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法律法规知识范文1
为认真贯彻落实省、市关于普法依法治理工作相关要求,进一步增强全公司员工的法律法规意识,提升全公司法务工作水平。今天上午,我们邀请XXX律师事务所XXX、XXX两位同志就《民法典》、《合同法》等重要内容进行了讲解。下面,我就做好全公司的普法教育及法务工作,讲几点意见。
一、要充分认识开展普法教育的重要意义。首先,开展普法教育是依法治企的基础,倘若企业员工缺乏法律知识、法律意识淡薄,依法治企也就无法实现。其次,开展普法教育是防控企业法律风险的有效措施。公司在经营中难免会面临各种各样的经济纠纷,如果没有预先防范的意识,就无法规避潜在的法律风险,结果将会对公司带来重大经济损失,影响良好声誉。再次,开展普法教育是提升员工法律素养,帮助树立正确法律观念,在日常工作、生活中依法维权的重要途径。
二、要切实加强企业法律法规学习教育。一是各部室、各子公司负责人要充分发挥示范带头作用,带头学法守法用法。二是要加强对《公司法》、《合同法》等重点法律法规和岗位适用性、禁止性法律法规的强化学习,切实提高履职能力。三是要进一步健全学法常态化、制度化机制,建立普法责任制,形成以集团公司法律事务部负总责,其他部室和各子公司共同参与、密切配合的法律宣传教育制度,做到普法工作与业务工作同要求、同布置、同落实、同检查、同考核,切实提升公司员工法律意识和学法热情。四是要夯实普法教育的文化基础。要将日常普法与关键时点普法相结合,充分利用节假日开展形式多样的法治文化活动,营造良好的法治氛围。
三、要切实提高法务工作水平。一是进行合规性审查,法律事务部、各子公司负责人要熟悉合同签订的流程、程序,职责与权限。对于合同的审批,一般合同由子公司、部门负责人按照企业现有模式结合法律专业技能从合同真实性、商务条款合理性等方面审查审批,重大合同要及时报集团公司,由法律事务部对合同合法性、严密性、可行性进行审查,再交集团公司分管领导审查,提交董事会议研究决定。二是加强风险控制。各部室、各子公司负责人要在熟悉公司的业务的基础上,积极探索出一套适用的风险防范制度,在发现风险的时候及时反馈给法律事务部门,由法律事务部负责提供法律咨询或者解决纠纷的意见建议,做到提前预防;同时法律事务部结合存在的风险对公司内部的人员进行业务相关的法律法规的培训,从而形成法务工作与业务工作相互了解、密切配合的工作机制,共同预防风险事件的发生。三是提供决策支持。法律事务部在参与或者列席公司重大项目或者商业谈判时,要充分发挥专长,进行法律风险论证,提供风险解决方案,切实帮助公司做出正确决策。
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[关键词]知识产权;滥用;保护;平衡;价值;构建[中图分类号]TP314[文献标识码]A[文章编号]1005-6432(2011)44-0151-03
随着经济全球化进程的加快,国家间的竞争主要集中在所谓“知识经济”领域的竞争,而知识产权在知识经济的竞争中的作用日益凸显。知识产权已经从传统意义上的个人权利,逐渐成为企业乃至国家争取竞争优势的重要手段,也已成为企业和国家核心竞争力的重要因素。
1知识产权滥用的法理辨析
发达国家普遍强调保护知识产权是因为其所拥有的专利数、商标等远远多于发展中国家。许多来自发达国家的跨国公司利用发展中国家在知识产权法律领域的缺陷,将其拥有的知识产权的保护领域毫无顾忌地扩展,在他们看来,保护知识产权并不是旨在推动科技进步,而是保护其商业利益和商业模式,由此产生了“知识产权滥用”这个问题。
对知识产权滥用的定义目前各国的法律并无具体规定,我国在理论上和实务中对此也有不同的认识。甚至有学者认为细究起来,知识产权滥用却是一个不甚准确的,存在着很大模糊性的说法。但是,一般认为知识产权滥用是指权利人超出了知识产权法律、行政法规的规定,不正当行使有关权利,损害他人利益、社会公益或者限制排除竞争的行为。
在理论上,我国学者一般都认为,禁止知识产权滥用的法理基础是权利不得滥用原则。权利滥用是指权利人在行使权利时,超出权利本身的正当界限,损害社会公共利益和他人利益的行为。权利滥用的本质在于行为人原本享有合法的权利,行使该权利是正当、合法的行为,但在行使权利时,行为人有意超越权利的目的和社会所容许的界限,从而对社会公共利益和他人权利造成损害,因此应当为法律禁止。禁止权利滥用,本质上是法律对私权行使的一种限制,体现了法律追求“矫正正义”和“分配正义”的目标。从对禁止权利滥用原则的一般理论和历史起因的考察中,我们不难发现,禁止权利滥用原则之所以在成文法体系中占有重要的地位,就在于其所拥有的正价值,即它所具有的社会功能——通过对权利之限制实现对权利之保护,从而维护真正的公平正义。因此禁止权利滥用原则虽然从表面上看是对权利的一种限制,但其最终极的目的仍是为了捍卫和实现权利。权利不得滥用原则要求权利主体在法律规定的范围内,权利人行使权利既要恪守法律规定的界限,又要兼顾他人和社会的利益,权利人行使权利,应于个人利益与他人利益、社会利益之间寻求一个平衡点。
我们在强调禁止权利滥用原则自身所具有的正价值的同时,毋庸讳言,也不能忽视其本身所潜在的危机,即其所存在的负价值。禁止权利滥用作为一项原则性的规定,有其模糊概括的一面,这就为行为主体利用其抗拒具体法律规范的规定提供了可乘之机,易造成主体利用这一原则性规定对具体法律规范进行规避,同时也可能造成法官自由裁量权的滥用以及可能造成对权利的过度限制。由此便引发了禁止权利滥用原则正负价值之间的冲突。
2知识产权滥用的具体表现
知识产权保护的根本目的应该是推动人类社会的进步和发展,但是由于知识产权拥有核心竞争力,技术密集型产品具有很高的附加值。这关系到企业、个人和国家的整体利益,在高额利润的驱动下,知识产权的保护观念假如被扭曲,势必会演变为利益博弈。
