们已经争论了好几年，现在是必须作出抉择的时候了。否则，我们将耽误建设法治国家的进程。下面笔者就这些问题谈一点个人的看法：统一立法还是分别立法。笔者一直主张制定统一的行政程序法典，笔者认为，制定统一行政程序法典至少在下述方面优于分别制定单行法：其一，有利于行政程序法制的统一，以避免分别立法可能导致的法律间的相互不一致、相互矛盾、相互冲突，以及由此引起的对行政相对人的不公正：相同情况不同对待，或不同情况相同对待；其二，有利于行政程序法制的系统化，以避免分别制定单行法必然导致的法制在一定时期内的残缺、漏洞（在某些领域、某些事项上有法可依，在其他相关领域、相关事项上却无法可循），以及由这种法制残缺、法制漏洞引起的执法主体的滥用权力和腐败；其三，有利于立法成本的节约，以避免单独分别立法（在很多方面，很大程度上是重复立法，因为大量行政行为的程序是相同，或者说是应该相同的，如告知、听取相对人陈述、申辩、回避、授权、委托等）导致人力、物力、财力的大量浪费；其四，有利于国人，特别是公职人员程序法意识的提高。制定一部统一的行政程序法典不仅可为政府，为所有行政主体实施公法行为提供统一的、规范化的、标准的“操作规则”，以防止滥权和腐败，同时也将为全体国人提供一部系统的行政法治教材，全体国人可从中受到较系统、较深入的现代行政法治教育，显然，这种教育功能是个别的单行法难以企及的。
当然，行政程序的统一立法并不完全排除有关行政事项的单独专门立法，如行政处罚法、行政许可法、行政强制法、行政法规和规章制定程序法、行政复议法等。统一的行政程序法典只规定各种不同行政行为的共同的和一般的行政程序，对于特定行政行为的特别程序，还需要通过专门的单行行政程序法或集实体规范和程序规范为一体的行政管理法规定。
统一行政程序法典是否应规定行政行为实体规则。目前学界和实务界的大多数人对于我国应制定统一行政程序法典已基本达成共识，并已开始拟制法典试拟稿。但对于该法调整的范围和应包括的内容却仍存在着较大，甚至是很大的争议，其中之一即是统一行政程序法典是否应规定行政行为的有关实体规则。笔者属主张应规定实体规则之列。之所以如此主张，理由有三：其一，行政法由于调整范围广泛，各类行政法律关系差别很大，故在实体规范上很难制定或编篡成统一法典。但是行政法的有关基本原则，如依法行政原则、比例原则、诚信和信赖保护原则等，有关一般规则，如行政行为的效力、成立、生效、合法的条件、撤销、无效、废止的条件和法律后果等，均普遍适用于各领域的各类行政行为。为使这些原则、规则在所有行政领域和所有行政行为中得到遵循，在统一的行政程序法典中加以规定是非常必要的；其二，行政法的上述实体基本原则与程序基本原则，如公开原则、参与原则、回避原则、听取相对人的意见原则、不单方接触原则、职能分离原则等，是紧密联系的，行政行为的一般实体规则，如效力、生效、失效的条件、法律后果等，与行政行为的开始、进行、终止等程序规则是紧密联系的，将此二者规定在一起显然有利于对行政行为的统一规范。如将二者分割，将那些具有实体性的基本原则、规则分散规定于各种不同的单行法中，其对行政行为规范的效果肯定要差很多；其三，现代行政程序立法，在程序法典中规定有关实体规则已成为一种发展趋势，如德国、荷兰、西班牙、葡萄牙、日本、韩国、我国的台湾、澳门地区，均在行政程序法典中规定了相关的实体问题。
行政程序法典是否应调整内部行政行为。许多学者认为，行政法是调整行政主体与行政相对人关系，即外部行政关系的法律规范系统，故行政程序法只调整、规范外部行政行为的程序，而不调整、规范内部行政行为的程序。但是，我们考察国外、境外的行政程序法律文件，发现实际情况并非如此，不要说大多数国家和地区存在着调整和规范内部行政行为程序的单行法律、法规，就是一些国家和地区的行政程序法典，同样也有规定内部行政行为程序内容的。笔者主张我国行政程序法典应适当规范内部行政行为的程序。理由如下：其一，有些内部行政行为虽然不直接影响行政相对人的权益，但间接影响其权益，有时甚至影响甚巨，如授权、委托、、公务协助等。因此，行政程序法典对这类内部行政行为应与外部行政行为一道规范；其二，有些内部行政行为虽然不影响行政相对人的权益，但对公务员或其他公职人员的权益影响甚巨，如行政处分，包括对其人身权、财产权进行一定限制，以及开除公职等，对这类内部行政行为，行政程序法典应规定最低限度的程序制约，如要求遵守正当程序原则等；其三，内外行政程序有时很难区分，如审批许可程序，在同一个行政行为中，可能内外程序交织，行政程序法对之规范，自然应统一规范，而不应（实际也不可能）对二者加以区分，只规定纯外部程序而不规定内部程序。当然，在很多情况下，内外行政行为还是可以区分和应该区分的，行政程序法主要应规范外部行政行为的程序，内部行政行为程序则主要应由专门的内部行政法律文件规范。
行政程序法典是否应规范抽象行政行为。抽象行政行为包括行政立法行为（制定行政法规和规章的行为）与其他规范性文件的行为。对于行政立法行为，我国现已有立法法和国务院的《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》对其程序作了较详细的规定；而对于行政机关其他规范性文件的行为（这类行为在数量上大大超过行政立法行为），目前尚无统一的法律或法规加以规范。对此，行政程序法典应如何处理，立法者可以有四种选择：其一，在统一程序法典里不规定任何抽象行政行为程序，行政立法仍适用现行法律法规规定的程序，其他规范性文件行为则另制定专门单行程序法规范；其二，在统一程序法典里不规定行政立法程序，行政立法仍适用现行法律法规规定的程序，但对现在仍无程序法规的其他规范性文件的行为则设专节予以规定；其三，在行政程序法典里对抽象行为程序予以统一规范，现行法律法规规定的程序可继续适用的，在法典里予以重新规定；现行法律，法规规定的程序不宜继续适用的或现行法律，法规没有规
行政立法范文3
关键词：利益集团 行政立法 利益诉求
在利益追逐过程中，当个人的利益表达遇到困难时，人们往往希望借助组织的力量来使自己的利益诉求得到更充分的表达和表现，于是以代表、反映个人利益为己任，并寻求法律、制度保护的利益集团便应运而生。
一、利益集团对行政立法的影响现状
利益集团是指具有特殊利益要求和政治主张的人们为了维护自己的利益和主张，以压力方式影响政策、法案的制定、修订和实施的政治性社会团体。从严格意义上说，在我国并不存在西方国家意义上的利益集团。但不可否认，我国现在实际上已经存在利益集团问题。当前行政立法中出现的“立法割据”现象，就是一些强势利益集团利用自己的影响力，把自己的意志变为国家意志，使行政立法沦为利益集团占有权力资源的方式和分配既得利益的手段。
目前，我国行政立法中的公开性和公众参与度并不理想，往往由行政机关自己起草，自己执行，公众几乎没有参与政策制定。这使行政立法更易受强势的利益集团影响，弱势群体和普通民众的利益难以得到保障，容易诱发社会不稳定情绪。
二、利益集团影响行政立法的途径
利益集团影响行政立法的途径：一是通过公开演讲、张贴标语、举行记者招待会，用电视、杂志、报纸、网络等制造公共舆论，以“民意”来影响政府决策；二是通过、申诉、约见官员等方式向决策者明确表达自己的利益诉求；三是参与政府的听证会或政府专门为政策制定召开的会议；四是让其成员进入立法机关、政府部门或者是能对立法、行政活动产生影响的部门中，直接参与决策；五是提供各种信息资料来影响决策过程；六是通过行贿给有决策权的官员来影响政府行政决策。
三、利益集团对行政立法的利弊影响
（一）对行政立法的积极影响
1、有利于利益综合与利益表达
因为政府职能是有限的，不可能解决所有的社会问题。同样的，不是所有的社会问题都能进入政策议程。而社会公众的利益要求具有分散性，政府决策系统不可能同时受理那么多的利益要求。这时，通过利益集团，利益诉求就很可能在政府决策方案中得到体现。
2、有助于决策机构全面掌握相关的信息资料
由于利益集团对本行业的情况了若指掌，他们为政府提供信息帮助，有助于降低决策机构收集信息的成本，并且保证信息的完备和有效。政府决策者有可加以比较选择，使制定的决策方案更符合实际，提高决策质量。
3、能够缓和各方矛盾，协调决策中的各方利益
不同利益集团不可避免地会由于利益的争夺而发生冲突，而利益矛盾的激化有可能损害稳定的社会秩序和政局的稳定。在决策过程中，地方政府可以创造条件让利益集团的利益诉求进行充分的表达和博弈，进行统筹兼顾、平衡协调。
4、具有监督约束功能
不同种类、不同能力的利益集团对立法、政府的决策行为施加影响，能够在很大程度上约束和限制政府权力的行使。
（二）利益集团对行政立法的消极作用
1、有可能会误导决策过程
利益集团为了追求私利，提供给决策者的资讯难免会有利益指向性，可能会强调对自身有利的一面，而对不利的一面忽略过去或轻描淡写，这样很容易对决策者起误导作用，使决策者无法顾及整个目标。
2、影响决策的公正性和合理，损害公共利益
如果利益集团对行政立法的影响过大，就会使平等竞争成为虚有，无形中导致利益分配不均衡，使真正的自由难以维系。而利益集团所反映的民情可能仅是团体成员或集团领导阶层的意见，有时甚至与公众的意见相悖，影响了决策的公正性和合理性，损害了公共利益。
3、有可能造成政府工作效率低下
