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知识产权范文1
知识产权的称谓来源于18世纪的德国（注3），将一切来自知识活动的权利概括为知识产权的主要是著名比利时法学家皮卡弟，这一学说被广泛传播，得到许多国家和国际组织的承认（注4）。对我国来说，知识产权是个外来语，是对英文INTELLECTUAL PROPERTY的一种翻译。对知识产权的概念或定义和其特点，我国学术界各种观点和争论颇多（注5）。有的学者主张从知识产权的范围了解该概念（注6），有的学者认为应当用概括式给知识产权下定义（注7），还有的学者建议在民法学研究中建立大于知识产权范围的无形财产权体系（注8）。
从国际上看，对规范知识产权领域立法、执法和一般民事行为影响重大的《世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》本身并未给知识产权下概括性的定义，它们只是规定列举了知识产权应当包括的范围和权利种类。世界知识产权组织编著的《知识产权法教程》则从知识产权保护客体的角度提出：知识产权是同情报有关的财产，这种情报能够同时包含在全世界任何地方无限数量复制件的有形物体中。这种财产并不是指这些复制件，而是指这些复制件中所包含的情报（注9）。但该教程无须经过条约成员的签字和投票，也因而不具有法律的拘束力。
对于条约和法律来说，在一般情况下只要规定了权利的具体范围和如何调整此种权利关系、保护此种权利的实现，也就完成了任务。而此种任务的完成，并不意味着排除了应当在理论上在深入对其认识的基础上给予其合适的理论概括，包括赋予其准确的概念。
由于国际上有专门制定和操作知识产权国际条约的世界知识产权组织等国际组织，国际知识产权制度、谈判和各种理论观点对我国影响颇深。以至于学者评价我国的知识产权事业的几次“热” 与“冷”根源均来自国际双边谈判和国际公法领域（注10）。又由于现代知识产权制度进入我国是近20年的事，我国虽然在知识产权理论教学研究的巨大成绩（注11），但应当承认我国现代的知识产权法律制度和理论是正在建立和发展中，不能说成熟和完善，这不但因为我国现代知识产权制度的建立起步晚，还由于全球科技、经济的飞速发展，知识产权保护客体范围和内容的不断扩大和深化，不断给知识产权法律制度和理论研究提出崭新的课题。而知识产权的概念是有关知识产权立法活动、司法实践和理论研究的基础，是一个必须明确的问题（注12）。因此，知识产权不但仍旧是一个动态发展的概念和迫切需要深化研究的领域，我们对知识产权概念的研究十分必要，而且随着对它及其他问题的研究将不断澄清知识产权领域的一系列理论问题，并指导知识产权立法、司法和行政执法实践，使我国知识产权法律制度和理论逐步建立和不断完善起来。
概括地说，我国知识产权学术界对知识产权的定义主要有三种观点：
其一，范围说或列举说。知识产权概念的范围说或列举式说，源于《世界知识产权组织公约》第2条（8）款，又被对世界经贸影响力更大世界贸易组织的与贸易有关的知识产权协议（简称 TRIPS）的第一部分第一条所重复。上述两个国际公约对知识产权划定的范围，是当今世界各国知识产权法律制度的通例，“迄今为止，多数国家的法理专著、法律，乃至国际条约，都是从划定范围出发，来明确知识产权这个概念，或给知识产权下定议的”（注13）。
按照世界知识产权组织公约第2条（8）款规定的知识产权定义，知识产权包括下列权利：1、与文学、艺术及科学作品有关的权利，即版权或著作权。2、与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利，即邻接权。3、与人类创造性活动的一切领域的发明有关的权利，即专利权（包括发明专利、实用新型和非专利发明的权利）。4、与科学发现有关的权利。5、与工业品外观设计有关的权利。 6、与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利。7、与防止不正当竞争有关的权利。8、一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利（注14）。TRIPS协议第一部分第1条2规定本协议知识产权是指本协议第二部分第1至7节中所包括所有权利，即1、版权与邻接权；2、商标权；3、地理标志权；4、工业品外观设计权；5、专利权、6、集成电路布图设计权；7、未披露过的信息权。（注15）根据上述国际公约给知识产权下的定义，知识产权是指发明、发现、作品、商标、商号、反不正当竞争等一切智力创作活动所产生的权利，“这是各国真正专家们多年讨论的结果” .（注16）
其二，概括说。我国不少学者采用以概括式的方法对知识产权进行定义。如高等学校法学统编教材《知识产权法教程》所下定义为：“知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果依法享有的专有权利”；又如《知识产权法详论》（注17）对知识产权的定义是指知识产权所有人对其从事智力活动而创造的智力成果依法享有的权利；再如《知识产权侵害赔偿》中使用的知识产权概念，是指智力成果的创造人依法享有的对其智力成果的权利和工商业活动中商业标记所有人对其商业标记的权利的总称，包括工业产权和著作权（注18）。
其三，无形财产体系说。近几年来，有的学者认为以知识产权名义统领下的各项权利，并非都是来自知识领域，亦非都是基于智力成果而产生，知识产权的“知识”一词似乎是名不符实（注19）。因此该学者建议，参照无形资产的类别，在民法学研究中建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态（包括知识经验形态、商业信誉形态、经营资格形态）所产生的权利。该无形财产权包括创造性成果权、经营性标记权和经营性资信权等3类权利（注20）。
所谓概念（CONCEPT）的含义，是指在头脑里所形成的反映对象的本质属性的思维形式（注21）；对某事物内在、潜在和优先的看法、总体的观念（IDEA UNDERLYING SOMETHING，JENERAL NOTION）（注22）。所谓定义，是指对于一种事物的本质特征或一个概念的内涵和外延所作的简要说明（注23）；对词语等确切含义的表述（STATING THE EXACT MEANING （OF WORDS， ETC.））（注24）。可见确切的概念、准确的定义，无论中外，始终是人们追求深入认识某一事物、准确把握该事物本质属性的明确表述。这种表述不但存在，而且在人类认识世界的长河中必须作出，并且能够作得越来越完美。从认识论的角度看，人们对某一事物内在本质的认识，是一个不断深化、认识-实践-再认识-再实践、螺旋式上升，不断反复无穷尽的过程；每一步认识的深化即使存在偏差或错误，都是向真理跨进了一步。对知识产权概念和对该领域中其他理论问题的研究范围也要遵循这种世界观。