从法律的角度看,知识产权权利人,充分利用法律赋予的专有权取得市场竞争的优势,依法提讼作为保护自己知识产权的手段和实施其知识产权战略的一部分,这本无可厚非。但不可否认的是,一些跨国公司频繁的知识产权争议中也存在着超出知识产权正当行使界限的情况,目的在于对竞争对手进行不合理的打压,甚至不正当地将其排挤出市场,这就存在涉嫌知识产权滥用的问题。
2.1滥用优势地位实施限制竞争的知识产权滥用行为
(1)无正当理由拒绝许可。即知识产权人利用自己对知识产权所拥有的专有权,拒绝授予其竞争对手合理的使用许可,从而排除他人的竞争,以巩固和加强自己的独占地位的行为。
(2)强制搭售。将两种或两种以上的产品捆绑成一种产品进行销售,以至于购买者为得到其所想要的产品就必须购买其他不需要的产品。
(3)价格歧视。即歧视性定价,企业在提供或接受产品或服务时,对不同的客户实行与成本无关的价格上的差别待遇。
(4)限制交易。一些涉外技术转让合同总存在商业限制条款,对技术改进、出口市场范围附加不合理限制。
(5)掠夺性定价。即低价倾销,凭借其市场支配地位持续地以低于成本的非正常价格销售商品,以达到了其挤垮竞争对手或者独占市场的目的。
(6)过高定价。即企业在正常竞争条件下所不可能获得的远远超出公平标准的价格,也就是以企业具有市场支配地位为前提的垄断性高价。
2.2滥用权利救济手段的知识产权滥用行为
(1)滥用诉讼权利。由于知识产权诉讼时间长,两三年不结案是很正常的事情,知识产权人利用自身的优势地位,通过滥用诉讼权利,把实力相当的竞争对手拖入漫长的诉讼泥潭,一是在外界造成对方侵权的假象,二是使对方消耗大量的人力、物力来应诉,这样就会大大降低对方的竞争力。具体情况主要表现为:一是滥用权。基于各种非正当目的,当事人在诉讼过程中滥用权,对于不符合条件的行为也提讼。二是滥用诉讼保全措施的行为。通过恶意提讼保全措施,对竞争对手的财产或一些重要物品进行保全,以达到干扰其正常经营的目的。三是滥用申请中止诉讼权。大多数被告应诉侵权之后,无论是否实际侵权,首先会申请确认对方专利无效导致中止诉讼。这种申请中止诉讼的行为看来是保护自己权利的一种方式,但事实上使被告任意中止诉讼,拖延了诉讼。
(2)滥用侵权警告函。知识产权人以各种方式借口知识产权争议向其自身或竞争对手的交易相对人或潜在交易相对人,散发竞争对手侵害其专利权消息的行为。比如以发警告函、律师函、广告启事等方式,散发竞争对手侵害其权利的消息,给相关的竞争对手的商业信誉和正常的经营活动造成了很大影响。
(3)滥用诉前禁令、诉讼保全措施等临时措施。诉前禁令或诉中禁令以及相关财产保全和证据保全措施,作为具有较强威慑力的措施,往往成为权利人的首选。知识产权人利用知识产权保护的诉前临时措施扣押有关产品,造成竞争对手的损失。
3完善我国禁止知识产权滥用的法律制度的构想2008年,国务院颁发的《国家知识产权战略纲要》的战略重点中“(四)防止知识产权滥用”指出:制定相关法律法规,合理界定知识产权的界限,防止知识产权滥用,维护公平竞争的市场秩序和公众合法权益。因此,应当从以下几个方面来进一步完善我国禁止知识产权滥用的法律制度。
3.1在立法上,应尽快完善知识产权滥用规制的法律制度通过修订知识产权法律、制定《反垄断法》的操作指南,加强对相关法律适用的解释等,完善知识产权滥用规制的法律制度。正如《纲要》所言:进一步完善知识产权法律法规。及时修订专利法、商标法、著作权法等知识产权专门法律及有关法规。适时做好遗传资源、传统知识、民间文艺和地理标志等方面的立法工作。加强知识产权立法的衔接配套,增强法律法规可操作性。完善反不正当竞争、对外贸易、科技、国防等方面法律法规中有关知识产权的规定。
3.2在制度建设上,应尽快建立知识产权预警机制
知识产权预警机制主要是指相关政府部门要对各个领域专利申请情况了如指掌,从而在这个基础上研究知识产权的发展策略。知识产权管理部门及知识产权信息服务部门通过对优势产业技术领域的知识产权发展趋势和国外技术性贸易壁垒的状况研究,掌握行业技术发展形势,了解竞争对手的动态,对可能发生的重大侵权争端和可能产生的危害程度等情况向企业决策层和政府有关部门发出预警,以防侵权或被侵权风险对企业产生威胁。同时,整合各方面资源,建立一整套专利信息收集、分析、和反馈的机制,及时指导企业采取有效措施应对国际知识产权壁垒,化解潜在的知识产权风险,有利于国家和企业合理地分配资源,有的放矢地使研究成果转化为国内、国际专利。知识产权预警机制的建立将在维护我国经济与科技安全,推动自主创新,扶持企业公平参与国际竞争,完善国家知识产权战略等方面发挥着无可替代的重要作用。
3.3在执法上,健全知识产权执法和管理体制
借鉴国外知识产权行政管理机关的做法,实行知识产权行政管理与行政执法的分离。将知识产权局系统、商标局系统、版权局系统等行政管理部门中的行政执法职能分离出去,专门从事知识产权行政管理工作。同时,设立专门的知识产权行政执法队伍,提高知识产权执法队伍素质,合理配置执法资源,提高执法效率。另外,将知识产权行政管理机关中为公众提供信息咨询等服务的部分职能从原来机构中分离出来,整合成提供知识产权服务型的机构,向公众普及相关领域的知识产权知识,为公众提供信息咨询服务,从而提高知识产权行政管理机关的效率,提高知识产权公共服务水平。
正如最高人民法院副院长所言:知识产权是一把双刃剑,它在赋予能够激励创新的垄断权的同时,又限制相关知识和信息的传播与自由利用,从而限制了自由竞争。因此,完善的知识产权制度绝不仅仅是知识产权的保护,而应该是一个兼顾各方利益的合理协调的机制,以实现知识产权制度收益的最大化。参考文献:
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法律法规知识范文3
【关键词】网络知识产权;滥用;法律规制;“3Q之战”