利益集团积极参与地方政府决策的目的就是为了让政策方案较大程度地体现本团体的利益。但因多方力量的参与，最后的决策结果很可能是一个调和各方分歧的折衷方案。而折衷方案会阻碍政府高效率处理公共事务。另外，利益集团为了实现对自己有利的决策方案，可能采用多种手段对政府决策进行抵制、阻挠，可能造成政府工作效率低下。
4、有可能造成腐败
政府决策有可能在利益集团的影响下，变成少数人幕后交易的产物，将“公共决策”异化为“私人决策”。利益集团依靠其成员的家族血缘、同学情谊、地缘和社会关系等私人关系纽带接触地方政府官员及决策者，影响政府决策。如果这种行为得不到有效的约束与规范，就可能发展成“钱权”交易，造成官员腐败。
四、抑制利益集团对行政立法造成不利影响的对策
（一）完善利益表达和决策参与机制
在整个社会利益分化加剧的背景下，利益集团成为一种进行利益竞争的工具，对地方政府决策的影响越来越大。完善利益表达和决策机制有助于充分听取民意，帮助地方政府决策机构获得充足的决策信息，有助于统筹协调决策中的各方利益，缓和各方矛盾。
（二）找准政府的职能定位
政府自身职能定位正确与否将极大地影响到决策质量的和治理目标的实现程度。政府的主要职责就是协调和兼顾各方利益，绝不能同时兼任“运动员”与“裁判员”。
（三）提升政府能力和决策者的素质，加强廉政建设
面对错综复杂的利益关系和利益博弈，政府必须提高自身的能力，防止利益集团对政府决策的过度影响。提高的决策者素质，有助于在立法过程中分辨信息的真伪、拟定正确方案、做出客观公正的判断。提高公务员的拒腐防变的能力，有助于政府的党风廉政建设。
（四）规范利益集团运作，促进利益集团健康发展
政府应加快相关法律制度建设，促进利益集团健康发展和规范运作。培育社会公众的公共精神，强化政府公共权威，完善决策咨询、监督制约和责任追究制度等措施来应对利益集团参与背景下的复杂决策环境。
行政立法范文4
摘要：本文从法学的视角观之，行政收费的相关立法滞后是问题的主要原因，无论是在程序上还是实体上都不符合现代法治的要求，而建设法治政府的是我们追求的目标，也是WTO规则的内在要求，因此必须规范行政行为，把行政收费纳入法治的轨道。行政收费是行政主体对特定的管理性对人强制收取费用的行政行为，由于行政部门自身利益的驱动，常常导致收费的混乱，引发社会问题。
引言
行政收费并非法律术语，而是一个法学理论术语。目前通说认为：行政收费是国家机关向特定对象实施特定管理，提供特定服务强制收取相应对价的一种具体行政行为。因此行政收费也可称为政府收费，在我国，与行政收费相关且已被立法确认的概念是行政性及事业性收费。1982年辽宁省物价局首先使用了行政性收费和事业性收费的概念，并为1987年制定的《中华人民共和国价格管理条例》所确认。国家物价局、财政部(1988)价涉字278号《关于加强行政事业性收费管理的通知》规定：“行政性收费是指国家机关、事业单位为加强社会、经济、技术管理所收取的费用。事业性收费是指国家机关、事业单位为社会或个人提供特定服务所收取的费用。”无论怎样定义行政收费，事实上都是对管理相对人财产的一种直接处分和变相剥夺，对相对人来说并不亚于行政处罚，而行政处罚随着行政处罚法的出台，至少已经在法律上得到了规制，行政收费却至今还没有相应的比较高层次的法律出台，其直接后果就是导致了行政收费的泛滥，不仅损害了相对人的利益，增加社会的不稳定因素，也严重损害了政府的形象。
一、行政收费的法治资源匮乏
现代法治国家的核心理念之一就是依法行政，英国法学家威德说过：行政法定义的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法。对行政权的控制是行政法治的基本内容和价值取向。行政收费作为一项与相对人财产权利密切相关的行政行为，自然应当奉行行政法治的原则，而当我们从行政法学的角度对各种不同的行政收费行为加以解剖时，我们会惊奇的发现法治资源的匮乏。主要表现在：
第一，行政收费的依据混乱。行政收费其实质是对相对人的财产权利的剥夺和限制，从这一结果来看，它与行政处罚并无多大区别，但法律对行政处罚有着严格的规范，而行政收费在我国的行政法规至今还没有针对性的规范，更不用说是法律了。在国外大多数国家，对政府收费大都实行法律保留，有最高立法机关以法律规定，我国在1985年《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或条例的决定》中把大量本应由立法机关的权限授权给行政机关，至今这个授权决定也没有被宣布废止。如果说在改革开放之初是不得以而为之，那么现在这种解释就不免显得苍白。
第二，行政收费程序存在重大缺陷。行政程序在法治行政建设中的基础作用似乎是不言而喻的，学习和研究行政法的人恐怕没有人会怀疑行政程序这些实现行政法目的过程中的重要性。正当程序是现代法治理念的重要内容，同时也是依法行政的重要保障。没有正当的程序，行政相对人的权利就难以得到保障和维护，行政管理者也难以在管理过程中实现公开、公平和公正。我国由于传统的“重实体轻程序”的影响，程序法的建设始终跟不上法治建设的需要，这种现象在行政收费当中表现得更为明显，与行政处罚和税收相比，行政收费的随意性相对较大，所依据的规章规范性文件大都比较粗糙，存在许多程序瑕疵：
1.行政收费的设定缺乏民主性
从法理上讲，立法应当充分吸纳和体现民意，而不能单方面决定，尤其是为公民设定义务的立法过程中，公众相对人的参与应成为一项原则，也是社会文明的一个标志。我国《立法法》第五十八条规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听政会等多种形式。”在立法上为公众参与行政收费设定提供了法律保障。然而就现实而言，由于没有与之配套的制度设计公众的意见很难进入决策者的视线。行政主体在设定行政收费时，往往很少征求相对方(行政收费涉及到的利害关系人)的意见，虽说现在听政似乎也很流行，但听政在某些人眼中无非是聋子的耳朵，一种摆设而已。比如一些价格听政会，你根本就不用猜，结果肯定是价格上调，价格听成了价格上涨的代名词。个中原因很多，但听政程序不完善是一个重要的因素，民主化只是流于形式，公众参与制度等于形同虚设，这种情况任其发展，将会严重影响到我国公民参政议政的积极性，也不利于公民自觉守法，正如美国法学家伯尔曼所言：“法律程序中的公众参与，乃是重新赋予法律以活力的重要途径，除非人们觉得，那是他们的法律，否则，他们不会尊重法律。”
2.有关行政收费的规定不透明
收费的法律依据不公开、不透明，很多的收费权所依据的是行政机关内部文件和规定，有的甚至是已经被废止的内部规定仍在作为收费依据使用。在很多情况下缴费的人根本不清楚哪些该交，哪些不该交，更搞不清楚他们缴纳的这些费用有多少是真正交给了国家，有多少是真正用在了所谓的交费项目上。面对名目繁多的行政收费，公民、法人等行政相对人往往无从知晓，不知道哪些是属于合理收费，哪些属于违法收费。行政收费项目的废止或收费标准的变更也缺乏公开性。从上个世纪中期开始，信息公开逐渐成为政府依法行政的一个基本要求，美国于1966年和1976年分别制定的《情报自由法》和《阳光下的政府法》，前者规定除几种特殊情况外，政府文件必须公开；后者则对合议制行政机关的会议公开作了具体规定。公开原则是政府活动公开化的体现，是公民参政权的延伸，如果行政主体以并不为公众所知悉的文件规定为依据征收费用，显然违反了政府公开原则，也是与WTO规则相悖的。
行政立法范文5
于保障法律法规的顺利实施，行政权力的有效运作乃至社会秩序、公
共利益的维护都具有十分重要作用。由于行政强制执行是以强制为主
要特征的，因此，该项制度设置是否合理和必要，运行是否适当也直
接关系到公民法人的基本权利。为此，规范和限制行政强制执行权力
成为很多国家行政法近几十年的重要课题之一。我国经过近二十年的
法制实践，各行政管理领域的强制执行制度已初步建立。首先，在主
体上，形成了“以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关强制执
行为例外”的特有执行模式。①其次，在手段上，直接强制似远远多
于间接强制。再次，在程序上，则以法院“非诉讼化”的“申请与形
式审查”为主要形式。最后，在监督与救济方面，则以行政复议、诉
讼与国家赔偿为主要途径。但是，制度的初步建立既不意味着其合理
性得到肯认，也不意味着法治化程度得到提高。相反，从我国行政强
制执行实践来看，目前还存在着大量问题，主要表现在，缺乏统一立
法，执行权限模糊，手段混乱，程序不健全，行政决定的执行缺乏力
度等，这些问题亟待统一立法解决。本文正是从我国行政强制执行的
现状出发，通过对行政强制执行存在问题的分析，提出制定统一行政
强制执行法的立法构想，以期抛砖引玉，推动行政强制执行法的研究。
一、我国行政强制执行的理论
我国行政强制执行的理论是在继承大陆法系国家行政法理论基础
上结合我国行政管理实践逐渐形成的。学界关于行政强制执行的表述
尽管不完全一致，②但主要内容是大体一致的。即行政强制执行的主
体是国家机关；行政强制执行的目的是强迫当事人履行义务，采取的
手段为强制措施。不同定义的区别在于：首先，对行政强制执行主体
认识不同，有人主张不论是行政机关还是司法机关，均有权采取强制
手段追使当事人履行义务，有人主张只有行政机关实施的强制执行才