所谓范围说与概括说分别从被研究对象的一翼入手、深入，范围说着重在知识产权含概的范围上，让人们对知识产权都包括什麽权利一目了然；概括说不满足于对知识产权范围中权利“帐单” 的列举，试图把握和概括知识产权的本质，但有时又太牵强附会。无形财产体系说看到了人们对知识产权概念认识的不满足，力图作出新的概括，解决人们的认识中、认识与实践中存在的矛盾，意义重大。但以无形财产体系的新的概括代替已经约定俗成的知识产权，不但在国内理论界和实践部门存在理解问题，而且在与国际交往中也会使国际同行产生某种程度的沟通困惑，还不如就说大家都懂的“INTELLECTUAL PROPER RIGHT” （知识产权）来得痛快。
如果进一步深入分析上述关于知识产权概念的三种主张，发现它们之间并不存在不可逾越的鸿沟，它们虽有侧重点的不同，但很难就说它们那一种主张就是片面的。那麽，能否在无形财产体系说的认识理论基础上，汲取范围说与概括说的有益侧重点，再提出对知识产权的一种新的定义，或者对以上叙述的定义进行更深入、新的理解呢？这是可能的。
在英美法系中，知识产权被解释为受到专利、版权和商标法等法律保护，与设想、设计、音乐创作、艺术成果和文学作品有关的权利。每个法都赋予作者、艺术家、设计人等权利人以商业利用其成果的权利，都创设了一类无形财产（注25）。当今世界比以往任何时候，美术、技术和组织等的智慧产品是人类最有价值的财产（注26）。知识产权的“知识”可能成为自命不凡、炫耀的概念，但它获得了最通行的传播；知识产权的“产权”确立了一个涉及鼓励、促进人类创造性的法律角色的主要政策（注27）。知识产权法是关于保护、促进人类创造性而排除违法限制其成果传播的法律，它涉及人类智慧创造的全部：文学、可视艺术、音乐、戏剧、有用信息的编辑、计算机程序、生物工程、电子工程、技术、化学、产品设计、新植物种类、半导体布图设计、人类识别特征和贸易识别符号等（注28）。
在大陆法系中，除德国最早出现知识产权的概念外，承袭了德国民法大部分内容的日本，在范围上及用语上均有与德国相近的地方（注29）。法国民法典虽然没有规定知识产权的概念，但它却是法国各种知识产权法的产生的依据，它还使知识产权与有形财产权在转让等处置方面，以及在诉讼程序上进一步得到统一（注30）。1992年法国颁布了《知识产权法典》，成为了大陆法系的一个突出典型。先受德国后受日本民事立法影响较大的我国台湾知识产权学者认为，知识产权（英文INTELLECTUAL PROPERTY，简称IP，或 INTELLECTUAL PROPERTY RIGHT，简称IPR，我国台湾称为智慧财产权）指法律赋予财产权保护的心智创作品，有别于动产或不动产，一般认为是无体财产权。但是只有少数情形能享有法律上财产权的保护。法律上所保护者，由各国依照自己的国情及文明发展，予以界定（注31）。知识产权用语内涵随着时代与使用者而有不同。依照早期的欧陆用法，它针对著作物，很少用来指商标。时出今日，此用语已获得国际承认，出现在多项国际协定，包括范围较观广，而且日益扩大的趋势（注32）。可以看出，两大法系以至整个世界的知识产权界都是从本质属性和明确的范围两个方面界定知识产权和其概念。我们还能看到，虽然技术发明、商品、文学艺术作品等知识产权所依存的实体自古就有，但知识产权则只是在生产力发展到一定阶段后，才在法律中作为一种财产权出现（注33），并且其涵盖的范围不断扩大。
因此，我们在分析当今各类被通称为知识产权法保护范围的基础上，应当首先着力把握被知识产权所保护众多对象的本质，既注意保护对象的整体本质，又要注意每一类保护对象与它对象的本质差别；然后（或同时）掌握其整体和每类所保护的确切范围，并将其本质和范围两者结合起来，以从整体上把握和理解知识产权及其概念。
笔者曾遇到这样的案例：作者的一部普通书稿被印刷厂不慎丢失，作者以印刷厂侵犯其知识产权（著作权）向法院提起诉讼，法院一审、终审判决被告侵犯了原告的知识产权（著作权），判决该作品视为发表，被告赔偿原告稿酬和精神损失共几十万元。此案原告要求保护的和受诉法院判决予以保护的，是不是知识产权（著作权）？还有一个案件，某书画社委托某金属制品厂制作合金纪念币800套，双方经公证订立合同并履行，该书画社在经抽样验收接受全部纪念币后，公证现场销毁了制作纪念币的全部模具。事后两年余，书画社以接到消费者退货发现部分纪念币英文字“WORLD”少了字母R为由，向法院起诉该金属制品厂歪曲篡改其设计作品、侵犯知识产权（著作权），要求赔偿损失。受诉法院判决该金属制品厂构成侵权赔偿书画社经济损失几百万元。第三个案例是某勘探大队与某乡镇企业之间发生的纠纷。该勘探队于70 年代对某县石膏矿床进行了地质勘探，完成《某石膏矿地质勘探报告》和《补充地质勘探报告》。1991年6 月钟某、陈某承包开采石膏矿，使用了地质勘探队的地质资料。双方因钟某等拒付地质资料使用费引起纠纷，某地质勘探队向法院起诉要求保护其知识产权。一审法院判决经审理认为原告不享有权利，驳回某地质勘探队的诉讼请求。后经最高人民法院上诉审予以改判。最高法院认为，地质勘探队经勘探取得的地质资料，受我国矿产资源法和有关法规的保护，依法属于有偿使用范围。地质勘探队依法对该资料享有使用权和转让权。某石膏矿及陈某等未经许可使用该资料，并拒付合理使用费构成侵权，应当承担侵权责任。最高法院根据该石膏矿床的地堪投入及其重置成本、勘探风险、行业利润，被告使用资料开采矿床的规模、范围、获利情况等综合考虑，终审判决石膏矿及钟某、陈某等向地质勘探队支付人民币209万元使用费，各被告间承担连带责任。
上述3个案例当事人争讼的一个关键问题，就是原告向法院提起保护的权利是不是知识产权，他们享有什麽性质的权利？在此，权利人和审判案件的法官所遇到的不仅仅是在知识产权法列举的权利范围内“对号入坐”的问题，而的确有一个如何从本质上把握知识产权的属性、深刻认识知识产权本质的问题，不该将不是知识产权的认定为知识产权，也不该将本属知识产权范围应当保护的却不作为知识产权保护。从范围上来说，前两个案件都是以知识产权范围中的著作权予以保护，表面上是在知识产权范围内；后一个案件地堪资料还有属于“智慧财产”的使用权和转让权吗？这些都属于对知识产权概念本质把握的问题。我们有理由认为，深刻认识知识产权的本质，把握知识产权的内在属性，以及各类知识产权属性的区别，与掌握知识产权法律规定的保护范围，是同等重要的两个方面，在知识产权的立法或最高审判机关行使司法解释权的过程中，把握国际条约对知识产权内在属性的规定性，比展示和列举其保护范围要重要得多。尤其在像我国知识产权现代保护机制起步不长、国民知识产权观念不强，知识产权法制又屡受干扰的情形下，从本质上把握、从范围上界定较全面、深入地开展对知识产权等概念的研究，是十分有意义的。
因此，笔者认为，在对知识产权本身和有关概念的研究中，应当注意：知识产权本身与知识产权的客体是不同的，知识产权的客体与其客体依存的载体也相互区别。在把握知识产权的概念和其特点时不应将它们相混淆。