随着互联网技术的不断成熟以及网络经济活动的迅速发展,以往传统经济活动中所涉及的知识产权问题迅速进入网络世界。腾讯公司与奇虎公司之间爆发网络市场之争(简称“3Q之战”)充分暴露了我国网络经济活动中存在的知识产权滥用及其法律规制不完善的问题。
一、网络知识产权与网络知识产权滥用
网络知识产权。网络知识产权是一种特殊知识产权形式。人们对知识产权的认识经历了一个发展的过程,其表述主要有:知识产权包括文学艺术产权和工业产权,文学艺术产权主要包括著作权和与著作权相关的权益;工业产权主要包括发明专利、实用新型专利、外观设计专利和商标所有权等;知识产权是指权利人依法对其在科学、技术、文学、艺术领域等,从事智力活动而创造的精神产品所享有的权利。知识产权指的是人们对其智力创造的以知识产品形态表现的成果依法应当享有的民事权利。随着网络技术和信息技术的发展,知识产权保护的客体发生了根本性的变化而其实质就是信息,在网络环境下的“知识产权”所保护的权利更准确地表述应是“信息产权”。笔者认为网络知识产权就是在网络经济活动中由于网络信息的发展而引起并与之相关的各种知识产权,即是在网络经济活动中人们就其智力所创造的具有创新性的成果信息并依法享有的专有排他独占性的支配和使用权。
网络知识产权滥用。知识产权表现为一种天生的合法垄断权,知识产权的利用不受垄断立法的规制,但合理、合情、合法的垄断制度应当建筑在利益平衡的基础之上。我国对于知识产权滥用已形成两种代表性的观点:认为应该从是否有利于技术革新、转让、传播;是否有利于促进国际社会进步及公共利益健康发展;是否有利于促进知识产权拥有者与使用者权利义务的平衡三个方面来考察和界定是否构成知识产权滥用行为;认为应区分广义和狭义的知识产权滥用,广义上的知识产权滥用是指知识产权持有人或者其它相关利害主体不正当使用法律赋予的相关权利进行限制或者扰乱竞争,损害其它经营者或者社会公共利益的行为,包括知识产权申请制度的滥用、知识产权权利滥用和知识产权诉权的滥用;狭义知识产权滥用仅仅只知识产权持有人对已经取得的知识产权的不正当使用。笔者认为网络知识产权滥用作为网络环境中的知识产权滥用的一种特殊表现形式,即在网络环境条件下网络知识产权的权利人超越法律所允许的权利范围或者限制网络市场的正当竞争而损害他人利益或社会公益的不正当地利用其权利的行为。
二、网络知识产权滥用的表现
网络知识产权滥用可以概括为滥用市场支配地位和垄断联合两种基本形式。
滥用市场支配地位。具有在相关产品或者服务的网络市场上拥有决定或者控制该产品或服务的生产和销售能力的网络市场支配地位的企业或者企业联合体,在网络经济活动中限制竞争或排挤对手并损害他人利益或社会公益的行为构成滥用市场支配地位。
其主要表现为四种形式:(1)拒绝服务,指网络经营者以各种形式拒绝向其竞争对手提供必要的服务许可或者拒绝向其消费者提供与其受保护的知识产权相关的服务,威胁和限制网络消费者在与该网络知识产权保护的信息相关市场内的自主消费行为,借此维持和强化自己在网络经济活动中的垄断地位的行为。(2)价格壁垒,指产权保护的产品服务恶意通过价格手段排斥公平竞争、遏制竞争对手、扰乱网络经济活动的知识产权滥用行为。其包括以低于成本的价格销售享有网络知识产权的网络产品或者服务的手段以排挤竞争的低价倾销行为;有目的性地针对不同客户实行与其成本无必然关系的差别价格待遇的差别定价行为;以远高于其成本的价格提供其网络产品或服务而获得高额利润的垄断高价行为等形式。(3)强制搭售,指在消费者不自愿或不知情的情况下软件服务提供者销售某种软件时将其他软件产品以绑定或者外挂等非正当形式强制搭售给消费者的行为。强制搭售不但限制了消费者在网络经济活动中的自由选择权利而且具有排斥其他竞争者的性质,是现在网络经济活动中最为普遍的一种网络知识产权滥用行为。(4)市场侵占,指权利人为了自身经济利益和发展需求,通过利用受保护的知识产权之便,将其优势地位扩张至与之相关联的市场,从而阻碍关联市场的公平竞争,巩固并扩大其知识产权的影响范围以获得更大的利益的行为。
垄断联合。网络垄断联合是受网络知识产权保护的权益人以排挤对手、限制竞争为目的,通过缔结协议、行业默契或者其他的联合形式结成利益共同体或者垄断联盟,破坏网络经济活动的正常竞争秩序、维护其垄断利益的网络知识产权滥用行为。网络知识产权的独占性是权益人在网络经济竞争中占有先天的优势,如果通过网络垄断联合,则能够更快更有效地提高其市场支配力。网络垄断联合不仅排斥竞争抑制市场竞争机制的效用,扰乱正常的网络经济秩序,而且严重阻碍网络技术创新和发展,导致市场竞争意识丧失,破坏网络技术以及网络经济的健康发展,其影响范围更广、危害更大。
三、“3Q之战”与网络知识产权滥用
“3Q之战”是中国互联网历史上影响人数最多的一次热点事件,从网络知识产权的视角考察,“3Q之战”也是网络知识产权滥用的一个典型案例。
拒绝服务。“3Q之战”中腾讯公司“作出一个非常艰难的决定”,通过拒绝向其消费者提供相关服务的手段打击竞争对手,以此维持和强化其特殊地位的行为构成了网络知识产权滥用中的拒绝服务行为,它不仅限制了竞争对手的生存和发展权利,也威胁和限制了网络消费者的自主消费行为。
市场侵占。腾讯公司基于其即时通讯工具主打网络通讯服务市场,并以此为依托不断扩展业务市场,向网络游戏、输入法、播放器、浏览器、门户、企业实时通信产品、无线增值、安全软件等领域扩展,从而获得了庞大的市场占有率。腾讯公司依靠其网络产品或服务所享有的特殊优势而在网络市场的不断蚕食鲸吞势必将其优势地位扩张至与之相关联的市场,威胁相关领域中的网络经营者的生存。
网络垄断联合。“3Q之战”中金山等五家网络经营厂商联合声明,宣布如果奇虎公司坚持欺骗和绑架用户他们将不兼容“360安全卫士”系列软件。虽然在国家相关部门的协调和管理下,这种宣言更多的是一种舆论攻势,最终实现的可能性很小,但这种联合行为已经构成网络知识产权滥用的网络垄断联合行为。
