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民事诉讼法全文范文1
一、三种诉讼方式的弊端
“平行诉讼”的弊端。以行政诉讼附属民事问题中较典型的房屋登记侵权之诉为例：取得房屋所有权证之外的第三人，认为行政机关的房屋登记行为侵害了自己的合法权益，向法院提起行政诉讼，要求撤销该行政登记行为并重新作出登记，但对涉及的房屋权属之争，当事人须提起民事诉讼。由于行政法律关系和民事法律关系法律规定分属两个不同的审判组织审查，且审查的重点有别，方式各异，因而出现不同的结论抑或互相对立的判决也就不足为怪了。即便两类诉讼最终结果一致，原告的主张得到支持，在民事诉讼中，法院也只有对其所有权予以确认的权力；在行政诉讼中，法院也只能按照行政诉讼法的规定判决撤销该行政登记行为并责令重新作出。如果行政机关迟迟不履行或无视行政诉讼法的规定，又以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或基本相同的行政行为，当事人只得再次提起行政诉讼，法院只能再次予以撤销。这样，撤了又作，作了又诉，诉了又撤，循环往复，出现了“法律真空”。这样不仅使权利人陷入一场旷日持久的累诉，其合法权益得不到及时有效地保护，而且严重损害了法律和人民法院的权威与尊严。这种当事人无奈，人民法院无能为力的两难局面，有违行政诉讼的立法本意。
“附带诉讼”的弊端。持此种观点的法律依据是最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第61条“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理”的规定。但该规定也只是“可以”一并审理，而不是“必须”或“应当”。且这一规定也只是针对“行政裁决”的特例，除此以外的其他具体行政行为则不能适用。同时，对如何一并审理，未作具体说明，实践中很难操作。是否是以附带诉讼的形式一并审理，目前还不得而知。因而这一诉讼方式长期被束之高阁也就不难理解了。即便予以一并审理，也确认了行政机关所认定的事实错误，法院也只能判决撤销该具体行政行为并责令重新作出。如果行政机关拒不履行或又重复作出相同的具体行政行为，则与“平行诉讼”的最终结果一样，又回到了“撤了又作，作了又诉，诉了又撤”的恶性循环老路上，当事人的合法权益仍无法得到法律及时、有效的保护。
“单一民事诉讼”的弊端。“不告不理”是民事、行政诉讼所应遵循的原则。当事人在提起行政诉讼后，人民法院既不能动员其撤诉，又不能动员其提起民事诉讼。若其既不起诉又不撤诉，法院将陷入被动的两难境地。即使提起民事诉讼，由于行政诉讼法明确规定行政诉讼案件由人民法院行政审判庭审理，这就排除了除行政审判组织以外的其他审判组织也能审查具体行政行为合法性的可能。由于该民事问题是行政诉讼中的附属问题，因而民事诉讼只是行政诉讼这一“主诉”中的“从诉”。抛开行政诉讼而搞所谓的单一民事诉讼，显然是舍本逐末，具体行政行为是被维持还是撤销仍是民事诉讼无法逾越的一道门槛。因此，欲以民事诉讼取代行政诉讼的做法直接挑战了我国现行的法律规定，理论上是行不通的。
二、适用司法变更权的必要性
从以上分析不难看出，三种诉讼方式均存在着其自身无法克服的弊端。虽然在三种诉讼方式中，法院不遗余力地履行其职责并消耗了大量的司法资源，但具有国家强制力的法院判决面对行政机关公然对法律的亵渎时却无可奈何，无异于一纸空文。此举不仅不能彻底解决纷争，及时维护当事人的合法权益，而且使人民法院陷入两难境地，严重损害了法律的尊严。人民法院在行政诉讼中只对行政处罚显失公正才享有司法变更权，这一针对特定的具体行政行为出现的特定情形而赋予人民法院的唯一一项司法变更权，适用范围和条件是极其有限和严格的，除此之外的其他不当的具体行政行为，人民法院只能予以撤销或一并责令重新作出、限期履行，而无权变更。这种有限的司法变更权无法解决行政诉讼中的诸多问题，实践证明已不适应社会发展的要求，由此产生的法律真空也是行政诉讼立法时所始料不及的。因此，扩大变更判决的适用范围，赋予人民法院对此类案件的司法变更权就显得尤为紧迫和必要。在行政诉讼中，人民法院通过对涉诉的附属民事争议一并审查后，迳行适用变更判决的形式，对不当具体行政行为予以变更，可从根本上摆脱行政机关拒不履行或重复作出相同具体行政行为而法院对此却无可奈何的窘境，才能节约诉讼成本，提高诉讼效率，维护法律的尊严和法院的权威，实现行政诉讼的目的。
三、适用司法变更权的可行性（理论依据）
（一）司法的最终裁判权所决定
“司法是社会正义的最后一道防线”，这是由司法的本身性质所决定的。人民法院代表国家行使审判权，享有处理社会各种纠纷的最终裁判权。行政诉讼是行政权的司法途径的救济，是人民法院对已生效的具体行政行为实施的法律监督，它是在行政机关充分行使行政职权后，对不正确或错误的行政行为的一种补救，是事后救济。既然是司法救济，就应当有司法救济的特殊手段；既然是司法最终裁判，就应有与之相对应的权力。实践表明，司法变更权是司法救济的有效手段，是司法最终裁判权的充分体现。这种权力也只是司法的判断权，是法院以其判断来纠正行政机关的错误判断，而绝非是代替行政机关行政。对此，美国著名的法学家庞德曾指出：“司法判断最完全地按照法律来实现正义，它比任何其他裁判形式更好地把确定性和灵活性两者所具有的各种可能性结合起来”。不赋予人民法院在审理该类案件中的司法变更权，纷争将得不到最终彻底地解决，司法最终裁判权将无从体现，司法救济将成为空谈，无异于画饼充饥。正如贝勒斯所说“倘若人们求助于法律程序来解决争议，那么争议须在某一阶段上最终解决，否则求助法律程序就毫无意义”。
（二）案件的特殊内容所决定
