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民事诉讼法学范文1
从1949年至今，我国的民事诉讼法学经历了长达68年的历史发展，在这些年里，经过我国民事法学研究者的探索，民事诉讼法学逐渐从空白发展到今天的相对成熟，相关的法律法规也逐渐适应现代生活发展，深入人们的生活之中帮助人们解决现实问题。但是近些年来由于社会发展等种种原因，加强对我国民事诉讼法学现代化转向的研究成为法律体系完善过程中的一项重要任务。因此，本文将针对这一情况，对我国民事诉讼法学的发展历史以及不足进行分析，进而探究我国民事诉讼法学的现代化转向建设。
一、我国民事诉讼法学的发展及其不足
在我国民事诉讼法学发展过程中，民事诉讼法学经历了三次立法与修法，得到了较大的完善与发展，不仅解决了许多现实问题，也对我国的司法体系产生了较大的影响，而且还促进了诉讼管理的传播，普及法律常识的同时提升了全民司法能力［1］。另外，民事诉讼法学的发展过程中一直得到了广泛地关注，之后的民事诉讼法学研究更是进入一个新的发展阶段，如中国民事诉讼法学研究会以中国民事诉讼法学六十年作为主题开展了相关的研讨会［2］。这是当前我国民事诉讼法学的发展情况。目前来说，我国的民事诉讼法学发展过程中取得了较大的成就，但是也存在着不少的问题，这主要可以体现在两个方面。第一个方面，理论与实践结合方面存在困难。当前，我国的民事诉讼法学存在着严重的单向化、平面化，整体上处于粗放型的发展状态，民事诉讼法学的严谨程度不能满足现实发展的需要。在民事诉讼法学的实践上存在难以解决现实问题、不能对现实问题进行理论总结等的情况，这些都体现了我国民事诉讼法学的理论没有与现实接轨，实践性不强。第二个方面是我国的民事诉讼法学的功能没有发挥该有的作用。在我国的法律体系发展中，民事诉讼法学作为其中重要的内容，但是对于其发展改革却没有发挥出该有的功能影响，也没有为我国法学知识贡献提供该有的力量，在解决现实问题上，指导性有待增强，实用性也有待发展。
二、实现我国民事诉讼法学现代化转向
实现我国民事诉讼法学的现代化转向过程中必须要。首先，运用程序哲学观的二元并存理论作为指导工具。我国民事诉讼法学的指导哲学观主要是程序工具主义哲学观和程序本位主义哲学观这两种形态并存，也即二元并存理论［3］。程序工具是法律体系发展到一定阶段的产物，程序法作为附属法之一，对于司法审判具有工具和手段的功能。程序工具主义具有重要的发展优势，能够对案件的客观事实进行严格公正的对待，并且要求司法工作者客观公正地理解案件，而程序本位主义也能加深人们对法的理解，加深对法的认识程度［4］。所以这样的基础之上在处理案件上公正严明，裁判结果也就公正合理合法，而也能得到人们的认同与理解。但是需要注意的是，在将程序哲学观的二元论作为指导时，要克服传统程序工具主义的弊端，杜绝本位主义的绝对单一化发展，辩证系统地对程序工具主义和程序本位主义进行理解，这样才能确保二元论的指导作用，保证民事诉讼法学的现代化转向发展。还有，民事诉讼法学的研究方法对于民事诉讼法学的研究具有重要的作用与意义，正所谓“学术始于方法，终于方法”，所以研究民事诉讼法学现代化转向时要对研究方法进行探索，重视研究方法的多元化发展，这样才更加符合现在知识时代的发展需要，也能够促进民事诉讼法学研究整体水平的提高。民事诉讼法学是我国法律体系中的重要内容，它发展中存在的问题亦是我国法律体系发展中的不足［5］。所以要想实现我国法律现代化，必须要从民事诉讼法学做起，认清民事诉讼法学在发展中存在的问题，进而针对性的促进我国民事诉讼法学的现代化转向，这促进对于民事诉讼法学发展有重要意义，对我国的法律体系发展也有重要作用。实现我国民事诉讼法学的现代化转向是一个长期过程，需要相关的政府部门、法学研究者以及普通群众的积极参与。
［参考文献］
［1］张卫平．转型时期我国民事诉讼法学的主要任务与重心［J］．北方法学，2016(06):118－125．
［2］沙昊宇．民事诉讼法学的现代化转向探析［J］．法制与社会，2015(36):118－119．
［3］许晓娟，杨子强．论我国民事诉讼法学研究范式的转型［J］．江西社会科学，2015(11):162－169．
［4］齐树洁，方俊．依法治国与民事诉讼制度的完善———中国民事诉讼法学研究会2014年年会综述［J］．河南财经政法大学学报，2015(03):184－192．
民事诉讼法学范文2
民事诉讼法学试题
课程代码：00243
请考生按规定用笔将所有试题的答案涂、写在答题纸上。
选择题部分
注意事项：
1.答题前，考生务必将自己的考试课程名称、姓名、准考证号用黑色字迹的签字笔或钢笔填写在答题纸规定的位置上。
2.每小题选出答案后，用2B铅笔把答题纸上对应题目的答案标号涂黑。如需改动，用橡皮擦干净后，再选涂其他答案标号。不能答在试题卷上。
一、单项选择题(本大题共25小题，每小题1分，共25分)
在每小题列出的四个备选项中只有一个是最符合题目要求的，请将其选出并在“答题纸”上将相应代码涂黑。错涂、多涂或未涂均无分。
1.以下主体中，属于诉的构成要素的是
A.人民法院B.人民检察院
C.陪审员D.当事人
2.下列关于处分原则的表述，正确的是
A.处分权的对象只涉及诉讼权利
B.处分权的对象只涉及实体权利
C.处分权的行使贯穿于民事诉讼的全过程
D.处分权的主体除了当事人之外，还包括诉讼人
3.以下裁判中，当事人不服可以依法在法定期间提起上诉的是
A.某县人民法院依法对本院作出的错误判决进行再审后作出的再审判决
B.人民法院适用普通程序审理作出的判决
C.某县人民法院适用特别程序审理作出的判决
D.某县人民法院适用公示催告程序审理作出的判决
4.下列关于回避程序相关问题的表述，正确的是
A.回避的方式只能由当事人提出申请
B.审判长的回避应当由审判委员会决定
C.当事人对法院作出的回避决定不服的，可以申请复议一次
D.审判人员的回避应当由审判长决定
5.以下关于处分权与审判权关系的表述，正确的是
A.当事人行使处分权是绝对的，法院不能干预
B.处分权对审判权是一种监督关系
C.审判权应当保障处分权的行使
D.处分权应当保障审判权的行使
6.以当事人的所在地与人民法院的辖区关系为标准所确定的诉讼管辖是
A.级别管辖B.一般地域管辖
C.移送管辖D.专属管辖
7.根据诉讼证据与证明责任的关系，可将诉讼证据分为
A.主要证据和次要证据B.本证和反证
C.直接证据和间接证据D.原始证据与派生证据
8.民事执行程序中，有权签发搜查令的是
A.法院院长B.审判长
C.执行庭庭长D.执行员
9.权限为一般授权的委托诉讼人，可以
A.提起上诉B.反诉
C.申请回避D.申请和解
10.甲县人民法院将某案件移送乙县人民法院管辖，乙县人民法院认为该案应由丙县人民法院管辖，乙县人民法院应当
A.将案件移送丙县人民法院B.报请上级人民法院指定管辖
C.将案件退回甲县人民法院D.对案件进行审理
11.下列有关涉外仲裁的说法，正确的是
A.仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人不可以重新申请仲裁