“3Q之战”暴露出网络知识产权滥用行为对消费者和整个网络经济的影响以及网络知识产权滥用的规制问题更应该引起广泛关注。如果法律不能够与时俱进并在虚拟的世界里清晰地划定权利边界,规范权利人的行为,类似的网络乱战还会继续上演。
四、网络知识产权滥用的法律规制
目前,我国现行涉及知识产权滥用的法律法规适用度较低,缺乏专门规制网络知识产权滥用的法律法规,只是对商业性标记、商业秘密上的不正当竞争作出了规范,而对网络知识产权及其滥用的规制没有明确的规定与制裁措施。依法规制网络知识产权滥用,应深入研究WTO协议、TRIPS协议及其相关内容,遵循知识产权保护的国际原则,在借鉴西方发达国家的立法经验与适应我国具体国情的基础上,构建系统完整的反垄断法以及知识产权滥用的法律体系;从本质上讲网络知识产权滥用是一种不正当竞争行为,而且我国的《反垄断法》和《反不正当竞争法》是独立立法,对于网络知识产权滥用行为尚达不到《反垄断法》规制的程度时,应当以完善的《反不正当竞争法》来加以规制;同时要增加可操作性的限制网络知识产权滥用的相关条款,这样既切实加大反垄断法对网络知识产权的保护力度又能够限制网络知识产权滥用行为的发生并减少滥用带来的损失从而保护个人和社会的合法利益。做到制度与规则层面上与国际接轨,充分发挥网络知识产权在提高我国网络经济整体竞争力、促进网络技术创新发展。
参考文献
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法律法规知识范文4
国际石油合作是超越国界的合作,有其复杂性。随着合作的不断深化,出现的风险类型也会越来越多,造成的不利影响也会越来越大。基于此,我们有必要对国际石油合作的风险进行规制。但是就目前而言,各国对于国际石油合作风险的研究主要集中于政治方面,对于从法律方面规制国际石油合作的风险的研究相对来说比较少,但是法律是规制国际石油合作风险的最重要的手段之一。从法律的角度,对国际石油合作的风险进行规制具有积极的现实意义。
一、国际石油合作风险法律规制现状及存在的问题
国际石油合作离不开法律的规制,法律包括国际条约和国内法,在国际石油合作过程中涉及到国际法、各国国内法和石油行业准则等,各国主要通过立法的方式来确保石油主权、调整石油合作双方的利益、维护公共安全。国际石油合作的不断加强,法律在规制国际石油合作风险方面的作用越来越大,但是也存在着一些问题和不足。
(一)国际石油合作风险法律规制的现状。
在国际石油合作中各国主要通过立法的方式对国际石油合作过程中产生的风险进行规制,但是并没有专门的法律是关于国际石油合作的,而是分散在各国的石油法规中。国际石油立法方式主要有三种:固定立法式、灵活立法式以及协议方式。各国的石油立法由于各国拥有的资源、需求、行业发展阶段有较大的差异,各国石油立法的目的不尽相同。但是总得来说,有以下几个共同点:首先通过立法,确定资源主权,这是石油立法的最主要的目的。其次是保护环境、维护公共安全。各个国家的石油立法都包含了有关环境保护和公共安全的专门条款,涉及到石油项目的各个环节,还有污染损害的责任、赔偿等。最后,维护国家利益的条款。在各国的石油立法中来说,在依赖石油资源的国家中,国家分成和石油财税这两个章节是必不可少的。
(二)国际石油合作风险法律规制存在的问题。
对于国际石油合作风险法律规制存在的问题主要是以我们国家为例,主要包括一下几个方面:
1.立法问题。
缺乏系统的国际石油合作法律规范,效力层级低。目前关于国际石油合作的法律法规大部分采取的是分割式立法模式,缺乏协调性、系统性。各国与国际石油合作有关的法律散见于国际经济法、矿产资源法、石油法、税法以及环境法中。我国既无专门的石油法,也未在其他法律中对石油工业的管理作详尽的规定,而是通过政府规定来管理石油工业。我国从20世纪70年代末开始对外合作开采海洋石油资源,但是关于海洋石油资源国际合作的立法只有国务院颁布实施的《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源》、《中华人民共和国对外合作开采陆上石油资源条例》进行调整。不仅没有系统的国际石油合作法律规范,而且仅仅只有行政法规,致使无法可依现象频发,这严重制约着国际石油合作事业的稳步向前发展。
2.司法问题。
国际石油合作涉及到经济、文化、政治、社会的各个方面,需要考虑国家的稳定程度和法治程度,司法的不公正会极大的打击合作方的信心。经过近几十年的发展变化,国际反腐败法律制度表现出立法的综合化、机构设置的专门化、职权的广泛化和国际合作的多样化等显著特征。而我国反腐败刑事司法制度与国际反腐败司法制度尚存在较大差距。如果司法腐败就无法公平地判定合作双方的权利和责任,损害一方的利益,不利于建立长期稳定的合作关系。此外,判决的承认与执行也是很大的问题,在当今国际社会,还没有一个中央集权式的组织可以执行该项职能。目前有关国际石油合作的监督管理等均无相应的机构负责执法,专业性强使地方执法系统难以涉足,从而使法律规定无法实施。
3.合同问题。
首先,我国对国际石油合作合同进行大致的规定,合同的具体模本和具体的合同条款必须合作双方一一谈判,会耗费大量的金钱和时间。其次,国际石油合作合同一般是长期合同,在此期间国际政治、经济形势不断变化,当时订立的国际石油合作合同可能已经不适应当前的形势,所以有必要对合同进行调整。以上这些在法律上尚未规定,而这些是在国际石油合作中可能会经常出现的,必须尽快解决。最后,合同的有效性问题。如果是由于先前的沟通交流不够,发生重大误解,或者是损害一方的公共利益,造成合同无效或者是可撤销可变更合同,也会严重阻碍国际石油合作的发展,使风险发生的机率变高。
二、加强国际石油合作风险法律规制的对策
加强对国际石油合作风险的法律规制是保障国际石油合作顺利进行的最重要的措施,可以有效的对风险进行规制。国际石油合作涉及到国际法、国内法等法律规范,所以从国际、国内两个层次进行对策分析。