称为行政强制执行，司法机关执行行政决定或行政法义务的行为不是
行政强制执行。其次，对强制名义认识不同。有学者主张强制执行只
能依据行政决定，不能直接依据法律实施强制，而大多数学者主张行
政强制执行所针对的是当事人不履行行政法义务的行为，所以，无论
是行政法确定的义务还是行政机关决定确定的义务，均可成为行政机
关强制执行的名义。再次，执行的手段不同。有学者将行政强制执行
的手段界定为行政强制措施，有的将其界定为行政措施，有的将其界
定为强制方式。最后，强制执行追求的结果有差异。多数学者主张强
制执行的结果是迫使拒不履行义务的公民法人或者其他组织履行义务，
也有学者认为，如果行政强制执行针对的是可以代为履行的义务或某
种状态，那么达到与义务履行同一的状态也属于行政强制执行追求的
结果。上述观点的差异，一方面反映出学术界对行政强制执行的执行
机关、执行内容、执行手段及执行结果等方面认识的不同，另一方面
也说明，行政强制执行理论与一国行政强制执行实践的紧密联系。我
国行政机关与法院共享行政强制执行权的实践反映了我国行政强制执
行理论的不成熟与复杂性。要彻底有效地解决行政强制执行实践中的
各种问题，仍必须对行政强制执行理论进行深入研究。我认为，下述
几个问题则是行政强制执行理论首先应当予以回答的。
（一）行政强制执行的性质
行政强制执行究竟是行政行为还是司法行为，抑或是行政司法混
合的行为？如果是行政行为，如何解释法院依申请采取强制措施的行
为？如果是司法行为，那么又如何解释行政机关自行执行的情形？如
果是混合行为，是否意味着行政强制执行本身就是一种界线不清的行
为，很难界定。事实上，行政强制执行是就行政机关或司法机关所要
强制当事人履行的义务而言的，也就是说，无论是行政机关还是司法
机关，它所执行的前提或基础是行政义务，即行政法律规范或行政机
关设定的义务。而使用的手段即强制措施则可能是行政的或司法的。
所以，从执行主体或形式上看，有些行政强制执行是一种行政行为，
另外一些则为司法行为。但从行政强制执行的内容即行政义务角度看，
行政强制执行是一种行政行为。由于性质不同，救济途径也有所不同。
如果是针对行政强制执行的内容寻求救济，只能通过行政诉讼和行政
复议途径；如果是针对行政强制执行措施寻求救济，则可能要分别通
过行政诉讼和司法申诉赔偿进行。
（二）行政强制执行权与行政权的关系
有学者认为，行政强制执行权是行政权的一部分，行政主体既有
下命令权，自然也有执行权，此观点源于二战前德日行政法学者的著
作。③也曾长期支配着普鲁士的政治法律实践，奠定了德国行政强制
执行制度的基础。本世纪初，德国的行政强制执行制度被日本所接受
和移植，并通过日本，对中国的行政强制执行制度也产生了决定性的
间接影响。④二战以后，随着各国民主政治体制的重建，对行政强制
执行制度也进行了改革，行政权当然包括强制执行权的观念受到冲击，
行政强制执行权须有法律特别授权的观念逐渐为人们接受。看来，在
现代社会，并不能绝对地认为强制执行权是行政权的自然延伸，它同
样需要法律的授权。行政机关在当事人拒不履行法定义务时，并不自
然地享有强制执行的权力，仍应视法律的具体规定判断自己能否实施
强制执行。
（三）为何行政机关必须享有一部分强制执行权
行政强制执行意味着行政机关有权对不履行义务的当事人依法直
接采取强制措施迫使其履行义务或达到与义务履行相同的状态。虽然
行政机关不享有全部的行政强制执行权，但毕竟不同于民事法律关系
中一方当事人不履行义务时，对方当事人必须借助法院强制执行的情
形。这是因为，“行政处理由于具有效力先定特权，它的执行方法和
私人关系中义务不履行的执行方法不一样。在私人关系中，一方不履
行义务时，对方只能请求法院确认义务的存在，并强制他方履行义务。
除通过法院外，私人不能有其他强制履行义务的方法。行政处理由于
具有效力先定的特权，一旦成立就假定符合法律规定，不需要通过法
院确认，当事人不服时，只能通过法定的程序申诉。当事人不履行义
务时，行政机关可依职权执行。……行政处理具有强制执行力量是由
于公共利益的需要，行政机关为了公共利益所作出的决定，如果公民
可以拒绝执行，公务将无法实施，国家将成为无政府状态。”⑤正是
在这个意义上，世界许多国家行政机关都享有程度不同、范围不一的
行政强制执行权。“行政机关则得以本身之公权力，实现行政行为之
内容，无须藉助于民事法院之执行程序，此乃行政执行之特征所在。”
⑥但是，由行政机关自身强制执行行政决定或行政法义务，多少会引
发执行不公，侵害相对人合法权益的现象，为了有效制约行政强制权
力，除立法统一规定行政强制的条件，程序等内容外，还需将一部分
行政强制执行权交给法院。这才能从根本上限制或监督行政机关滥施
行政强制现象的发生。
（四）划分行政机关与司法机关强制执行权的理论
很多人认为，我国行政强制执行权的划分属于折衷模式，即“并
不一概否认司法机关的行政执行权而仅赋予行政机关行政强制执行权，
也不完全把行政执行权归集于司法机关而排斥行政机关的强制执行权。
……何时由行政机关径自强制执行，何时由行政机关申请司法机关执
行，须由法律法规明示。”⑦而法律法规的规定又很不统一，有的法
律规定须申请法院强制执行行政处理决定，有的法律规定行政机关强
制执行，有的法律规定要行政机关自行执行或申请强制执行，有的法
律甚至没有规定由谁执行。至于法律为什么这样规定，而不那样规定，
很难说清楚。为此，有学者提出了划分行政强制执行权的理论标准，
即：“（1）对一些专业性、技术性较强的需要强制执行的情况，法
律一般规定由各主管行政机关自行执行。如强制拘留、滞纳金、强制
收兑等等，名目很多，但此类规定只限于极少数行政机关。（2）对
一些各行政机关普遍需要的执行手段，如强制划拨，由各单行法规定
是否由行政机关行使法律没有授予的，任何行政机关都无权行使。为
了防止滥用此项权力，损害个人、组织的合法权益，国家只给了少数
几家行政机关，其他都申请人民法院强制执行。（3）个别对个人、
组织的权益关系特别重大的，法律规定也要申请人民法院强制执行，
如房屋拆迁、土地退还等。（4）凡是行政机关没有得到强制执行授
权的，一律申请人民法院强制执行。”⑧但是，这种标准仍很难掌握。
就海外理论而言，似乎存在一项划分行政执行与司法执行的相对统一
的标准，即“欧陆各国对于行为或不行为之执行，固均由行政机关自
行为之，而有关公法上金钱给付之执行，则并非由行政机关自为执行
。”⑨至于金钱给付义务由谁强制执行，各国做法又不完全一致。如
奥地利对于金钱给付义务的执行，由县政府及联邦警察官署有权选择
适用《税捐执行通则》，行使财税官署之权限，自行执行，或以债权
人之身份向法院申请强制执行。在德国，公法上金钱给付之执行，法
规未有特别规定时，以税务局为执行机关。执行标的为动产的，依
《租税通则》所规定的程序执行，如为不动产则由法院依民事强制执
行程序执行。⑩看来，把行政相对人所负的义务区分为作为、不作为
及金钱给付义务，并在此基础上划分行政强制执行机关是有一定道理
的。
值得说明的是，有些行政义务是无须执行的，故也谈不到强制执
行的问题，“如果行政处理的内容是决定或确认某种法律关系时，不
需要执行。例如任命某人为公务员，剥夺某公务员的荣誉称号、开除
某学生学籍，这些行政处理所规定的内容，根据行政处理本身就已实
现，不需要其他的执行行为。”⑾
（五）行政强制执行措施与行政强制措施、即时强制、司法强制
措施的关系
行政法理论虽然在不同意义上使用行政强制执行、行政强制措施
及即时强制概念，但实践中的区分却并不明显。特别是有关强制执行
中直接强制与即使强制，法院依行政机关申请采取的强制措施与司法
强制措施等概念之间并无明确界线。按照现在较为流行的观点，行政
强制执行是行政机关依法强制拒不履行法律规定义务的相对人履行义
务的行政行为，而行政强制措施是行政机关为了预防制止危害社会的
行为而采取的限制人身自由、财产权利使其保持一定状态的手段。行
政强制措施包括各种性质的强制措施，如强制预防、强制制止、强制
恢复、强制保全、强制执行等。行政强制执行的表现形式行政强制执
行措施只是行政强制措施的一部分。它们在前提、目的、起因、采取
机关等诸方面均存在区别。⑿行政强制措施与即时强制都属于强制执
行，不同之处在于，采取行政强制措施必须经过法定程序，而即时强
制一般都是在情况紧急时，只要符合法律规定的条件，即可采取，行
政强制措施针对的是违法的嫌疑，而即时强制则主要由于情况紧急。
⒀行政机关申请法院强制执行时法院采取的强制措施与司法强制措施
并无不同。我认为，根据性质不同将行政强制措施划分为几种是恰当
的。行政强制执行所采取的行政强制措施实为行政强制措施的一介种
类。所以法律如果仅规范行政强制执行措施而不及其余是不妥的，理
论上也应将二者视为种属关系研究。行政强制措施与即时强制也是种
属关系。因为即时强制只是行政强制措施的一种，或为制止性的，或
为保全性的，或为促使性的，或为恢复性。即时强制与行政强制执行
措施的区别在于前者是直接依据法律采取的，而行政强制执行措施则
以法定义务或行政决定确定的义务为前提。即时强制实际上不是行政
执行问题，只是由于即时行政强制措施与其他行政强制措施十分接近，
所以常放在一起规定。
二、我国行政强制执行立法及实践
我国行政强制执行的立法与实践均始自80年代以后。80年代以前，