B.涉外经济贸易中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款，仍然可向人民法院起诉
C.对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行
D.经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的，当事人仍有权向人民法院起诉
12.我国法院请求外国法院实施的下列行为中，属于一般司法协助的是
A.代为调查证据B.代为审理案件
C.承认我国法院生效判决在该国的效力D.执行我国法院生效判决
13.下列关于法院调解的表述，正确的是
A.法院调解应遵循自愿原则B.所有案件法院均可依职权进行调解
C.调解原则仅适用于一审程序D.调解是法院审理民事案件的必经程序
14.下列属于需要移送执行的案件是
A.离婚判决书B.解除合同判决书
C.给付赡养费的判决书D.返还借款的判决书
15.邮寄送达中，挂号回执上注明的收件目期与送达回证上收件日期不一致的，送达日期应该是
A.法院交邮局挂号的日期B.诉讼文书寄到的日期
C.挂号回执上注明的收件日期D.送达回证上的收件日期
16.适用罚款、拘留措施，人民法院应当制作
A.口头决定B.通知书
C.裁定书D.决定书
17.下列关于财产保全的说法正确的是
A.当事人不服人民法院财产保全裁定的，可以申请复议一次，复议期间应停止裁定的执行
B.诉前财产保全措施采取后，利害关系人在10日内未起诉的，财产保全措施应解除
C.诉前财产保全必须由利害关系人提出
D.诉前财产保全的申请人可以不提供担保，如人民法院认为应提供担保，可以责令申请人担保
18.人民法院依职权提起的再审案件的诉讼费用
A.由当事人双方平分缴纳B.不预交，由最终败诉方负担
C.人民法院决定由谁负担D.不再缴纳诉讼费用
19.离婚案件一方当事人死亡，人民法院应当
A.裁定中止诉讼B.裁定终结诉讼
C.延期审理D.判决离婚
20.原告的起诉被法院受理后将会产生的法律后果是
A.诉讼时效中止
B.不影响当事人就该案向其他法院起诉
C.当事人不能撤诉
D.当事人取得相应的诉讼地位
21.人民法院适用简易程序审理下列案件时，无须先行调解的案件是
A.交通事故引起的权利义务关系明确的损害赔偿纠纷
B.买卖合同纠纷
C.合伙协议纠纷
D.宅基地纠纷
22.申请认定财产无主的案件，有管辖权的法院是
A.申请人户口所在地的基层法院B.被申请人住所地的基层法院
C.财产所在地的基层法院D.申请人住所地或者居住地的基层法院
23.人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，此时支付令
A.自行失效，债权人可以起诉
B.自行失效，债权人可申请复议一次
C.自行失效，债权人即为原告人，债务人即为被告人，法院按普通程序继续审理
D.白行失效，债权人可以提起上诉
24.公示催告程序中的利害关系人在申报期届满后，判决作出之前申报权利的，人民法院
A.应裁定驳回利害关系人的申报B.应告知利害关系人起诉
C.应裁定驳回申请人的申请D.应裁定终结公示催告程序
25.下列关于起诉与受理的表述，正确的是
A.起诉不符合受理条件的，人民法院应当裁定驳回起诉
B.对本院没有管辖权的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；原告坚持起诉的，应予受理
C.当事人撤诉后，又以同一诉讼请求起诉的，人民法院不予受理
D.裁定驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件的，人民法院应予受理
二、多项选择题(本大题共5小题，每小题2分，共10分)
在每小题列出的五个备选项中至少有两个是符合题目要求的，请将其选出并在“答题纸”上将相应代码涂黑。错涂、多涂、少涂或未涂均无分。
26.下列关于当事人诉讼权利能力的说法，正确的是
A.自然人的诉讼权利能力始于出生
B.自然人年满18周岁后具有诉讼权利能力
C.精神病人不具有诉讼权利能力
D.只有具有民事诉讼行为能力的主体才具有诉讼权利能力
E.具有民事诉讼行为能力的主体一定具有诉讼权利能力
27.可以上诉的裁定包括
A.驳回起诉的裁定B.不予受理的裁定
C.管辖权异议的裁定.D.财产保全的裁定
E.先予执行的裁定
28.下列情况中，人民法院对国内仲裁裁决不予执行的是
A.载有仲裁条款的合同被确认无效
B.一方当事人申请执行仲裁裁决，另一方当事人申请撤销仲裁裁决
C.仲裁裁决书认定事实的主要证据不足
D.仲裁庭的组成违反法定程序
E.适用法律确有错误的
29.人民法院开庭对丁诉乙离婚一案公开审判，在审判长宣读离婚判决书时，乙冲上前狠揍丁。甲、丙等人也闯入法庭哄闹，审判长多次制止无效，致使审判无法进行。合议庭当时对此
A.经院长批准，可以对甲、乙、丙三人予以训诫
B.经院长批准，可以对甲、乙、丙三人予以责令退出法庭
C.经院长批准，可以对甲、乙、丙三人予以罚款
D.因未经院长批准，不得实施拘留措施
E.情况紧急，可先拘留，然后立即报告院长补办批准手续
30.根据我国民事诉讼法的有关规定，下列情形人民法院可以延期审理的有
A.甲诉乙要求给付赡养费，在开庭审理当天甲因航班临时取消不能出庭
B.甲诉乙要求给付赡养费，在开庭审理当天乙因觉得理亏未敢出庭
C.甲公司诉乙公司要求给付违约金，在开庭审理过程中，甲公司发现乙公司负责人与审判长是好朋友，遂提出回避申请
D.甲公司诉乙公司要求给付违约金，在开庭审理过程中，双方对一书证发生争议，要
求进行笔迹鉴定
E.甲诉乙要求给付赔偿金，乙未经法庭许可中途退庭
非选择题部分
注意事项：
用黑色字迹的签字笔或钢笔将答案写在答题纸上，不能答在试题卷上。
三、名词解释题(本大题共5小题，每小题4分，共20分)
31.释明权
32.涉外专属管辖
33.执行中止
34.财产保全
35.反诉
四、简答题(本大题共3小题，每小题6分，共18分)
36.简述民事审判权的内容。
37.简述委托诉讼权消灭的原因。
38.简述拘传适用的条件。
五、论述题(本大题15分)
39.论当事人申请再审的法定事由。
六、案例分析题(本大题12分)
40.阅读下列案例材料，然后回答问题。
老李家住某市A县农村，早年丧妻，一人抚养三个儿子——李大、李二、李三成人，三个儿子成婚后分别居住在该市甲区、乙区、丙区。2007年6月以来老李患某种老年慢性病需要长期治疗，然而三个儿子因为花费太高拒绝支付治疗费，并不给其生活费。老李无劳动能力又无生活来源，被迫于2008年7月向A县法院起诉，要求三个儿子给予赡养费和医疗费。法院受理之后，经审理判决三被告每月给付老李200元赡养费，并支付以后的医疗费。判决后，老李和李大没有上诉，李二口头提起上诉，但没有提交上诉状；李三向市中级人民法院提交书面上诉状，认为父亲在李大、李二买房时帮助过他们，所以李大、李二应多负担赡养费。市中院受理后，组成了有一名人民陪审员参加的合议庭。在审理过程中，老李病情恶化突然死亡。
(1)本市A县法院对本案有无管辖权?为什么?