行政诉讼中的附属民事问题，在行政诉讼法实施前均是由人民法院按民事、经济纠纷来处理，由人民法院作出确认。行政诉讼附属民事问题是基于当事人对行政机关的民事争议事实所作的确认或处理不服而引发的，如果人民法院无权变更行政机关对错误事实的认定，实际上是漠视行政机关可对民事法律关系作出任意判断，从而承认行政机关认定事实的终局性及其享有的不受法律约束的权利，显然违反了宪法第5条“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业、事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或个人都不得有超越宪法和法律的特权”的规定，有悖“司法最终”原则，司法救济与司法监督也就无从谈起，人们通过行政诉讼来维护自己合法权益的期待只能是望梅止渴。
（三）行政诉讼的本身要求
人民法院的审判权是完整的，既包括法律审，也包括事实审。对具体行政行为合法性审查，是建立在事实真实的基础上的审查。如果事实不清，合法性也就失去了存在的基础。因此对不真实的事实，如果人民法院只能予以撤销而不能变更，必然导致人民法院审判权的残缺而难以实现行政诉讼维护当事人合法权益、监督行政机关依法行政的目的。同时，由于我国不存在行政法院和普通法院的审判系统之分，只是按案件类别不同划分归属同一法院哪一审判组织审理，因此，对于行政诉讼中的附属民事问题，直接在行政诉讼中以变更判决解决，既符合行政诉讼的要求 ，也体现了“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，不存在任何法律上的障碍。
（四）公正和效率的必然要求
民事诉讼法全文范文2
原告:华北石油管理局第一机械厂。住所地河北省青县。
被告:中国和平公司。住所地北京市西交民巷。
1991 年3月,原告与被告签订了一份《协议书》,约定:原告在经营上有一笔外汇,需要从国外进购原材料及所需设备,特委托被告保存及办理。由被告为原告建立专门帐号,原告将一笔总额为534900美元的款项汇入帐号,以备原告使用。该协议第1条约定:原告于协议签订后尽快将款项汇入被告为原告建立的专门帐号,并由被告为原告建立专项往来帐目。第2条约定:原告需要使用该笔款项时,必须由原告的负责人亲自给被告的负责人写出亲笔条并电话通知被告负责人所需支付的具体数字,以免中间出现差错。第5条约定:原告需要调回该笔资金时应提前10天通知被告负责人。协议签订后,原告于同年4月将该笔外汇存入了被告的外汇帐户。其后直至1994年8月,原告先后从被告处支取了其中26.7万美元,余款26.79万美元因被告的推拖,至诉讼时未能支取。
1992年12月,原、被告双方又签订了一份《委托协议书》,约定:原告委托被告用人民币换取一部份外汇。该协议第1条约定:原告向被告帐号内汇入人民币432万元整,被告尽快按当时的外汇调剂价调入美元。调剂完后由被告尽快通知原告具体数目,并将该笔资金进入原告在被告的外汇专门帐号内。第3条约定:若被告无法调剂时,被告将如数按本付息向原告返回人民币,计息时间从原告款项汇入被告帐号时算起。协议签订后,原告将该笔人民币汇给了被告。但至诉讼时,被告未为原告兑换成美元,也未返还给原告。
1996年12月2日,原告向河北省高级人民法院提起诉讼,诉称:发生上述情况后,我方曾多次与被告协商收回上述两笔款项,但被告以多种理由推诿。请求判令被告返还所余美元26.79万元和人民币432万元及其利息。
被告在收到起诉状副本后,在答辩期内向河北省高级人民法院提出管辖权异议。被告认为:根据我国民事诉讼法第二十二条第二款“对法人或者其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖”的规定,本公司作为被告,住所地在北京,案件应由北京市的法院管辖,河北省高级人民法院没有管辖权。
「审查与裁定
河北省高级人民法院对被告的管辖权异议经审查认为:原、被告双方在1992年12月签订的《委托协议书》第3条明确约定被告不能兑换美元时,应“如数按本付息向原告返回人民币”;在1991年3月签订的《协议书》中亦确定了原告调回资金的条款,其接受款项之地点皆为河北省青县。根据《中华人民共和国民法通则》第八十八条第二款第(三)项的规定,河北省青县为履行地。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定,本院对本案有管辖权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条的规定,于1997年2月13日裁定如下:
驳回被告中国和平公司对本案管辖权提出的异议。
被告中国和平公司不服此裁定,向最高人民法院提起上诉,称:河北省高级人民法院认定合同履行地为河北省青县,缺乏法律依据和事实依据。因为,在两份协议中都没有约定履行地为河北省青县;这些款项如果调回,都要由我公司以票据支付的方式汇出,根据我国民事诉讼法第二十七条的规定,票据支付地为合同履行地。因此,河北省高级人民法院对本案没有管辖权。
被上诉人华北石油管理局第一机械厂答辩称:两份协议虽未确定履行地,但第二份协议第3 条明确约定了上诉人如无法调剂时,应将本息如数退还给我方,我方的住所地在河北省青县,此地为此款的接收地。按我国民法通则第八十八条第二款第(三)项的规定,接收地即为履行地。因此,此案由履行地所在的河北省高级人民法院管辖并无不当。
最高人民法院经审查认为:按照双方当事人之间所订协议的约定,上诉人为被上诉人应履行的主要义务是调剂外汇和提供外汇帐号,故其履行地应确定为北京市。原审裁定对合同履行地的确定适用法律不当,上诉人提出的管辖权异议成立,本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条、第三十八条、第一百五十四条、第一百五十八条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第188条第(1)项之规定,于1997年6月27日裁定如下:
