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【关键词】法学方法论；价值分析方法；实证分析方法；历史研究方法；比较研究方法；语义分析方法
中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)04-095-01
在笔者的法学学习生涯中发现，几乎任何一项法律制度，追根溯源的话总能找到罗马法的影子。于是无论知名学者还是稚嫩的学生，可谓是言必称罗马法。在西方的法律制度发展的今天，我们不得不佩服西方人的法治理论的成熟与完善。细观中国的法治，则让有着悠久的历史文明的古国汗颜，我们的法学理论大都从西方移植，我们的法律大多受到实践的推动；相反，对世界法学的贡献极少，对实践的推动亦少。①很大程度上可以说，中国法学的落后，是法学研究方法的落后。
一、价值分析方法
价值分析方法就是通过认知和评价社会现象的价值属性，从而揭示、批判或确证一定社会价值或理想的方法。②价值分析方法之所以是法学的基本方法，就在于法学的一个基本任务是揭示法的应然状态或价值属性，即回答法学应当是怎样的（关于法律应然的问题）。法作为调整社会利益关系的规范体系，其本身就是一定价值观念的体现。③法所以要对一些行为给予保护而对另一些行为予以制裁，就是因为法之中隐含着一套价值准则，凡事被这种价值准则所肯定的行为，就得到法的保护；反之，则受到制裁。因此，法学的一个基本任务就是对各种利益进行评价并确定他们在价值序列中的相应阶位，当利益发生冲突时，还要提供一种在其中进行取舍的原则。
二、实证分析方法
实证分析，大都是同事实相关的分析，而规范分析则和价值有关。前者关注的问题为描绘出是什，而后者要解决的问题在于回答应该怎样。简单地讲是是和应该是之间的区分，事实和价值判断之间的区分，思想中的关于世界的客观性论述和对世界的带有主观性的叙述之间的区分，这些共同组成了判别实证分析与规范分析的条件。对边沁的上述倡导的积极响应者众矣，实证分析法学派自不待言，就连社会法学派亦深受其方法论之影响。不过在此只谈其中的一位)汉斯·凯尔森，这不仅因为其在法学界有很高的声誉，更重要的是他创立的纯粹法学可以说把实证分析方法论推到了极致，即在贯彻实证分析方法时最完全彻底。凯尔森认为，法作为一种理论，④它的绝对目的是认识和描述对象，纯粹法学试图回答法是什么和怎样的，而不是去回答法应当如何。这清楚表明，他关心的仅在于是什么或是怎么样的，并力求使价值观念或价值判断言影全无，销声匿迹。
三、历史研究方法
历史研究需要对所研究的现象作纵向的观察，因此，在法学领域，历史研究一般是借助于文献分析方法来进行的。文献分析方法通过各种文献资料来收集相关信息，属于简介观察方法，其优点是可以对研究者无法直接观察的对象进行研究，因而，在许多研究课上具有不可替代性。不过，由于历史文献在完整性和可靠性方面有一定局限，⑤因此，只有以科学的方法和态度为基础，并辅之以严谨的学术规范才能保证文献分析方法的正确使用。我们知道，一切社会现象都有其产生、发展的历史，如果抛开历史的联系，那么，所有的法律现象就都不可能得到正确的理解和把握。对法律进行历史的实证考察，可以使我们洞察某种法律现象在历史上是怎么产生的，在发展过程中经过哪些主要阶段，并根据它的这种发展去考察这一事物的相撞及其原因，这可以使我们从总体上把握这种法律现象与经济、政治、文化相互作用的历史脉络，从而深化我们对现实法律问题的认识。
四、比较研究方法
对两个或两个以上事物进行比较研究，几乎是所有学科都经常使用的方法，法学学科自然也不例外，例如，对民事责任与刑事责任的比较、对实体规则与程序规则的比较，等等。不过，与其他学科相比，比较方法在法学中有着特殊的应用，其突出表现就是比较法学科的形成与发展。⑥大体上，比较法律研究可以分成微观的和宏观的。微观比较从特定的制度入手，涉及具体法规和条款的比较；宏观笔记哦啊则是对整个法律体系的比较。这两方面常常是紧密联系的。⑦做具体细微的比较，可能要涉及很不相同的法律体系，甚至完全不同的文化背景。比如，比较英国和法国的契约法，或者德国和沙特阿拉伯的亲属法。在这些法律制度中，表面上相同的概念或制度，实际上可能迥异其趣，有时根本就找不到相对应的部分。
五、结语
法学方法论的发展已经成为当代法学繁盛的标志，但在我国还是一个有待进一步开发的领域。在我们面向世界、面向未来的身后，是中华民族两千余年的文化传统，要实现法治社会的建立，就必须在法学方法上引领世界，改造传统的法律文化，建立中国式的法学方法论。
注释：
①陈金钊,谢晖.法律方法[M].济南: 山东人民出版社,2002:127-130.
②张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社,2007:29-31.
③孔祥俊.法律规范冲突的选择适用与漏洞补充[M].北京:人民法院出版社,2004:99-101.
④刘水林.法学方法论[J].法学研究,2002(1):90-94.
⑤[台]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].三民书局,1993:43-51.
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国内骗子下黑手
虽然政府严厉打击，但隐藏于都市豪华写字楼里的“外贸骗局”依然屡禁不绝。2006年1月4日，深圳罗湖区检察院依法对侦破的特大合同诈骗团伙黄某等21名涉案犯罪嫌疑人批捕。
经审查，犯罪嫌疑人黄某纠集几名犯罪嫌疑人，虚假出资成立了东骏汇泰咨询（深圳）有限公司和深圳市东骏汇泰进出口贸易有限公司。商量以为国内生产厂家提供外商订单为名与客户签订合同，从中每家收取3.6万元的“海外运作费”，以达到骗取客户财物的目的。从2004年7月到侦破时止,该团伙骗取全国各地200余家公司的“海外运作费”共达数百万元。
谨防自身过错重演
针对上面的案例，中国政法大学教授许兰亭认为，这类案件的特点第一是隐蔽性比较强，是有合法包装的，所以它的犯罪目的隐藏很深，不容易被发现；第二，它计划性很强，事先经过周密的策划，为了骗钱先自己投入几百万，成立了一个公司；第三个特点，它是利用经贸活动来诈骗，有的时候定罪很难，容易和普通的经济纠纷、民事纠纷相混淆。
谈及在日后的商业活动当中，对此类诈骗的预防，许教授说：“其实所有的被害人不管是作为公司企业的被害人，还是作为普通老百姓的被害人，都有一个共同的特点，受害者都是有一定过错的。他们有时候贪小便宜，就放松了警惕，放松了对对方诚信的调查。一个好项目诱惑越大越应该谨慎，不要盲目地掏钱，当需要你掏钱的时候，你一定要了解对方成立的时间长短，有没有什么业绩，它的客户群体是怎么样的。”
同时，也有人认为，像这样的犯罪行为光靠普通的商家来防范恐怕还不够。政府部门也要切实履行起自己的职责，比如，公安、工商、税务、银行等等都要履行自己的职责，建立一个联网的监控体系。针对一些企业，如果成立时间很短，但是很快就要求注销，或者成立时间很短就有大量的现金往来，出现这种不正常情况要及时地调查核实。如果是确定构成犯罪的就要及时地查处，坚决打击。
国外骗子心更黑
近日，某媒体揭示了中国企业被骗的另一个案例。2005年初，浙江一家服装厂收到了一份来自巴基斯坦进口商的传真，声称要购买价值4万美元的各式服装。不久，双方就签订了出口合同，巴基斯坦厂商痛快地支付了10%的定金。
5月份，中方的货物顺利抵达巴基斯坦卡拉奇港口，却迟迟不见对方来提货。长期等待后，巴进口商声称暂时资金短缺，没钱赎单提货，继而又以产品质量不好为由要求浙江方面以1万美元的价格把货物卖给他们。在此期间，浙江的这家服装厂曾想把货物退运回国，但由于巴基斯坦退运手续非常复杂，再加上滞港费用昂贵，最后还是不得不以低价卖给巴方进口商。这笔生意让这家小服装厂血本无归，很久不能恢复元气。
据中国商务部的官员介绍，不少国外骗子公司与我国企业建立贸易关系后，头几笔生意信用都很好，货款很痛快地就按时付了。直到我国出口企业对其放松警惕之后再行骗术，往往让我国出口企业措手不及，难以应对。还有的国外骗子摆出一副大买家的样子，派专人到中国监督发货，可一旦货物到了进口国港口，骗子嘴脸就马上暴露出来了。
当心“地雷”?摸清底细
对于上面所发生的情况，商务部梅新育博士认为，一般来讲，信用证的付款方式比较保险，可是手续费较高。我国很多企业出口的产品没有核心技术，竞争力不强，一些企业为了尽可能地保住自己的价格优势，并获得更多的利润，常常选择费用较低的付款方式。而这种付款方式也意味着高风险，一旦遭遇贸易诈骗，就啥也没有了。
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关键字：经济法，正义观，社会正义，实质正义
一、正义的终极目的是实现权利义务的合理分配。
正义是人类永恒的理想和追求，它值得我们用全部的思想和智慧去求索。虽然我们很难用一句话去界定正义是什么，但是它却象空气一样时刻陪伴着我们。小到对某个行为，某个个体，大到对某一法律制度甚至于整个社会的基本制度的评价，都从某种程度上体现着我们用正义的观念。正义深深地根植于人们的思想意识之中，它是人类道德、伦理规范的重要组成部分，同时它又是检验其他道德、伦理规范是否公平、公正和合理的重要尺度。正因为如此，正义成了哲学、社会学、伦理学和法学等学科所共同关注的命题。从古希腊的先哲柏拉图、亚里士多德到近代哲学大师康德、卡尔？马克思等，先后基于不同的维度对正义进行了探讨，因此关于正义的界说也就林林总总，不一而足。正如博登海默所言，“正义有着一张普洛透斯似的脸（aProteanface），变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”[1]从发展的观点来看，正义观是动态的，它是随着社会的发展进步与人们的认识能力的提高而变化的；正义又是历史的，每一个时代有每一个时代的主流正义观。[2]由此可见，我们很难得出正义的终极结论，只能基于我们的认识能力使我们的正义观更接近于我们所处的社会生活的现实。