知识产权保护的客体是一种“信息”（注34），此种信息依附于一定的载体之上。不断被复制的这些载体，在市场上价值的体现主要在于其所蕴含的信息。此种信息主要来源于人类的智力创造性劳动，信息的属性是人类智力创造的一种知识财产和相关的精神权益。而知识产权则正是此种知识财产和精神财富在法律上的体现，知识财产和相关精神权益是知识产权保护的客体。正像前世界知识产权组织总干事阿帕德 .鲍格胥博士在WIPO日内瓦总部大楼大厅圆顶的题词所说的，“人类的聪明才智是一切艺术成果和发明成果的源泉。这些成果是人们美好生活的保证。国家的职责就是要保证坚持不懈的保护艺术和发明。”
在民法中，对独立于民事主体的客体保护制度渊远流长，从罗马法的客体制度到充分发展的大陆法系客体制度（注35），以及英美法系的财产制度（注36），其保护逐步扩大到知识财产的范围。法国法学家将财产分为动产、不动产和知识财产（注37）。在英国法理论中，知识产权属于“诉讼上”的财产。还有一些西方学者也将其称为无形财产权（注38）。我国学者对知识产权保护客体则用过智力成果、无体财产、无形财产、知识产权、知识产品（注39）和智慧财产等。这些观点都各有提出的理由和客观依据，但又常常使人并不满足。在我国，到底如何概括知识产权的客体最为得当，也最能反映国际知识产权的发展潮流呢？
笔者赞成这样的观点，智力成果的概念偏重于客体的精神属性，而知识产权则主要为一种财产权，英文INTELLECTUAL PROPERTY 我们译为“知识产权”，但其含义仅为财产，并不能得出全部知识产权都具有“人身权”和“财产权”的双重属性，有学者曾透彻地分析过此问题（注40）。
无体财产、无形财产的表述，强调了知识产权的“无形性”，主张无形性是知识产权第一和最重要的特点，且该特点把它们同一切有形财产及人们就有形财产享有的权利区分开来（注41）。但是权利作为主体凭借法律实现某种利益所可实施行为的界限与范围，概为无外在实体之主观拟制。在此意义上，从罗马法学家的近代民法学家将具有一定财产内容的权利视为无体物。将知识产权的客体与知识产权的本体都概括为无体物，显然易造成法律概念上的混乱（注42）。民法上的无体物已有约定俗成的说法，是为法律所拟制的权利（注43）。这也就是说，无体财产除知识产权外还有先于知识产权而归结到“无体”之中的其他民事权利，如物权设定或债权转让的标的。
知识产权虽然是国际公认的知识财产的概念，但将权利自身又作为自身权利的保护对象，就象毫无意义的同意反复不可采取，不利于准确地把握知识产权所保护的客体。
知识产品概念的提出确实是令人兴奋的另辟蹊境，它表现了客体的非物质性，也突出了其为人类创造的兼具商品和财产特点产物的属性。但是知识产品与知识财产两个概念相较，知识产权的范围和拥有其的主体范围更广泛，就象用英文INTELLECTUAL PROPERTY 来描述，比用 INTELLECTUAL PRODUCTS 更为普遍、更易为人们所接受一样。此外知识产品的表述还易使人们对其与知识产权物质载体相混淆。
考虑到知识产权中保护的精神权益内容，其与知识财产相关的精神权益也应当作为知识产权的客体。然而，涉及民事主体的精神权益不都与知识产权有关，因此，只有与知识财产相关的精神权益才能作为知识产权的保护对象。所以，笔者认为将知识产权保护的客体概括为知识财产和其相关的精神权益最为适当。
当今世界的发达国家，无一不是在人类智力创造和知识财产聚集历史地、社会地发展阶段不断充盈、扩展知识产权保护的范围，从而使人类创造的知识财产和相关精神财富或权益得以保护。知识产权此种属性经一、二百年的发展通过一系列国际公约、条约的签订已经成为共识。但是国际公约并不能取代各国的国内立法，更不能代替各国知识产权的执法和理论研究。在国际知识产权领域达成的共识的基础上，各国根据不同具体情况立法与执法，以及不断发展的理论研究的重任责无旁贷地落在各国政府和知识产权法律界的肩上。因此，根据知识产权国际公约和国内知识产权法界定的保护范围，可以得出这样的结论，人类智力创造的知识财产及相关精神权益是知识产权所保护的客体，知识产权是知识财产和相关精神权益的法律体现，是国家法律赋予智力创造主体并保障其创造的知识财产和相关权益不受侵犯的一种专有民事权利。它是一种绝对权或对世权，任何人都有不侵犯他人知识产权的义务。一旦侵害了他人知识产权，就违反了某一民事主体应当承担的法定义务，就要承担民事责任、行政责任，甚至刑事责任。
知识产权范文2
「关键词传统知识，知识产权，WIPO
随着现代科技的飞速发展，传统知识的巨大价值日益彰显，同时，人们在充分享受现代科技成果之余，也再次感受到传统文化的可贵。于是对于上述资源的认识已由过去的“保存”转化为广泛的“开采与利用”，因此，针对该人文资源的法律保护问题即凸显出来。
遵循以知识产权制度保护传统知识的思路，WIPO在此方面所做的工作令人瞩目。启动于1998年的WIPO关于传统知识和知识产权的探索性计划就包括知识产权与土著居民圆桌会议，知识产权与传统知识圆桌会议，民间文学艺术表达的地区磋商，以及9次传统知识实情调查团活动等。成立于2000年9月的知识产权与基因资源、传统知识和民间文学艺术表达的政府间委员会更为上述相关议题的交流与探讨提供了互动的平台。我国作为在这一领域具有比较优势的发展中国家，国际社会采用何种方式保护传统知识与我国利益息息相关。因此，本文欲在参考WIPO有关文件的基础上，对国际社会关于传统知识与知识产权基本问题的探讨予以梳理，以为我国在此领域的理论研究提供参考。
一、什么是传统知识
在由WIPO组织的各种国际会议和地区会议中，与会代表普遍认为，恰当选择表述这一领域的术语对于明确相关群体的权益和界定WIPO的工作范围十分重要。由于术语不是中性的，术语本身的选择就传达出一定的信息，因此例如使用“财产”（property）术语，就被一些人认为传达了错误的信号： “像歌曲不是商品或一定形式的财产，而是民族群体与其居住地之间亘古且持续发展的关系的一种表达…对于土著群体而言，土著文化遗产与其说是一组经济权利，而毋宁说是一组关系。”[1] UNESCO使用的术语“无形文化遗产”（intangible cultural heritage）也遭到了批驳：“考虑到许多国家将有形性视为适用版权法的条件，使用‘无形性’将对可否适用版权法造成混乱。我们必须确保描述这一领域的术语不对我们保护传统文化的努力产生反作用。”[2]即使WIPO与UNESCO合作于1982年提出的《保护民间文学艺术表达示范法》中采用“民间文学艺术表达” （expressions of folklore），一些评论者仍指出该词显示 “民间文学艺术是一种与低等民族和劣等民族相关的具有消极含义的古语”，暗指民间文学艺术“收集和保存的是一些死东西，而非不断演进和发展的文化”。[3]