(2)李二的上诉是否有效?李三的上诉是否有效?为什么?
民事诉讼法学范文3
[关键词]本科 民事诉讼法 教学改革
[中图分类号] G642 [文献标识码] A [文章编号] 2095-3437（2013）14-0052-04
民事诉讼法是法学专业本科阶段的一门必修课程，是为培养和检验学生的民事诉讼法理论知识和运用民事诉讼法进行诉讼的实践能力而设置的专业基础课。教育部“卓越法律人才教育培养计划”的提出，要求我们必须加快法学教学的改革。换言之，如何切实提高和保障本科民事诉讼法课程的教学质量，是民事诉讼法教学改革中亟需解决的问题。实践中，我们坚持以教育培养“应用型、复合型”法律职业人才为核心，遵循本科法律专业课程教学之基本要求，结合我院课程设置的实际情况，从教学目标、教学内容到教学方法等方面对民事诉讼法课程进行了一系列的尝试与改革。
一、本科民事诉讼法课程的特点
1.课程实践性较强。民事诉讼法课程可以分为总论与分论，总论部分主要包括基本原则与基本制度，理论性较强，分论部分主要包括审判程序和执行程序，实践性较强。但课程内容还是侧重于程序规则的实际应用。其次，在研究方法上注重对法律规范的理解和阐释，与司法实务结合较为紧密。在教学目标上，该课程要求学生能初步运用民事诉讼法学知识和理论解决立法和司法实践中的实际问题，提高程序法素养，增强法治观念，树立公正民主的法律意识。
2.课程理论性较浅。由于民事诉讼法课程重在实践，而民法等实体法教学，重在对法律权利义务的制度性研究，使得实体法教学和程序法教学在理论深度上不可同日而语。由此造成的教学效果就是：民法等实体法的教学理论性很强，具有专业知识的广度和深度，能让学生印象深刻；而民事诉讼等程序法教学法条注释所占比例较大，使学生感觉枯燥乏味，难以产生兴趣，学习动力不足。
3.课程适用层次较低。民事诉讼法课程一般安排在本科二年级。这个阶段的本科生无论是人格还是品行都尚未定型，可塑性很强，具有培养的潜质。通常表现为具备一定的专业基础，对法律具有初步的感性认识；学习习惯和思维方式逐步转变，具有一定的独立思考能力；求知欲旺盛，好奇心强，学习更加自觉，课堂经常提问，能够与老师交流和互动。基于课程适用层次的上述特征，从事民事诉讼法教学的老师可以加强他们的系统理论知识水平，注重课程的学习，理论的熏陶，同时又能联系实际，启发思想，充分调动学生的学习积极性。
二、民事诉讼法课程教学存在的问题
1.教学目标模糊。民事诉讼法的教学目标是通过课程教学，不仅要增强学生的公正理念和规则意识，塑造合格的法官、检察官和律师等法律职业者，促进公正司法和公正执法，而且基于本课程所具有的操作性和应用性较强的特点，还要培养学生的实践能力、协调能力和适应能力。但事实上，许多高校的民事诉讼法教学目标不明确，偏重于理论的讲授，程序的操作性和应用性长期被忽略，学生难以理解和掌握程序的本质，致使理论与实践相结合的教学目标形同虚设。
2.教学内容滞后。目前全国高校民事诉讼法普遍采用的是教育部21世纪统编教材，抑或部分高校自己编撰的教材。应该讲，这些教材体系完整、资料翔实，具有一定的学术价值。但是如果严格按照这些教材授课，在教学质量上至少存在两大弊端：首先，观点缺乏创新。纵观现有的教材，每当论及民事诉讼法的基本原则和基本制度时会引用大量的参考文献，稍加比较就会发现文献资料的重复和类同。文献引用的大同小异导致在概念上的相似度增加，比如在论及民事诉讼的诉与诉权的时候，众多教材在同样概念上的解释都差异不大，鲜有创见。其次，内容未与时俱进，书本和现实严重脱节。当前国内的教材在资料时效性方面还有待改进，很多教材因循守旧，没能及时反映当前国内外民事司法实践中最新的实务热点和研究成果。
3.教学方法单一。众所周知，以教师为中心、以课堂讲授为主的“填鸭式”教学方法已经不能适应时代的要求，并且不利于调动学生的积极性、主动性和对教学过程的参与性。即便现在大部分的教师在教学中借助于幻灯片等高科技手段，但“照本宣科”的实质没有根本性的改变。通过调研，我们发现此种现象在国内其他高校的课程教学中也普遍存在。究其根源：是因为现代信息技术在我国高等院校的应用已十分普遍，其触角已延伸至教育教学活动的各个方面、各个环节，并逐渐显示出对教师要素的替代作用。体现在学生可以通过互联网技术实现资源信息的共享，包括电子图书馆和虚拟课堂的出现。所以，在现代信息技术时期，教师的精力更需要大量地投向非程式化、非常规化、富有创造性的教学活动。而这一教学活动无疑对教师的要求更高。
4.教学资源匮乏。影响民事诉讼法课程发展的另一重要原因是教学资源的匮乏，体现在两个方面：一是指导思想尚未转变。目前在法学本科的教学中，重实体、轻程序的现象仍然存在，许多高校的法学院均重视与实体法相关学科的建设和发展，并投入了大量的人力、物力和财力，而对于诉讼法，尤其是民事诉讼法学科的发展少有给予关注，相应的配套投入也不多；二是师资力量薄弱。民事诉讼法课程的专业性和技术性极强，而受过系统学习和培训的诉讼法学专任教师总体上还不够，许多学校都是由其他法学专业的任课教师兼任。这直接导致授课水平参差不齐，教学效果差强人意。
三、民事诉讼法课程的教学改革
1.明确教学目标。培养应用型、复合型法律职业人才是我国高校民事诉讼法课程的教学目标，我们认为，可以从下述三方面加以实施：
第一，加快民事诉讼法的课程改革。当下，全球化已经成为今天不可回避的事实，这对我国高校的法学课程改革既是机遇也是挑战。诚然，全球化加速了其蕴含的主导价值观或文化霸权，而国家之间、地区之间在法学教育政策或改革措施方面的相互借鉴也日益增加。以美国为例，卡内基基金会于2007年的法律教育报告显示，法学院一般重点强调分析训练甚于对伦理、人际交往和其他技巧的强调，而后者有助于毕业后的学生参与法律实践。为此，包括哈佛大学法学院在内的全美法律院系已经开始采取措施在课程设置上做出变革。变革的范围是广泛的，从要求给大一新生增加新课程到扩展法律实践课程，从来年增加选修课程到鼓励法学院的学生选修其他科目的大学课程，而促使变革的推动力基于这种判断：大学所教授的课程以及教授课程的方式与社会实践脱节。改革的目的只有一个，即美国的法学教育应该更加职业化。相比之下，我们因地制宜，根据学院的实际情况，在民事诉讼法课程之外单独设立仲裁法学、证据法学和司法实务基础三门选修课程，通过开设实践教学课程，赋予学生更多的选择权，以弥补理论教学课程的不足。