虽然对正义的界定和理解体现出多元化的特征，但自查士丁尼的《法学总论》在开篇给出了正义的经典定义——“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”——以来，不管是把正义定义为意志、习惯，还是把正义界定为德行，亦不论把正义视作社会基本结构的衡量尺度，“给予每一个人以其应得的东西乃是正义概念的一个重要的和普遍有效的组成部分。没有这个要素，正义不可能在社会中兴盛。”[3]其实，“给予每个人以其应得的东西”终极说来就是利益的公正、公平和合理的在社会成员中进行分配。周旺生先生指出，“正义，尤其是整体意义上的正义，就其本质而言，也不过是一定物质生产方式所制约的社会关系以伦理规范的形式所作的表现。”[4]特定的社会物质生产方式制约下的社会关系，从某个方面来说也就是各种社会利益（包括精神的和物质的利益）的分配结果。
在人们对正义的认识的发展进程中，曾经有形式正义、实质正义、分配正义、程序正义、校正正义、社会正义和个人正义等的提法，但从终极目的来看，各种正义所关注的无非是某一领域某种权利和义务在特定的社会范围内成员间的分配。
二、正义是法的价值追求，是法的衡量尺度。
从语源学上来看，“法”一词不管是在汉语中还是在其他语种中，很多情形下是与正义密切相联的。我国东汉许慎在其《说文解字》中对法的解释是“灋，刑也，平之如水，从水，廌，所以触不直去之，从去。”可以看出，古汉语中“平之如水”的法和公平意义上的正义有着天然的联系。在拉丁语中，“法”的字源是“JUS”，其既含有法的意思，同时还有公平、正义之意。从这个意义上来说，法体现着人们对正义的追求，法或多或少是人类社会追求正义的结果。
在法的发展过程中，中国古代的法律文化中就有“法不阿贵”、“刑无等级”格言，这在一定程度上表明了在等级制度下人们把法塑造成公平正义化身的努力。在西方法理学中关于正义的论述就不可胜数了。其实，对于正义的探索始于道德哲学和政治哲学，之后才成为法律哲学的研究对象。法律哲学对于正义的探索从本源上来说是以道德哲学对正义的界定为基点的。法律哲学在很大程度上是以更具普遍意义的道德哲学意义上的正义观为标准对法律制度的内涵进行具体的分析与评价。法学家们对的关注往往是出于不同的目的，所关注的也是正义的不同方面，但可以肯定的是，这种关注表明了正义与法的不可分割的联系，表明了正义对法的发展和构造的重要作用。在经常被认为是抽象推测和形而上学敌人的普通法系，虽然自布莱克斯通（Blackstone）之后自然法学消退的200年以来，很多的权威的英国法书籍极少提及正义的问题，但是“普通法的语言，特定的原则，法规和权威性判例无不充满着诸如‘公正的’‘合适的’‘正确的’‘常理的’和‘正义’之类的词语，法官被自己的誓言和国家的法律责成去主持公道，去公正处理。”[5]可以说，现代法律制度离开正义，没有正义作为价值理念的指导是不可想象的。
正义是人类社会一种天然的、本能的追求，而法在某种程度上来说是追求正义的一种产物；因而法体现着人们对于正义的诉求，正义也就成为善法与恶法的重要的衡量尺度。如许多思想家和法学家所强调：正义是法的实质和宗旨，法只能在正义中发现其适当的和具体的内容，也只能在正义中显示其价值。[6]正义观在法律制度中的渗透和体现，可以保障法成为良法、善法，防止它偏离我们共同的价值信仰和追求，服务于我们的生存和发展。当正义成为法的价值追求时，正义就成为了“衡量法律之善的尺度”。同时正是由正义成为法律制度的衡量标准，才使得我们对法律制度的审视不再仅仅局限于“社会制度和法制的形式结构”，而且还要关注“作为规范大厦组成部分的规模、原则和标准的公正性与合理性”。[7]
法，作为一种社会规范，相对于道德、伦理规范来说，是处于低位阶的，但一旦体现着正义观的法律得以制定和实施，那么人们所追求的正义就在法律所调整的社会关系和社会生活领域在国家强制力的保障下得到了实现。“正义只能通过良好的法律才能实现”这一古老的法学格言就表明了法对正义实现的重要作用。正是基于法的强制性特征，正义作为一种理想和追求才转变成了现实，才使得社会在正义的昭示下一步一步走向更加公正、公平和合理。
三、经济法的社会正义观。
（一）经济法所调整的社会关系是其正义观形成的基础。
法，作为实现正义的重要路径，蕴含着人们对于正义的诉求，但是法对社会生活的调整，对于正义的追求却是通过各个部门法来实现的。每个部门法都有其特定的调整范围，担负着特定的社会职能，因此表现在每个部门法中的正义观就有所不同。这种不同主要取决于部门法的形成基础的差异上。
下班部门法的划分一般说来又是以人与人之间、人与社会之间以及人与国家之间所产生的关系的界定为基础的。虽然“世界上从来就没有先验地存在着几类泾渭分明的社会关系”，但是抛开社会关系来谈论法律也就无异于玩一些枯燥的文字游戏，因为“法律的生命力就根植于社会关系”[8].正义的观念是抽象的，但是基于正义观所作出的判断却是具体的，这种判断必须是以具体的社会关系为基础；离开法所调整的社会关系来讨论法的公正性与合理性是没有意义的。部门法所调整的社会关系是一个部门法的正义观形成的前提。立基于这一判断，我们可以这样来表述社会关系、部门法和正义观三者之间的相互联系：不同的社会关系形成不同的部门法，不同的部门法又因为所调整的社会关系不同而形成不同的正义观。
作为一个部门法存在的经济法，它所调整的社会关系是“国家协调本国经济的运行过程中发生的”[9]，这种社会关系既不同于民法所调整的市民社会中平等主体间所形成的具有的私法自治性质的社会关系，又区别于公法所调整的政治国家领域中主体间所形成的具有隶属性质的社会关系。首先，因为经济不仅是市民社会的重要内容，同时也是现代政治国家所关注的主要领域，国家在协调经济过程中所产生的社会关系跨越了市民社会和政治国家两大领域。这种社会关系打破了市民社会和政治国家分别有私法和公法来调整的相对独立的二元社会结构，把市民社会和政治国家通过对经济的调整联系、交织在一起。经济法与只调整产生于市民社会的或产生于政治国家领域的社会关系的公法或私法是有很大不同的，它所调整的社会关系产生于涵盖了市民社会和政治国家的整个社会。其次，国家对协调经济的过程中所产生的社会关系的调整具有引导性、间接性和促进性的特征。在市场经济条件下，国家对于经济的协调要符合经济发展的规律，要有适合经济发展的调控政策和方式，这主要表现为国家利用宏观调控政策和措施对经济活动进行引导、促进。这表明，经济法的制定与实施是建立在人们对于社会经济发展规律的科学理性的认识基础上的，有利于经济利益在全社会范围内的合理分配，促进社会利益的整体提高。与此不同，民商法重视传统、习惯和风俗的作用；行政法虽旨在控制行政权力的行使，但是在行政机关与相对人之间的关系上却确定了行政优先的做法，这多少有些先入为主的意味。再次，国家对于经济的调控是以社会为本位的，着眼于社会的整体利益。社会整体利益的提高并不应是功利意义所倡导的社会利益总体数量的最大化，而应当是平等意义上的全体社会成员利益的普遍增加。但是平等意义上的社会整体利益的增加并不意味着平均主义，它不会使任何社会成员的现有处境变坏。可以说，平等意义上的社会整体利益并不要求个体利益为社会利益作出牺牲；它强调在社会经济发展的政策取向上体现出社会整体利益优先的选择。相比而言，民事关系“私法自治”的品格是建立在近代民法基础的平等性和互换性两个基本判断上的[10]，构建于“个体是其利益的最佳判断者”的个人本位之上的。但是经济学的常识告诉我们，个体经济理性的总和却往往不等于整个社会的经济理性，因为个体的经济理性的着眼点并不是社会的整体利益。即使在某种程度上实现社会财富的增加，这种增加也与经济法所追求的社会整体利益的增加存在着质的区别。
（二）经济法的社会正义观。
基于经济法所调整的社会关系的特殊性，它所追求的价值理念以及建立于其上的正义观就不同于其他的部门法。经济法服务于普遍增加社会成员利益的终极目的，是以社会为本位的，因此经济法所追求的是社会正义的实现。
社会正义（socialjustice）这一概念最早出现在19世纪晚期的各种政治经济学和社会伦理学的论文中，20世纪初，社会正义的理论成为理论界关注的焦点之一。但在很多当代政治、哲学论文中，社会正义经常被视作分配正义的一个方面。虽然分配正义与社会正义有非常紧密的联系，但是把二者不加区分地混为一谈则如米勒所指出的，“模糊了社会正义这个观念本身之中新颖和独特的东西”。米勒还进一步将社会正义分为地方性的社会正义，亦即局限于一个“自我包含的政治社群”或“民族水准上的国家”的社会正义，以及全球的正义。[11]本文认为因为经济法是一个国家的国内法，它所体现的社会正义观似与“地方性的社会正义”相对应。
社会正义所关注的，如罗尔斯所指出的那样，“是社会的基本结构，或更准确的说，是社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作所产生的利益之划分方式。”罗尔斯所说的社会主要制度是指社会的政治结构和主要的经济与社会安排。[12]把社会的基本结构作为社会正义的主要问题，其目的就在于探索出符合尽可能性多的社会成员所认可的社会基本制度设计，变革现有的社会制度中不符合社会正义原则的部分，重构社会的合作、分配体系，使得资源、利益、机会等基本善（primarygoods）在社会成员间实现公平的分配。