选择“传统知识”（tradition knowledge）术语在一定程度上克服了上述批评者指出的缺陷，满足了大多数传统群体和其利益代表机构的需要，因此WIPO在大量官方文件中采用该种表述并对其进行以下界定：基于传统产生的文学、艺术或科学作品，表演，发明，科学发现，外观设计，标志、名称和符号，未披露信息，以及一切其他工业、科学、文学或艺术领域内的智力活动所产生的基于传统的创新和创造。在这一定义中：（1） “基于传统的” 是指，某种知识体系、创造、创新和文化表达方式，通常是代代相传，为某个特定民族或其居住地域所固有，并且随着环境变化而不断演进；（2）传统知识的种类包括：农业知识；科学知识；技术知识；生态知识；医药知识（包括药品和治疗方法）；有关生物多样性的知识；民间文学艺术表达（包括音乐、舞蹈、歌曲、手工艺品、设计、传说和艺术品等形式）；语言元素（如名称、地理标志和符号）；以及其他未固定的文化财产。一些其他信息、财产和物质，如墓地、语言、精神信仰和人体遗骸，由于不是工业、科学、文学或艺术领域内智力活动的成果，被排除在上述“传统知识”的范畴。
二、为什么保护传统知识
随着现代社会的发展，传统知识的存续和保护陷入前所未有的危机。首先，年轻一代对传统的排斥和现代生活方式对传统的蚕食，导致传统知识不可避免的衰落与消亡。勿庸置疑，传统知识如果没有代代相传的自愿继承者的存在和坚持，其体系发展最可怕的结果就是传统知识持有人死后整个传统知识大厦的土崩瓦解。与此同时，现代西方主流文化的攻城略地，也使得许多传统知识都被抛弃和遗失。因此在WIPO的九次实情调查团（Fact-Finding Missions，简称 FFMS）活动中，许多传统知识持有人和其利益代表机构大声疾呼，要通过有关的国际法律文件保存和保护由全世界长者和传统群体持有的传统知识。
其次，对传统知识缺乏应有的尊敬和欣赏是传统知识持有人面临的另一个困难。例如一些发达国家利用手中掌握的现代技术，通过录音录像等方式记录甚至是根据他们自己的理解和好恶“改造”其他民族的文化内涵。在他们将其向公众传播而获得大量金钱的同时，传统文化发源地的人们不但没有获得任何回报，反而因使用者随意的改造和曲解而受到讽刺和嘲弄。在这种得不到尊敬的语境之下，处于现代科学研究方式边缘的传统知识也就不可避免的被轻视。例如，一个利用传统医药知识开出药草混合剂的治病者，不是像现代西医那样说明药的分子结构和可能产生的反应，而是将其开出的药方基于在他之前几十代治病者的经验积累上。因此有时，现代社会由于这种治疗方法不符合已接受的科学方法，从而对传统医药知识抱有偏见，将传统医药知识的实践者贬为庸医。
再次，如何控制传统群体之外的人对传统知识的商业性使用，以及如何进行利益分配，是传统知识持有人面临的又一个困难。现实中，美国好莱坞利用我国民间文学题材制作的动画片“花木兰”，在全球上映获得高达5亿美元的票房收入；澳大利亚利用植物Smokebush开发治疗Aids的药品，其可行性是以土著医药知识为理论基础；一些发达国家的医药、化工公司将印度的传统医药拿去，未加更多改进就申请专利……所有这些均是知识来源地的创作群体遭受不公平待遇的表现。与此同时，由于缺乏相关商业活动的经验、法律保护制度的不明确、国家有关政策的缺位和对发达国家经济和技术的依赖，传统群体在与西方研究机构和跨国公司签订开发与利用传统知识的法律协议时，常常处于获利较小和可能丧失权利的明显劣势。因此，为维护传统群体的正当权益，建立规制传统知识的使用以及利益分享的法律制度十分有必要。
三、怎样保护传统知识
在为传统知识提供怎样的保护时有两种代表性观点发生冲突。一种反对用任何形式的知识产权保护传统知识，建议通过公法权利来提供保护；另一种则认为，知识产权能在传统知识保护中发挥作用，或至少对进一步检验这种可能性抱有兴趣。WIPO最近的调查表明，越来越多的传统知识持有人开始寻求运用知识产权制度来保护传统知识。下面的探讨就从这一角度展开。
目前，国际上暂时还没有明确保护传统知识的国际条约，但为其间接提供保护的法条则是有章可循。《成立世界知识产权组织公约》第2条第8款虽然没有将“传统知识”列为保护对象，但定义结尾部分的“知识产权包括在工业、科学、文学或艺术领域内其它一切来自知识活动的权利” 显示，知识产权并不局限于定义列指的和已知的知识产权种类，而且WIPO在FFMS活动中已明确表示知识产权是一个开放的概念，因此《成立世界知识产权组织公约》为传统知识的保护留下了空间。1967年斯德哥尔摩外交会议在修订《保护文学艺术作品伯尔尼公约》期间，就对“在公约中哪里规定保护民间文学作品最合适”展开讨论，并最后通过第15条第（4）款将民间文学作品作为“无作者作品”的一种特例来处理。1982年通过的《保护民间文学艺术表达示范法》虽然没有获得世界上大多数国家的采纳，但它为各国的相关立法提供了参考。具体到传统群体和各国正在采用和可能采用的保护手段则主要有以下几种形式。
1.版权和邻接权：到目前为止，世界上在版权法或地区性版权条约中明文保护民间文学艺术的国家已超过40个。还有一些国家的版权法由于将作品必须固定在有形物上作为获得版权保护的条件，从而束缚了其将民间文学艺术纳入保护范围。《突尼斯发展中国家版权示范法》（1976年，第1条）为摆脱这种困境提供了范例：固定性的要求不适用于民间文学艺术。邻接权则是为传统艺术表演者的权利提供保护。此外，传统群体还对两种制度设计非常感兴趣。一是公共资源付费（domaine public payant），即以营利为目的使用公有领域内的文学和音乐作品必须支付费用；二是再次销售的利益分享（droite de suite），即作者可以从其原创作品首次销售之后的所有再次销售的获利中分得部分利益。虽然一些学者认为这两种制度究竟能在多大程度上保护传统知识还需打上问号，但不可否认的是它们的推行适合于传统知识的存续和发展。
2.商标和地理标志：一些国家正在设计或已经设计这样的商标注册制度，即排除传统群体之外的人注册与传统群体相关的民族词语、雕像和其他具有代表性的符号，如果他们的注册可能会侵犯传统群体的文化、宗教和价值观。而且，传统群体也正在试图登记集体商标和证明商标——该标志表明产品来源于传统群体或产品以传统群体所拥有的特殊方法和标准制造——以使贴有该商标的产品能够与其他一般商品相区别。例如澳大利亚知识产权局就试图为具有土著特色的创造性作品贴上证明标志。与此同时，另一些传统知识持有人则试图依据TRIPS协议第22条第（1）款和《保护原产地名称及其国际注册里斯本协定》注册地理标志。
3.专利和反不正当竞争：工业、科学、文学或艺术领域内的智力活动所产生的基于传统的创新和创造可以申请专利。由于获得专利权保护的成本往往超出单个传统知识持有人的承受能力，此时传统群体的利益代表机构就以传统知识持有人这一集体的名义申请专利，从而共担申请费用。还有一些不适合专利保护的传统知识，可以作为TRIPS协议第39条所指的“未披露信息”，受到反不正当竞争法的保护。