撤销河北省高级人民法院的民事裁定,本案移送北京市高级人民法院处理。
「评析
本案合同纠纷的管辖,不属民事诉讼法有明文规定的几类合同纠纷的管辖范围,因而应适用民事诉讼法第二十四条关于一般合同纠纷管辖的规定来确定其管辖,这是本案一、二审法院的共识。同时,一、二审法院都是依该条规定的“合同履行地”联系因素,而未依“被告住所地”联系因素来确定管辖的。但其结果却截然不同。其分歧在于依合同约定的内容,是原告住所所在地的河北省青县,还是被告住所所在地的北京市应为合同履行地。
一审法院是依据民法通则第八十八条第二款第(三)项“履行地点不明确,给付货币的,在接受给付一方的所在地履行,其他标的在履行义务一方的所在地履行”的规定,认为两份协议虽未明确约定合同履行地点,但都明确约定了在一定条件下被告向原告返还货币的义务,因而属“履行地点不明确,给付货币的”情况,应“在接受给付一方的所在地履行”。原告是接受给付的一方,其所在地在河北省青县,该地即为本案合同履行地。故依民事诉讼法第二十四条的规定,本院为合同履行地所在的有管辖权的法院,对本案有管辖权。
这种推理认定,从权利关系的形式表现上是说得通的,但从双务合同的义务履行上是说不通的。因为,首先,合同履行地即指合同表明的一方所承担的合同基本义务(或者说主要义务)的履行地,而不是指在合同不能履行或不能完全履行情况下,合同义务主体依合同占有合同权利主体的财产向合同权利主体返还该财产的履行地或违约责任义务履行地。在本案中,两份合同所确定的被告应履行的合同基本义务,在第一份合同关系中是提供外汇帐号并代原告保存此笔外汇供原告随时支用;在第二份合同关系中是为原告调剂外汇,并在调剂成功后进入被告为原告所设的外汇专门帐号内(含有第一份合同所确定的被告为原告保存外汇的义务)。显然,该两份合同的被告基本义务履行地并不在河北省境内。其次,对民法通则第八十八条第二款第(三)项规定的理解,从其全文来看,也应当理解为应是指合同基本义务的履行,即给付货币属合同一方的基本合同义务,如借款合同、购销合同等就存在一方向另一方给付货币的基本合同义务。不能认为凡最终要以给付货币来承担责任的,就视接受给付一方的所在地为合同履行地。上述两点表明,合同履行地与违反合同的义务履行地不是同一个概念,这是在审判实践中必须注意区别的。一审法院实际上是把违反合同的义务履行地等同于合同履行地了。二审法院把合同履行地定位在合同基本义务履行地上,是符合立法规定的。
在正确认定本案的合同履行地问题上,还要注意以下问题的正确认识:
一是被告在一审答辩期内提出管辖权异议时认为,本案属“对法人或者其他组织提起的民事诉讼”,故应适用民事诉讼法第二十二条第二款“由被告住所地人民法院管辖”的规定。其这种理由看似有理,实际上是错误的。因为,本案属合同纠纷,而民事诉讼法对合同纠纷案件的管辖有明文规定,属特别规定;上引规定则属普通规定。按特别规定优于普通规定适用的原则,普通规定被排除适用。
民事诉讼法全文范文3
林智明
[内容提要]现代司法理念在全球化背景中普遍性的确立与不断增强，在国际民事诉讼领域促使国际民商事管辖权观从司法沙文主义到国际协调主义的转换与重塑。我国的国际民事诉讼法律与实践在一定程度上忽视了国际协调，在加入wto后，《民事诉讼法》的修改应对国际民商事管辖权制度加以完善。全文约12000字。
[关键词] 现代司法理念 全球化 wto 国际民商事管辖权 国际协调
[作 者] 林智明,在广西贵港市中级法院研究室工作,lincon76@163.c0m
对于
劳务和信息均纳入国际经济大循环圈进行统一的配置，“民族的片面性和局限性日益成为不可能”“一切民族甚至最野蛮的民族都卷到文明中来了”[24]，国际交往日益频繁国际社会不断发育。正如英国法学家施米托夫所言“我们这个时代最显著的特征不是喷气式飞机的出现，也不是原子弹的发明，而是国际意识的重新觉醒”[25]，面临的全球共同的问题和国际社会整体利益必然促使全球意识的觉醒与增强，作为各国意识碰撞沟通和世界舆论集中反映的数以万计的国际组织为全球意识包括司法意识的形成提供重要的场所。再次，当代司法制度与实践的共性是现代司法理念普遍性确立与增强的客观基础。司法制度作为当代各国解决社会纠纷主要机制的职能定位，决定了它具有某些共同的特征，包括“司法的民主性”“司法的职业性”“司法的统一性”“司法的中立性”“司法的独立性”“司法的公开性”“司法的慎重性”“司法的权威性”“司法的成本性”“司法的效率性”[26]，这些基本特征必然反映到司法理念上从而体现其全球的普遍性。复次，法律文化交流的日益频繁和比较法学的兴起是现代司法理念普遍性确立与增强的桥梁纽带。随着国际法律文化的交流与传播，各国的司法理念不断碰撞、融合；同时比较法学的兴起，通过对不同法律体系的法律和司法制度进行比较研究，揭示各自的优劣和一般的共性，为法律借鉴、移植及统一提供途径，促成世界法律的协调发展，[27]这必然导致司法理念的普遍性不断增强。最后，现代司法理念普遍性的确立与增强是法律全球化的必然结果。随着各国各地区的法律越来越相互接近、趋同、融合甚至统一，法律全球化是当今法律发展的一个客观趋势。[28]各国为加强法律合作组成各种各样国际组织的国际条约实践，海牙国际私法会议等国际组织推动法律统一化的运动[29]，还有各国就司法协助的全球性和区域性的条约实践，均促使各国在特定的条约框架内达成合意，其中包括基本的司法理念的普遍认同。总之，正如边沁指出：“所有国家的法律，甚至是任何两个国家的法律，假若在所有的观点上都一致，那是必不可取的，因为这是不可能的；可是，在所有文明国家的法律中，一些重要的观点，应该是相同的，而且亦没有什么不便之处”[30]，现代司法理念在全球范围上达成共识形成一致是必然的。