经济法是调整国家在协调经济过程中所产生的社会关系的法律规范。国家对经济的协调就会涉及到市场竞争、市场秩序、财政税收等社会经济的基本制度问题，这些领域属于罗尔斯所说的社会主要制度。因此，经济法对社会经济生活的规范与调整就走入了社会正义的视野。社会正义对于经济法的主要作用表现在，用社会正义原则来审视经济法在经济生活领域中否实现了基本善在社会成员间的公平分配，如何完善经济法，促进社会经济的良性发展。与此相对的是，传统的民商法所调整的市民社会领域则是个人正义所审视的对象。“个人正义问题关注个人是否合乎社会秩序的要求，旨趣在规范个人的行为，维持社会秩序与社会生活的正常运转。”[13]民商法旨在规范调整私法主体的行为，使私法主体的行为符合既有的社会制度安排，促进社会的有序化发展。可以看出社会正义与个人正义的主要区别是：社会正义关注社会的主要制度对于基本善在社会成员间的分配是否合理，立基于制度满足人的需要的思考；个人正义关注个体行为是否合乎既定的社会制度，立基于人与制度的协调。
罗尔斯认为社会正义的两个基本原则是：一、平等地分配权利义务；二、差别原则，其主要含义是社会和经济的不平等只要其结果能给每一个人，尤其是哪些最少受惠的社会成员带来补偿利益，它们就是正义的。[14]像其他部门法一样，经济法也追求权利义务在个体间的平等分配，如个体平等地享有公平竞争的权利，负有同样的纳税的义务。其次，经济法也体现了差别原则。但是差别原则所追求的结果是社会整体利益的增进，即一方利益的增进，处境的改善并不导致他人的利益减少和处境变坏。这与功利主义所追求的利益总额的最大化是存在明显区别的（采取功利主义的立场，社会利益的最大化有时会以损害某些社会成员的利益为代价的。）
经济法追求社会正义的实现，它的基本的制度设计即权利和义务的分配就应当符合社会正义的基本原则。平等原则在经济法中主要体现为两个方面：横向来说，在当前的社会中，尽可能实现社会权利义务的平等分配，从而求得机会、结果在经济法主体间的平等实现；从纵向来说，实现生存权利义务在现代人与未来人之间的合理分配，实质就是生存空间与资源的均衡分配
平等原则主要表现为经济法主体依照法律平等地享有选择营业范围、公平竞争、要求行政机关给予平等对待、同等服务等权利。当然这也同时意味着经济法主体都要诚实履行法律所规定的义务，如诚实纳税、保护环境、向劳动者提供劳动、医疗保险等义务。根据平等原则，任何经济法主体都不享有超越、凌驾于法律之上的权利。用平等原则来检视我们的经济法，确实存在违背平等、公平原则的法律规定。在我国公司法中，国有独资公司或两个以上的国有企业或者两个以上的投资主体设立的有限责任公司，为筹集生产经营资金，可以发行债券，而其他有限责任公司则无此资格；对于股份有限公司，在设立时，国有企业改建为股份有限公司的发起人可以少于五人；在申请股票上市方面，原国有企业依法改建设立的，或者公司法实施后新组建成立，其主要发起人为国有大中型企业的，可以连续计算三年的盈利期间。同样是有限责任公司，股份有限公司，却有不同的对待。导致不同对待的原因，除了所有制方面的差异外，实在想不出其他方面的实质差别。现在问题归结于所有制性质差异是不是给予企业不同对待的充足的理由。如果认为所有制的差别足以使人认为国有性质的有限责任公司和股份有限公司和其他所有制性质的有限责任公司和股份有限公司不属于同样情况，那么这种区别对待是符合形式正义的观念的，否则，就只能说这种区别对待是立法者的“专断的区分”了。党的十六大文件指出：“坚持公有制为主体，促进非公有制经济发展，统一于社会主义现代化建设的进程中，不能把这两者对立起来。各种所有制经济完全可以在市场竞争中发挥各自优势，相互促进，共同发展。”因此，再根据所有制的差异而人为的制造经济主体间的差别对待，就有违于平等原则和与时俱进的时代精神。
财富的均衡分配也是经济法所关注的重要问题。“在任何一个时点上，都应该在社会的全体人民之间比较公平地分配社会的收入和财富”[15].在现代社会，能实现这一基本目标的主要方式是税收。我们不得不承认，社会个体间因为存在的如教育背景、能力以及性格方面的实质差异会导致其生活环境和所获取财富的差别。一方面，我们不能漠视这种差别，任由这种差异的存在，常识告诉我们，巨大的贫富差异容易滋生大量的社会问题；另一方面，要通过平均主义的办法来消灭这种差异同样是不现实的。我们要尽可能地缩小贫富的差异，同时还要通过承认这种差异来激发社会个体的积极性和创造性，能起这个作用非税法莫属。税法通过对社会发展创新机制的维护，尽可能地在全社会人民之间公平地分配社会的财富。这是其他部门法所不具备的功能。
我们在讨论正义的时候，大多是出于横向维度的思考，而很少从纵向维度作出审视。这种倾向使人们的注意力太多的集中于他们所处的时代，而极少关注他们时代的人与其未来的人之间的相互关系。其实近代的民商法律制度是立基于个体是其利益最佳的判断者和个体是谋取其利益最大化的“经济人”的假设上的。否则，我们很难从更深的层次上来理解为什么“私权神圣”、“契约自由”和“意思自治”能成为以个人本位的私法的基本理念。但是，当人们的目光只集中于他们所处的时代的时候，他们忘记了未来。在对自然资源进行掠夺性开发、在生态环境急剧恶化到危及他们生存的时候，人们才猛然醒悟，将来会怎么样？于是学界提出了“生态人”的假设，“所谓‘生态人’，是与‘经济人’相对称的一种概念假设，……而‘生态人’则顺应生态发展规律，与自然环境和谐共存。其包含了人与人之间、人与自然之间、当代人与后代之间的共振共谐关系。”[16]这种‘生态人’的假设表现在现代经济法学中，就是一种可持续发展的理念。可持续发展的理念的引进，使我们当前的“法的‘真正的正义性、公平性’正在受到审查”。[17]
可持续发展应当包括以下三点：首先，人应当与自然和谐相处，人们应当从传统工业文明中“人是自然的主人”的观念向“人是自然的成员”转换；其次，强调任何国家和地区的发展都要考虑到代内平等、代际平等，应当承认后代人的本应享有的平等机会，不应剥夺后代所享有的同等发展和消费的权利；再次，保持经济增长的同时，要合理的控制人口的增长，使经济发展与社会的人口增长、环境保护等到多元的社会发展目标协调起来。[18]我们应当把可持续发展作为经济法正义考察的一个价值取向之一。可持续发展的理念使我们对正义的考察有了纵向维度的思考，而不是仅限于我们所生活的时代。这从某种程度上保证了我们的行为更趋于理性，使我们的行为能经受住历史的考验。
差别原则在经济法中则具有现实的矫正意义。同为社会的个体，因为成长环境、教育背景、个人能力等方面的差异，很难实现社会个体的机会平等。对形式上平等、实质上有差异的个体采取不同的对待，从而从更大程度上实现机会的平等。国家对残疾、失业人员的经营采取税收减免的优惠措施，实际上是给予其倾斜性的政策增强其参与社会竞争的能力，从实质上保证机会平等的实现。在市场经济条件下，虽然机会平等不能保证最后的结果平等，但是没有机会平等很难有结果的平等。我国的各地区间因为地理位置、资源状况以及产业结构等方面的因素差异，导致了经济状况和发展水平的巨大悬殊。国家实施的西部大开发战略，就是通过税收、财政、产业等政策的倾斜，给西部地区更多的发展机会，以缩小与东部沿海发达地区的差异，实现地区间的均衡发。特别在我国目前的开势下，通过差别对待，缩小个体间、区域间的巨大差异，是增进社会利益的一种选择。内资企业与外资企业虽然同是市场主体，但是基于引进外资促进经济增长、提高生产力发展水平、改变经济的增长方式从而达到增加社会财富、利益的目标，我们的外资企业法给予了外资企业不同于内资企业的待遇。在设立方面，《中外合资经营企业法》借鉴了英美法的做法，在股东出资方面采取了授权资本制[19]，而内资的公司企业则采取的是法定资本制；在税收方面，外资企业享有不同的税收的优惠，而内资企业则很少有例外。即使同是内资企业，也可能因为国家的产业政策会有不同的待遇，比如高新企业可以享受到其他企业所享受不到的税收优惠。当然随着我们加入世界贸易组织，内资企业与外资企业的区别对待要逐步取消，但这并不意味着我们可以否定这种区别对待曾经存在的合理性和它对我们的经济、社会发展所起的积极的推动作用。
应当指出，平等原则是在经济法领域内实现社会正义的主要原则，而起矫正作用的差别原则是辅原则。差别原则只是在特定的情形下、特定的时期时才具有合理性和积极意义。在壮大国有经济的时代，给予国有经企业特殊待遇似无可厚非，在改革开放过程中，为引进外资促进经济发展给予外资企业经优惠政策也不失明智之举；而目前，我们进入了建立社会主义市场经济时代，同时我们也成为了世贸组织的成员，顺应这种社会形式，取消国有企业和民营企业、内资企业和外资企业的差别对待，实现企业间的平等应是经济法发展的必然选择。
（三）实质正义不是经济法所独有价值追求。
有学者曾以形式正义与实质正义作为标准来区分民商法和经济不法。[20]这一观点未免有失偏颇。
正义的核心观念就是“同样情况同样对待；不同情况不同对待。”（Treatlikecasesalike；treatdifferentcasesdifferently.）同样情况同样对待对应于形式正义，而不同情况不同对待则对应于实质正义。