4.专门的数据库：越是将传统知识分别用版权法、商标法和专利法等进行保护，传统群体和其利益代表机构就越感到他们真正希望的是要对传统知识进行全面的保护。对此，波兰作者和曲作者协会的布莱申斯基学者发表意见称，传统知识应该受到类似保护数据库的法律的保护。例如大家都承认，数据库的编纂需要大量的工作和高超的技能。既然传统知识在自然状态下大部分是以无形的形式存在的，需要在不同国家由权威机构进行收集和分类，那么希望获取传统知识的人应该支付费用也是理所当然的。由于这种设想将传统知识作为数据库整体加以保护，不仅涵盖了现有知识产权制度无法包含的内容，而且兼顾了不同形式的传统知识之间的内在联系，因而获得了许多发展中国家的支持。
四、为谁保护传统知识
（一）主体的界定
众所周知，传统知识多产生于民间，就其主体而言具有不确定性。传统知识最原始的创作者可能是个人，但随着历史的推移，个人的作用被淹没，传统知识逐步成为某一地区、某一民族整体风格、智慧和情感的创造。因此，传统知识的主体理所当然是产生这些智力成果的民族群体；而作为传统知识保护人的国家，也应对流传于内的传统知识享有利益。
由于民族特色的多样性和存续形式的复杂性，欲概括出一个符合所有民族需求的关于“民族群体”的定义无疑是困难的。Erica Martin Daes博士提供了一条捷径，她概括了四个判断要素以为实践中的认定提供参考：（1）先占使用特定地区；（2）文化特性，包括语言、社会组织、宗教和精神价值、生产方式以及法律和机构等的自愿永存；（3）自我肯定，并得到其他群体的认同；（4）经历过被征服、被排斥、被驱逐或被歧视，无论这种情况是否仍然存在。
（二）主体的权利
传统知识持有人和其利益代表组织在FFMS活动中表述了许多他们的知识产权需要和期望，概括起来主要表现为以下四种权利类型。首先是控制披露和使用的权利。在FFMS活动中，民族群体表述了对传统知识未经许可而披露的诸多焦虑。当传统知识泄露给民族群体之外的人时，民族群体将很难控制其他人怎样的获得传统知识。这些知识不仅能被任何人自由的使用，而且能被用于商业目的。因此，首先确认民族群体的这一权利是谈论获得其他相关权益的基础，否则其他权利无异于是无源之水，无本之木。
第二是商业获利的权利。非洲国家曾批评西方国家在传统知识和知识产权问题上的欺诈性和虚伪性，指责其一方面诬陷发展中国家窃取知识产权，另一方面却利用发展中国家的技术发明和丰富资源获得他们的所谓专利从而牟取暴利。因此，基于公平必须确认对传统知识的使用不是免费的，民族群体能够借助许可和处分而获得应有的权益。
第三是获得公认和承认归属的权利。信息源泉没有得到承认是在FFMS活动中传统群体经常抱怨的议题。2002年在北京一中院受理的“乌苏里船歌”版权纠纷，实质上就是原告希望有关于传统歌曲的来源这项精神权利得到尊重。因此，使用者如果自己创作的新作品或者开发的新技术方案是以有关传统知识为基础的，使用者就必须指明来源；如果自己推向市场的商品或服务本身就是他人已有的传统医药、民间文学艺术等，就更必须予以说明。
第四是防止贬损、侵犯和歪曲使用的权利。在此方面的一个轰动案件是与美国作家Marlo Morgan在1990年出版的游记《Mutant Message Down Under》相关。这本位居美国最畅销书榜25周的游记描述了作者在澳洲西部“cannibalistic”土著部落的旅途见闻，但经过 Kimberley法律中心的调查却发现作者从未来过澳洲，后来作者也承认这本书的内容不过是一场骗局。因此对民族群体而言，恰当的传播传统文化、合理的使用传统标志、客观的描述传统生活与民族群体的尊严紧密相关，那些损害性使用传统知识的行为必须受到足够严厉且可操作的救济机制的禁止和惩罚。
五、结语
由于国际社会也是刚刚从总体上讨论传统知识的知识产权问题，许多方面的成果诸如本文予以梳理的什么是传统知识，为什么保护传统知识，怎样保护传统知识以及为谁保护传统知识等，还只是占主流的观点和少数国家的实践，并未得到WIPO所有成员国尤其是发达国家的支持和通过。因此在目前这种难以取得共识以致此项议题进展缓慢的情况下，发展中国家应首先积极行动起来。一方面，在国内立法的层面上，不断探索保护传统知识的切实有效的立法模式和实践方法；另一方面，加强国际间的合作与交流，争取早日达成保护传统知识的国际条约。我国作为在传统知识方面具有比较优势的发展中国家，应在上述进程中发挥积极和重要的作用。
「注释
[1] E-I Daes， “ Study on the Protection of the Cultural and Intellectual Property of Indigenous Peoples， ” UN Document E/CN. 4/Sub. 2 /1993 /28， paras. 22 and 26.
[2] A. McCann， “The 1989 Recommendation Today： A Brief Analysis，” paper presented at “A Global Assessment of the 1989 Recommendation on the Safeguarding of Traditional Culture and Folklore： Local Empowerment and International Cooperation， ” organized by UNESCO and Smithsonian Institution， 1999， p.8.
[3] Michael Blakeney， The Protection of Tradition Knowledge Under Intellectual Property law， EIPR June 2002.
[4] The protection of traditional knowledge， including expressions of folklore， WIPO/IPTK/MCT/02/INF.4，p4
[5] The Draft FFM can be found on WIPO‘s website at wipo.int/globalissues/tk/rreport/interim/index.html
[6] Wend B.Wendland， Intellectual Property， Tradition Knowledge and Folklore： WIPO‘s Exploratory Program， IIC May 2002.
[7] Wend B.Wendland， Intellectual Property， Tradition Knowledge and Folklore： WIPO‘s Exploratory Program， IIC May 2002.
[8] Daes， “Rights of Indigenous Peoples”， paper resented at Pacific Workshop on the United Nations Draft Declaration on the Rights of Indigenous Peoples， Suva， Fiji， September， 1996，at 28.