包括行政强制执行制度在内的整个中国法律建设处于停滞不前甚至倒
退阶段，严格地讲，此时的行政处理决定基本上依靠行政隶属关系得
到执行。例如，当企业不履行纳税义务时，行政机关可以直接通过行
政手段迫使企业履行。另外，对公民拒不履行行政决定的，也完全可
以通过行政命令及压力实现。所以，在当时社会条件下，不可能，也
不必要建立行政强制的法律制度。进入80年代以来，随着立法进程的
加快，有关行政强制执行的立法也逐渐增多。从立法的内容看，既有
对财产的强制执行，如对违章建筑的强制拆除，对滞纳金、罚款的扣
缴，也有对人身和行为的强制执行，如对违反治安管理的行政拘留，
违反环保法的责令停产停业的执行。从执行主体上看，立法将行政强
制执行划分两大类：
（一）行政机关自行强制执行
行政机关自行强制执行的内容往往是行政机关在行使职权时为当
事人设定的各种作为或不作为的义务，遇有当事人拒不履行该义务时，
行政机关可以采取强制措施迫使当事人履行。如《治安管理处罚条例》
规定“对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的，公安机关可以强制
传唤。”“受拘留处罚的人应当在限定的时间内，到指定的拘留所接
受处罚，对抗拒执行的，强制执行。”《兵役法》第61条规定：“有
服兵役义务的公民有下列行为之一的，由县级人民政府责令限期改正，
逾期不改的，由县级人民政府强制其履行兵役义务。”《税收征收管
理法》第28条规定：“欠缴税款的纳税人需要出境的，应当在出境前
向税务机关结清应纳税款或者提供担保。未结清税款，又不提供担保
的，税务机关可以通知出境管理机关阻止其出境。”《内河交通安全
管理条例》第33条规定，对于“擅自设置网具或种植水生物的，主管
机关应当责令所有人限期清除，或者强制清除。”《外国人入出境管
理法实施细则》第51条规定“本章规定的处罚，由公安机关执行。”
行政机关自行强制执行的情形除上述几种外，还包括强制遣送出境、
强制许可、强制收兑、强制退还、强制拆除、强制检定、强制变卖、
强制收购等。⒁
行政机关自行强制执行通常仅限于行政机关为相对人科以普通义
务和法律法规确定的义务，较少及于行政机关对违反法律法规者科以
制裁性义务的情形，这是我国立法的一种特殊现象。此外，这类行政
强制执行多以行为和人身为强制内容，相反，有关金钱给付义务的履
行除特殊几类行政机关享有自行强制执行的权力外，多数行政机关没
有此种权力。⒂
（二）申请法院强制执行
从我国行政强制执行立法可以看出，行政强制执行主体以法院为
主，以行政机关为辅。故学术界将这种制度总结为“以申请人民法院
强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外”的体制。⒃尽管也有
人对这种体制批评甚多，但目前仍是不可改变的事实。⒄纵观80年代
以来制定的法律法规，绝大多数法律均将行政处罚的执行权交于法院
。例如，1983年通过的《中华人民共和国海上交通安全法》第45条规
定：“当事人对主管机关给予的罚款、吊销职务证书处罚不服的，可
以在接到处罚通知之日起十五天内，向人民法院起诉，期满不起诉又
不履行的，由主管机关申请人民法院强制执行。”1982年通过的《食
品卫生法》（试行）第38条也规定“对罚款的决定不履行又逾期不起
诉的，由食品卫生监督机构申请人民法院依照中华人民共和国民事诉
讼法（试行）规定的程序强制执行。”1984年通过的《森林法》第39
条规定，“当事人对林业主管部门的罚款决定不服的可以在接到罚款
通知之日起一个月内，向人民法院起诉；期满不起诉也不履行的，林业
主管部门可以申请人民法院强制执行。”《税收征收管理》第56条规
定，“当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请复议也不向人民法院
起诉，又不履行的，作出处罚决定的税务机关可以申请人民法院强制
执行。”值得注意的是，进入90年代以来，我国很多立法一改过去在
法律责任一章交代诉权、诉期的同时规定行政机关向人民法院申请执
行的立法习惯，规定行政处罚的同时并不明确规定处罚的执行问题，
例如1998年公布的《证券法》第11章规定了34项处罚条款，但并没有
规定行政处罚决定的执行机关和权限。这不是立法的疏忽，也并不意
味着授权行政机关可以自行强制执行。事实上它是一种约定俗成的立
法意识的反映，即凡是法律法规未授权行政机关自行强制的，均需向
法院申请强制执行。当然这种立法习惯的改变与《行政诉讼法》的规
定有直接关系。《行政诉讼法》第66条规定“公民、法人或者其他组
织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可
以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”就立法而言，申请
法院强制执行的行政义务多为金钱给付义务，即行政处罚中的罚款、
没收等财产罚。早先个别法律规定法院强制执行的内容还包括“吊销
职务证书”等处罚，很明显这是立法的疏忽。按照《行政处罚法》第
6章的规定，执行的内容也全都是财产罚。诸如警告、暂扣吊销许可
证、执照处罚都是类似确认或形成判决的处罚，无须申请法院强制执
行。
（三）行政机关可选择的行政强制执行
除上述由行政机关自行强制执行以及须申请法院执行的立法情形
外，有些法律还规定了可选择的行政强制执行模式。如1987年公布的
《海关法》第53条规定，“当事人逾期不履行海关的处罚决定又不申
请复议或者向人民法院起诉的，作出处罚决定的海关可以将其保证金
没收或者将其被扣留的货物、物品、运输工具变价抵缴，也可以申请
人民法院强制执行。”这种选择模式实际上是法院强制执行的一种特
例。即只有在法律授权行政机关于执行前已采取某些强制措施的前提
下才适用。如果行政机关没有此类强制措施，仍然要向法院申请强制
执行。
三、我国行政强制执行立法及实践存在的问题
我国行政强制执行制度存在的主要问题可以归纳为以下几个方面：
（一）缺乏统一立法
行政强制执行制度是一项重要的行政法制度，必须建立在统一的
立法基础上。目前我国有关强制执行的立法极为分散不统一。有些立
法规定了行政强制执行问题，有些却没有规定，即使规定了的，也十
分不统一。行政诉讼法第66条表明了一个原则，即法律规定行政机关
可以自行强制执行的以外，其他行政行为的执行均需申请法院。很显
然，这一原则性规定是远远不够的。因为法律以什么标准确定行政自
行强制执行权？法律赋予行政机关哪些强制执行权？行政机关又如何
实现自行强制执行权？法院对于行政机关的申请如何执行？责任由谁
承担？是否所有行政行为都需要强制执行等问题，不一而足，要解决
这一系列的问题，必须进行统一立法。
（二）行政强制执行制度缺少指导原则
像其他行政行为一样，行政强制执行也应当遵循一定的原则和规
范。但由于我国立法并无太多类似的规定，所以实践中滥用行政强制
措施的现象十分普遍。如未经预先告诫强制拆除房屋，超过执行范围
采取强制措施，习惯使用直接强制措施，不善于使用间接强制措施，
不分时间强制执行，错误执行拒不承担赔偿责任等，这些问题均需通
过统一立法规定行政强制执行原则加以解决。
（三）行政机关与法院的行政强制执行权划分不清
由于立法的原因，目前我国行政机关和法院在行政强制执行权限
的划分问题上缺乏统一标准和界线。一方面，很多行政机关因没有法
定强制执行权而不得不申请法院强制执行，大量的申请执行案件不仅
影响了行政效率而且也增加了法院负担；另一方面，由于法院对于行
政机关申请强制执行的案件通常采用形式审查而不进行实质审查，使
得很多申请执行案的审查流于形式，法院成了行政机关的执行工具。
更有甚者，行政机关与法院“联手”设立派出法庭，巡回法庭等机构，
法院出名义，行政机关出钱出办公设施，共同强制执行，以至于划分转贴于
不清哪些是行政职能，哪些是司法职能。据报载，“有的法庭派员直
接参与抓计划生育，收缴‘超生’罚款；有的参与‘三提五统’兑现，
直接‘催粮收款’，还有的应有关部分之邀，为其收缴欠费等，个别
干警在受到阻力或指责时，甚至动用警具，违法乱施强制措施。”⒅
这些现象说明，把所有行政行为的执行权归诸法院显然是一种简单化
的处理办法，不仅难以保障行政行为执行的公正与效率，而且也与法
院专事司法、居中裁判的地位不符。同样，行政机关自行强制所有决
定的设想有违行政权与执行权相分离，强制执行须取得法律特别授权。
（四）行政强制执行手段不完整，程序不健全
现行体制下，行政机关强制执行手段并不完整，缺乏应有的力度
和威慑力。表现在，享有自行强制执行权的行政机关对拒不执行行政
决定的情况往往力不从心，难以达到迫使相对人履行义务的目的。例
如《行政处罚法》规定，当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行
政处罚决定的行政机关可以每日按罚款数额的3%加处罚款。如果没有
其他强制措施相辅助，仅凭此种执行罚是无法迫使相对人履行义务的。
此外，诸如没收违法所得，没收非法财物等行政处罚及其他行政行为
如何执行，则找不到相应措施。再如《兵役法》规定对拒不履行服兵
役义务的，县级人民政府有权强制其履行兵役义务，至于如何强制则
没有任何具体的措施和手段。再如《土地法》对违法占地的行为规定