形式正义要求同样情况同样对待，在法律上就表现为“法律面前人人平等”，具体而言，就是对于相同的法律主体要给予相同的对待。有所不同的是，罗尔斯认为，形式正义是对法律和制度公正一致的管理，而不管其实质性原则是什么。[21]罗尔斯的形式正义实际上已经游离于法律本身之外了，它是从法的实施这个角度来讨论形式正义。其实形式正义是每一个法律部门都要遵循的基本原则。在民商法中，具有完全民事行为能力的民商事主体的行为能力的范围以及责任能力的确定是相同的，而在经济法中，同样的经济法主体享有平等的公平竞争、选择营业范围等权利，同样负有纳税、保护环境等义务。实质正义，亦指社会公正，即不同情况不同对待。这也是每个法律部门所不能偏离的基本理念。在民商法中，具有完全民事行为能力的和不具有完全民事行为能力的民事主体，具有法人资格的企业和不具有法人资格的企业在民商事行为能力以及责任能力确定就有所不同，在经济法中，内资企业和外资企业在税收等方面就有不同的对待，在最低生活保障对象的选择上也体现了不同情况不同对待。因此，形式正义和实质正义是完善的法律制度不可分割的两个方面，每一法律部门都同时追求形式正义和实质正义的实现。
相反，如果把形式正义和实质正义人为的割裂开来，一个法律部门的作用和功能就有可能背离人们对该法律部门的期待。如果只讲求形式正义，就会出现波斯纳所说的情况：“这种形式的平等会将某些结果排除掉”。[22]也可以这样说，同等对待相同情况的个体，在很多情况下不会出现人们所期待的平等结果。在市场经济条件下，原本处于相同情况的市场个体，有的个体会因为技术优势、管理优势或资本优势在竞争中脱颖而出，逐步取得在市场中的优势地位或垄断地位。如果该市场个体滥用其市场支配地位，则限制了竞争，剥夺了其他市场个体的平等竞争机会，该企业已和其他企业不处于相同的竞争地位。这一变化要求法律对该企业进行区别对待，以保证社会公众对形式正义所产生的结果的公正性的期待。从这一角度来讲，实质正义是形式正义的补充和保障。同理，离开了形式正义所讲求的同样情况同样对待这一大前提，片面的讲不同情况不同对待的实质正义，其普遍性和合理性就会受到质疑，所以只有形式正义和实质正义在一个法律部门中充分地结合，才能保证该法律部门在社会的认可和实施。
当然对于“同样情况”和“不同情况”的判断是一个历史的范畴。波斯纳曾指出“更甚的是，没有任何现实世界的法律制度有可能（或更有意义的是，也不应当）避免一切专断的区分。”[23]对于“同样情况”的判断取决于人们对个体间的相似性与差异性的取舍。“非常明显，有关联的相似性和差异性的标准是可以随着特定的人或社会的根本道德观而经常变化的。”[24]在教育未向妇女开放的时代，人们普遍认为，男性与女性之间的差异性远远大于同样是人的男性与女性之间的相似性。
四、结论
经济法的社会正义观的形成是一个逐步完善的过程，它是随着社会的政治、经济以及文化的发展而不断变化的。确立经济法的社会正义观，可以使我们从实然的经济法入手，对规范层面的经济法从社会正义的角度进行检视，检验经济法的制度设计是否偏离了我们的社会正义观，以求证合理应然的经济法，从而求得经济法功能和效用的最大限度的发挥。
注释：
[1][美]E·博登海默。法理学法律哲学与法律方法［M］。邓正来译。北京，中国政法大学出版社，1999，252页。
[2]周旺生。论作为高层次伦理规范的正义［J］。法学论坛，2003，4，36页。
[3][美]E·博登海默。法理学法律哲学与法律方法［M］。邓正来译。北京，中国政法大学出版社，1999，264页。
[4]周旺生。论作为高层次伦理规范的正义［J］。法学论坛，2003，4，37页。
[5]郑汝纯。普通法之正义意识［J］。比较法研究，1998，4，417页。
[6]张文显。法哲学范畴［M］。北京。中国政法大学出版社，2001，202页。
[7][美]E？博登海默。法理学法律哲学与法律方法［M］。邓正来译。北京，中国政法大学出版社，1999，252页。
[8]顾功耘。经济法教程［M］。上海。上海人民出版社，2002，7—9页。
[9]杨紫煊徐杰。经济法学［M］。北京。北京大学出版社。2001，5页。
[10]梁慧星。从近代民法到现代民法［M］。北京。中国法制出版社。金桥文化出版社。2000，169页。
[11][英]戴维·米勒。社会正义原则［M］。应奇译。南京。江苏人民出版社，2001，2—19页。
[12][美]约翰·罗尔斯正义论［M］。何怀宏等译。北京。中国社会科学出版社，1988，7页。
[13]吕小波。当代中国社会正义问题初探［J］。江西社会科学。2001，4，131页。
[14][美]约翰·罗尔斯正义论［M］。何怀宏等译。北京。中国社会科学出版社，1988，60—61页。
[15][英]詹姆斯·E·米德。效率、公平与产权［M］。施仁译。北京。北京经济学院出版社。1992，12页。
[16]单飞跃。经济法理念与范畴的解析［M］。北京。中国检察出版社。2002，15—16页。
[17]吕忠梅、陈虹。论经济法的工具性价值与目的性价值［J］。法商研究。2000，6，65页。
[18]袁亚愚等。中国社会问题［M］。北京。中国社会科学出版社。1998，191页。
[19]史际春、温烨、邓峰。企业和公司法［M］。北京。中国人民大学出版社。2001，196页。
[20]同上，153页。
[21][美]约翰·罗尔斯正义论［M］。何怀宏等译。北京。中国社会科学出版社，1988，第58页。
[22]理查德·A·波斯纳。法理学问题［M］。苏力译。北京。中国政法大学出版社。2002，417页。
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我们先来看看无权处分的历史演变，
一、无效——效力待定——有效：社会历史视角中的无权处分。
马克思有这样一句话，大意是，我总是将法律放在历史和哲学之后。对无权处分行为在我国立法上的演变进行一番探讨，也许可以和“法学上的精灵”近距离的接触一番。
80年代末的《民法通则》是我国目前最具深远影响的一步民事法律，在现实生活中它确实起到了“保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系”（《民法通则》第一条）的作用，但对出卖他人物品的行为没有具体定位。法律自公布之时，即与时代脱节，更何况“精灵”是极其狡黠和古怪的，竟逃离了立法者的眼睛，这样立法者就将发现和处理“法学中的精灵”的空间留给了司法者。但是司法者在对出卖他人物品的行为的认识上，它还是及其粗糙和“野蛮”的：出卖他人之物，这还了得，对物品有处分权的人必须是物品的所有权人，出卖他人之物，是越俎代庖，不仅干涉了他人对物品的所有权，还使得合同的履行不可能，此行为当然无效。处理的依据就是参照《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》的第89条规定：•••在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。•••
90年代末的《合同法》堪称是市场经济中的基石之作，它的“维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设”的功效有目共睹。其中第51条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”被众多的法学人士认为是建立了我国效力待定合同的先例。主流的观点认为：将出卖他人之物认定无效合同，是对当事人自由意志的粗涉，你尚未征询权利人的观点，就主观的认定此合同无效，既不利于当事主观意志的自由表达，也不利于物品的充分流转。将无权处分的合同确定为效力待定的合同堪称是我国民事立法的一大进步。
《合同法》颁布的5年之后，似乎“风向”又有点不对了，在这部论文集中，决大多数学者开始认定无处分权的人与他人订立的合同是完全有效的合同，如果是效力待定，也仅仅是处分行为的效力待定。合同完全是缔结合同双方当事人的行为，合同双方当然有权决定合同的内容，我愿意出卖他人的物品，法律你管的着吗？如果我不能履行合同，可以用违约责任来处理我呀？而且我心甘情愿，为什么说我与他人签订的合同无效呢，这不是过分的干涉了我的自由了吗？
无效——效力待定——有效：通过对这一民法学上的问题进行一番极其有意思的历史、社会学上的观察和思考。也许我们可以从中看到中国民主化进程的影子，看到民权的自觉和私法自治意识的苏醒。
二、负担行为与处分行为：无权处分中的任督二脉
讨论无权处分，首先必须将什么是无权处分弄清楚，因为只有在共同的基点上，才有可能进行学术的交流和碰撞，因此无权处分行为的定义就理所当然的成为本书的逻辑基础。要弄清楚无权处分，必须先打通民法上的任督二脉——负担行为与处分行为。②
在处分行为，意义众多，最广义的意义既包括事实上的处分。也包括法律上的处分，事实上的处分就是对原物体加以物质形变、改造或是毁损的行为，比如拆屋重建，而法律上的处分除包括负担行为外也包括处分行为。而负担行为与处分行为也同属法律行为。
法律行为指以发生私法上效果的意思表示为要素的法律事实，它可以分为负担行为、处分行为、身份行为和继承行为。身份行为可以分为单独行为如认领，和身份契约如订婚、结婚和离婚。继承行为多为单独行为如遗嘱、抛弃继承等。负担行为和处分行为是民法中十分重要概念，王泽鉴先生将之称为民法上的任督二脉。
负担行为又可称之债权、债务行为，指以发生债权债务法律关系的法律行为，有为单独的行为，如捐助行为，也有契约行为，如买卖。它的特点是一旦负担行为成立有效，债务人付有给付的义务，而债权人有基于契约或是法律的对债务人的请求权。如出卖人有交付物于买受人，并使其取得物的所有权的义务。
处分行为是直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。处分行为包括物权行为和准物权行为，物权行为是指发生物权法上效果的行为，有单独行为，如所有权的抛弃，有为契约行为，如所有权的转移、抵押权的设定等。准物权行为指以债权或者无体财产权作为标的的处分行为，如债权的转让，债务的免除等。