知识产权范文3
一、知识经济和知识产权
知识经济是20世纪90年代人们对21世纪经济发展的一种科学预测所提出的新概念，是继农业经济、工业经济之后的第三种经济形态。在此之前，一直有人试图归纳我们所面临的时代的特征。1970年，托夫勒在《第三次浪潮》一书中提出了“后工业经济”的说法，奈斯比特1982年的《大趋势》将之归纳为“信息经济”，英国弗莱斯特1986年在《高技术社会》中描述为“高技术经济”，1990年，联合国研究机构提出了“知识经济”的概念。[1]（P103）按照经济合作组织（OECD）1996年《技术、生产率和工作的创造》报告中定义，知识经济是指建立在知识的生产、分配和使用上的经济，是与农业经济、工业经济相对应的一个概念。根据其定义，知识经济是以高技术产业为第一产业支柱，以智力资源为首要依托的一种可持续发展的经济，它是区别于以前的以传统农业或者传统工业为产业支柱，以稀缺自然资源为主要依托的一种新型经济。其基本特征是：（1）科学与技术的研究与开发日益成为知识经济的基础；（2）信息和通讯技术在知识经济的发展过程中处于中心地位；（3）人力的素质和技能成为知识经济实现的先决条件；（4）服务业在知识经济中扮演了主要角色。[2]（P28）
在知识经济中，科学技术的研究开发将成为重中之重，知识资源将取代物质资源成为一个国家最重要的战略资源，成为国与国之间经济交往最主要的经济基础。而这一切都需要加强对知识产权的保护，才能促进各产业及社会的发展。知识产权是依法存在的无形财产权。知识产权是指公民或法人或其他组织在自然科学、社会科学、工程技术、文学、艺术领域从事智力活动而创造的成果依法所享有的权利。从法律的角度讲：专利权、商标权以及版权等无形财产的专有权，统称为知识产权。[3]（P42）只有有效地保护人的智力成果，才能促进人类的创新，科技的进步，社会的发展。知识产权保护制度在知识经济发展中具有特殊的重要性。其主要体现在：激励知识创造，保护信息安全，促进国际交流与合作，保护本国企业参与国际市场竞争。在21世纪中，知识经济时代下，知识产权的国际保护也面临着许多的挑战和困难，如何变革与发展将成为我们研究的主要课题之一。
二、知识产权的国际保护
知识产权的国际保护，是指以多边国际公约为基本形式，以政府间国际组织为协调机构，通过对各国国内知识产权法律进行协调并形成统一的国际法律制度。知识产权国际保护制度在19世纪80年代兴起，其形成及其发展已有百余年的历史。1883年2月，法国、比利时等11国在巴黎共同签署了《保护工业产权巴黎公约》（简称《巴黎公约》），并依据该公约成立了保护工业产权联盟，随后国际社会又先后缔结了《商标国际注册马德里协定》、《专利合作条约》等工业产权保护的国际公约，并以此建立了统一的专利权、商标权国际保护体系及专利国际审查和商标注册制度。同时，以1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（简称《伯尔尼公约》）和1952年《世界版权公约》为代表的著作权国际保护体系也逐步建立和发展起来。为了更有效地对知识产权提供国际保护，同时管理和监督各个公约的执行，1967年7月，51个国家在斯德哥尔摩又签订了《世界知识产权组织公约》，并将其与《巴黎公约》、《伯尔尼公约》的国际机构合并，成立了“世界知识产权组织”。该公约于1974年4月26日正式生效，该组织也成为联合国的一个专门机构。在调整和促进全世界范围内的知识产权保护方面发挥了重要作用。但是，直到1986--1993年的乌拉圭回合知识产权谈判及其所达成的《与贸易有关的知识产权协议》（AgreementonTradeRelatedIntellectualPropertyRights,简称TRIPs或知识产权协议），才将知识产权保护问题引入了国际贸易领域，把知识产权保护与关贸总协定的基本原则结合起来，从而引起了国际社会的广泛关注。
三、知识经济与知识产权国际保护
（一）知识经济对知识产权国际保护的影响
知识经济时代的到来，影响远远大于200多年前的工业革命，其对整个人类社会结构影响的速度与广度是我们始料不及的，是人类社会生产力的一次伟大变革。我们生活的方方面面都将受到知识经济时代到来所带来的冲击，而知识产权的国际保护正处于暴风的中心。
1、主体多元化
知识产权的主体是指依法对智力成果享有知识产权的人，通常是智力的创造者或以其他合法根据而对智力成果享有知识产权的人。[4]（P126）随着知识经济的发展，创造知识、传播知识、交流知识和运用知识的人也逐渐增多。比如近几年涌现出的大量的“网络”，他们无需将自己的文章寄到出版社以求问世，只要贴在网上，就能享受世界各地的网民的浏览、阅读和点评。越来越多原本名不见经传的平民老百姓拥有了著作权，成为知识产权的主体。
而在知识经济时代的竞争中，越来越多的企业认识到，无形资产比有形资产更为重要，因此加强新型产品的研发和知识产权的保护工作，知识成为市场中最为宝贵的资源。我国的海尔集团近年来也以每天申请一项专利的速度，成为国内无形资产拥有量最多的企业之一。
另外，据OECD的报告《以知识为基础的经济》认为，在知识经济条件下，科学技术的体制化促成了科学系统的形成，该科学系统将承担其主要的创新活动，它具有以下特点：（1）它是由公共研究机构、高等学校、大型企业，尤其是高技术企业构成的，具有知识生产、传播与转让功能的国家创新体系。（2）它是由产业界、政府、科学界之间相互联系、相互作用构成的国家创新体系。[5]（P263）由此看出，高度组织的、系统化的知识创造、应用和管理活动将是知识经济时代的基本要求，这一过程必然从最广泛的意义上吸纳社会各界的加入，政府在其中将发挥重大作用。
2、客体多样化
知识产权的客体是横跨文化（作品）、科技（发明等）、管理（商标）等领域的智慧成果。[6]（P11）在工业经济时代，典型的知识产权客体包括发明、外观设计、商标以及各类文学艺术作品。但随着知识经济的来临，科技的进步和社会的发展，人类探索的领域越来越广阔，其智力成果的内容也越来越丰富，知识产权的客体也进一步多样化。首先，生物技术的不断突破，给知识产权领域提出了新的课题。其次，计算机和网络技术的进步是知识产权的客体不断膨胀。再次，随着技术的进步、生活的丰富及各国对法律的理解趋同，一些传统的知识产权概念的外延得到了扩大，或者部分国家的概念被多数国家接受，成为普遍意义上的概念。
3、制度趋同化
随着知识经济时代的到来，知识生产的地区分割将被逐渐消除，知识传播的时空限制将被逐渐突破。知识经济的全球化趋势，加快了知识经济国际保护制度的全球化趋势。这种制度趋同表现在两方面：（1）国际社会通过条约的形式制定统一的实体与程序规范，强化知识产权保护的国际标准，表现为知识产权制度直接的统一；（2）各国在知识产权的国内立法中采取相同或相似的规则或原则，表现为各国知识产权制度的相互借鉴和相互融合。
（二）知识经济下知识产权国际保护的不足
知识产权的一整套制度成形于19世纪，而现在在21世纪的知识经济社会现实下，知识产权的国际保护在某些方面已不再适应。
1、知识产权法的保护范围已不适应科技发展的需要。