了责令其退还土地、限期拆除地上建筑的强制执行手段，但遇有拒不
履行的，行政机关本身并无任何有效的强制执行手段。不享有自行强
制执行权的机关执行起来就更为艰难，由于没有法律授权，所有行政
决定的执行都须申请法院，以至于一些数额较小，又无争议的罚款没
收处罚或责令停止违法行为的处罚在法院欠拖不决，难以得到及时执
行，个别法院也借机收取执行费，或与行政机关“联手”执行，造成
很坏影响。目前，法律对行政强制执行手段的规定也不统一，有些行
政行为的执行，只有直接强制手段，而无间接强制手段，有些相反，
只有间接强制手段，却无直接强制手段。而法院按照民事诉讼法规定
的执行程序对行政决定的执行也存在诸多难题，与法院的判决、裁定
“执行难”一样，同样难以达到迫使相对人及时全面履行义务的目的。
由于目前几乎没有任何规范行政强制执行措施的程序立法，所以
现实生活中因行政机关滥施强制措施引发的争议迅速增多，法院也难
以判断行政强制执行措施程序的合法性。特别是对于法院依行政机关
申请执行的案件，由于缺乏明确的法定程序，实践中的做法非常混乱。
不仅发挥不了法院监督行政决定合法性的作用，而且很容易形成“扯
皮”现象，降低行政管理效率。由此可见，行政强制执行手段的缺乏
与力度不够、程序欠缺是行政强制执行的大问题，有必要通过统一立
法加以解决。
四、行政强制执行立法构想
鉴于我国行政强制执行制度在立法和实践中存在诸多问题，不仅
影响了行政权力的顺畅实施和行政效率，而且也给公民法人的合法人
身财产权利造成一定损害，成为制约行政法制建设发展的一个重要因
素。在行政诉讼、行政复议、国家赔偿等救济制度相对健全的同时，
我国立法机关正在考虑建立规范行政行为的基本制度，如行政处罚、
行政许可、行政强制、行政收费等制度。行政强制执行立法需研究的
问题大致分为以下几方面。
（一）行政强制执行法的名称及适用范围
关于行政强制执行法的名称及适用范围，学术界提出了两种主要
的选择方案，一种方案是制定行政强制法，其中包括行政强制执行与
即时强制等内容：另一种方案是制定行政强制执行法，非执行性的强
制措施及即时强制措施不宜纳入立法范围。从目前我国行政强制执行
领域及行政强制措施方面存在的问题看，单纯规范行政强制执行问题
是远远不够的。从某种意义上说，行政强制措施方面存在的问题可能
多于行政强制执行，故采用第一方案，制定一部能够规范行政强制执
行和行政强制措施的统一法律是十分必要的，当然，由于行政强制措
施的实体设定权在于特别法，所以在行政强制法中不宜将行政强制措
施作为重点。尽管行政强制措施中的主要部分，如即时强制不属于行
政执行问题，但仍有必要单列一章，作专门规定。由于行政强制执行
中的很多问题涉及法院的司法强制措施，所以，法院执行行政决定的
行为也属于该法适用范围。
（二）行政强制执行的原则
行政强制执行的原则在我国立法中是空白。理论界曾提出过四项
原则，即强制与教育相结合原则；依法强制执行原则；目的实现原则；
执行适当原则等。⒆国外行政强制执行法也有强制执行原则的规定，
如奥地利行政程序法68条第3项，行政程序法施行法第2条第1款，行
政罚法第36条第2项，瑞士联邦行政程序法都规定了比例原则。⒇德
国行政执行法也规定了适用方式适当原则和最小损害当事人和公众原
则，目的实现原则等。(21)从我国行政强制执行法的立法目的看，一
方面要保证行政权力的顺利实施，提高行政效率，另一方面又要保障
公民法人合法权益，所以行政强制执行法应当采用的原则可以包括以
下几项：
1、依法强制原则
行政机关或司法机关采用强制手段迫使相对人履行义务，首先应
取得法律的授权，既可以是统一行政强制执行法的授权，也可以是各
单项法律的授权。其次，必须在法定权限范围内，依照法定的方式和
程序实施行政强制。最后，行政机关对违反法律规定实施的行政强制
必须承担法律责任，包括纠正违法行为，赔偿损失等责任。
2、比例原则
比例原则是很多国家行政程序立法中采用的一个重要原则。按照
台湾学者的解释，比例原则包括适当原则、必要原则及法益衡量原则。
适当原则为行政机关所采取的措施必须能实现行政目的或至少有助于
目的的达成并且为正确手段，即在目的手段的关系上是适当的。必要
原则又称最少侵害原则，是指当有其他同样有效且对于基本权利侵害
较少之措施可供选择时，则应选择对相对人侵害最小的措施。狭义的
比例原则指行政手段不得与所追求的目的不成比例。(22)就内容而言，
比例原则似乎涵盖了最少侵害原则、目的实现原则及社会利益与个人
利益均衡等内容。比例原则是多数国家行政强制执行立法和司法中掌
握的一项规则。如在法国，“强制执行不是行政处理执行的唯一方法，
而是行政处理执行的最后手段，只在没有其他执行方法时才采取。”
(23)在美国，“行政机关的简易行为，是一种例外的行政执行程序。
……这种执行方式对公民的自由和财产，带来极大的危害，所以法律
只在极有限范围内，而且出于公共利益的迫切需要时，才允许这种执
行方式存在。”(24)我国行政强制执行法也应规定这项原则，具体内
容包括：目的实现原则，即行政机关在强制过程中目的一旦实现，则
应停止一切强制行为。最小侵害原则，即凡是有其他可供选择的行政
强制手段，先用最轻的行政强制执行措施，避免给相对人造成的损失。
实施行政强制措施应以必要为限，由轻到重依次进行，优先选用较轻
的强制措施和间接强制措施。个人利益与公众利益均衡原则，行政机
关在选择何种手段达到什么目的时，应考虑兼顾社会公众利益为个人
利益。
3、事先告诫原则
该原则要求行政机关采取直接强制措施前，必须预先告知当事人，
并为其留有一定自我履行义务的期限，不得突然袭击。如在法国，
“行政机关采取强制执行措施以前，除紧急情况以外，必须事先催告
当事人履行义务。在当事人表示反抗或明显的恶意不履行时，才能采
取强制执行措施。”(25)德国行政执行法第13条也规定，行政机关“
首先必须以一定方式对强制方式予以警告，之后允许确定和实施。”
(26)
4、强制与教育相结合原则
行政强制执行不同于行政处罚，不以制裁为主要目的，以实现行转贴于
政目的迫使当事人履行义务为目的。行政强制执行也不以采取强制措
施为目的，其目的是敦促相对人履行义务。所以说服和教育相对人促
使其履行义务是该制度的一项重要原则，但行政机关为了实现行政目
的，仍需保留采取强制措施的最后权力。只有将强制与教育结合起来，
才能够既保证行政权的实现，又维护相对人的合法权益。
（三）强制执行机关
行政强制执行是就相对人承担的行政义务而言的，行政强制执行
不仅限于形式意义上行政机关的强制执行，还应包括法院依照申请或
诉求针对行政义务承担人而为的强制执行。所以行政强制执行可以分
为两种执行程序及执行机关。立法机关在设定行政强制执行权对可以
考虑以下职权划分标准。
行政机关负责执行确认性行政行为、法律授权的限制人身自由行
为及作为或不作为等普通义务的执行。如吊销许可证、拒绝许可、责
令停业、行政拘留、强制隔离、带离现场、强制传唤、强制清除、强
制补种植被、强制履行兵役等。行政机关自身无力强制执行或在域外
执行、遇到抵抗情况下，可以请求其他机关协助执行。即时强制措施
由行政机关依法直接采取。
法院负责财产决定的执行，如罚款、没收、收费、扣押、冻结、
查封等执行。行政机关遇有当事人拒不履行上述财产义务或出现法定
情形有必要就其财产采取强制措施的，应当由行政机关向法院提简易
行政诉讼，法院经审查认为无争议的，即可采取司法强制措施强制执
行，如果当事人有异议，法院须经审理确定后，决定执行与否。
（四）强制执行措施
行政强制执行措施分为行政机关的执行措施与法院的执行措施，
法院执行可准用民事诉讼法，不赘述。行政机关的执行措施可以分为
执行罚、代履行及直接强制。除非情况紧急可以省略执行罚和代执行
迳行采取直接强制外，通常情况下三种行政强制措施应按先间接后直
接，先轻后重等顺序进行。立法可以明确规定三种行政强制方法的前
提条件及实施程序与方式。
行政强制执行法除采取上述强制措施外，还可以考虑创设拒不履
行行政义务罪及对不履行行政决定者采取司法强制措施。对于涉及财
产义务，如经执行罚仍不生效，又无直接强制手段的，可以考虑由行
政机关向法院起诉，法院运用简易行政诉讼程序确定必须履行的义务，
如仍不履行，法院可采取司法拘留等强制措施。也可以判处义务人拒
不执行行政决定罪或蔑视法庭罪。由法院强迫当事人履行行政决定。
即时强制措施大多都是特别法单独规定的，行政强制执行法只须
对行政即时强制的方式、条件及救济加以规定。即使强制按方式不同
可以分为对人身的管束、对物的扣留、对物的处置、对住所、场所的
进入等。即时强制可以根据具体情况适用行政强制执行法原则。
（五）行政强制执行程序
首先应区分行政自行强制执行程序和法院强制执行程序。在行政
强制执行程序中，行政机关及执行人员首先应当履行表明身份和预先
告诫的义务，规定履行义务的期限和方法；其次，根据比例原则和间
接强制优于直接强制的原则，选择不同的执行方式，然后根据每种执
行方式的要求和条件予以执行；采取直接强制的，必须按照比例原则
选择恰当的执行时间进行。如不得在夜间、节假日进行。义务人在行
政强制中反抗的，行政机关可以采取强力，或请求公安机关协助执行，
费用由提出请求的机关承担。
行政机关向法院提起诉讼由法院执行行政决定的程序应以行政行