负担行为和处分行为的主要不同有三点：（1）关于处分行为适用标的物特定主义，即物权行为和准物权行为至迟于行为生效时标的物需确定，并且一个标的物只有受一个物权行为或准物权行为处分（一物一权原则）。而负担行为不受限制。（2）有效的处分行为，以处分人有处分权为要件。无处分权而处分标的物的，为无权处分，效力待定。负担行为不以行为人有处分权为必要，如出卖他人之物，则买卖契约仍为有效。（3）物权行为，应采公示原则，物权的变动，须有足由外界可以辨认的形象，一维护交易安全，避免使第三人遭不利。
虽然我国民法不采德国法学理论的物权行为理论，但在司法实践和法学研究的过程中，越来越多的人认识到物权行为的重要性，在摒弃物权行为无因性的同时适当借鉴物权行为与债权行为的分离原则是可行的③。理由为：第一，物权与债权作为两种基本财产权利有着本质的不同，物权属于支配权、绝对权、对世权，而债权属于请求权、相对权和对人权；第二，物权变动和债权变动存在时间上的差异，并产生不同的法律效果等。这样《合同法》第51条的无权处分就是对物的处分行为，应与他人达成的负担行为进行严格的区分。无权处分他人物品的合同是有效合同，只是处分物品的物权行为是效力待定的民事行为。
无权处分行为包括哪些行为？出卖他人的物品、未得其他共有人的允许出卖共有物、限制民事行为能力人出卖物品这些是无权处分行为吗？他们之间有什么不同？无权处分行为和无权，间接行为有什么不同之处？对所有人和受让人的保护有什么不同？也许读者们会从这本书中寻找到一些答案。
三、法国、德国的立法例：比较法上的透视
王泽鉴先生曾在比较法学上就出卖他人物品，物品的所有权何时转移的问题，并提出四种立法模式：④
1、 买卖标的物之所有权于买卖契约有效成立时，即行转移；
2、 买卖标的物之所有权于买卖契约有效成立时，即行转移，但非经登记（不动产）、交付（动产），不得对抗第三人。
3、 买卖标的物所有权之转移，以登记或交付为要件。
4、 买卖标的物所有权之转移，除登记或交付外，尚须当事人就此标的物所有权之转移作成一个独立于买卖契约外之意思合致。此项意思合致系以物权之变动为内容，故称物权合意。
在本书中，众多学者对法国、德国关于无权处分的相关立法例予以浓墨重彩的研究，值此我国的民法典编撰之际，这样研究的社会意义更为突出，正如冯象先生曾在一次讲座中指出的：民法典编撰，我觉得除了现在这几派专家争议的问题以外，我们也可以换一个角度来看一下，其中一个角度，就是民法典本质上就是抄袭，就是照搬，抄袭这个东西从我的本行知识产权来看是一个很有意思的问题，就是怎么样把它抄得变成一派一派的。变成我抄美国，你抄德国，而且抄出地位来，抄出“法学”来，抄出能够高于一般的中国学者的水平来。那我们也不妨来看看法国和德国的立法和实践和他们的抄袭者的做法吧。
《法国民法典》第1138条第二款规定：交付标的物债务的成立从标的物应交付之时起，即使尚未现实移交，使债权人成为所有人。第1583条规定：当事人就其标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，买卖合同即告成立，而标的物的所有权亦在此时在法律上由出卖人转移于买受人。第1599条规定：就他人之物成立的买卖无效。
《法国民法典》采纳物权转移的意思表示主义，并坚持认为无权处分合同是无效合同，按照无效合同的处理原则应该“返还原则”，但这样不足以保护善意的相对人。为了弥补保护善意相对人的不足，便有了物权法上的救济，如善意取得和时效取得，如《法国民法典》第1141条规定的一物数卖，后买人如已基于善意占有动产标的物，其为该物所有人。在合同法上对无权处分后无效的合同也有救济的措施，第1599条规定后半段规定：在买受人不知标的物属于他人的情形，出卖人负损害赔偿之责。可见在法国的立法中，无权处分合同的效力如同钟摆一样摇晃于有效和无效之间。无效是为了避免发生物权变动的法律效果，维护财产静的安全，正如法谚有云：“任何人不可处分超过自己权利的财产”“任何人对自己的财产都有最终的处分权”；有效是为了更好的保护善意第三人，维护交易动的安全，即使是在认定合同无效的情况下，仍然按照有效合同来处理。使得买卖无效的规定成为死的法律条文。
借鉴《法国民法典》，采用债权意思主义的物权变动模式的《日本民法典》，在出卖他人之物的合同上，并未追寻《法国民法典》的立法思路。《日本民法典》第560条规定：以他人权利为买卖标的物时，出卖人负有取得该权利并转移于买受人的义务。 第561条规定：于前条情形，出卖人不能取得其卖掉的权利并转移于买受人时，买受人可以解除契约。但是，如果买受人于契约当时，已知该权利不属于出卖人，则不得请求损害赔偿。可见在日本民法中，出卖他人之物的合同属于生效合同。
《德国民法典》第873条规定：转让土地所有权、对土地设定权利以及转让此种权利或者对此种权利设定其他权利，需有权利人和相对人关于权利变更的协议，并应将权利变更在土地登记簿中登记注册•••。第929条规定：转让动产所有权需由所有权人将物交付与受让人，并就所有权的转移由双方成立合意，受让人已占有该物的，仅需转移所有权的协议即可。
《德国民法典》采纳物权形式主义的物权变动模式，即物权行为的无因性理论。这一理论的历史渊源可以追溯到古罗马的要式买卖和交付制度，是对罗马法的交易方式和物权转移制度的理性抽象和概括，现实因素是对传统的普鲁士法关于登记的实质审查的弊端和法国意思主义立法忽视交易安全的不足而设立的。
我国台湾地区的民法可说是得到《德国民法典》的真传，它的第118条仿制《德国民法典》第185条的规定，（1）无权利人就权利标的物所为的处分，经权利人之承认始生效力。（2）无权利人就权利标的物所为的处分，取得其权利者，其处分自始有效。在台湾地区有关“处分人享有处分权是处分行为的有效要件，当事人不享有标的物的处分权，并不影响债权合同的效力”的观点已经形成了通说。但是这种做法不区分交易相对人的善意和恶意，为学者们所垢。
四、无权处分及相关制度
无权处分之所以是民法学中的疑难问题，因为它涉及三方当事人：所有权人、处分人、买受人，这就存在如何全面的协调和保护当事人利益的问题：是保障所有人“静态”的权利，还是保护买受人信赖交易的“动态”交易安全？这种保障的救济途径是什么？，如何协调和有效处理此问题，需要民法中众多制度的协力方可完成。这样无权处分问题，便和民法学中的物权变动、违约责任、瑕疵担保责任、善意取得制度、不当得利、无因管理密切相关。
甲将花瓶一只租赁给乙使用，乙将此花瓶买给（或者赠送给）丙（善意或是恶意）。这是无权处分研究中最常出现的事例。我沿着书中的分析思路梳理一番。
甲与乙之间的冲突：甲作为花瓶的所有人享有对花瓶享有占有、收益和处分的权利。乙将花瓶无权处分，甲可以要求乙承担违反租赁合同的违约责任，或是要求乙承担侵害甲花瓶所有权的侵权责任。在乙以低于或等于花瓶的市价的价格转让花瓶时，丙基于善意取得制度取得时，甲还可以要求乙将转让花瓶的价金或对丙的价金请求权作为不当得利予以返还；在乙以高于花瓶的市价的价格转让花瓶时，丙基于善意取得制度取得花瓶时，甲可以主张乙无委任，无义务管理他人事物，而无因管理管理他人的事物，可以要求乙给付出卖花瓶的价金，并支付给乙支出的必要的管理的费用。
甲与丙之间的冲突：甲是花瓶的所有人，享有的花瓶的所有权，是静态利益的代表；而丙因信赖交易安全，从事交易，是动态利益的领军人物，同时两者又都是无权处分的受害者，法律必须是要择一而保护的。这里，就要区分丙的主观受让是善意的，还是恶意的；客观上是无偿受让还是有偿受让。如果受让人丙是恶意接受花瓶，甲可以基于物上请求权，要求丙返还花瓶；也可以基于所有权，要求并予以侵权损害赔偿；如果将无权占有视为一种利益，甲也可以要求丙返还不当得利。受让人丙是善意的话，丙就有可能基于善意取得花瓶的所有权。如果丙支付了对价，丙就有基于善意取得制度取得花瓶的所有权，如果丙不支付了对价，就不可以依据善意取得制度取得花瓶的所有权，甲可以采取如上的措施救济自己的权利。
乙和丙之间的冲突：乙作为出卖人，应保障出卖标的物的物理和权益上的可流通性，即物的瑕疵担保责任，而我国《合同法》第一百三十二条规定：出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。乙无权处分，应承担一定的责任，这个责任缔约过失责任、是瑕疵担保责任还是违约责任，值得仔细探讨。在上文对乙和丙之间合同效力问题的历史和社会考察中，我们看到“无效——效力待定——有效”这一合同效力变化的轨迹，那我们可以沿着这一思路分析一下，买受人丙在无法得到花瓶所有权时，可以诉诸的救济途径。在合同无效的情况下，按照无效的处理方法应适用返还原则，买受人无法取得花瓶的所有权，如果在取得返还价金之后，受让人丙还有损失，他只能依据《合同法》第58条规定得到救济。在合同效力待定的情况下，合同的有效与否取决于合同之外第三人的意志，使得合同当事人的权利义务处于不明的状态中，不利于交易安全的保护，真正的权利人——受让人丙无法及时的主张自己的救济途径。在合同成立有效的情况下，在受让人丙完全可以依据合同，要求出卖人承担瑕疵担保责任或是违约责任。但瑕疵担保责任的实质上就是一种违约责任，违约责任涵盖了瑕疵担保责任。《合同法》第58条规定的是一种缔约过失责任，缔约过失责任的赔偿范围和违约责任的赔偿范围明显不同，缔约过失责任赔偿的是缔约人的信赖利益的损失，违约责任赔偿的是缔约人的期待利益的损失，期待利益的范畴大于信赖利益的范畴。在承担责任的举证范围方面，受让人必须举证缔约过失责任人的主观上存在过错，而违约责任采用的是过错推定的原则，以违约的事实推定违约人存在过错。可见有效的合同是保护受让人的最佳选择。