(一)国际层面——积极推进国际石油合作法律制度的构建。
1.建立区域石油合作法律制度。
针对国际石油合作过程中的风险,建立区域石油合作法律制度要确立完善的争端解决机制。可以通过建立国际石油合作仲裁机构或者利用第三方国家的法律进行解决。如果是提交国内法院解决就会涉及到案件的管辖权、法律适用、判决的承认和执行等问题。涉外案件的当事人为了获得对自己有利的判决,通常会采取“挑选法院”的做法,向可能对自己作出有利判决的法院起诉。判决的执行也是一个重要的问题。所有这些必须在法律中明确规定,这有利于风险的快速化解,避免造成更大的损失。此外,在相同的条件下可以约定优先权,类似于在公司法中规定的股东对于公司发行的股票有优先购买权,在国际石油合作中对于合作对象的挑选上规定优先权利。这对于竞争风险来说有一定的规制作用。
2.建立全球性的石油合作法律制度。
该目标的实现是通过渐进的方式,先从双边、区域法律制度的建立开始。各国的政治、经济、文化等存在着较大的差异,所以通过渐进的方式是比较可行的方法。建立全球性的法律制度的目标同建立区域法律制度的目标基本相同。
(二)国内层面——建立完善的国际石油合作法律制度。
1.立法方面。
制定国际石油合作的基本法,形成系统的国际石油合作法律体系,真正做到有法可依。同时国际石油合作涉及环境、税制、合同、金融等众多方面,国际石油合作立法自身需要形成体系,同时必须与其他法律规范相统一,构成完整的法律体系。完善国际石油合作的上、中、下游立法,制定石油消费法,针对国际石油合作后石油消费的限制、节约和替代制度进行立法上的规定。建立生态补偿制度,针对国际石油合作引发的环境问题进行立法规定。此外,根据英美等发达国家的经验,境外投资保险制度作为投资资本安全和企业正常经营的保障,能够有效地促进本国企业的海外投资和国际化发展,对经济风险和政治风险的防范有其独特的作用。
2.合同方面。
首先,规范国际石油合作的主体资格。通过立法的方式,规定参与国际石油合作的主体必须具备一定的资质,在注册资本、风险规制能力、经营管理能力和净资本等方面进行硬性规定。此外,国际石油合作具有涉外性,要明确规定外国石油公司在我国设立的子公司、分支机构、分公司进行合作时的法律适用问题。还要注意“公司面纱”的问题,股东滥用法人资格,也要承担相应的责任。其次,国际石油合作合同的订立是国际石油合作风险法律规制中非常重要的一环,因为国际石油合作的进行依赖国际石油合作合同的订立。纵观石油合作管理的成功案例,一般分为上游协议、中游协议、服务合同、其他合同。每个阶段都会有不同的合同来进行规范,对国际石油合作的每个阶段进行细化管理。最后,在国际石油合作合同中一般都会明确约定风险发生后的纠纷解决途径。但是通过国际石油合作合同约定争端解决途径,比如说约定风险发生后适用中国的法律,中国的法律对于该风险引起的纠纷存在法律空白,如何处理?本文认为,穷尽法律规则时适用法律原则,从与国际石油合作相关的法律法规中探求立法目的。
3.司法方面。
司法体制的改革不仅对于国际石油合作具有重要意义,对于一个国家的健康稳定发展也具有积极意义。推进司法改革具体而言包括:(1)加强政法队伍建设,加强反腐倡廉工作,严肃查处工作人员的违法违纪行为,制定严格的行为规范和职业道德规范。(2)加强监督,包括系统内的监督和系统外的监督,使司法行为透明化。加大执法力度应做到以下几点:(1)转变思想观念。随着法制工作的不断完善,应该克服只管经济效益、不抓法制建设的观念。领导带头学习有关法律知识,提高法制意识。(2)做到有法必依、严肃执法。必须按照法定职权办事,执法的程序要合法,执法行为的内容要合法。做到以事实为依据,以法律为准绳。(3)加强执法队伍建设。加强考核、任用、奖惩等制度建设,实行能者干、懒者换,差者下的用人办法。
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关键词:体育市场 合同行为 竞争行为
1体育市场的界定
1.1体育市场的含义及其特征
在《辞海》里,“市”的基本含义是人们做买卖的地方。“市”字应该有两层含义,即交易与购买,“场”字一般指地方或场所。“市场”既是指人们的交易行为,又指交易买卖的场所,同时还可以引申出交易规则的涵义。
根据以上的论述,对于体育市场,我们可以将其集中理解为“以体育服务为宗旨,以体育经营为手段,以体育产品为重要内容的市场关系总和。但是.在我国,由于经济发展水平的原因,体育市场还处于很低的发展水平,除了具有一般体育市场所具有的特征外,还有自己所特有的特征:
1.1.1体育市场的初级性
体育市场的发育状况要取决于市场要素的成熟程度,也与社会其他经济市场,特别是第三产业市场的成熟程度有关。我国现阶段的体育市场很多还处于观念形态,只有部分市场已经迈入了物态的市场。另外,体育市场的成熟不仅要建“市”立“场”,更重要的是建立一套和体育市场相适应的法律体系和执法体制,以利于其发展,这正是我们要探讨的。
1.1.2体育市场发展的不平衡性
体育市场的发展速度在很大程度上受区域性经济、文化、思想观念和生活方式等因素的影响。在我国区域差异很大,东南沿海地区和内陆大城市的经济文化发展很快,已经出现了一定规模的具有购买力的市场。因而也培育了一批不同类别的体育市场;而经济落后的地区对体育,特别是非物化的体育市场产品,基本上还处于不接受的状态。所以在我国当前阶段,体育市场发育是相当不平衡的,对此,应当有一定的认识。
1.1.3体育市场类别发展的特殊性
在诸多的体育市场种类中,根据各个产品的性质,可以将其分为物质产品和服务(精神)产品。体育物化产品市场,其特点和其他实物产品市场一样;体育非物化产品市场,在很大程度上受体育的法律环境、经济环境、人文环境、人口环境、科技环境等的制约,故体育产品市场在发展形式和途径上各具特色,具有一定的特殊性。
1.2体育市场的要素