为已设定某项涉及相对人财产权的义务为前提，当相对人拒不履行交
付财产的义务时，如拒不交纳执行罚、罚款、没收的财物（动产、不
动产），拒不交纳税费时，可由行政机关发出预先告诫，仍不履行义
务的，行政机关可直接向所在地法院提起诉讼，由法院适用特殊的简
易程序审理此案对行政决定的合法性及当事人拒不履行义务的事实是
否成立加以审查。然后，作出执行的裁定，如当事人仍不执行的，法
院可以采取包括司法拘留、罚款在内的司法强制措施。上述措施仍不
奏效的，法院可以考虑根据行政机关或检察院的起诉追究当事人拒不
执行判决裁定罪的刑事责任。法院在受理行政机关因执行提起的诉讼
后，可以根据情况和当事人要求采取查封、扣押变卖、拍卖及停止行
政行为执行等强制措施。
（六）法律责任与救济
行政强制执行有可能造成公民法人人身财产权利重大损害，故分
清执行权限，严格行政机关与法院的责任，并为不当侵害提供有效救
济是关键的一环。凡行政机关采取强制措施造成损害的，行政机关必
须承担责任，受害人有权对之提起行政诉讼及国家赔偿。凡行政机关
起诉至法院由法院采取强制措施的，应由法院负责，对法院作出的执
行裁定或追究刑事责任的判决可以上诉，对法院采取的司法强制措施
可以申请异议。对法院违法采取强制措施或执行措施造成损害的，受
害人有权依法请求国家赔偿。
①应松年，《论行政强制执行》，载于《中国法学》1998年第3
期。
②关于行政强制执行的定义，具有代表性的理论观点有：“行政
强制执行是指个人、组织不履行法律规定的义务，行政机关依法强制
其履行义务的行政行为。”（罗豪才主编：《行政法学》，中国政法
大学出版社1996年10月，第198页）：“行政强制执行是指国家机关
为了保障行政权的合法、有效行使和行政管理活动的正常进行，对不
履行行政机关所课义务的管理相对人，依法采取强制性措施，迫使其
履行义务或达到与履行义务相同状态的一种法律制度。”（李江等著，
《行政强制执行概论》，人民出版社1990年版，第2页）“行政强制
执行指行政机关或行政机关申请人民法院强制拒不履行行政法义务的
人民、法人或其他组织履行其义务的行为。”（罗豪才主编：《中国
行政法讲义》，人民法院出版社1991年出版，第139页。）“行政强
制执行，可简称行政执行或行政强制，是指相对人负有法定义务，拒
不履行，由行政机关依法采取强制措施，迫使其履行义务或者由他人
代为履行以达到同样目的的具体行政行为。”（王连昌主编：《行政
法学》，中国政法大学出版社1994年版，第225页。）
③德国行政法学者Otto Mayer认为行政权依发动之命令，原则上
即应包括强制执行力转引自应松年：《论行政强制执行》，载《中国
法学》1998年3期。从日本传统的行政国家思想分析，行政上的义务
强制一贯是应该由行政权自身实施的，而为实现行政的目的，行政权
借助于司法权的帮助，被认为是根本有悖于情理的。引自杨建顺：
《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第488页。
④李江等人：《行政强制执行概论》，人民出版社1990年版，第
17页。
⑤王名扬：《法国行政法》1998年版，第174页。
⑥吴庚：《行政法之理论与实用》，1998年增订四版，第442页。
⑦《行政审判疑难问题新论》，人民法院出版社1996年版，第446
页。
⑧罗豪才前引书，第206页。
⑨参见吴庚关前引书，第447页。
⑩参见《德国行政执行法》第5条，第40条规定。
⑾王名扬前引书，第173页。
⑿参见罗豪才前引书，第200-201页。
⒀参见应松年前引文。
⒁罗豪才前引书，第203-205页。
⒂现行法律、法规授予公安、税务、海关、审计、外汇管理、工
商管理等少数行政机关享有财产权方面的直接行政强制执行权。参见
李江等人著《行政强制执行概论》，第20页。
⒃参见应松年：《论行政强制执行》。载于《中国法学》1998年
第3期。
⒄参见张淑芳：《行政强制与行政处罚关于若干问题探讨》，载
于《中国法学》1999年第3期。
⒅李智华：《严禁法院越权行为使政府职能》，载于《人民法院
报》，1998年3月19日。
权的大趋势，在目前我国行政机关林立，自行执行力量极不均衡
行政立法范文6
本文从行政法和行政诉讼法规范的依据入手，归结出中国现行行政法上的八种强制执行行为。这些执行行为所构成的执行制度显有繁杂、零乱、遗漏、矛盾之缺陷，而且出现了主体、行为、程序之间的不协调性，存有行政强制执行由司法机关实施，司法强制执行由行政机关实施之“错位”现象。文章认为，行政强制执行是对具体行政行为的执行，应当由行政机关通过行政程序实施；司法强制执行是对司法裁判的执行，应当由人民法院通过司法程序实施。根据这一理想规则，文章对各种执行行为进行了改造和重新定位，并把其纳入《行政程序法》或《行政诉讼法》所调整的不同范围，从而为《行政程序法》的制定和《行政诉讼法》的修改提出了适用范围上的调整方案。
关键词：行政 执行 立法
作 者：系浙江大学副校长、法学教授、博士生导师
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如果我们暂且从广义角度理解“行政法”，那末它应当既包括行政实体法，又包括行政诉讼法。[1]由此，本文所探讨的“行政法上的强制执行”自然应当覆盖行政管理与司法审查的全过程，即它既包括行政管理中的强制执行制度，也包括行政诉讼中的强制执行行为。立足广义行政法的意义，“行政法上的强制执行”，理应指一切由行政法规范（包括法律、法规、规章和包括司法解释在内的各种法律解释）所设定，由有关国家机关所实施的旨在直接执行或迫使当事人履行由基础行政行为或司法裁判所确定的行政法上的义务的强制执行行为及制度。在当下的中国既没有《行政强制法》，更没有《行政程序法》的条件下，这种制度大都由《中华人民共和国行政诉讼法》[2]（以下简称“《行政诉讼法》”）和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》[3]（以下简称“最高人民法院《行政诉讼法解释》”）所设定，部分由其他法律、法规或规章所衔接。我们可不能接受由行政诉讼法规范所规定的强制执行全属于“行政诉讼”执行制度的“逻辑”，因为其中一些由行政诉讼法规范所设定的强制执行行为其“原性”恰恰属于“行政实体法”上的强制执行。与法国一样奉承“诉讼先行”的中国，在缺乏相应的行政实体立法的条件下，这种以程序法规定实体行为的“存在”不仅是可以接受的，而且是十分有益的。[4]但当中国正把制定《行政强制法》和《行政程序法》列入研究与起草的议程时，我们再不能安于以“诉讼法”替代“实体法”的“现状”了。我们必须对中国现行“行政法上的强制执行”，不论它由《行政诉讼法》还是由其他法所规定，进行分类、定性，帮助其寻找在未来立法中的真正“归宿”。这就是本文的任务。
一、中国行政法上的强制执行制度现状及缺陷
当我们进入中国行政法上的强制执行制度并按一定的标准进行梳理时，就会惊讶地发现它们竟被设计得如此复杂及多样；而且这种“复杂性”和“多样性”已远远超过了民事执行制度和刑事执行制度。如果我们用行政行为和司法行为的时间流程来考察这种强制执行行为时，就不难发现它有下列诸多的种类：
第一类，行政事先执行（用“A”表示）。
所谓行政事先执行，系指行政机关作出具体行政行为以后，在行政复议和行政诉讼之前，无须等到公民、法人或者其他组织“在法定期限内不提起诉讼又不履行”[5]时，更无须等到人民法院作出具有最终法律效力的裁判后，就能依本身的职权实施强制执行的行为和制度。这种制度的存在，在理论上是以大陆法系“行政行为的效力”学说为基础。这种学说指出，行政行为与司法行为不同，它只要一经作出，就具有先行执行力。在法律上，有人认为它以《中华人民共和国行政复议法》[6]（以下简称“《行政复议法》”）第21条和《行政诉讼法》第44条所确立的“复议、诉讼不停止具体行政行为的执行”原则为依据，这是不严谨的。因为《行政复议法》第21条和《行政诉讼法》第44条只回答在复议和诉讼“期间”的执行问题，而没有回答在这“期间”“以前”的执行问题。由此说来，行政机关作出具体行政行为之后，在进入行政复议或行政诉讼之前，是否可以实施强制执行，中国至今还没有统一的法律规定；这就只得依赖于个别法的个别规定了。现在规定这种制度最为典型的法律是《中华人民共和国税收征收管理法》[7].该法第56条和其他条文规定，纳税人对税务机关作出的纳税决定不服的，应当在按决定履行了“决定”上规定的义务以后才可申请行政复议；税务机关对纳税人的所欠税款有直接追缴的权力。
这种执行的特点在于：1.执行主体是行政机关，不是司法机关；2.被执行人是被具体行政行为确定义务的公民、法人或者其他组织，即行政相对人；3.执行内容是具体行政行为确定的内容；4.执行所发生的时间是在具体行政行为作出以后，提起行政诉讼的期限到期之前。
第二类，行政复议期间的执行（用“B”表示）。
关于在行政复议期间，行政机关是否可以强制执行自己作出的具体行政行为，《行政复议法》早已有明确的规定。《行政复议法》第21条规定：“行政复议期间具体行政行为不停止执行；但是，有下列情形之一的，可以停止执行：（一）被申请人认为需要停止执行的；（二）行政复议机关认为需要停止执行的；（三）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；（四）法律规定停止执行的。”这就是说，关于行政复议期间的执行，以“不停止对具体行政行为的执行为原则，以停止执行为例外”。