①王泽鉴 《民法学说与判例研究》 中国政法大学出版社1997年 第四册 第160页。
②王泽鉴 《法律思维与民法实例》 中国政法大学出版社2001年 第322-323页。
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[关键词]人身伤害；精神损害；精神损害赔偿
一、我国关于精神损害赔偿的立法沿革
精神损害是指已构成妨碍正常生活的巨大痛苦、压力、自卑感、恐惧等心理上的不利益。
论文百事通精神损害一般是因人格利益或人身遭受损害而产生的传来性的损害，也可以因债务的不履行而产生，但对因物质利益遭受损害而产生的精神损赔偿有严格的限制条件。侵害人侵害死者的姓名、肖像、名誉、荣誉，死者的近亲属因此遭受精神痛苦的，可以请求精神损害赔偿。人身伤害中精神损害是指受害人因他人侵害其生命权、健康权、身体权而产生的损害，包括受害人的肉体痛苦、精神折磨、丧失生活享受、生命缩短、丧失亲人之痛苦等。当今，在人身损害案件中当事人请求精神损害赔偿的案件明显增加，精神损害方面的理解及适用不甚统一，精神损害是一种非财产上的损害，是侵权人侵害受害人人身、人格权利而导致其心理上的损害，无法用金钱加以计算。精神损害赔偿，是侵权人侵害受害人引起受害人精神利益损害而依法承担的赔偿责任。侵权行为法中的精神损害，我国最高法院司法解释称“抚慰金”。
在人身伤害中我们立法一直没有明确规定精神损害是否应该赔偿。但民法理论经历了由否定到肯定的过程。20世纪50年代的民法理论受前苏联的影响，否定精神损害赔偿。此后很长时间对国内人身伤害精神损害赔偿不予承认，只在政府有关部门的涉外人身伤亡索赔之规范性文件和最高人民法院的司法解释中或明或暗地予以承认。如1982年交通部在《关于远洋船员死亡事故对外索赔标准的通知》中的“安慰抚恤金”。
1986年颁布的《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”此处虽未直接规定精神损害赔偿的称谓，但司法实务界普遍倾向于推定“赔偿损失”包括物质损失和精神损害，因此《民法通则》第120条就是我国正式确立精神损害赔偿制度的法律依据。
1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第140条将隐私归入公民名誉权，使得个人隐私被侵害时，受害人可以请求精神损害赔偿。
1991年国务院制定的《道路交通事故处理办法》规定了受害人的近亲属可得到具有精神补偿性质的死亡补偿费。
1992年最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》第4条（安抚费）的规定，使得生命权受到侵害时请求精神损害赔偿有了依据。最高法院公报1997年第2期公布的贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司等人身损害赔偿一案，肯定了人身伤害的精神损害赔偿，扩大了《民法通则》第119条的内涵。
1993年最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第一次使用了“精神损害赔偿”的概念，并规定了死者名誉受到损害时，得请求精神损害赔偿的权利主体。
2001年3月10日，最高人民法院作出《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，是对《民法通则》第一百二十条的立法补充。这个司法解释具有极其重要的意义，它在对人格权以及身份权进行司法保护方面作出了重大的突破，其中明确因人身权遭受到非法侵害时，受害人可提起精神损害赔偿。突破了《民法通则》第一百二十条只规定“姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权”四种权利才能提起精神损害赔偿的范围。为此，单纯的侵犯人身权民事行为，受害人提起精神损害赔偿有了法律依据。
2004年5月1日实施的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”第十八条规定“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”
精神损害赔偿的这一发展过程可以直观的反映出我国法学界对人权关注的程度和对生命、健康、身体内在价值的认同过程。
二、人身伤害中精神赔偿责任的构成要件
（一）违法行为
精神损害是精神损害赔偿中最核心的内容，它是指在其他民事主体作用下激发的环境变化通过正常地心理机制作用于个体，从而引发个体的精神变态（个体脱离了原来生活状态的自然平衡和心理状态的动态平衡后的失衡情形）或障碍。基于精神损害所引发的赔偿我们称之为精神损害赔偿，即“民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦，要求侵权人通过财产等方法进行救济和保护的民事法律制度”。广义而言，精神损害赔偿不仅包括对侵害与财产无关的人格权利所产生的非财产损害所给予的物质赔偿，也应包括因遭受精神损害所伴随的间接的物质损失的赔偿。由此可知，在人身伤害中的精神损害赔偿责任的构成要件中，必须有侵权行为，而且侵权行为必须具有违法性。《民法通则》第98条规定“公民享有生命健康权”，《解释》第1条规定“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院请求精神损害的，人民法院应当依法予以受理：(一)生命权、健康权、身体权”任何人违反《民法通则》第98条、《解释》第1条的规定，侵害自然人的生命、健康、身体，使自然人的生命、健康、身体受到损害，这种行为就具有违法性，人身伤害中精神损害赔偿的侵权行为是指侵害自然人生命权、健康权、身体权的行为。
（二）精神损害事实
这是精神损害承担民事赔偿责任的基本条件，侵权行为导致一个人受到伤害，在身体上表现为肢体残废、容貌被毁等，造成了肉体上和精神上的痛苦。“精神损害的创伤可以是躯体的或情感的，单独的或重复的，范围可以从自然灾害、事故到刑事暴力、虐待或战争，这种创伤可以是直接经历，如被；也可以是间接感受，如亲眼目睹亲人的突然死亡或受伤。这些创伤的后果即是个体遭受的精神损害，其特征性症状表现为：受害人在梦中或记忆中重复体验创伤性事件；对外界反应麻木或迟钝，对一种或多种有意义的活动兴趣明显减少；情感狭窄、分离、疏远；过分警觉；受害人出现不同形式的睡眠障碍，并伴有不同程度的记忆障碍，还会出现持续的视听幻觉。”还有一种情形表现为，譬如：身体健康的人，因交通事故或者其他意外而成为植物人；心理素质较差的女性，因为失败的爱情或者婚姻，或者年轻的母亲因为失去爱子之后因为精神极度痛苦成为精神病患者等，受害人在精神上已经没有感知，那么对于他们来说有没有精神损害?一个人因受伤害成为精神病人或者植物人后，丧失了正常的思维和感觉，丧失了正常感知外部世界的能力，对他而言，已无所谓欢乐与痛苦，在处理案件的时候也许有的法官会认为“受害人成为植物人的，视同死亡的情形，因此不存在精神损害。但是一个正常健康的人，因为侵权行为而不能享受人间的各种情感，感受生活的各种趣味，在精神上他们虽然已经感觉不到痛苦，但这却是对他们享受生活的权利的一种剥夺，我觉得这也是一种精神损害，只是表现的是一种消极的形式。在精神损害赔偿案件中，应该如何评价损害的事实，个人认为应该从以下几点来判断：一是社会上人们对受害人的不利评价或社会评价降低；二是社会适应不良，受害人的社会适应能力下降或丧失；三是受害人机会利益的损失。
（三）违法行为与精神损害事实之间的因果关系
因果关系是指客观现象之间存在的一种内在的、必然的联系，这种联系客观存在，不以人的意志为转移。法律规定，在精神损害赔偿中，行为人对其侵害行为所造成的精神损害负赔偿责任，如果精神损害事实的发生与侵害行为无因果关系，行为人就不必承担赔偿责任，这一点，与其他损害赔偿相同；与其他损害相异的是，精神损害赔偿中行为人实施了侵害行为，往往会发生精神痛苦，只是精神损害后果的大小不同。而且精神损害赔偿中因果关系是一种无形的、间接的形式表现出来。对人身权的侵犯与精神损害的后果之间往往需要一个转换环节，许多侵害人身权的行为都是通过公共舆论的力量并借助人们的自尊心和名誉感而致损害。
（四）侵权人主观上必须有过错
侵权人主观上必须有过错是精神损害赔偿在主观上的要件。过错分为故意和过失，是侵权行为人在侵害他人权利时的一种心理状态。侵权行为人只有主观上有过错，才承担精神损害的赔偿责任，如无过错，则无需承担赔偿责任，这与其他损害赔偿相同；与其他损害赔偿有所不同的是其他损害赔偿以弥补受害人的实际经济损失为原则，行为人主观上的故意与过失一般不影响损害赔偿数额的多少，而精神损害是一种非财产上的损害，故意和过失反映了侵权行为人主观上的因素，对受害人产生的精神损害具有轻重之别。所以在处理此类案件的过程中，一定要区别弄清侵权行为人主观上是故意还是过失，让故意侵权者承担较重的责任，而过失者承担相对较轻的责任。
三、人身伤害中精神损害的权利主体