普遍意义的现代司法理念的基本构成如何？或讲现代司法理念
到底包括那些具体的为国际社会公认的理念？笔者认为，肖扬院长在分析当代司法制度与实践整体的特征上提出的“中立”“平等”“透明”“公正”“高效”“独立”“文明”的现代司法理念，准确地反映了当代司法理念的共识，具有普遍性。在全球化的语境中，这几种司法理念具有以下的内容：
1、司法中立。司法中立的理念是人类对司法职能的本质性认识、
运用过程中的重要的司法观念，是从司法机构与其他国家机构、社会关系角度对司法客观规律的描述。具体是指在各种国家权力之间、各种社会关系主体（通常指对于国家的其他主体）之间、社会关系主体之间发生的具有法律意义的纠纷中，国家设置一种“居中裁判”的角色依法解决纠纷，而这种角色就是国家的司法职能。[31]司法中立是当代司法制度的中立性的反映，它不仅要求法官如排球裁判一样居中裁判，不偏不倚地对待原被告和控辩双方，另一方面还意味司法的消极性和被动主义，即不告不理。[32]司法中立的核心是反对司法排外主义和地方保护主义。
2、司法平等。首先是指国际社会各主权国家司法制度、司法机
构与司法权的地位平等，“平等者之间并无管辖权”，任何国家的司法制度不能凌驾在别国之上，国家之间享有司法豁免权；其次，原被告之间不论国籍、民族、种族、性别、宗教信仰、家庭出身、财产和教育程度享有同等的诉讼地位和在法律适用上享受同等对待。司法平等的核心内容是反对司法特权和司法歧视。
3、司法透明。根据wto的透明度原则，司法透明首先是指各
国与司法制度的法律文件以及司法判决必须要公布；其次指司法机关对案件的审理和判决除法律有特别规定应实行公开审判制度，允许公众参与审判过程和旁听；最后司法透明还指司法行为要接受社会的监督，立法机关、新闻媒体、法学专家教授、律师和人民大众均可以对生效的司法判决展开评论。[33]司法透明的核心是反对秘密审判。[34]
4、司法公正。司法公正意指司法的司法活动和裁判行为必须严
格依法办事，正确、合法、及时地实施法律，使体现在法律规范体系中的公平观和权利义务的内容得以实现。司法所追求的公正，包括实体公正和程序公正。实体公正，也就是结果公正，指法院的裁判在认定事实和适用法律方面都是公正的。程序公正，又称为形式公正，就是司法程序必须符合公平、公开、公正的原则，切实保护参与诉讼的当事人的诉讼权利，以求高效地处理和裁决纠纷。司法公正的核心是反对司法腐败。
5、司法高效。司法高效是指司法机关的审理和裁判行为必须尽可能迅速与及时，争取在法律规定的时间和审理期限内尽快地结案。司法高效是司法制度效率性的客观体现。司法高效的核心是反对超审限办案和久拖不决。[35]
6、司法独立。司法独立已成为世界公认的司法理念。据1985年联合国《关于司法机关独立的基本原则》，其指司法机关只依据事实和法律来裁决其受理的案件，而不应为任何直接或间接的不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右，[36]其核心内容是从事法庭审判的人员在进行审理活动和制作司法裁判方面拥有独立性和自主性，除服从宪法和法律规定外，不受任何组织或个人的干预，包括“审判权专属性规则”“行使审判权的独立自主性规则”和“行使审判权的合法性规则”。[37]在结构上是司法机关独立与法官独立的统一。[38]司法独立的核心是反对司法干预。
7、司法文明。司法文明在主权国家之间意味着司法主权的平等和相互尊重，在国际司法领域更多的开展国际司法合作，实施国际礼让与国际协调。在司法机关的审理和裁判行为中，则是指司法行为应符合司法职业道德和司法礼仪标准，坚持以人为本的原则，提供利民便民的人性化的司法服务，树立良好、文明的司法形象。在当事人之间，则在某种程度上意味受到司法机关的平等的非歧视的对待，“在司法活动中，每一个人都应该受到尊重和关怀，无论他是谁，无论他做过些什么，无论种族、肤色、宗教、性别、收入、阶级、地位、职业、或其他特点。••••••在诉讼中，不管是机关团体、企事业单位，还是普通个人，不管是国有企业法人还是私营企业法人，也不管是本地企业法人还是外地企业法人，或者是内资企业法人和外资企业法人，都是平等主体，都享有平等的国民待遇，平等地依法保护自己的权利，平等地承担义务。这就是文明司法理念。”[39]司法文明的核心是反对司法的官僚主义
。
二、 现代司法理念与国际民商事管辖权观的重塑：
从司法沙文主义到国际协调主义的转换
国际民商事管辖权，是指一国法院或具有审判权的其他司法机关受理、审判具有国际因素或涉外因素的民商事案件的权限。国际民商事案件管辖权问题是国际民事诉讼领域特有的现象，它解决某一特定的国际民商案件究竟应由哪一个国家的法院管辖的问题。英国学者称之为“国际管辖权”（international jurisdiction），法国学者称之为“一般的管辖权”（competence generale）或“国际的管辖权”(competence internationale)。[40] 国际民商事管辖权是一国法院审理有关国际民商事案件的前提，无合法管辖权的案件往往得不到外国法院提供司法协助，作出的判决也不会得到其他国家的承认与执行；而且，案件由不同的国家法院管辖与判决，往往得到不同的结果，因此国际民商事管辖权问题事关诉讼当事人合法权益的取得和保护，以致人们常说：“打涉外官司，先打管辖权，再打时效问题和法律适用问题，最后才谈事实和法律。”[41]