第二，强化民事诉讼法教学的基础知识。经验表明，大学本科阶段应该重视专业学习，但却不能忽视基础知识。钱学森曾经提出大成智慧教育的设想，就是教育、引导人们如何陶冶高尚的品德和情操、尽快获得聪明才智与创新能力的学问。其目的是着重于人的培养，着重于学生在大学期间不仅要获得某种专业知识，还要能够积极参与社会生活、富有社会责任感、成为全面发展的人所必须具备的广泛的非功利性的基本知识、技能和态度，即所谓的“通识教育”。目前，我国经济正处速发展阶段，各种专业领域也无时无刻处在巨大的变化之中，在此背景下，基础的重要性更加凸显出来。我们认为，高校在卓越法律人才培养机制的过程中，应该进一步加强对学生基础的夯实，数学、英语、中文、计算机、经济学等基础课程应该更加受到重视，最好能够在学校学科范围内建立共同的基础课程模块，使学生能有扎实的基础和宽广的眼界。此外，各法律院系的授课教师在专业课的教学中，必须首先做好对相关专业的回顾和复习，比如在民事诉讼法的课程教学中，通常会涉及民法、侵权责任法、合同法、刑事诉讼法以及行政诉讼法等法律。
第三，推动民事诉讼法的学科建设。在高校法律院系的发展中，学科建设是非常重要的，这主要是基于两方面的考虑：首先，在全国法律院系的发展中，几乎都提出将学科建设作为各自发展的主线。换言之，学科建设不仅事关各法律院系硕士点和博士点的申报，也事关重点学校的申报；同时，学科建设也是各法律院系“平台”和“基地”建设的依托。其次，一流学科是一流大学最根本的基础，没有世界一流的学科就不可能成为世界一流大学。在民事诉讼法的教学实践中，通过我们不断的改进，逐步实现了教学方式的民主化、教学方法的多元化和教学手段的现代化，以期达致本学科精品课程的建设目标。教学水平的提升自然带动学科建设的发展，并且在学院申硕创特的过程中充分发挥了引领和示范效应。
2.充实教学内容。在本课程的教学中，紧扣应用型、复合型法律职业人才的培养要求，突出实践教学在人才培养中的地位，重视对学生实际操作能力的培养，以课程实用性为主线，以能力培养为诉求，继而确立理论知识的学习内容，做到本科法学教育的专业化、制度化和规范化，以利于本科生规模的扩大和科学化管理。在课程设置和学时分配上，我们以中国政法大学、西南政法大学等国内知名法律院校或重点大学法学院的专业培养方案为参照系，结合我院法律专业之定位，安排课堂教学48学时，实践教学8学时，共计56学时。首先，对课程教学大纲进行重新修订，综合考虑教学的时间、考试的时间以及学生的学习状况等因素，将该课程分为八个专题，分别是：民事诉讼法概论、基本原则和制度、民事诉讼的主体、审判程序、执行程序、涉外民事诉讼、民事诉讼的改革和发展、实务热点和案例分析。同时，将民事证据规则列入《证据法学》的授课内容。其次，在课堂教学中，我们没有完全拘泥于现行教材中所讲述的内容，而是着眼于国家对高素质法律人才的需求，密切跟踪当下国内外民事诉讼法学理论和实践动态，及时补充、修订课堂教学内容。例如，就新《民事诉讼法》的修订，围绕公益诉讼、恶意诉讼、小额诉讼程序、诉外调解协议效力等热点议题，及时调整、充实课堂教学内容。旨在扩大学生的知识面，培养他们具有前瞻性的思维。
3.改进教学方法。第一，在本科阶段提前推行研究生的教学方法。我们认为，面对本科生愈来愈大的就业压力和考研压力，应当转变本科人才的培养模式，提倡探究性学习。详言之，学生可以在教师的指导下，对教学大纲设定的内容开展探究，培养学生发现问题、提出问题、分析问题和解决问题的能力。例如，我们在讲授民事诉讼目的论、价值论等理论性较强的内容时，并没有照本宣科，要求学生记住知识点，而是布置问答作业，包含以下内容：列出我国民事诉讼法历次的立法时间表、对民事诉讼法学家的访谈、对近年典型民事诉讼案件的评论、涉及民事诉讼法的专业著述、你最关注的民事诉讼法热点问题等。作业要求：自由选择主题，以文字或视频为载体，作出书面报告，一周内完成。有同学在作业中选择的是我国互联网行业第一起反垄断民事诉讼案，即奇虎360腾讯并索赔1.5亿元。这一堂课的作业充分体现出学生的选择，同时培养了学生查阅资料、采集信息、探究等学习方法，而不是对知识点死记硬背。这样获取的知识，学生不仅能深刻理解，而且也是最牢固的。因此，研究性的教学方法不仅突破了传统“纯理论”的模式，走向多元化，注重理论与实践相结合，而且使师生关系由封闭走向开放，有利于本科生博采众长，拓宽视野与思路，提高教学质量。
第二，在课堂教学中实施“因材施教”的方案。人才培养是一项系统工程，尤其是兴趣爱好从小就要培养，到本科阶段就不止是培养兴趣了，而是要巩固学生的兴趣，培养专业志向，培养他们坚持志向的毅力和不怕困难的精神。同时为了提前让他们进入法学专业领域，大学教师的介入是非常必要的。所以，作为授课教师要经常与学生进行沟通和交流，这是在大学里及早发现人才、培养人才的一个非常好的办法。实践中，我们借助课堂教学平台，在完成教学任务之余，还随时与学生交流和谈心。不仅能了解学生的思想、学习、家庭等情况，同时可以把法学专业的具体要求介绍给学生， 让他们加深对法律的理解和适用，以便将来能够较快地适应社会。通过交流，我们发现有的学生逻辑思维比较强，有的学生形象思维比较好，有的学生动手能力比较强，这就需要我们老师在平时的授课中既要考虑到学生的共性，也要兼顾到学生的个性，向学生提供最适合的教育。但是要做到这一点，就要观察、研究每一个学生，发现他们的特点和特长，因材施教。