所谓要素一般是指构成事物的必备因素。事物当中的各个因素不是孤立存在的,而是通过一定的方式联系在一起的,这些因素相对稳定的联系形式和有序的格局,规定着事物整体存在的面貌和属性。因此,研究体育市场的发展建设,不能不研究体育市场的构成要素,根据市场营销的有关理论,体育市场的要素主要有以下三个:
首先,必须有能满足体育消费者某种需要的体育商品或劳务,这是体育市场的基础。其中体育竞技是体育市场的主要产品,它的开展可以带动其他相关商品的发展,如体育媒体、体育赞助、标志产品、体育信息、体育金融、体育保险、体育经纪等,即体育市场的客体。
其次,必须有一定量的有货币购买力所形成的有支付能力的体育需求,这是体育市场存在的前提条件。市场活动只有在有能够使其进行运转的有效需求的时候,才能正常进行。
再次。必须有从事体育市场交易活动的主体。这是体育市场存在的基本条件,没有它们,体育市场不成为其市场。
这三个要素构成了体育市场,缺少其中的任何一个,市场活动就无法进行。
2我国体育市场的立法现状
目前,我国体育市场的最高管理机构是各单项体育运动协会(运动管理中心),缺乏一个适应市场经济的体育市场管理机构。而现有的机构带有很强的行政色彩,职能也比较模糊,既负责政策法规的制定,又负责对体育俱乐部的运行进行指导、监督和检查;既负责提高我国的竞技水平、取得优异运动成绩,又要参与体育市场的经营管理。在这种情况下,我国体育市场存在法制意识淡薄,法制法规不健全的问题,遇事不是依法行事,而是依靠行政或其他非法律手段。如1999年发生的北京奥神篮球俱乐部和前卫俱乐部合并风波,其产生和处理就充分暴露出我国现行的体育市场管理体制与市场经济的不适应以及法制观念淡薄、法规不健全的弊端。
我国有关体育市场的立法也很淡薄,除了1996年颁布的《体育法》外,一般都是一些地方性行政法规。如《北京体育运动项目经营活动管理办法》(1998年11月12日)、《天津市体育经营管理办法》(1999年1月18日)、《湖北省体育市场管理条例》(1996年11月2日)等等。可以看出,不论是立法质量还是立法数量上,都还处于比较低的水平,这对我国体育市场的发展是很不科的,我们要运用法律的手段对体育市场进行规范和保护,充分科学以及及时的立法是必不可少的。
近年来关于体育市场的立法正逐步完善。如2001年10月9日,北京市人民政府就通过了《北京市奥林匹克知识产权保护规定》加强了对与奥运会有关的体育市场运作活动的监管。这是我国体育立法和世界接轨的体现之一。
3体育市场合同行为与竞争行为的法律规制
3.1体育市场行为及其法律规制的意义
所谓体育市场行为是指市场主体进入市场后的各种具有法律意义的作为与不作为,究其本源,我们可以认为就是体育市场的交易行为和竞争行为。市场经济就是以市场作为市场中各种要素调配的手段,而市场机制之所以能够发生作用,是因为在经济理论中.理想的市场主体都是以追求利益的最大化为其目的的,所以市场经济是以经济利益为中心的市场行为。在市场中受到利益目的的驱动,并且在资源稀缺的情况下的市场主体间相互有激烈的竞争,使市场充满生机活力,激发劳动生产力的解放和生产率的提高。
但是任何事情都是有两面性的,市场也不例外。与此同时,它会导致投机钻营,弄虚作假,损人利己,不守信用的现象的出现。这些都不利于市场的发展,要使市场这一互动互利的看不见的手得以正常运行,必须以法律法规限制市场主体的行为。
因此,我们要逐步的建立和完善既与国家有关体育市场行为的法律法规相统一,又能反映市场规律,还符合体育市场的特点的,适合于规范体育市场主体行为的法律法规制度。这是我国体育市场法制建设的主要任务之一。
3.2体育市场合同行为的法律法规及其主要任务
在市场中合同行为是经济运行的主要手段,市场中的经济因素要用合同来维系,所以在相当的程度上,市场经济可以被视为合同经济,合同形式是市场主体交易的保证。市场中合同行为是各种市场主体间交流行为的表现形式。
法律法规知识范文6
民事诉讼法律监督的论证是以“国家干预必要性”理论为基础的特色性衍生。民事诉讼法律监督由于与当事人处分原则的不兼容性,自然也被禁止一般性介入民事诉讼。然而,检察机关介入民事诉讼的前提是伴随着审判机关裁判权而孕育而生的,即运用公权力解决私权利纠纷的同质性所决定的;所不同的则是,检察机关具有防止、遏制公权力滥用的功能;体现的是一种国家干预,即协调公益与私益之间的平衡,杜绝当事人私权和审判公权的滥用造成国家利益、公共利益、第三人合法利益的侵害。修正后的民事诉讼法将错误的判决、裁定以及违法的调解书整体列入民事诉讼法律监督序列,完善了制度性困境问题即抗诉纠错程序;虽然民事抗诉只是程序启动权,不能替代审判权对案件作出实体裁判,但作为法律监督机关,对具有既判力的、强制力的生效裁判和诉讼调解的抗诉应当做到准确无误;这是法律监督职责上的起码要求和职权义务。据此,根据《民事诉讼法》第200条的规定,对民事诉讼案件错误的判决、裁定的抗诉条件具有法定性,不得肆意的扩张或缩小,否则即是违法,同时,也会失去法律监督的严肃性。笔者对法院错误的判决、裁定的抗诉条件逐条进行解析:
1.有新的证据,足以原判决、裁定的。是指原判决、裁定依据的证据与当事人申请再审提出的新证据相左,导致了对案件事实认定上的颠覆;该新证据是原判决、裁定未曾出现的、当事人未知晓的、而非当事人向法庭提出调取,法庭以职权未调取的证据,概言之,原审过程中不存在再审新证据的任何迹象;且,再审提出新证据被依法确认,足以原判决、裁定。
2.原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的。缺乏证据证明的案件事实被归纳为:推定的事实、拟造的事实、无根据的事实;而非实际发生的事实或者属于有部分证据,但,不能得出原判决、裁定认定的基本事实的结论;另外,原判决、裁定认定的基本事实的结论没有按照民事证据规则的规制对本证与反证的采信违背了高度盖然性的原则。