随着知识经济的发展，新的技术如生物工程技术、半导体芯片、自动化技术、国际互联网信息、网络域名、卫星传播、海洋技术、环境技术等接连出现，给现有的知识产权法带来新的问题。这些新技术应不应该受到知识产权的保护？应该怎样保护？都是知识产权国际保护应该解决的问题。尤其是有的技术本身在伦理道德上还存在着问题，对其的知识产权保护问题就更复杂了。有的技术还涉及到专利法和著作权法或者商标法相结合的问题。对这些知识产权我们应该如何保护，都是必须要解决的问题。
2、现今知识产权保护的期限不适应科学技术发展的需要，知识产权保护力度较为薄弱。
知识经济条件下的科学技术更新速度相当快，这不仅带来了技术总量的迅速扩大，知识的传播速度也明显加快，而且还带来了技术生命周期的缩短。有专家测算，技术每年的淘汰率是20%，这意味着技术的生命周期只有5年。英特尔公司的创始者戈登•摩尔曾在1965年提出一条“莫尔法则”，即每18个月微处理机的能力翻一番，但其价格却保持不变，这被后来的事实所证明。由此观之，现行的知识产权国际保护制度的保护期限有必要重新考虑，并且应考虑不同行业的不同情况。
在知识产权保护力度方面，在知识经济条件下，侵犯知识产权不同于传统意义上的侵权，因为其运用了高科技，所以侵权的成本低、规模大、利润高，所以侵权者敢于铤而走险。虽然整个国际社会都在严厉制裁知识产权侵权，但其执法力度仍然是不够的。另一方面，如前文所述，知识产权主体日益增多，但在法律上的保护尚未跟上，比如网络上的著作权侵权案件，目前的立法是无法全面对其进行保护和救济的。
3、知识产权国际保护尚未真正国际化
从19世纪80年代至今，国际社会在知识产权领域已经缔结了20多个条约，然而，其调整的力度却不可高估。目前在知识产权上发挥根本作用的仍是各国国内的知识产权法。考察现行的条约，我们会发现，他们几乎都是以承认各国知识产权法律制度的差异为基础的，国民待遇原则是其立法的基石。但现在世界各国的知识产权立法存在着较大差异，提供的保护标准也相差甚远，虽然各条约规定了一些“最低标准”，但并没有改变它对国民待遇的依附地位。正因为如此，我们看到的是一个表面庞大但作用有限的知识产权法律体系。
（三）知识产权国际保护应作出的改进
当代知识产权的国际保护，不仅凸显出现行制度的改革（如基因专利、网络版权、网络商标），而且面临着新制度的突破（如传统知识、遗传资源）。
1、逐步扩展知识产权的保护范围
1999年，世界知识产权组织公布了关于国际因特网域名问题的最终研究报告，对全球域名系统的整体性改革提出了一系列的措施；2000年，世界知识产权组织成立了“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术”的政府间专门委员会，着手探索有别于现代知识产权的传统知识保护问题。除此之外，在有关人权、文化、贸易、粮农、土著权利、劳工标准、可持续发展、土地、环境与生物多样性等问题的国际论坛中，世界各国际机构都对传统知识和遗传资源的保护问题进行了广泛的讨论。但这些还不够，世界知识产权组织和其他国际组织应作出进一步努力，尽力解决新兴出现的知识产权问题。
2、完善知识产权保护制度
为适应如今科技高速发展的形势，知识产权保护期限应作出相应缩短的调整，并且应根据各行业的不同需要分门别类的制定知识产权保护期限。另外，应完善对知识产权保护的主体和客体的规定，加强对知识产权侵权的惩治力度，力求完善知识产权保护制度。
3、大力推进知识产权保护国际化
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产权合同：知识产权共享协议甲方、乙方共同申请________________项目，对将来项目开展可能取得的工作成果与知识产权协商以下知识产权共享协议：1.根据课题任务分工，在双方的工作范围内独立完成的科技成果及其形成的知识产权归各方独自所有。
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产权合同：知识产权加盟商合作协议甲方：乙方：__________________知识产权有限公司甲乙双方经共同协商，就甲方成为乙方加盟商，委托乙方代办商标注册、专利申请等知识产权事宜，达成如下协议：1、甲方同意成为乙方的加盟商，将其下属客户的商标注册、专利
产权合同：软件使用许可合同被许可方：_________(简称甲方)地址：_________邮编：_________电话：_________传真：_________许可方：_________(简称乙方)地址：_________邮编：_________电话：_________传真：_________乙方授予甲方软件产品的使用权，双方在平等互利
产权合同：授权播映合同合同编号：_____________甲方：_______________公司地址：___________________邮编：___________________电话：___________________传真：___________________e-mail：_________________网址：
知识产权范文5
关键词：知识产权侵权责任 损害赔偿责任 过错
一、知识产权侵权责任的涵义澄清
我国《民法通则》第106条第1款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。”这是我国民法关于侵权行为的一般规定，对于知识产权侵权同样是适用的。但这一规定是否科学，特别是在知识产权侵权责任制度的构建方面，学者之间是有争议的。将该条规定与两大法系主要国家侵权法的规定以及相关国际条约的规定作一比较，就可以发现该规定的不科学之处。这是进一步探讨知识产权侵权责任的归责原则与构成的前提。
1.法德民法的规定
《法国民法典》第1382条规定：“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对还他人负赔偿之责任。”[1] 《德国民法典》823条第1款规定：“因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”[2]根据法德民法的上述规定，实际发生的损害以及过错（故意或者过失）是损害赔偿责任的构成要件。这与我国《民法通则》的规定在形式相似但实质上却存在着巨大差异。因为我国民法是把损害及过错作为一切民事责任的要件，而不仅仅是作为损害赔偿责任的要件。根据我国《民法通则》的134条的规定，民事责任可以分为十种，这十种民事责任（“违约”除外）成立的前提都必须是受害人有实际损失和侵害人主观上具有过错，而法德两国的民法仅要求损害赔偿责任的前提是损害及过错。我国民法的规定混淆了“责任”与“损害赔偿责任”的区别。这在知识产权的侵权认定方面体现的尤为明显，例如，若是严格依据我国民法的规定，即便是要制止一起专利侵权活动或商标侵权活动，也必须去寻找行为人的主观过错或受害人的实际损失，但实际上这是不必要的。
2.英美法系的规则