第三，要求学生撰写课程论文。目前法学本科生科研能力普遍不足，缺乏独立思考和规范写作的训练。在我们看来，课程论文的写作能够促进学生的理论素养，提高书面写作的水平。为此，我们在民事诉讼法课程教学中增加了撰写学术论文的要求。具言之，在新学期的第一堂课就开始布置论文写作的任务：首先，题目选择方面既可以是自主命题也可以是教师推荐，研究范围不能太大，限于民事诉讼法律中的某些具体制度，如“论民事诉讼与仲裁的关系”、“论小额诉讼程序的构建”；要求文献综述，通过给学生提供资料收集的途径，如专业的法律网站和数据库，使学生能够在有限时间内进行文献资料的整理，做到言之有据；字数要求在六千字以内，观点鲜明，逻辑清晰，论证充分；文笔方面要求法言法语，应用专业的法律术语对理论进行阐释，做到形式上的规范化。其次，民事诉讼法属于专业必修课，要求学生在期中提交课程论文，教师在期末结束以前对论文作出公开评阅。同时，将课程论文作为平时成绩，占期末考试成绩的百分之四十。最后，依据公开评阅的成绩，对某些优秀的学生进行个别辅导，鼓励和支持他们完善并发表其研究成果。
第四，指导学生参与校内外社会实践。在民事诉讼法的课程设计中，我们降低了理论教学的学时数，相应增加了实践教学的比重，确保学生有充分的时间参与校内外的社会实践。首先，我们加强了校内实践环节，通过让各专业课教师参加法律实务课程的培训，并借助于本学院的模拟法庭和法律诊所，积极对本科生开展案例教学，以应对国家统一司法考试以及法学硕士研究生的入学考试；其次，充分利用地方法律实务部门的司法资源，通过探索校内和校外的联合培养机制，加强学院与实务部门的合作，在当地的法院和检察院建设了一批校外法学实践教学基地。借助于基地平台，通过司法实务人员的传、帮、带，让学生担当书记员或者法官助理，亲身参与到民事司法的实践当中，切实做到理论和实际相结合，继而提高本科生的法律诠释能力、法律推理能力、法律论证能力以及探知法律事实的能力，最后达致卓越法律人才的培养目标。
[ 参 考 文 献 ]
[1] 尹弘飚.全球化时代的中国课程改革[J].高等教育研究，2011，（3）：268.
[2] 钱学敏钱学森大成智慧教育的设想[N].光明日报，2008-10-16.
[3] 江必新.民事诉讼的制度逻辑与理性构建[M]，北京：中国法制出版社，2012.
民事诉讼法学范文4
一、选题依据
随着我国法制化进程的推进，法院成为了民众日常纠纷解决的重要途径，同时在我国民事诉讼的解决过程中，调节是我国法院纠纷解决过程中的主导模式，在纠纷的解决过程中，浓厚的审理特色以及职权色彩使得法院的调节深受诟病。我国《民事诉讼法》中的第50条指出当事人可以自行和解，但相关内容解释较为粗略，未能对于司法实践成效有效的引导；在当今诉讼形势发展之下，如何完善民事诉讼和解制度已经成为了当下急需解决的问题。
二、研究内容
研究内容及关键性问题
在本文的研究过程中，本文的研究内容主要展现为三大方面：第一部分内容是对于民诉讼和解制度的基本概述。第二部分内容是对于国外民事诉讼和解制度立法实践分析，其中通过对大陆法系和英美法系两大法系民事诉讼和解制度的立法实践分析进行，同时进行两大法系民事诉讼和解制度的对比说明。第三部分是对于我国民事诉讼和解制度的现状问题分析及优化策略提出，在对于策略的提出上，本文对应策略的提出一方面以我国当前民事诉讼和解制度现状问题展现为基础进行，一方面结合国外先进经验的借鉴为基础进行。
在本文的研究过程中，本文拟解决的关键性问题主要为：
1在民事诉讼和解机制中，法院具有怎样的身份与义务？
2民事纠纷和解制度应当从哪些方面进行主体约束规范？
3民事诉讼和解制度应当坚持怎样的原则？
三、研究方法
研究所用的理论及方法
本文在研究的过程中主要采用的研究方法有：
文献研究法；本文在研究的过程中，笔者通过对于前人学者的相关文献搜集以及阅读分析，进一步以此为基础，强化了本文在实际研究过程中的研究难度，同时前人的研究观点也对于本文的研究通过进行提供了有效的指导。
描述性比较分析法；在本文的研究过程中，本文通过对于我国民事诉讼和解制度立法现状及相关规定的描述，进而找出其中存在的问题，同时通过对于国外民事诉讼和解制度立法实践描述，结合我国现状进一步提出国外相关立法实践对我国的可借鉴之处，并提出民事诉讼和解制度立法建议。
四、论文进度
五、参考文献
[1] 董开军等.民事诉讼法修改重要问题研究，厦门：厦门大学出版社，2019年版
[2] 张嘉军论诉讼契约的合法性，法学论坛，2019年，第4期
[3] 奇树洁.台湾地区民事诉讼制度改革评述，法制研究，2019年，第6期
[4] 鲍玉洁.浅议民事诉讼和解制度，法学研究，2019年，第8期
[5] 包建华.美国民事和解及调解制度研究，法制与社会，2019年，第11期
提纲
摘要
引言
一、1民事诉讼和解制度的概述
（一）1.1民事诉讼和解制度的概念
1.2民事诉讼和解制度的特征
1.3民事诉讼和解制度的性质
二、2域外民事诉讼和解制度分析
2（一）.1大陆法系民事诉讼和解制度
2.2英美法系民事诉讼和解制度
2.3两大法系对比
3我国民事诉讼和解制度现状及优化建议
3.3.4合法原则
3.4我国民事诉讼和解制度优化建议
3.4.1民事诉讼和解的试用期间
民事诉讼法学范文5
>> 《民事诉讼法》公益诉讼条款的立法解读 关于完善《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》有关“检察建议”规定的若干问题 《中华人民共和国民事诉讼法》修正案亮点解读 从《中华人民共和国民事诉讼法修正案》第65条看举证期限制度的弱化 以新《民事诉讼法》第五十五条为视角谈公益诉讼 刍议民事公益诉讼制度受案范围兼评民事诉讼法规定 新《民事诉讼法》关于环境公益诉讼的探究 从《民事诉讼法》的修改看公益诉讼制度 浅析新民事诉讼法下公益诉讼制度的意义 浅谈对新《民事诉讼法》中公益诉讼制度的理解 从《刑事诉讼法修正案(草案)》看电子数据的产生 对新《民事诉讼法》第55条的简析 论民事诉讼法教学改革 新民事诉讼法“新”在哪里 民事诉讼法的修改与人权 民事诉讼法教学方式的创新 论诚实信用条款在民事诉讼法中的具体化适用 民事诉讼法修正对司法考试与我校法学教学的影响探析 论刑事诉讼法修正案草案中发回重审制度之建构 《刑事诉讼法修正案(草案)》证据规则修订之若干建议 常见问题解答 当前所在位置：.