这种执行的特点在于：1.执行主体是行政机关，准确地说，是作出具体行政行为的行政机关，而不是行政复议机关，更不是司法机关；2.被执行人是被具体行政行为确定义务的公民、法人或者其他组织，即行政相对人；3.执行内容是具体行政行为确定的内容；4.执行所发生的时间是在行政复议期间。
第三类，对当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行时的执行（用“C”表示）。
这类执行制度由《行政诉讼法》第66条所设定。该条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”最高人民法院《行政诉讼法解释》第87条第1款又规定：“法律、法规没有赋予行政机关强制执行权，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院应当依法受理。”
这类执行一方面发生在司法救济即行政诉讼之前，所以它不是行政诉讼期间的执行；另一方面又不存续于整个行政管理阶段，它有特定的时间条件，那就是只有当相对人“在法定期限内不提起诉讼又不履行时”才能发生的执行，因而其时间上比第一类执行，即行政事先执行（A）要晚。
这种执行的特点在于：1.执行主体一般情况下是人民法院，特殊情况下也可以是行政机关；2.被执行人是被具体行政行为确定义务的公民、法人或者其他组织，即行政相对人；3.执行内容是具体行政行为确定的内容；4.执行所发生的时间是在行政机关作出具体行政行为之后，但当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行时。
如果从执行主体的角度考察，本类执行又可划分为两种：
C-1：当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行时，由行政机关申请人民法院对当事人实施强制执行。由于《行政诉讼法》第66条确立的原则是“以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关自己执行为例外”，因而在当下的中国，这类执行所占比重最大。
C-2：当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行时，由行政机关自身依法对当事人实施强制执行。从《行政诉讼法》第66条规定看，行政机关自己实施强制执行，受到一个严格条件的限制，即必须有“法”的授权。关于这个“法”的范围，根据最高人民法院《行政诉讼法解释》第87条的解释，[8]应当是指“法律和法规”。[9]
第四类，对当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行并行政机关不申请执行时的执行（用“D”表示）。
这一执行不是来自于《行政诉讼法》，而是来自于最高人民法院《行政诉讼法解释》的规定。该《解释》第90条规定：“行政机关根据法律的授权对平等主体之间民事争议作出裁决后，当事人在法定期限内不起诉又不履行，作出裁决的行政机关在申请执行的期限内未申请人民法院强制执行的，生效具体行政行为确定的权利人或者其继承人、权利承受人在90日内可以申请人民法院强制执行。享有权利的公民、法人或者其他组织申请人民法院强制执行具体行政行为，参照行政机关申请人民法院强制执行具体行政行为的规定。”
这种执行的特点在于：1.执行主体是人民法院，不是行政机关；2.被执行人是被行政裁决确定义务的公民、法人或者其他组织，即行政相对人；3.执行内容是行政裁决确定的内容；4.执行所发生的时间是在行政机关作出行政裁决之后，但当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行时。
这类制度与C-1比较，其最大的区别是：它是对行政裁决的执行，而C-1是对行政裁决以外的具体行政行为的执行。行政裁决虽然也是属于具体行政行为，但它与其他具体行政行为不同的是：行政机关是以“中间人”的身份处理平等主体之间的民事关系。
第五类，由行政机关选择的执行（用“E”表示）。
最高人民法院《行政诉讼法解释》第87条第2款规定：“法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行，也可以申请人民法院强制执行，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院可以依法受理。”这一规定的意思是，如果法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行，也可以申请人民法院强制执行的，那末行政机关就有选择权：它既可以申请人民法院强制执行，也可自己依法强制执行；但行政机关向人民法院提出申请后，人民法院可以受理，也可以不受理。
这类执行，从时间上看，它限于“当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行时”的所实施的执行。因而可以说，实质上它是对第三类执行（C）的补充，C的主要特点均适用于它。但它与C比较，又有明显差异，表现在以下几处：
一是，在C中，申请人对执行主体没有选择权。在法律、法规规定行政机关拥有强制执行权时，由行政机关实施强制执行；在法律、法规没有赋予行政机关拥有强制执行权时，行政机关只得申请人民法院强制执行。而在本类执行（E）中，由于法律、法规既规定行政机关可以强制执行，也规定行政机关可以申请人民法院强制执行，因此在启动强制执行程序时，可以由行政机关作出选择。
二是，在C中，当行政机关申请人民法院强制执行时，人民法院“应当”受理，除非不符合申请条件。但在本执行中，不论行政机关的申请是否符合申请条件，人民法院“可以”受理，同时也意味着可以不受理。因为即便人民法院不受理，也不会出现执行上的“真空”。
在本类执行中，最终的执行主体只有两个，不是行政机关，就是人民法院。因而它的分类又会与C类执行的再分类相同，即一类是（C-1）司法机关的执行，另一类是（C-2）行政机关的执行。
第六类，行政诉讼期间对被诉具体行政行为的执行（用“F”表示）。
这是解决在行政诉讼期间，具体行政行为是否可以被行政机关执行的问题。我国《行政诉讼法》第44条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；（三）法律、法规规定停止执行的。”从这里可以看出，由《行政诉讼法》设定的这类执行制度是：诉讼期间，以不停止具体行政行为的执行为原则，以停止具体行政行为的执行为例外。
这类执行的特点是：1.执行主体是行政机关；2.被执行人是公民、法人或者其他组织；3.执行内容是被诉的具体行政行为；4.执行时间发生在行政诉讼期间。
第七类，司法裁判前的先行司法执行（用“G”表示）。
这是解决在司法裁判前，具体行政行为是否可以被人民法院执行的问题。最高人民法院《行政诉讼法解释》第94条又规定：“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。”这说明，人民法院在作出具有最终法律效力的裁判之前，原则上是不能执行被诉具体行政行为的；但在特殊条件下，可以先行司法执行。
这一执行有下列特点：1.执行主体是人民法院；2.被执行人是公民、法人或者其他组织；3.执行内容是被诉的具体行政行为；4.执行时间发生在行政诉讼期间，但在人民法院作出具有最终法律效力的裁决之前；5.执行的条件非常严格，限于“不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失”，而且如果申请人是“具体行政行为确定的权利人”的话，它还应当提供相应的财产担保。
第八类，对生效司法裁判的执行（用“H”表示）。
这是解决人民法院作出具有最终法律效力的裁决之后如何执行的问题。从时间流程上看，它是一种最后的执行。我国《行政诉讼法》第65条规定：“当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定。公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定的，行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行，或者依法强制执行。行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下措施：（一）对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该行政机关的帐户内划拨；（二）在规定期限内不执行的，从期满之日起，对该行政机关按日处五十元至一百元的罚款；（三）向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院；（四）拒不执行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。”最高人民法院《行政诉讼法解释》第83条又补充规定：“对发生法律效力的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书，负有义务的一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以依法申请人民法院强制执行。”