在英美法系国家，Infringment与Tort表示的意义并不相同，尽管二者都被我国学者翻译为“侵权”。前者可以包含各种类型的民事侵害行为，与之相应的民事责任，应当是我国《民法通则》134条的全部；而后者则仅仅或主要是指需要负损害赔偿责任的侵害行为，与之相应的民事责任，主要是指我国《民法通则》的134条种的“赔偿损失”。因此，认定Infringment（侵权）从来不需要去找“过错”“实际损失”这类的要件，只要有侵权事实，Infringment就可以构成。从语源上看，当初判例法选择这个术语即表明只需要认定侵权事实，“in”表示“进入”，“fring”表示特定告范围。任何人的行为没有经过许可进入他人的权利范围，即构成侵权。而“Tort”则含有“错误”“过失”的意思，只有错误或过失存在，“Tort”才可能产生。美国的布莱克法律辞典就间接地指出：“Infringment尤指侵害知识产权，即侵害了专利、商标、版权的排他权。”[3]
3.Trips的规定
Trips第45条的标题为“损害赔偿”，该条第1款规定：“对已知或有充分理由应知自己从事活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。”第2款规定：“司法当局还应有权责令侵权人向权利持有人支付其开支，其中可包括适当的律师费。在适当的场合即使侵权人不知或无充分理由应知从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并出。”从上述规定可以看出，首先，该条仅仅侵权行为的损害赔偿责任，而不涉及其他侵权责任方式；其次，第1款明确规定承担侵权损害赔偿责任需要有主观过错这一要件，即损害赔偿责任适用过错归责原则；最后，第2款的规定也是针对侵权人，只不过是无过错的侵权人。因此，该条仅仅是关于侵权损害赔偿责任的归责原则，而不是侵权责任的归责原则。[4]
经过翔实的考证，郑成思先生认为，在国外作为两个问题去立法以及在论述种去立论的东西，在我国被“归”到一块或是被混淆了。一方面是“Tort”问题，即侵权赔偿责任的确认，这在通常情况下是以过错为前提的。另一方面是Infringment问题，这一术语才真正因该被翻译为“侵权“，它包含了与“物权请求权”、“知识产权请求权”、“人身权请求权”之类绝对权的请求权相对应的侵害。[5]这种侵权人所应负的民事责任不仅包括损害赔偿，还应包括与赔偿无关的其他责任，如停止侵害、赔礼道歉等。这类侵权的确认，并非全是以过错为前提，如只要有侵权事实，就必须负“停止侵权”责任。
我国民法关于侵权责任规定的不科学之处在于，把仅适用于赔偿责任的过错强加到其他民事责任上。具体说就是，将仅仅适用于侵权损害赔偿责任的侵权构成要件机械运用到侵权责任之上，这不仅在理论上产生了争议，而且给正常的司法实践造成了不便。
二 知识产权侵权责任形式
知识产权范文6
一、知识产权的定义
我国在《中华人民共和国民法通则》中明文规定了知识产权的范围，包括著作权、专利权、商标权、发现权以及其他科技成果权。知识产权是一种无形财产权，是一种特殊的民事权利，它与物权、债权等其他民事权利相比，具有无形性、专有性、地域性和时间性。
二、知识产权――信息产业跨国公司重要的竞争手段
知识产权尽管是一个法律概念，但是随着跨国公司传统竞争手段的失效，知识产权已经成为跨国公司一种竞争手段。随着中国企业的不断壮大，跨国公司倍感压力，知识产权争端已成为他们收复市场的一种主要的非贸易手段。尤其是在中国加入WTO后，传统的关税壁垒和非关税壁垒逐步淡化，技术壁垒的力量日益凸显。跨国公司不只是把知识产权当做一个法律手段运用，而是当做一种市场策略在使用，它已经成为跨国公司在中国争夺市场、谋求更大利润的重要手段，同时，也正在成为跨国公司打压我国企业的重要竞争手段。而这种现象在信息产业尤为突出，因为信息产业具有不同的产业特性。信息产业的产业属性有:
1.信息产业属于高科技产业，它是知识密集、技术密集的产业。无论是大公司还是小公司只要在技术上领先，都有可能成为某个行业的领导者。
2.知识产权是保护信息产业快速发展的重要手段。信息产业的核心资产就是技术。因此，一个公司对技术的保护关系到企业的生死存亡。为了确保这种无形的资产不被人盗用，为了企业可以长久发展，企业必须采取法律保护。而且，知识产权除了可以保护本公司技术之外，还可以打击竞争对手。
3.技术标准是信息产业的必然产物。现代信息网络是一个复杂的大系统，有众多的设备通过复杂的流程才能实现通信功能。由于互联互通式通信网络的基本要求，各种设备必须遵循共同的规范和约定，这就是通信标准和协议，它是信息产业的技术核心。
技术标准又分“法定标准”和“非法定标准”两类，前者为国际或国家标准化组织批准和，后者是未经任何标准化组织，为广泛实际应用所认可的事实标准。事实标准又分公开与不公开两种。不公开的事实标准可称为“私有标准”，它是指在国际或国家标准化组织为实现通信网络的互联互通而建立相关标准和规范之前，某公司由于先期进入市场，而自己形成的一套标准。也就是说，哪个公司将先研发出的最新技术投入市场，哪个公司就能立即占领整个全球市场，获得巨额垄断利润。现行网络或用户一旦使用了它，就会形成对其协议的依赖，以致后进入得公司必须提供采用这种私有标准的设备或者软件，才能够与网内早已存在的原来设备和系统互联互通。这样，现有市场就形成了以此私有标准为中心，与其他相关产业相联系的产业网。即使随后有类似的技术产品推出市场，但是一个公司的力量很难与巨大的产业网相抗衡。
由此可见，知识产权和技术标准对信息产业公司来说生死攸关，跨国公司都争取在法律上成为技术的最早占有者，在市场上成为技术标准的拥有者。这也就是为什么近年来跨国公司对我国信息产业公司提起一系列的诉讼，无论我国公司大小，跨国公司就不惜巨额代价进行打击。
三、信息产业知识产权保护的策略
1.跑马圈地。跨国公司密切关注全球各个信息产业公司的发展情况，在东道国竞争对手技术发展方向上，抢先在东道国注册专利，获得相应的知识产权保护，即占领地盘。在现阶段，甚至在今后相当长的时间里，他们并不是立足实施这些专利，而是在我国企业技术发展方向上设置路障，从而谋取更大的利益。
2.技术―专利―标准三结合。目前，一种新的知识产权策略渐渐浮出水面：研发技术，申请专利，制定标准，使专利成基本专利，进而推动标准的广泛实施，向采用自己标准的企业收取专利许可费，成为技术和专利的专业生产基地。如美国高通公司拥有全部与CDMA标准相关的关键专利权，它依靠转让这些知识产权赚取了巨额利润。
3.建立知识产权联盟。由于市场竞争的激烈和侵权现象的多样化与严重化，仅靠权利人单个的力量维权已难以奏效。因此，联合相关权利人组成行业知识产权保护协会、联盟，以团体的力量来维护自己的合法权益，已经是一些发达国家的通行做法。
四、我国对信息产业跨国公司知识产权保护的应对策略
1.积极应对外国跨国公司所提起的知识产权诉讼。一方面，如果我国企业没有侵权，有理有节，把官司打赢等于做一次正面形象广告，最好的例子莫过于思科华为；另一方面，即使诉讼要输，积极应诉也有利于损失降到最低。此外，我国企业还应注意采取适当的法律策略，运用法律武器维护自身权益，加强对WTO规则的学习。对法律的认识和学习是我国企业与跨国公司竞争的前提。
2.各企业要以自主创新为主导，积极进行自主技术研发。只有企业自主创新，掌握了行业尖端技术，拥有技术专利，进而制定技术标准，才能使我国信息产业公司在全球市场有立足之地。现在，通过自主技术研发，我国一些信息产业公司已经在全球市场占有一席之地，如华为、中芯国际等。
3.在产品的研发和生产应用中，要积极利用知识产权文献技术资料，绕过外国的知识产权技术封锁。一方面尊重别人的知识产权;另一方面，防止其知识产权别滥用。