③任文婧：《应明确公民个人有权提起公益诉讼》，《潇湘晨报》，2011年12月1日B06版。
④阮占江、赵文明：《湖南理论实务界共同探讨公益诉讼立法热点问题》，《法制日报》2011年12月2日。
⑤颜运秋教授一直致力于公益诉讼理论研究，现任中国法学会经济法学研究会理事、中国法学会仲裁法学研究会理事、广东公益诉讼网学术委员会特聘专家，先后出版《公益诉讼理念研究》、《社会经济法与公益经济诉讼》、《公益经济诉讼：经济法诉讼体系的构建》、《公益诉讼法律制度研究》。
⑥颜运秋：《公益诉讼理念研究》，中国检察出版社2002年版，第52页。
⑦徐卉：《解读公益诉讼制度》，《中国社会科学报》，2011年12月23日。
民事诉讼法学范文6
一、对传统检讨方法的检讨
（一）对民事诉讼标的新、旧学说的传统检讨
自民事诉讼标的新说出现以来，学界就没有停止过将新、旧两种学说并列起来进行检讨。事实上，学界对两种学说进行检讨的过程，也是两种学说争鸣的过程。
一般认为，诉讼标的旧说（以下简称“旧说”）具有如下优点：1.有利于确定当事人争讼及法院审判的对象；2.既判力的客观范围明确；3.有利于当事人民事实体权利的实现与保护。同时，旧说也具有如下缺点：1.不利于纠纷的一次性解决；2.在同一纠纷之下可能存在若干不同的判决，影响司法权威。（注：杨建华：“民事诉讼标的之新旧理论”，收录于杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》，五南图书出版公司1984年版，第419-423页；汪伟成：“关于民事诉讼标的新旧理论之我见”，收录于杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》，五南图书出版公司1984年版，第446-449页。）
旧说存在的缺点为诉讼标的新说（以下简称“新说”）的出现提供了契机，对旧说缺点的修正便成为了新说的优点：1.以当事人在诉讼上的主张作为诉讼标的，有利于纠纷的一次性解决；2.基于一个纠纷只产生一个案件，不会就同一纠纷产生不同的判决，有利于维护司法权威。新说在弥补旧说不足的同时自身又存在一定的缺陷：1.既判力的客观范围较大，不利于当事人实体权利的实现与保护；2.对当事人在诉讼上的主张的支持，仍需主张实体权利或实体法律关系，而这些实体权利或实体法律关系当由当事人主张还是由法官审查，属于两难选择。（注：三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，五南图书出版公司1997年版，第93页；王亚新：《对抗与判定》，清华大学出版社2002年版，第94页。）
学界对新、旧学说检讨的结果是：两种学说形成“彼之缺点乃此之优点”的相生相克的格局，两者均无法在学说争鸣中获得压倒性的胜利。
（二）对传统检讨方法的检讨
传统检讨具有积极的意义：揭示了旧说在适用过程中存在的重大缺陷，用于反对旧说的“电车事件”（注：用于指出旧说缺点的一个典型案例，即某人乘电车受伤，先依据合同关系请求赔偿，再依据侵权行为请求赔偿。尽管两次请求权的行使基于同一事实而发生，但由于旧说以实体法律关系作为诉讼标的，因此原告两次请求权的行使形成了两个不同的诉讼标的，法院必须审理，且被告可能遭受双重赔偿的不当判决。）在学界深入人心，动摇了旧说的统治地位，为新说的登台提供了契机。同时，检讨也指出了新说在适用过程中存在的缺陷，理性地防止了新说在未经充分论证的情况下的草率适用。
同时，我们也必须认识到传统检讨的局限性。经验告诉我们，任何制度，都有其自身存在的时代背景，但凡出现了意欲取代原有制度的新制度，便意味着制度存在的时代背景发生了变化。新时代的需要是新制度勇敢挑战传统的内在动力，新、旧两种制度的争鸣，实质上是新、旧两个时代碰撞所绽放出来的火花。诉讼标的新、旧学说产生于不同的时代，分别反映了不同时代的客观需要，要选择真正合乎时代需要的学说，必须将两种学说各自存在的时代背景及现今的时代背景结合起来进行分析。传统的检讨方法，仅仅抽象地分析了两种学说在抽离时代背景的情况下适用的效果差别，不可能触及问题的本质，充其量只能对两种学说自身的完善与发展起到一定的推动作用，不可能从根本上解决制度选择的问题。
鉴于此，下文中笔者将抛弃传统的检讨方法，在分析诉讼标的新、旧学说时代背景的基础上结合当代中国的客观情况，对诉讼标的新、旧学说做出取舍。
二、对新说的选择
（一）新、旧学说的时代背景及新说对社会发展需要的适应
1.新、旧学说的时代背景
德国民事诉讼法学权威威瓦哈教授于1885年起在其各项著述中，认为民事诉讼法中的诉权，不过是权利保护请求权的另一种形态，权利保护请求权本身就是诉讼标的，将私法上的请求权概念，移植到公法领域，就此提出了旧说理论。旧说的集大成者是德国的赫尔威教授，从1900年起，他在发表的各项著述中，认为私法上的请求权为既存的实体权利，而诉讼法上的请求，则为原告在诉讼程序中所提出的权利主张，此项主张为原告要求法院审理之对象。（注：杨建华：“民事诉讼标的之新旧理论”，收录于杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》，五南图书出版公司1984年版，第419-421页。）在这个时代，德国民法有了长足的发展，在民法典颁行之后，法院工作的重点是执行民法典，由于民法典条目界定清晰，涵盖了当时相对简单的私法社会的大部分内容，人们普遍认为，法院只需要严格依法办事就可以了；（注：宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第49-50页。）在这个时代，概念法学盛行于德国，认为司法机关只能严格执行立法机关所制定的规则，在司法过程中推崇三段论逻辑推理及“概念计算”的法学方法，“自动售货机式”的法官被认为是法官的标准；（注：梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1998年版，第59-62页。）在这个时代，民事诉讼法只是民法的附庸，首倡旧说的威瓦哈教授就坚持认为，诉讼法不过是为了完成实体法规定的目标而在实体法的指导、约束下而形成的。（注：刘荣军：“民事实体法与民事诉讼法的关系”，收录于章武生等著：《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社2000年版，第12页。）旧说直接将实体法上的请求权概念移植到诉讼法领域的做法，符合了这个时代的要求。