正因为国际民商事管辖权对维护国家主权、保护国家与国民的利益具有非常重要的意义，一直以来世界各国都十分重视对国际民商事管辖权的行使，国际民商事管辖权的争夺异常激烈，以致形成国际民事诉讼领域的司法沙文主义[42]。其具体表现有：（1）拉丁法系各国的“国籍原则”。拉丁法系国家把确立管辖权的依据主要地置于国籍因素，对本国国民不管其在内国还是外国均有管辖权，即使诉讼与本国联系不大，其国民在内国法院提起的针对外国被告的诉讼，拉丁法系各国都予管辖；但发生在外国人彼此间的纠纷，则在原则上尽可能排除本国法院的管辖权。拉丁法系国家的国籍原则具有内国绝对主权的性质，明显有歧视外国人的倾向。比较典型的是《法国民法典》第14、15条规定，若诉讼当事人具有法国国籍，在享有管辖权方面的特权：（a）不管被告是何国籍，他都可以在法国法院起诉；（b）不管具体情况如何，他都要在法国法院被诉。法国司法实践以将其适用于契约债务、准契约债务、侵权行为之债以及有关权利能力和身份地位的案件之中。[43]（2）普通法系国家的“有效控制原则”和“长臂管辖原则”和“自由裁量原则”。普通法系国家认为，只有当被告和诉讼标的、财产等处于法院国的有效控制之下时才能确立管辖权，只要送达传票时被告处在内国或有关财产位于内国或者法人在内国注册或有商业活动就能确立管辖权，而不管被告的国籍、住所、居所以及案件事实发生在哪里。英国法律规定，只要被告证明在英国短暂逗留并进行了送达，英国法院即可行使管辖权；美国甚至有判例认为，只要飞机飞越美国上空时将传票送达给被告，美国法院就有管辖权。[44]美国所有的州均用成文法界定本州法院对位于本州之外而与本州有某种联系的被告具有“长臂管辖权”，这些规定也适用于外国被告。[45]]1945年美国联邦最高法院在国际鞋业公司诉华盛顿一案中裁定，正当程序条款允许各州对位于本州之外而与本州具有“最低联系”的被告可以行使管辖权，[46]而“最低联系”标准通常则由法官自由裁量。（3）专属管辖的扩张。各国对一些认为与本国具有特殊利益或事关公序良俗的事项，通常规定专属内国法院管辖，绝对排除他国法院的管辖权。比如德国在不动产方面的物权和所有权的诉讼、继承案件、租赁案件、再审案件、特定的婚姻案件、禁治产案件、某些有关执行和破产的案件规定有专属权限。希腊规定对因公司与股东及股东与股东之间的内部关系而发生的纠纷、有关司法机构的管理行为方面的纠纷、有关物权的纠纷或者有关继承的纠纷、相互诉讼产生的诉讼、与担保合同有关的诉讼以及共同原告之间或被告之间的纠纷有专属管辖权。[47]1979年《匈牙利国际私法》专属管辖权的适用范围更加广泛。[48]（4）国际诉讼竞合以及争夺管辖权的现象异常突出。对大多数案件，各国在规定本国管辖权的同时，并不在立法上排除别国的管辖权，以致发生不少民商事纠纷会发生多个国家具有管辖权的情形，这会导致同一诉讼在多个国家进行以及国家管辖权的争夺与对抗甚至冲突的问题。
司法沙文主义是绝对主权的必然结果，客观上不利于促进国际民事诉讼的公正及时解决和国际民商关系的顺畅发展，与现代司法理念也是格格不入的。司法沙文主义强调司法权的主动行使及在国际民事诉讼竞合之时进行争夺，违背了司法中立的理念和“不告不理”的司法原则。“国籍原则”及“长臂管辖原则”使住所在外国的被告也受内国法院的管辖，明显侵犯了被告住所地国家的属地管辖权，与主权国家的司法权平等的理念和原则不符合。专属管辖权的不恰当扩张，规定某些民商事项的案件由内国法院专门管辖，片面地保护内国的利益无视相关外国的利益，也违背司法平等的理念，而且但此类规定多是国内法的规定并无排除相关外国行使管辖权的国际法意义的强制性，因而不可避免地会发生管辖权的国际冲突和诉讼竞合问题，从而不利于国际民商事纠纷的尽快解决，亦与司法高效理念不相一致。“最低联系原则”的适用，更多地是依靠法官的自由裁量，当事人据此难以预料最终的管辖国家，因而缺乏可预见性，违背司法透明理念。国际民事诉讼竞合的现象，不仅带来司法资源的浪费、诉讼时间的拖延、诉讼成本的高涨，因而不符合司法高效理念的要求，而且导致“一事两诉”得到几种不同的判决，故亦不利于司法公正理念的实现。因此，20世纪70年代以来，随着市场经济全球化、国家社会整体利益的重视以及全球意识的增强，现代的民事诉讼法已提出“反沙文主义”（anti-chauvinism）的主张，推行国际礼让谋求国际协调。[49]
国际协调主义是指世界各国在进行国际民事案件管辖权的立法和司法活动时，都应该考虑到其他国家的有关立法和司法实践，应该考虑到国际社会在这一领域的一般做法，从而达到尽量避免和消除国际民事案件管辖权冲突的目的。立法上要求国内法律除在有关内国公共政策和最重大利益方面外尽量减少专属管辖权的规定，并应考虑到其他国家特别是国际社会的一般做法和普遍实践，尽量采用双边的管辖权冲突规范，并尽可能扩大当事人协议选择法院的范围，世界各国还应根据互谅互让的精神，在平等协商的前提下，积极开展国际法律与司法合作，制定国际统一的民商管辖权法律。司法上，则应严格实施“一事不两诉”原则，在发生国际管辖权冲突时根据国际礼让的精神采取司法消极主义并尽量承认和执行外国据此业已作出的判决；制订避免国际管辖权消极冲突的补救措施，根据案件与内国的某种联系而适当扩大内国法院的管辖范围，受理并审理有关的诉讼。[50]
国际协调主义面对国际管辖权冲突主张采取司法消极主义，符合司法中立理念的要求；主张限制专属管辖权、承认和执行外国生效的判决、允许当事人平等协议选择管辖法院，体现了对外国司法主权的尊重和对国内外当事人的同等对待，与司法平等理念是相吻合的；主张国内立法与国际普遍实践接轨、积极参与国际立法，从某种程度上以成文立法避免司法“无法可依”而陷入神秘主义的状态，符合司法透明理念的精神，而且国际统一立法建立了行使国际管辖权的标准并为“判决一致”的国际私法理想的追求创造条件，有利于司法公正理念的实现；强调规避国际民事诉讼竞合，有利于案件快速、及时处理，也符合司法高效原则。此外，国际协调主义强调国