这一执行的特点是：1.执行主体可以是人民法院，也可以是行政机关；2.被执行人也既可能是公民、法人或者其他组织，也可能是行政机关；3.执行内容是具有最终法律效力的司法裁判；4.执行时间发生在人民法院作出具有最终法律效力的司法裁判之后；5.执行的条件是当事人不履行司法裁判。
为便于分解执行制度的结构，这类执行可以从执行主体上分为：H-1，即人民法院对司法裁判的强制执行和H-2，即行政机关对司法裁判的强制执行。从《行政诉讼法》第65条和最高人民法院《行政诉讼法解释》第83条规定内容看，对于已经生效的司法裁判，原则上应当由人民法院执行，在法律和法规有明文授权的条件下，也可由行政机关实施强制执行。但我国迄今为止的法律或法规尚未对行政机关授权过强制执行生效司法裁判的权力。因而可以说，H-2在理论上是成立的，可在实际上是不存在的。
到此，我们可以把中国现行各项行政法上的强制执行制度，即执行行为的名称、表示符号、法的依据、主要特点及再分类归结如下：
序号名称表示符号法的依据主要特点再分类
1行政事先执行A《税收征收管理法》第56条等1.执行主体是行政机关；2.被执行人是行政相对人；3.执行内容是具体行政行为确定的内容；4.执行所发生的时间是在具体行政行为作出以后，提起行政诉讼的期限到期之前。
2行政复议期间的执行B《行政复议法》第21条1.执行主体是行政机关；2.被执行人是行政相对人；3.执行内容是具体行政行为确定的内容；4.执行所发生的时间是在行政复议期间。
3对当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行时的执行C《行政诉讼法》第66条1.执行主体是司法机关和行政机关；2.被执行人是行政相对人；3.执行内容是具体行政行为确定的内容；4.执行所发生的时间是在“当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行”时。
C-1：司法机关的执行；C-2：行政机关的执行。
4对当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行并行政机关不申请执行时的执行D最高人民法院《行政诉讼法解释》第90条1.执行主体是人民法院；2.被执行人是行政相对人；3.执行内容是行政裁决确定的内容；4.执行所发生的时间是在当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行时。
5由行政机关选择的执行E最高人民法院《行政诉讼法解释》第87条第2款1.执行主体是司法机关和行政机关，由申请人选择，法院最终确定；2.被执行人是行政相对人；3.执行内容是具体行政行为确定的内容；4.执行所发生的时间是在“当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行”时。
E-1=C-1
E-2=C-2
6行政诉讼期间对被诉具体行政行为的执行F《行政诉讼法》第44条1.执行主体是行政机关；2.被执行人是公民、法人或者其他组织；3.执行内容是被诉的具体行政行为；4.执行时间发生在行政诉讼期间。
7司法裁判前的先行司法执行G最高人民法院《行政诉讼法解释》第94条1.执行主体是人民法院；2.被执行人是公民、法人或者其他组织；3.执行内容是被诉的具体行政行为；4.执行时间发生在行政诉讼期间，但在人民法院作出具有最终法律效力的裁决之前；5.执行的条件非常严格，限于“不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失”，而且如果申请人是“具体行政行为确定的权利人”的话，它还应当提供相应的财产担保。
8对生效司法裁判的执行H《行政诉讼法》第65条，最高人民法院《行政诉讼法解释》第83条1.执行主体可以是人民法院，也可以是行政机关；2.被执行人也既可能是公民、法人或者其他组织，也可能是行政机关；3.执行内容是具有最终法律效力的司法裁判；4.执行时间发生在人民法院作出具有最终法律效力的司法裁判之后；5.执行的条件是当事人不履行司法裁判。
H-1，人民法院对司法裁判的强制执行；H-2，行政机关对司法裁判的强制执行。
上述“个体化”而“多样性”的现行行政强制执行制度，显凸了它的不成熟性。这种不成熟性主要表现在：
一是，没有穷尽所有情景下的执行行为。例如，上述制度解决了行政机关作出具体行政行为后，相对人在法定期限内“不提起诉讼”又不履行时的强制执行（C），但遗漏了行政机关作出具体行政行为后，相对人在法定期限内“不申请复议”又不履行时的强制执行问题；还有，对于行政终局行为[10]，经行政复议最终确认的具体行政行为的强制执行问题，亦无法律上的答案。
二是，各项具体制度之间所体现的精神出现不协调甚至矛盾。例如，F类执行表明：在行政诉讼期间，原则上不停止具体行政行为的执行；而G类执行表明的是：在行政诉讼期间，原则上停止对具体行政行为的执行。虽然这两类执行所实施的主体不同，F由行政机关实施，G由人民法院实施，但它们所执行的内容是同一的，都是被诉的具体行政行为。在行政诉讼期间，对被诉的具体行政行为是否应当强制执行，在法律制度的设计上是必须统一的。
二、对现行行政法上的强制执行制度架构的分析
这里，我们将从几个视角考察中国“行政法上的强制执行”之类型，从而为下一题对各种强制执行行为的定性打下基础。
首先，如果以实施强制执行的主体为标准进行分类，那末，中国行政法上的强制执行可分为两类：一是，由行政机关实施的强制执行；二是，由人民法院实施的强制执行。
从上一题的结构图中可以发现，由行政机关实施的强制执行有下列几项：
A，行政事先执行。即由行政机关作出具体行政行为后，即对该具体行政行为所确定的义务实施强制执行；
B，行政复议期间的执行。即在行政复议期间，由作出被复议的具体行政行为的行政机关对该行为所确定的义务实施强制执行；
C-2，对当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行时的执行。在法律和法规有明确授权的条件下，由行政机关自己实施强制执行；
E-2，由行政机关选择的执行。当法律、法规规定，在当事人于法定期限内不提起诉讼又不履行时，既可以由行政机关实施强制执行，又可由人民法院实施强制执行，而行政机关选择自己执行时，便属本类；
F，行政诉讼期间对被诉具体行政行为的执行。即在行政诉讼期间，由作出被诉的具体行政行为的行政机关强制执行该行为；
H-2，对生效司法裁判的执行。即人民法院作出具有最终法律效力的司法判决或裁定后，在法律法规明文授权行政机关实施该司法裁判时，由行政机关实施的强制执行。
由人民法院实施的强制执行有下列几项：
C-1，对当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行时的执行。在这类执行中，当法律法规没有授权行政机关强制执行时，由行政机关申请人民法院强制执行；
D，对当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行并行政机关不申请执行时的执行。这是针对由行政机关作出的行政裁决的执行，当行政机关不申请人民法院强制执行该裁决时，可由该行政裁决确定的权利人申请人民法院强制执行；
E-1，由行政机关选择的执行。当法律、法规规定，在当事人于法定期限内不提起诉讼又不履行时，既可以由行政机关实施强制执行，又可由人民法院实施强制执行，而行政机关选择申请人民法院强制执行时，便属本类；
G，司法裁判前的先行司法执行。即在行政诉讼阶段，人民法院作出具有最终法律效力的司法裁判前，不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失，可由人民法院先行执行；
H-1，对生效司法裁判的执行。即人民法院作出具有最终法律效力的司法判决或裁定后，由人民法院强制执行司法裁判的行为。
这一分类，可以归结如下图表：
分类表：Ⅰ
由行政机关实施的强制执行 A、B、C-2、E-2、F、H-2由人民法院实施的强制执行 C-1、D、E-1、G、H-1
其次，如果以被执行的内容为标准进行分类，那末，中国行政法上的强制执行可分为两类：一是，对行政行为（所确定的义务）的强制执行；二是，对司法行为（所确定的义务）的强制执行。
这一分类的对应关系见下表：
分类表：Ⅱ
对行政行为的强制执行 A、B、C、D、E、F对司法行为的强制执行 G、H
再次，如果以法律救济（行政复议与行政诉讼）为坐标进行分类，那末，中国行政法上的强制执行可分为三类：一是，事先执行，即在进入行政复议或行政诉讼前所实施的强制执行；二是，事中执行，即在行政复议或行政诉讼期间所实施的强制执行；三是，事后的执行，即经过法律救济以后，被救济的具体行政行为具有最终效力后的强制执行。
这一分类的对应关系形成了下表：
分类表：Ⅲ
事先执行 A、C、D、E事中执行 B、F、G事后执行 H