1931年，罗森伯格教授在其所著的《民事诉讼法上的法律观点之变更》和《诉讼标的》两篇论文中，首先对旧说发起挑战。其后，尼克旭教授在1935年发表了题为《民事诉讼之诉讼标的》的论文，认为原告在诉讼中所关心的是诉讼的结果，而并非请求权或形成权在法律上有如何之性质，因此原告只需要将其希望的法律结果加以主张就可以了，从而奠定了新说的理论基础。（注：杨建华：“民事诉讼标的之新旧理论”，收录于杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》，五南图书出版公司1984年版，第423页。）在这个时代，随着社会的发展变化，民法典已经没有能力完全涵盖私法生活，法院得以发挥更大的作用，20世纪20及30年代出现的诸多社会问题要求法院对法律予以宽泛的解释；（注：宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第52页。）在这个时代，由耶林的目的法学、法国的科学学派、德意志的自由法学和利益法学共同形成的自由法运动，对概念法学展开了猛烈的抨击，辩证推理、论理解释等新的法学方法得到了倡导；（注：梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1998年版，第64页。）在这个时代，经过一大批杰出的诉讼法学者（如标罗、舒坦因、赫尔维希、魏兹曼等）的精致研究和富有创造力的努力，民事诉讼法学的理论基础得以形成，民事诉讼法开始摆脱民法附庸的地位。（注：刘荣军：“民事实体法与民事诉讼法的关系”，收录于章武生等著：《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社2000年版，第13页。）在这个时代诞生的新说，反映了民事诉讼法摆脱民法附庸地位，寻求更大发展空间，发挥更大社会功能的迫切需要。
2.新说对社会发展需要的适应
从新、旧学说的争鸣中，我们可以看到民事诉讼法和民事诉讼法学力图摆脱民法及民法学附庸地位，寻求独立发展道路的奋争。
民众之间的纠纷以诉讼标的的形式呈现在法官的面前，诉讼标的的内容，决定了实体法对法官的约束程度。在适用旧说的情况下，当事人之间的纠纷以民事实体权利纠纷的形式呈现在法官的面前，由于民事实体权利由民事实体法律所规定，因此法官只能在民法的权利框架内对纠纷作出裁判。换言之，法官在诉讼中只能忠实地执行民法的规定，贯彻民法所预设的私法秩序，由此便产生了所谓的“自动售货机”式的法官。在旧说产生的年代，这种做法是符合社会需要的。因为在当时，私法社会的主体在身份上具有平等性与互换性的特征，与之相适应，民法的理念采形式正义，民法的价值追求法的安定性。（注：梁慧星：《从近代民法到现代民法法学思潮》，收录于梁慧星：《从近代民法到现代民法》，中国法制出版社2000年版，第169-176页。）同时，由于当时私法社会的内容相对简单，处于迅猛发展阶段的民法能够对其进行有效的调整，诉讼标的旧说尽管使民事诉讼法沦为民法的附庸，但并不会因此而阻碍社会的发展。但是，从新说诞生的那一天开始，社会就已经发生了变化，而且这种发展变化的趋势在随后的数十年间一直得以持续。时至今日，私法社会与旧说诞生之日相比已经发生了巨大的变化，科学技术、经济的发展以及由此所带来的人们观点的变化使私法社会的内容变得无比复杂，稳定而机械的成文法已经无法像过去那样涵盖私法生活，概念法学的统治地位遭到动摇，一直信奉“三段论”司法逻辑的信念坚定的德国人也开始在司法实践中尝试法官造法。同时，在这种背景下，民法自身的价值观也发生了巨大的变化，民法的价值取向从法的安定性转向法的妥当性。（注：梁慧星：《从近代民法到现代民法法学思潮》，收录于梁慧星：《从近代民法到现代民法》，中国法制出版社2000年版，第176-182页。）这样，旧说在当代就显得不合时宜，因为当代社会需要民事诉讼法发挥更大的作用，在贯彻民法所预设的私法秩序的同时，社会还需要民事诉讼法承担起填补民法缺漏、修正民法谬误的责任。旧说就像民法套在民事诉讼法脖子上的绳索，使民事诉讼法无法摆脱民法附庸的地位，必将为时代所抛弃。相反，新说摆脱了民事实体权利与民事实体法律关系的绝对束缚，以当事人在诉讼上的主张作为诉讼标的，直接将纠纷的整体作为审判的对象，在审理过程中，由于无须拘泥于民事实体法，法官可以较为灵活地解决纠纷，如果纠纷本身已经为民事实体法所涵盖，且民法的规定又是合理的，法官就可以直接适用，如果纠纷本身没有被民法所涵盖或者民法的有关规定明显不合理，法官则可以在民法以外发现、确认新的民事权利，以填充、修正民法的缺陷，使民事诉讼法与民法一同创造正义的私法秩序。
（二）中国对新说的呼唤
1.中国民法的发展状况需要适用新说
旧说的适用需要具备一个前提条件，即同时代的民法体系完备、内容充实，基本上可以涵盖私法生活的大部分内容。审视中国的民法，这个前提显然是不存在的。建国以来，尤其是以来，我国的民事立法工作取得了巨大的成就。但总的说来，我国目前的民事立法落后于市场经济和改革开放的发展需要，不能满足日益出现的纷繁复杂的经济生活的需要。其缺陷主要表现在：由于贯彻“宜粗不宜细”的立法指导思想，法律条文过于简单、抽象，许多经济关系得不到民法的调整；单行法规颁布不少，但重复、矛盾的较多；存在着计划经济的烙印；一些规定与国际上通行的做法脱轨等。这些都表明我国的民事立法工作有待进一步完善。（注：马俊驹、余延满著：《民法原论》，法律出版社1998年版，第28页。）具体而言，在物权法领域，由于当年全盘接受苏联民法理论，认为所有权以外的他物权是资本主义私有制经济关系的特殊产物，因而在立法上仅承认所有权，不承认所谓的用益物权等定限物权制度，我国现今除所有权以外，尚无关于定限物权的系统的立法，也没有物权这一概念，使财产关系的法律调整存在严重缺陷；（注：陈华彬著：《物权法原理》，国家行政学院出版社2001年版，第42-44页。）在债法领域，《合同法》的制定大大丰富与完善了债法的内容，但《合同法》刚刚面世，自身的不足便显露出来，著名民法学者梁慧星先生指出，《合同法》存在三大方面的缺陷；（注：梁慧星：“合同法的成功与不足（下）”，《中外法学》，2000年第1期，第3-12页。）在人格权法领域，《民法通则》确立了生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权5项具体人格权，但没有规定一般人格权，对社会主体人格权的保护存在漏洞。最高人民法院在2001年3月10日通过的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释》在一定程度上填补了这个漏洞，但《解释》本身又存在肢解一般人格权、不承认隐私权、对死者人格利益保护不力等的缺陷。（注：参见杨立新2001年5月11日在中国人民大学所作的讲座，讲座全文载于“中国民商法律网”，civillaw.com，cn.）