首先，是遭受非法侵害的自然人。原因主要有以下几点：第一，民法对损害的救济，以恢复原状为原则，不能恢复原状或恢复原状有明显困难时，才考虑以金钱赔偿填补损害。就自然人而言，其非财产上的损害表现为积极意义上的精神痛苦和肉体疼痛，以及消极意义上的知觉丧失和心神丧失。对于前者可以采取停止侵害、消除影响、赔礼道歉等方式弥补损害，若仍不足以弥补受害人所受损害，则以金钱赔偿的方式抚慰受害人，以填补损害；对于后者只能以金钱赔偿作为救济。就法人或其他组织而言，没有肉体这个有机物质，当然也就不存在精神损害赔偿了。第二，精神损害的赔偿范围在主体上限于自然人，体现了现代社会以人为本的基本价值观念，体现了在个人人格普遍受到重视和尊重的时代，从民法的角度对时代思潮所作出的回应。对生命、健康、身体的侵犯和损害，在许多情况下，还包括比财产损害更为严重的对人的精神损害，因此，受到伤害的自然人有权请求精神赔偿。而在一般的案件中，侵权人的侵害行为不仅给受害人造成精神损害，而且也给受害人的近亲属造成精神损害，此时，受害人的近亲属是否具有独立的精神损害赔偿的请求权，值得商榷。我个人认为他们应该具有独立的请求权，因为同一行为直接导致了受害人的精神伤害的直接结果也同时导致这样的结果给其近亲属带来的必然的间接的精神损害结果。而根据有损害就应该有赔偿的原则，侵害人就应该同时对受害人的近亲属所受损害给予相应的赔偿。
其次，自然人死亡后其近亲属是人身伤害中精神损害赔偿的主体。自然人因侵权行为死亡后，谁有权要求精神损害赔偿?对此学界有三种观点：(1)死者的近亲属因死者的死亡而遭受精神痛苦，可以自己的名义请求精神损害赔偿，而不能继承死者的慰抚金请求；(2)受害人因为侵害行为死亡后，对于加害人可以取得损害赔偿权利，这个权利由其继承人依继承关系取得；(3)不法侵害他人生命致人死亡，并非仅受害人一人受害，受害人的整个家族均受害，因此，抚慰金的请求权亦应将共同生活的全体家属所受的精神损失以及受害人的地位等一切情况加以考虑。在我国大家庭居多，其中某一家庭成员因侵权行为死亡，会给其他家庭成员带来极大的精神伤害，都需要得到精神损害赔偿。因此，自然人因侵权行为死亡后，其配偶、父母、子女都有权提起精神损害赔偿诉讼；没有配偶、父母、子女的，其他近亲属也有权提起精神损害赔偿诉讼。
最后，精神损害赔偿主体中还包括了两殊形态。（1）胎儿：能否作为精神损害赔偿的主体，《解释》也没有加以规定。通常分为两种情况：第一，胎儿出生时为活体，应该给予赔偿。此时，胎儿作为特殊主体，在继承法中有所体现，在侵权行为法中可以借鉴。怀孕的母亲享有损害赔偿请求权。（2）植物人和精神病人：根据人体伤残鉴定标准，植物人和精神病人均构成伤残，而《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的残疾赔偿金，据参与制定本法的有关部门的解释，包含“多种损害的赔偿，如某种功能的丧失、影响美观、精神痛苦等”，即残疾赔偿金乃精神损害赔偿金。因此，他们遭受伤害后存在精神损害，有权请求侵害人赔偿。
四、人身伤害中精神损害的赔偿数额及思考
在本文开端，我们便知道精神损害是一种非财产上的损害，是侵权人侵害受害人人身、人格权利而导致其心理上的损害，无法用金钱加以计算。那怎么样对精神损害进行赔偿呢？笔者主张精神损害以金钱来进行赔偿的。主要理由如下：（1）精神利益的转化性；（2）对受害人的抚慰性；（3）对侵权行为的制裁性；（4）精神利益的可评价性。
在赔偿数额的确定上，《解释》第10条就规定了确定因素。精神损害赔偿数额的主要因素：首先，加害人主观上具有过错，是故意还是过失，过错程度是否严重。其次，加害人的侵害手段、场合、行为方式等具体情节和侵权行为所造成的后果是法官在确定精神损害赔偿数额时需结合起来考虑的因素。最后，加害人承担责任的经济能力，也是均衡精神损害与赔偿数额时应考虑的因素。但是我国的立法还不甚完善，司法解释（法释[2001]7号）也未能详尽地明确，在司法实践中对精神损害赔偿制度的适用极其不统一。一些典型案件和事例生动说明了精神损害赔偿金的适用现状：当事人动辄提出数十万、数百万乃至上千万元的精神损害赔偿请求，但是法院最终的认定可能是数百元、数千元或数万元。有的高级法院制定了数百元至数千元的赔偿额指导标准；有的却制定了下限为数万元的赔偿额指导标准。更有趣的是，在一个女大学生被超级市场非法搜身的案件中，一审法院判决赔偿精神损失20万元，而二审法院改判赔偿精神损失1万元。在同一城市两审法院对同一案件作出如此差别的赔偿判决，这就要求我们深入研究精神损害的赔偿金问题。对于此，我认为要从以下几点加以考虑确定赔偿数额：
1.致害人认定标准。即从致害人的角度来确定精神损害赔偿额。所要考虑的是致害人的侵权原因、主观动机、过错程度，侵权的具体情节包括侵权的手段、行为方式、侵权的场合和次数、持续时间，致害人的认识态度以及对恢复受害人的权益的态度，致害人的获利情况，致害人的经济状况和承受能力等各种因素。
2.受害人认定标准。即从受害人的角度来确定精神损害赔偿数额。所要考虑的是受害人的身份、社会地位、知名度、性别、年龄、职业情况、家庭状况、经济能力等各种因素。wWw.gWyoO.
客观认定标准。即从社会的角度来确定精神损害赔偿的数额。所要考虑的是侵权行为所造成的后果和当地的实际生活水平等。
而在此点的使用上法官的自由裁量就具有了很重要的分量。自由裁量权是一种权力，是法官的职业所固有的能在多种合法选择中自由地选择其一的权力。自由裁量多体现在法律适用中，就像法律对法官说：“我已将法律规范的内容明确到这一点，从这一点开始，就是你法官的责任去确定法律规范的内容，我作为法律体系，已不能再告诉你应该选择什么结论了。”自由裁量存在于法律准许的范围内。由于精神损害的无形性及赔偿数额量化的复杂性，增加了法官自由裁量的难度。所以增强和强化法官的自身素质非常有必要性。
参考文献：
1.杨立新《人身权法论》中国检察出版社1996年版。
2.杨立新《侵权法热点问题法律应用》人民法院出版社2000版。
3.彭万林《民法学》中国政法大学出版社1999年2月版。
4.王利明主编《中国民法案例与学理研究》法律出版社1998年版。
5.于敏《日本侵权行为法》法律出版社1998年11月版。
6.杨立新、王利明《侵权法论》法律出版社1996年12月第一版。
7.曾世雄《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2000年版。
中国政法大学怎么样范文6
为什么要关公司？
尽管创业者们对“做最坏的打算、做最大的努力”没有异议，但创业公司遭遇资金困境后常见的欠薪、逼债、老板失踪等现象（即便仅仅是传言）说明，创业者很少会对“最坏”深思熟虑。
且不说那些令人沮丧的关于创业成功率的数字（它们低得甚至会让信心十足的创业者们愤怒）。作为投资人，他们经常谈论“投10个项目有一两个成功就不错”。难道他们都在说假话吗？
联想之星创业培训教务长周自强
我们从2009年开始做天使投资，到现在为止投了23家企业，1.5亿元。实际上我们自己心里有数，联想之星这个天使投资，将来如果没有一半的企业死掉我不认为我们成功。因为毕竟成功是少数，如果说所有企业都不死，那很有可能大部分企业是不死不活，你对风险的控制没有达到天使那个阶段应该有的控制度，你看得太死了。所以，如果五年以后没有一半企业死掉的话，你这个天使投资就有问题。残酷地讲，投资人投企业，他不是像有的创始人一样是在养儿子，他是养猪的，而且他养很多猪。VC嘛，这个猪不行，那个猪好。你看大牌的VC，他们讲业绩的时候总是讲我投的某某上市公司，（比如）Facebook，你说他每年融那么多钱，他就投那么几个项目吗？他有一大批在后面，但是投资人不会说那个。投资人说的是“脸书”（Facebook）。上市的有脸书，但还有脚书、手书、背书，什么书都投，但他就拿这个说事儿。
天使投资人周哲
我目前关了三家，都是小公司。有一家公司确实早就应该关了，但一直觉得还有希望。还真没有一家公司会越拖越好的，再亏几十万元也基本上没什么出路。我的经验是，自己要对自己狠心点，看着不行就别再对自己有什么大的期望。
拉卡拉董事长孙陶然
创业路上，日新月异自然好，关门大吉也不坏。最坏的情况是陷入死胡同了却不断投入资源苦苦维持。如果发现事情不可为，一定要敢于收手转型，转 型不是失败，为了维持的坚持才是最大的失败。今天我们看到的很多伟大企业都是从转型而来。如何区分是坚持还是维持，是创业者必须学会的一种能力，如果你不知道如何改进目前的状况，如果你向前看半年甚至一年还看不到有本质改观的可能，那就是在维持。选择坚持最终成功的机会很小，而选择放弃，将来第二次创业，可能成功的机会更大。（摘自《创业36条军规》）
那么，现在的问题就是你如何判断自己的公司是否属于周自强所说的要死掉的那一半。那些“脚书”、“手书”，你是在维持吗？
为什么会不体面？
当投资人认为你的公司已经没有前途打算放弃的时候，如果你的判断与此相反（如任春雷），那么，争执不可避免。争执到一定程度，体面自然无存。在这之前，当公司危机初现，你只是力图挽救决心背水一战而对员工、客户、债权人的利益未予考虑，那么，一旦失败，讨薪、逼债乃至“失踪”谣言在所难免，体面也无从谈起。另外，在中国很重要的，是不要在公司关门时让自己成为“替罪羊”。
至于为什么要体面，如果创业者名誉受损，显然于再创业不利。
联想之星创业培训教务长周自强
一头猪真的生病了，而且看上去整个行业都有问题的情况下，无论是个人天使、机构天使还是孵化器，还是做早期的VC，他不会说再花多少钱去治，他肯定要把这头猪隔离开，别让它传染我其他的项目。这是很多有投资人的企业会面临的情况，包括任春雷和他的投资人之间尖锐的冲突，实际上就在这儿：创始人觉得不管怎么说这是我的儿子，怎么样都要养下去、撑下去。但是对于投资人，团宝已经投了一亿多元，你不能保证我再投一亿就能存活。
活力天汇联合创始人邓永强
我觉得投资人和创业者的态度，完全趋同的可能性几乎不大。投资人有不坚持的理性，这就是他的职业，甭管是天使还是VC、PE，他的职业是要求理性的。而创业者一定要有坚持的特质，如果没有你也做不了。这是两种不同的属性。投资人说不投了，当然创业者要去进一步劝说，如果还是不投，我还可以找其他投资人，这是创业者本身应有之义。如果投资人一说我不投钱了，创业者就说行，我们结束吧，那这个创业者也……