3.原判决、裁定认定的事实的主要证据是伪造的。主要证据是认定案件事实的重要依据;无论是当事人还是诉讼人伪造主要证据或虚构案件事实,实然性的导致国家利益、公共利益以及案件相关当事人和非诉案外人实体权利、诉讼权利的损害以及应然发生对审判公正的公信力的质疑,破坏了法制的权威性和严肃性。特别是民事诉讼中的虚假诉讼,严重地扰乱法律秩序,对公法益、私法益的侵害是不可小觑的。
4.原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的。主要证据的庭审质证是法定的诉讼程序,其功能和作用体现了非法证据必须剥离的诉讼理论、论辩对抗的理论、诉讼公开透明的理论、证据未经质证不得采信的理论。
5.对审理案件需要的主要证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集的。当事人因客观原因不能自行收集,是指通过当事人主观努力而客观不能达的诸多情形;不属于当事人主观归责的范畴,且,与当事人证据失权导致的败诉风险后果承担无关;其诱发的直接原因:法院认为,没有调查收集的必要、即使调查收集到案的特定证据对案件实体处理也无大碍或者对本应调查收集的证据未意识到其在全案中的地位和作用。
6.原判决、裁定适用法律确有错误的。通过庭审案件事实查清后,法律的正确适用尤为重要,关乎当事人实体责任的承担、胜诉与败诉的法律界定、执行依据的有效性、当事人自觉履行判决的主动性、诉讼文书的严肃性等。
7.审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的。适用一审程序审理的民事案件应当组成合议庭审理的,而适用了简易程序的独任审;审理第二审民事案件的,应当由审判人员组成合议庭的,而有陪审员参与组成合议庭的;审理民事案件的合议庭应当是单数而未达到法定人数;发回重审的案件,原审法院或二审法院未另行组成合议庭的;合议庭审判人员接受当事人或诉讼人请客送礼的。违反自行回避或申请回避有关规定的;回避申请不作决定、复议申请不作复议决定的。
8.无诉讼行为能力人未经法定人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人,因不能归责于本人或者其诉讼人的事由,未参加诉讼的。该项涉及无诉讼行为能力人代位诉讼权能的行使,违背了诉权保障原则、诉讼法定原则;由于应诉当事人客观缺席,导致其实体权利维护上的丧失和诉权保障上的不能,同时,破坏了当事人诉讼亲历性规则和诉讼辩论性规则以及诉讼证据质证性规则;等同于违法剥夺当事人诉权的行为。
9.违法法律规定,剥夺当事人辩论权利的。庭审中当事人的辩论权是当事人的基本诉权,肆意剥夺当事人的诉权实质上是侵害了当事人的实体权利;即程序非正当性附随着实体非公正性的恶性循环。
10.未经传票传唤,缺席判决的。违背了当事人庭审的亲历性原则、选择诉权的原则、证据质证的原则、辩论的原则,形成空判的后果。
11.原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的。判决书的遗漏主要涉及认定的事实、理由和适用法律的依据;诉讼费用的承担和上诉的时间及上诉的法院等。裁定书中的遗漏主要是正文部分。判决和裁定的遗漏不得以补正裁定予以解决,这是因为,补正裁定只能对法律文书中的误写、误算或诉讼费漏写、误算以及其他笔误进行更正。在判决书中超出诉讼请求是指审理的部分超出当事人提出的实体权利的主张或审理时未超出而判决书中超出了当事人的诉讼请求。在裁定书中超出的诉讼请求主要反映在财产保全和先于执行超标的等情形。
12.据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。法律文书被撤销或者变更据此作出原判决、裁定丧失了判决、裁定的依据性,实乃皮之不存毛将焉附。
13.审判人员审理该案件时有贪污受贿、、枉法裁判行为的。审判人员审理案件时有上述行为的,必将导致案件有失公允,甚至因为私利掺杂将案件事实颠倒,证据错误采信,不仅侵害了当事人的合法权益,更重要的是损害了法律的尊严。
(三)检察机关对诉讼调解进行法律监督的切入
诉讼调解协议的达成无外乎是以一方当事人放弃、让渡部分权益为代价,法院作为调解者不需要对案件作出客观公正的裁判;查明案件事实、分清是非的责任自然性地减退或弱化;且,法院系统调撤率的硬性规定,客观上规避了诉讼的风险,减少了当事人上访、缠访、闹访的频率和几率;然而,为了达到调撤的目的,虚假调解、恶意调解、诱导调解、以拖压调、以判压调、因私益联盟的作用而损害国家利益、公共利益和案外人的合法权益的诉讼调解时有发生、久禁不止。据此,对民事诉讼调解的法律监督是检察权依法行使的核心领域。民事诉讼调解是指在审判人员的主持下,双方当事人就发生争议的民事权利义务关系自愿进行协商,达成协议,解决纠纷的诉讼活动。依据《民事诉讼法》第9条的规定,诉讼调解中,双方当事人之间的自愿原则、合法原则是民事调解活动必须遵守的基本准则。虽然民事诉讼法及相关的司法解释没有明确诉讼调解中,自愿原则、合法原则的具体内涵,但,根据司法实践可以归纳出法律监督的一般性规律:一是在给付之诉中审判人员适用哄、骗、吓、拖的方式,对明显的胜诉方用放弃部分实体权利换取调解协议的达成;对可能败诉的一方当事人以对方放弃部分实体权利为代价促成调解协议的达成。其中,应当引起高度关注是使用了强制的手段,直接侵害了当事人自愿性的意识自治或者一方当事人在不情愿、不得已的条件情形下,放弃及让渡与诉权失衡的不近情理的实体权利,均属于检察机关监督的范围。二是调解程序严重违法的诉讼案件。如:不属于法定调解案件的范围、诉讼人超越权限或越权调解,使一方当事人的实体权利受到严重性损害、侵害案外人合法权益、调解不公开不透明、调解超过了法定的诉讼期限等。三是诉讼调解被认定为虚假调解、恶意调解,且,调解的内容损害了国家利益、公共利益或第三人合法权益的。四是法官在调解过程中有贪污受贿、、贪赃枉法的行为。