际礼让的精神，强调司法主权的平等实施，强调对当事人选择法院协议的尊重，无疑是司法文明的体现。
正因为国际协调主义真实地体现了现代司法理念，当代国际民商事管辖权制度追求国际协调已成为国际民事诉讼法发展的突出现象和重要的发展趋势。体现在以下几个方面：（1）被告住所地等地域因素成为确立管辖权最重要的依据和一般原则。1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第27条、1998年《突尼斯国际私法法典》第3条、1982年《南斯拉夫国际冲突法》第46条、1979年《匈牙利国际私法》第58条第1项、1992年《罗马关于调整国际私法法律关系的第105号法》第149条、1995年《意大利国际私法制度改革法》第3条第1项、1987年《瑞士联邦国际私法》第2条、1974年《阿根廷国际私法（草案）》第54条、1984年《秘鲁民法典》第2057条、1998年《委内瑞拉国际私法》第39条以及1991年《加拿大魁北克民法典》第3134条等等，甚至有关国际条约如1977年《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选判决的承认和执行方面若干规则的公约》第2条第1款、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》第2条、1988年《关于民商案件管辖权及判决执行的卢迦诺公约》第2条、1996年《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》第5条、2000年《海牙关于成年人国际保护公约》第5条等[51]，都采用这一原则。（2）专属管辖范围的严格限定和双边管辖权冲突规范的广泛采用。各国一般限定在以下内容规定专属管辖权：①审判管辖权不能赋予本国以外的其他任何国家（如在对内国国家诉讼）；②有关法律关系涉及到一国的国家组织或其特权的行使；③应适用国家安全法规的案件；④涉及本国国民的身份地位，涉及位于本国的对物诉讼中的物，涉及本地财产的执行，产生于限定继承权的诉讼和诉讼外程序的案件；⑤侵犯内国专利权和其他受类似保护的权利的案件；⑥有关本国财政和行政管理等案件；⑦诉讼标的所涉及的诉讼制度为外国法所全然不知，并得不到该有关外国法院的适用的案件。[52]同时，双边管辖权冲突规范采用抽象性的连结因素去指引准据法，体现了在内外国司法权的平等行使，已经成为国际管辖权法的最主要的形式。（3）国际民事诉讼法的统一化运动取得丰硕成果。如1928年《布斯塔曼特法典》、1965年《海牙协议选择法院公约》、1977年《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选判决的承认和执行方面若干规则的公约》、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》、1988年《关于民商案件管辖权及判决执行的卢迦诺公约》、1996年《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》、1999年《民商事管辖权及外国判决公约》（草案）和《国际民事诉讼规则》（第三稿草案）、2000年《海牙关于成年人国际保护公约》等。（4）解决国际民事诉讼竞合问题的司法消极主义的确立，“不方便法院”原则为许多国家及国际立法所规定。如1987年《瑞士联邦国际私法》第9条、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》第21、22、23条、1971年《海牙关于承认与执行外国民事和商事判决的公约》第20条、1989年《美国管辖权冲突示范法》第2条等等。（5）选择法院协议得到认可并不断扩大适用范围。如1979年《匈牙利国际私法》第62条、1995年《意大利国际私法制度改革法》第4条、1987年《瑞士联邦国际私法》第5条、1984年《秘鲁民法典》第2060条、1928年《布斯塔曼特法典》第318-323条、1965年《海牙协议选择法院公约》、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》第17、18条等等。
三、 我国加入wto后国际民商事管辖权制度之完善
我国国际民商事管辖权制度的法律渊源主要有：1991年《民事诉讼法》、1992年最高人民法院《关于适用〈
利益，更多借鉴、移植、吸纳国际立法和国际惯例以及其他国家的一般做法。1965年《海牙协议选择法院公约》、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》、1971年《关于承认和执行外国民商事判决的海牙公约》以及1999年《民商事管辖权及外国判决公约》等都反映了国际社会的普遍实践，我国民事诉讼的国内立法应考虑与之保持一致，减少法律冲突。当然，我国还应积极参与国际民事诉讼法律的统一化运动，谋求更广范围的国际协调，从根本上消除国际民商事管辖权的冲突现象。
（二）注重国际民商事管辖权法规的系统整理，消除国内法律冲突。我国国际民商事管辖权规范分散在《民事诉讼法》及其《适用意见》和其他专门的单行法之中，彼此缺乏法典式立法模式的总则性规定予以协调，以致发生国内法律的冲突现象。其中，最高人民法院2001年规定的对涉外民商事和海事案件进行集中管辖制度，剥夺了某些中级法院的涉外审判权并赋予某些基层法院涉外审判权，就与民事诉讼法的规定抵触；《民事诉讼法》及其《适用意见》与有关司法协助条约就国际民事诉讼竞合的态度也很不一致。因此，笔者主张我国应对国际民商事管辖权采取单行立法或专编立法的模式，设总则与分则，予以统一的规定，彻底消除国内法律冲突的现象。这也有利于法律查明和人们学习遵守，符合司法透明的理念，因而是可行的。