我举李彦宏的例子。当时投资人已经投了几百万美元，李彦宏只剩100万美元了。投资人让他改做企业服务，不要再做搜索，说广告不挣钱。李彦宏“啪”地把手机摔烂了，他自己讲的嘛，他要去破产。剩下的美元你们谁也别想拿走，破产！李彦宏就利用还有这100万美元的时候讨论，还有回旋余地，团宝还剩1000万元的时候就应该考虑关不关了。
天使投资人唐滔
如果你（李彦宏）这个做法不合法的话是会有很大的法律后果的。我早几年也在国内投过几家公司，我觉得比较无奈的是，创业者永远都说自己的错误是投资人的错误。我的个人感觉，在国内，很多公司重大的事件，创业者都不会经过股东或者董事会，往往这点就导致了信息的不对称。也就是说，好的决定他不通过董事会，然后他成功了，他就说这是我的功劳，坏的东西就说董事会没有支持他。就是说，中国创业者还是以为这个公司就是他的，当投资人和董事的就靠边。
公司到底要为谁负责任？我个人的观点是，尤其是初创企业，我觉得首先要为股东负责任，然后为员工、为客户，当然这三个是紧密交织在一起的。实际上你开公司，不管你自己出多少钱，你要把这事儿做起来是要有人掏钱、找资源帮你做的。所以，如果我今天说要开公司，在座各位给我钱，我要为你们给的钱负责任，我不能说我为员工负责任，你这钱就该给 我。这个我觉得就有点走到极端了。
这些创业者从头到尾都没有按照董事会，没有按照中国《公司法》征求大股东、董事会的意见，到最后的那一刻，要不要关公司才问董事会，那么就搞错了，这个要早一点说。如果我们每三个月开个董事会，认真处事，你把心里的想法都摊在他们面前，就不一样了。中国有很多创业者，他们也是爱面子，他不当这些董事或者股东是朋友，他要装自己有钱，装着自己是真的万能的超人。美国的创业者是说，我不懂是应该的，我寻求股东和董事会的意见是应该的，因为他们的经验应该比我多。而中国什么北大、清华一毕业出来，我自己就是牛，必须听我的。
活力天汇联合创始人邓永强
我觉得这里面投资人也有责任。所有投资人都在讲，我们信任这个人，我们投的是这个人，给大家给创业者一个概念：你投了我就不要管我，因为你一直在外面是这么说的。实际我们每谈一个协议、签协议的时候都是一条一条讨论，看上去创业者都无法接受，比如怎么2/3股东同意出售就行？所以，说的和做的相差太大。而你这么说，给创业者培养这么一个观念，他觉得我只要有理想你就该给我钱，失败是正常的，你该不断地给我钱。比如任春雷这个故事，你怎么知道三个月我不成功？那我怎么知道你三个月一定成功？所以，这个事情双方都有责任，投资人为了抢项目，所以不得不说一些实际上他不会这么做的话，把人忽悠过来。投资人面临几十个被投企业，对他来讲死一个无所谓，但是对创业者，一个就是――我这五年百分之百花在这个地方，这就是我的，我要做败了我这五年的时间耗不起。如果不以很理性的观点看，最后就有很多矛盾，大家彼此抱怨。
中国政法大学知识产权中心研究员赵占领
我裁员方面做得比较多。团宝2011年大概8月份的时候，裁了一批；10月份的时候又裁了第二批，然后春节之前资金紧张，运营困难集中爆发。很多企业都可能关闭，但是很少有企业因为资金困难关闭引发这么大的争议，引发公众包括员工、消费者、合作商家对创始人本身道德的质疑。我觉得主要一个问题是说好在春节之前发工资领补偿，但是这天公司里找不到人（任春雷）了，提前几天放假了。这种做法导致大家情绪上的抵触。很多公司裁员，一般情况下也就是补偿的问题，并不会引起这么大的情绪上的反弹，这里面可能和创始人本身对这个事情的处理有关系。
另外，包括星辰急便，这两个公司涉及的环节比较多，不仅是员工的问题，还包括消费者、合作商家，星辰急便还包括加盟商、合作电商以及电商的用户，是个连锁反应。
大成律师事务所高级合伙人吕良彪
企业的破产，往往会牵涉到职工安置等问题，一般当地政府都会介入，甚至有官员的意志在里面。如果因为企业经营不好产生很多社会矛盾，有可能会拿创始人作为祭品消除民怨。或者政府要推行某些工作，可能会损害创始人的利益，创始人不老实、不听话的时候，往往会有刑事和民事风险，政府（或相关利益者）可能会就破产案本身找创始人的麻烦，也可能用其他借口找创始人的麻烦。
原来在税务范畴找麻烦最多，然后是贿赂。但税务问题新的司法解释出台后，企业偷税漏税多次且屡教不改才能算犯罪；而无论是商业贿赂还是其他类型的贿赂，第一伤害面很大，第二把握不准，成本很高，所以不会轻易动用。目前最容易查到问题的是虚假或抽逃出资，基本上一抓一个准，还有非法吸收公众存款等。这些问题相当于给创始人脑袋上放一把刀，只要有需要，随时可以砍下来。他们也有可能发动、组织债权人告创始人，不管是胜诉还是败诉，先把创始人的所有财产冻结起来，然后分赃。
如何体面？
答案很简单，与会者也意见一致，就是合法、合理、合情，各方协商，不要恶语相向。
北京市邦盛律师事务所合伙人刘明俊
只有合法才能体面，这是基本的前提。关公司一定要按照法律的规定，按照一个流程来走。有时 候关公司，一分钱都没有了，甚至欠了一屁股债，这时候是不是要走复杂的公告、债权申报这个程序？从我做律师的角度来说，这个程序实际上是必经的。看似要花一点代价、花一点时间，但实际上它避免了很多问题。如果在原来公司没有处理好的情况下就匆忙创业，会有什么样的风险？第一，根据现在的法律规定，你可能在今后的资格上就会有瑕疵，这是一个隐患。一般情况下可能没有人揪这个东西，但是没有人揪不代表它没有问题。比如当年娃哈哈和达能的争议。达能指派的董事同时也任职其他的关联公司，大家好的时候没有任何问题，一个集团内交叉任职很正常，但最后闹掰了的时候，娃哈哈打的第一个官司就是针对这个问题。第二，如果没有处理好，公司对外的债务有可能通过强制清算的程序转化成股东个人的债务，这种司法强制的清算，目前在国内大的框架已经建立起来了。
第三，如果公司最终决定要关，那么一定要主动，问题越多越要主动，必须要直面它，法律的程序是很明确的。为什么叫有限责任公司？有限责任体现在什么地方？就体现在这个地方。你主动处理，比最后被债权人追着来清算，风险肯定不一样。而且，这种极限性的规则你遵守，那么大家可能也更容易信任你，你再创业，可能大家还会跟着你。
中国政法大学知识产权中心研究员赵占领
首先要做到合法，但合法也不一定能解决全部问题，如果公司已经没有钱了，比如团宝要关，怎么合法？申请破产清算，这些创业公司其实没有什么资产。创始人主动申请破产，就把自己的责任推脱了，但任春雷为什么还苦苦坚持呢？可能就是考虑未来的声誉。公司破产了，你声誉也破产了，接下来怎么再创业呢？所以他要通过各种途径筹钱善后，包括向投资人接着要钱。但投资人不愿意再给钱，他面临两难。
应该说这个局面，是创始人对这个公司发展的形势估计不足造成的。如果能提前一两个月发现资金紧张（这个问题不可能发现不了），如果你自己也觉得没有希望，那肯定首先得把员工的问题解决，否则一旦到最后一个环节，真的是投资人也不支持你，员工也不理解你，创始人的信誉很可能面临破产。还有内部信息的披露，首先要说明白，团宝肯定没有事先说明白，到该发工资这天大家不知道怎么回事，也没有任何人解释，肯定引起恐慌，很多人问我，是不是卷款逃走了？
活力天汇联合创始人邓永强
我不太理解任春雷是怎么想的，他把跟投资人这种尖锐冲突讲出来。我觉得大部分投资人看到他这样，就更不敢投了。我觉得最好下面全沟通好，大事化小、小事化了，影响要缩小。
联想之星创业培训教务长周自强
我的理解，任总因为这件事情个人信誉受到极大的影响，可能他是希望把这个责任转移给投资人或者其他的外因。
我理解的体面，第一，法律程序该怎么走怎么走；第二，关上门怎么吵都行，打都行，反正你找到一个方法解决，但是出去以后，就得说我们是一体的，为你的信誉也是为我的信誉，咱们要说统一的 话。如果在公众面前一争吵，就没有体面。
旗帜教育CEO杨守彬
首先要合法，然后要合理，再下来是合情。中国的很多道德我觉得还是要尽可能遵守。所谓合理，体现在公司还有剩余价值的时候怎么分配，给谁多点、给谁少点？合情，你作为一个创业者要考虑情，公司是一个载体，走完自己的生命周期就结束了，后面更重要的是创业者做人的问题。
我曾经有一个公司解散了，很多员工都是冲着你来的，跟着干了两三年，那你得给人家个说法，甭管你有多少原因。你对你这些员工必须要有态度。我给的态度就是，员工这笔费用我承担。跟任春雷一样，你讲了半天未必有人理解你，因为创业者必须要理解所有人，并且要理解所有人对你的不理解。我非常理解任春雷，我觉得他发自内心还是想把这个东西做好，这是很关键的。情首先体现在做人上。你也可以说我没有这个义务，按照法律就是这样，你可以选择承担也可以选择不承担，这就是抉择的问题。我也不是说你选择承担所有责任就是好，那也可能是一种迂腐。
活力天汇联合创始人邓永强
要么搞悲情要么搞激情，都不对，这些根本就不是理性的东西，资本理性、创业理性才能保证持续。
体面关公司的十二条军规
如果公司已是在维持，晚关不如早关（团队或者技术可卖好价钱；有足够的时间、余钱处理客户、供应商和股东权益）
请做好充分的心理准备，关与不关，最难过的是自己心理那一关
充分评估刑事、民事和行政方面的风险（尤其牵涉社会和谐之时）
一旦决定关，请与投资人、其他核心创业团队成员统一“死亡”口径，不要矛盾外化不要“假破产真逃债”，勇于承认失败，公司有尊严地死去会积累你下次创业的信誉
请个好律师，按法律流程走
自行彻底解散
自行破产重组、破产清算（参考《破产法》中《企业申请破产保护的程序》）关公司首先要做到合法，更要做到合情合理
不要怕闹事的――抓住处理问题的根本：利益
当遭遇政策性、意外破产，要找准救命关键点，不要病急乱投医（尤其是“被破产”时，要有真凭实据才好捞人和捞财产）