五是其他有违自愿、合法原则的诉讼调解活动的行为。对诉讼调解案件实行法律监督在来源上司法控制的路径。一般认为诉讼调解案件的法律监督有三个渠道:一是案件相关当事人的申诉;二是上级检察机关民行检察部门根据掌握的信息指令下级民行检察部门对辖区个案或对某类案件进行的集中审查(交办案件)。三是各级检察机关自行发现的可能启动抗诉程序的案件线索。其实不然,民事诉讼调解案件法律监督来源的路径不应锁定在一个狭窄的范围,从消极的等案上门转变为积极的主动出击;为了拓宽渠道、增大法律监督的幅面、全方位地履职,可以从以下几个方面进行探索:首先,通过调解案件调卷权的行使,实行案件的整体法律监督审查;其次,检察机关借助基层工作站,通过核实调查权的行使,积极参与社会管理创新活动,全面启动社会各界的信息源,深入辖区基层单位,广泛接触涉及纠纷的群众,获取大量的不服调解的申诉线索;再次,关注新闻媒体社会热点问题的报导以及网络热议的社会敏感话题,通过社情民意筛选有价值的申诉案件线索;最后,要建立长期的、固定的、有效的检察机关与律师定期联络机制、申诉案件反馈机制等。
对诉讼调解案件进行法律监督审查后,依法处置的规制定位。涵盖了以下形态:一是对符合法定抗诉条件的违法调解的案件依法提请上级检察院抗诉,通过启动再审程序依法纠错,维护公平正义。二是检察机关对同级人民法院错误的诉讼调解、违法的诉讼调解或者调解书的内容损害国家利益、社会公共利益的,依法向同级人民法院提出纠正违法的检察建议;督促其以自纠的方式即依职权启动再审程序,三是各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为,依法有权向同级人民法院提出纠正违法为内容的检察建议。四是对人民法院一审、二审、再审活动中(包括各诉讼环节的调解),审判人员贪污受贿、、枉法裁判的行为,经初查,依法构成刑事犯罪的,立案侦查依法追究其行为人的刑事责任。
(四)民事执行监督的位级效力及其涉围
新修改的《民事诉讼法》235条规定:“人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督。”从立法要旨解析该条既是原则性的规制,又是授权性的规制;与《民诉法》第14条的规定:“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”原则规制相得益彰。毋庸置疑,民事诉讼活动是民事执行活动的前置;民事执行活动是民事审判活动的后置,两者位级等同属包容关系:民事诉讼涵盖了民事执行;民事执行是民事诉讼的应有之意。民事案件“执行难、执行乱”的现象为世诟病;导致了当事人不愿诉讼、害怕诉讼而宁可选择非法讨债,甚至成了审判人员劝说权利人作出大幅度让步接受调解或和解的理由,进而引发严重的社会问题。这充分地说明民事执行法律监督通过审判机关内部监督公正执法的目标不能达或成效甚微;其另辟蹊径的唯一性和依法性只能是外部监督即——检察法律监督。首先,民事执行监督与民事诉讼监督一直存在着检察监督公权力介入私权力的“理论困境问题”。笔者认为:合法私权利的维护是公权力介入的先决条件和客观基础;因为,民事纠纷的解决和处置的最后一道防线是司法救济,其突出地表现形态是审判机关通过裁判权和调解权及执行权的行使统一发挥对私权力的救济功能;既然审判权、调解权、执行权——公权力能够依法干预私权利,那么,《民事诉讼法》赋予了民事执行活动法律监督权,检察机关就应然性地担负起了规制、保障、调整审判权在法定的范围内必然性依法执行的职责;况且,民事纠纷在民间和解及人民调解不能的前提下,权利当事人不得已选择进入司法诉讼解决渠道,实际上,形式上的私权利因公权力的介入和权利当事人的“意思自治”凸显了实质意义上的私权利的“异化”即私权利的司法保障和私权利的“完型实现”,不以权利当事人的意志为转移。“一个法律制度若要恰当地完成其职能,就不仅要力求实现正义,而且还必须致力于创造秩序。”由此不难看出,权利当事人的非诉讼私益的维护是局限于相关争议人,属意思自治价值秩序范畴;而权利当事人一旦提起民事诉讼,就必须服从法秩序价值调整;当然,在法律规制的前提下,权利当事人依然享有实体权利和诉讼权利的选择权和处分权。在法院审理和调解民事诉讼纠纷环节,因受事实、证据、举证等要素的影响,法院是否支持或全部支持权利当事人的诉讼请求形成“悬念”;在诉讼执行阶段鉴于被执行人的财产状况和被执行标的的移动性,部分强制执行结果出现未知现象较为普遍。
鉴于此,民事诉讼执行的一般性法律监督原则为:一是诉讼执行全面监督的原则,涵盖了执行依据的监督,涉及《民事诉讼法》、《最高法执行规定》、《最高法执行程序解释》)、执行过程中作出的错误裁定和决定的监督;执行活动违反法定程序的监督;不依据据以执行的生效判决、裁定所确定的范围,严重超标的额的执行,或者错误执行案外人财产的监督;对任意变更执行措施或者使用执行措施不当的监督;对被执行人和案外人滥用强制措施,侵犯公民合法权益的监督;截流、扣押、挪用已执行到案的财物或者超期限不交付申请执行人的监督;不按规定或违法法定程序委托鉴定、评估、拍卖、变卖被执行人财产,给被执行人造成重大损失的监督;对执行标的违法变更的监督;增加、变更被执行人的监督;执行中止的监督;暂缓执行的监督;执行和解的监督;被执行人或案外人执行异议的监督;异议之诉的监督;与被执行人恶意串通转移被执行财产的监督;执行款物回转的监督;对执行人员利用职务便利收受贿赂、贪污挪用执行款物的监督等;二是对违法执行监督的原则。包括了执行程序违法监督、执行标的实体处理违法监督、因执行标的物提起的侵权损害赔偿之诉的监督、不当得利返还之诉的监督、国家赔偿之诉的监督、执行人员徇私枉法、受贿、挪用、贪污等行为的监督;三是当事人“意思自治”的原则。主要是指在执行过程中,申请执行人与被执行人的执行和解的监督。涉及虚假执行和解、损害案外人的实体权利的执行和解、损害国家利益、公共利益的执行和解等。