（三）大量借鉴、采用《
此作些探索与尝试，以便在世界民事诉讼法律之林中保持与泱泱大国地位相称的领先优势。[68]
[1] 蒋安杰：《法官的司法理念》，《法制日报》（理论专刊），2004年5月20日第9版。
[2] 蒋安杰：《法官的司法理念》，《法制日报》（理论专刊），2004年5月20日第9版。贺卫方教授还认为法院改革是作为整个社会变革的一部分，司法改革不仅仅涉及到法院或司法机构，它还涉及到社会调整以及国家治理模式的改变，涉及到社会意识的改变，甚至是人们思想方式的改变。参贺卫方：《
[3] 参《肖扬在天津法院视察工作时强调加强司法理念创新》，《法制日报》2003年2月19日。
[4] [英]dennis lloyd:《法律的理念》，张茂柏译，台北市联经出版事业公司1984年版，第138页。
[5] 柏拉图认为善的理念是理念世界的顶峰，是最高的本体，认识不过是对理念的回忆。他所谓的“理念”是指理智的对象或理解到的东西，是对理念的客观唯心主义本体论的解释。参全增瑕主编：《西方哲学史》，上海人民出版社1983年版，第134页。
[6] 康德在《纯粹理性批判》一书的“泛论理念”一节中对柏拉图的“理念”进行详细的评析后，专门论述了“理念”对“制定宪法及法律”的作用。参康德：《纯粹理性的批判》，商务印书馆1961年版，第1页以下。
[7] 黑格尔认为：“法的理念，即法的概念及其现实化”“法的理念是自由”。参[德]黑格尔《法哲学原理》，范杨、张企泰译，商务印书馆1961年版，第1-2页。
[8] [美]博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第163页。
[9] [英]dennis lloyd:《法律的理念》，张茂柏译，台北市联经出版事业公司1984年版，第138页。
[10] 参史尚宽：《法律之理念与经验主义法学之综合》，载刁荣华主编：《中西法律思想论集》，台湾汉林出版社1984年版；江山：《
参黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第888页。
[41] 丘国中：《
[44] 参黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第895页。
[45] 张茂：《美国国际民事诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第48页。
[46] 张茂：《美国国际民事诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第52页。
[47] 李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年第2版，第195-198页。
[48] 该法第55条规定：“对于下列案件、匈牙利法院或者其他机关可以行使专属管辖权：（一）有关匈牙利公民个人身份的诉讼，但是按照法令，外国法院或者其他机关在此问题上作出的判决应予承认的场合除外；（二）有关匈牙利不动产的诉讼；（三）对匈牙利籍遗嘱遗下的匈牙利遗产的遗嘱检证诉讼；（四）对匈牙利国家、匈牙利国家机关或者行政机关提起的诉讼；（五）对作为在国外的外交代表或者有管辖豁免权的匈牙利公民提起的诉讼，根据国际条约或者互惠，在外国是不能对这种人提起诉讼的；（六）有关取消在匈牙利发行的有价证券或证件的诉讼；（七）有关许可延长或终止匈牙利工业产权保护的诉讼。”
[49] 李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年第2版，第317页。
[50] 有关“国际协调主义”的论述参谢石松：《国际民商事纠纷的法律解决程序》，广东人民出版社，1996年版，第280-282页；黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第902-906页。
[51] 除另有注明，本文引用的法规均来自李双元、欧福永、熊之才编：《国际私法教学参考资料选编》（上）（中）（下），北京大学出版社2002年版。
[52] 李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年第2版，第175页。
[53] 关于我国国际民事诉讼制度与国际社会普遍实践的比较研究，请参李双元：《中国与国际私法统一化进程（修订版）》，武汉大学出版社1998年版，第三章。关于国际社会民事诉讼制度普遍实践的研究，可参李双元、徐国建主编：《国际民商新秩序的理论建构》，武汉大学出版社1998年版，第七章。
[54] 国际私法法典化趋势见肖永平：《论冲突法立法的法典化趋势》，载黄进主编：《当代国际私法问题》，武汉大学出版社1996年版。尽管，我国国际私法学界已开创了民间立法的先河（参《中国国际私法示范法》，法律出版社2000年版），但国际私法法典化尚不为立法机关重视。
[55] 黄进、杜焕芳：《2002年国际司法实践述评》，《中国国际私法年刊》（第6卷），法律出版社2003年版。
[56] 费宗伟、唐承元主编：《中国司法协助理论与实践》，人民法院出版社1992年版，第12页以下。
[57] 加入wto对我国法律体系和制度的影响，参：《wto与中国法治建设》，htpp://.cn,5/30/2004;陈光中：《wto与我国诉讼制度改革》，.cn,5/30/2004;曹守晔：《中国入世对人民法院的影响》, .cn,5/30/2004。
[58] 关于民事诉讼法的修改问题可参赵钢、刘学在：《关于修改〈民事诉讼法〉的几个基本问题》，《法学评论》，2004年第4期；常怡、陈鸣飞：《修改〈民事诉讼法〉的指导思想及其框架》，.cn,5/30/2004.