以上均表明，单凭民法一己之力，无法有效地调整我国的私法秩序。在民事立法并不发达的今天如是，在民事立法有所发展的将来亦如是。大陆法系国家的经验已经明确地告诉我们，实体法的立法速度永远无法追赶上社会发展的脚步。事实上，当代中国的许多学者已经认识到了这一点，一些学者从法的不完整性的角度考虑建立中国的判例制度；（注：刘荣军：“民事诉讼机能转变与判例”，收录于章武生等著：《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社2000年版，第276-284页；王利明：“论中国判例制度的创建”，收录于王利明著：《民商法研究》第4辑，法律出版社2001年版，第3-14页。）另一些学者从法的基本原则与民法解释学的角度探讨对民法漏洞的填补与弥合。（注：梁慧星：《民法解释法》，中国政法大学出版社1995年版，第247-336页；徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1997年版，第133-322页。）他们中既有程序法学者，也有实体法学者，他们从不同的角度阐述了同一个主题：我国的民法存在着漏洞，无法有效调整私法秩序，我们需要寻找新的方法以弥补民法的缺失。所不同的是，他们中的一些人仍希望通过民法自身的完善（如通过民法基本原则的完善）来增强民法的调整能量，并没有打算揭开贴在民事诉讼法之上的封印。我们认为，在新的世纪，应当正视我国民法发展的状况，勇敢地承认民法的不足及民事诉讼法的社会功能，以诉讼标的新说的适用为契机，让民事诉讼法与民法一道塑造中国私法秩序的未来。
2.民事司法实践中存在的问题需要通过适用诉讼标的新说加以解决
我国在民事司法实践中适用旧说，反映了我国民事诉讼法依附于民法的现状。由此便产生了一些问题，这些问题的存在并不能全部归咎于旧说的适用，新说的适用也不可能包治百病。但是，我们应当看到，问题的根源是我国民事诉讼法对民法的依附，旧说的适用加剧了问题的严重性，代表着诉讼法独立的新说的适用肯定能够在较大程度上解决，或者缓解矛盾。
（1）在案件的起诉、受理阶段存在的问题。诉讼标的是当事人讼争与法院审判的对象，当事人之间的纠纷是以诉讼标的的形式被纳入到诉讼系属当中的。在适用旧说的情况下，法院将民事实体法所规定的实体权利或实体法律关系作为审判的对象，由此一些游离于实体法之外的权利便因不能成为诉讼标的而被法院拒绝裁判。在我国，理论界与实务界都存在这样一种观点：人民法院民事诉讼主管的法律关系必须是依照民事实体法形成的社会关系，当事人主张的权利必须是由民事实体法规定的权利。（注：蔡虹：“法院主管若干问题研究”，全文收录于《中国民商法律网》，civi
「正文aw.com.cn.）这样，一些新型的案件将无法为法院所受理，当事人的游离于实体法之外的正当权益便无法得到救济。（注：具体案例可参见《南方周末》1998年1月16日、2000年3月17日及《陕西日报》2000年3月4日所报道的有关案件。）我国一些学者已经认识到问题的严重性，呼吁应当扩大我国民事诉讼主管的范围，切实保护“形成中的权利”。（注：江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第244页。）笔者认为，新说的适用可以在一定程度上解决问题，新说以当事人在诉讼上的主张作为审判的对象，审判与讼争的关键是当事人在诉讼上的主张是否合理（对合理性的判断不囿于民法），而不是民法是否有所规定，这样便摆脱了民法对法官的绝对束缚，法官可以将各种类型的案件纳入诉讼系属，再通过审理决定是否支持原告的诉讼请求。
（2）在诉讼系属内存在的程序性问题。旧说严格以民法所规定的实体权利或实体法律关系作为审判的对象，人为、机械地对纠纷进行了分割，在程序上带来诸多的问题。
（3）在法律适用过程中存在的问题。在适用旧说的情况下，案件一旦被法院受理，便会被冠以一个“案由”，如“侵害名誉权”“借贷关系纠纷”等，这些案由都是根据民法中所规定的实体权利或法律关系而确定的。一旦确立了案由，诉讼进行的目的就明确了：证明、判断有关实体权利或实体法律关系的构成要件是否已经满足。在纠纷已经为民法所涵盖的情况下，这种做法是可行的。但是，当出现了新类型的案件，纠纷的内容无法为民法所涵盖之时，在法律适用上就出现了问题：由于案由与纠纷的内容不符（如关于一般人格权侵害的案件被冠以名誉权侵害的案由），法官往往因为当事人的主张无法符合案由所涉及权利或法律关系的构成要件而驳回原告的诉讼请求，这样便不利于当事人合法权益的保护；在另一种情况下，一些法官尽管知道当事人的主张与案由所涉及的权利要件不符，但基于社会的需要及正义感的驱动，往往会对有关权利的内容作扩张性解释，以支持原告的诉讼请求（如曾经在法学界引起较大影响的“惠康”超市名誉侵权案（注：具体可参见王利明：“论一般人格权”，收录于王利明著：《民商法研究（第3辑）》，法律出版社1999年版，第125-126页。）及“荷花女”死者名誉权案），这样做虽然有利于保障当事人的合法权益，但在现有司法体制之下则师出无名。
三、相关制度保障
（一）影响新说适用的因素
新说得到了众多外国学者的青睐，但是在德国、日本的司法实务中仍然适用旧说，这说明存在着影响新说在司法实践中适用的因素。笔者认为，新说符合社会发展的客观规律，应当成为我们将来的选择，但是如果不解决好其在适用过程中存在的缺陷，大陆法系各国（如日本、德国）也决不会轻率地放弃已经适用多年的旧说。对新、旧学说的传统检讨已经较为尖锐地指出了新说在适用过程中存在的问题，我们必须建立相关制度以解决问题，才能尽快地促使新说在司法实践中得到适用。
（二）对新说适用的相关制度保障
1.在审前程序中建立对话机制以保障当事人实体权利的实现
（1）对话机制的涵义。近年来，我国有学者在民事诉讼法中提出了对话性价值的概念，即所有参加民事诉讼程序的人，都可以从自己的角度，在法律规定的范围内相互进行交流，以使程序的当事人之间，法院与当事人之间就纠纷的解决达成共识。（注：江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社2000年版，第171页。）笔者在这里提出的在审前程序中建立对话机制，就是民事诉讼对话性价值的体现，即通过程序上的保障，使当事人在审前进行充分交流，在经过若干次的意见交换后，掌握充分的信息并以此为基础确定权利行使的最佳方式。同时，法院通过主持当事人双方的对话实际上也与当事人双方形成了交流，从中明了当事人的纠纷是否为现行民法所包容，是否存在需要通过诉讼加以发现、确认的权利。