[59] 当然，亦有学者基于诉讼法文化的本土性而对诉讼法的全球化理想表示怀疑，如莫诺•卡佩莱蒂就坚持：“我们也似曾相信，法律和诉讼程序是本地情形和国家特色纯粹的结果；而现在我们发觉，对法律和诉讼程序封闭的研究，局限于地方和国家之界限，是无法与当今时代日益高涨的国际化潮流相整合的。”参[意] 莫诺•卡佩莱蒂：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2002年版。
[60] 参韩德培在《中国国际私法示范法》（前言）的讲话，《中国国际私法示范法》，法律出版社2000年版
[61] 当代意思自治原则在法律适用上已从合同扩张到侵权、继承、婚姻家庭等领域。参肖永平、胡永庆：《当事人意思自治原则》，载《肖永平论冲突法》，武汉大学出版社，2002年版。
[62] 参肖永平：《国际私法原理》，法律出版社，2003年版，第347页。
[63] 参肖永平：《国际私法原理》，法律出版社，2003年版，第348页。
[64] 李双元主编：《国际私法学》，北京大学出版社，2000年版，第549页。
[65] 参肖永平：《国际私法原理》，法律出版社，2003年版，第348页。
民事诉讼法全文范文4
2003年6月5日，我国台湾地区颁布了《民事诉讼合意选定法官审判暂行条例》（以下简称《条例》），并自2003年9月5日起实施。2004年6月9 日，台湾地区公布了《修正民事诉讼合意选定法官审判暂行条例》（以下简称《修正条例》），对该《条例》进行了修订。①《条例》改变了台湾地区向来的分配案件的做法。过去，台湾地区在案件分配上实行“法定法官”原则，当事人向法院提起诉讼，是不能选择法官的。《条例》赋予了当事人双方合意选择法官的权利，当事人可以选择自己信赖的法官审理其涉讼的案件。这一立法例不仅是中国民事诉讼立法史上第一例，也是全球民事诉讼立法史上第一例。台湾地区的这一立法以及这一立法的立法理念，值得我国大陆民事诉讼理论界和实务界充分关注。②我们应当深入探讨当事人合意选定法官审判制度的法理基础以及这一制度对我国大陆的民事司法改革、民事诉讼立法和实践的启示与借鉴意义。
当事人合意选定法官制度的法理基础
（一）当事人合意选定法官制度的理论背景
在大陆法系的民事诉讼中，普遍实行“法定法官”（Gesetzlicher Richter）原则。“法定法官”是指在某一法律纠纷诉诸法院后，法院按照预先确定的案件分配的一般规则将案件分配给主管法官，法院不得专门任命某一法官来审理。“法院的院长或其他任何人都不得按照对案件的审查而决定由某一法官主审，即使他认为（可能是正确的），该法官比其他法官更适合审理这一案件。”③法定法官原则的实施，有助于保障当事人接受平等审判的权利，也有助于确保法官的独立。台湾地区的民事诉讼以往也一直贯彻法定法官原则，据此，原则上，所有的民事案件都按照法院预先确定的规则，通过电脑抽签分案的方式将案件分配给具体的法官受理（在台湾地区高等法院，某些案件可以不经抽签而直接按照收案顺序分案），绝对不允许当事人选择自己认为值得信赖的或满意的法官。台湾法学界以往普遍认为，纠纷的诉讼解决乃是因法院所作出的裁判是源于法的强制力所致，故不必考虑诉讼当事人或关系人是否满足裁判内容，判决本身总能发挥其解决纠纷的功能；何况，法院的裁判本来就是以双方当事人存在对立的、互不相容的主张为前提的，在此制度构造下，即使产生一方当事人对裁判不满的现象，也是人之常情，不足为奇，无须为此多费心思探究如何消除程序制度的使用者对裁判不满等等。④因此，长期以来，在台湾地区，传统的“法定法官”原则不会也确实没有受到挑战和批判，没有学者提出应当像仲裁那样允许民事诉讼当事人双方合意选择裁判者的主张。然而，学界的这种见解自台湾民事诉讼法研究会成立并运作以后发生了变化。自20世纪80年代以来，该研究会所召开的研讨会再三强调，基于程序主体性原则，应当尊重当事人的程序主体地位，程序制度的设计和运作应当平衡兼顾当事人的实体利益（因客观真实的确定、系争的实体法上的权利、地位的实现所可获得的利益）和程序利益（因简速化程序的利用或避免使用烦琐、缺乏实益的程序，所可节省的劳力、时间或费用），给予当事人充分的程序保障，并赋予当事人程序选择权，从而提升人民对司法的信赖度。在1992年12月13日台湾民事诉讼法研究会第46次研讨会上，台湾著名的民事诉讼法学者邱联恭教授根据程序选择权理论提出了在一定范围内允许当事人合意选择职业法官组成法庭审判案件的构想。邱教授指出：“假使人民认为法官、律师及仲裁人都可以同样信赖的话，那么选择由其中何者来裁判或运作纷争解决制度，将无何大异，就没有什么大问题。但是，今天社会的需求并非如此，而且人民今后的需求将趋向于多样化，在法官越来越不受信赖的社会，程序选择权的法理应该越有发挥其作用的余地。……程序选择权理论的提出，对提升司法的威信并厚植人民对司法的信赖感，有非常重要的助益。”⑤邱教授的关于民事诉讼当事人合意选定法官审判的改革构想提出以后，在台湾地区理论界和实务界引起了不同的反响。⑥最后，经台湾地区司法改革会议与会者多次讨论达成了基本统一的认识。在1999年7月8日，台湾地区司法改革会议作成了“建请司法院着手研究容许民事诉讼两造当事人合意选定法官审理其涉讼事件之可行性”的决议。台湾地区司法院民事诉讼法研究修正委员会于2000 年7月4日拟成了《民事诉讼合意选定法官审判暂行条例草案（初稿）》，2003年6月5日台湾正式公布了《民事诉讼合意选定法官审判暂行条例》，在该《条例》实施将近一年以后，台湾地区对该《条例》进行了修正与完善。
（二）当事人合意选定法官制度的法理根据
当事人合意选定法官制度的法理根植于宪法上的价值理念。依据宪法关于国民基本权保障之规定，在一定范围内，应肯定国民的法的主体性，并应对于当事人及程序的利害关系人赋予程序主体权（程序主体地位）。这就是所谓的程序主体性原则。基此，立法者从事立法活动、法官运用现行法以及程序关系人（含诉讼当事人）为程序上行为时， 都必须遵循这一指导原理。⑦依据程序主体性原理，当事人是程序的主体，在涉及当事人的权利、义务和责任的时候，都应当赋予当事人充分参与程序的机会，给予当事人充分的程序保障；作为程序的主体，当事人不仅有实体处分权，而且有程序处分权，即不仅有对系争的实体权利进行处分的权利，而且对程序也有一定的处分权，也即当事人可以“在一定范围内决定如何取舍程序利益，以避免因其程序的使用、进行招致减损、消耗、限制系争实体利益或系争标的外财产权、自由权的结果。”⑧通过处分权的行使，使当事人有平衡追求实体利益和程序利益的机会。尊重当事人的程序主体地位和尊重当事人的处分权，就应当承认当事人的程序选择权，即当事人在一定范围内有选择程序的权利。台湾地区的立法者认为，为尊重当事人的程序主体地位和当事人的程序选择权，应当赋予当事人双方有合意选择法官的权利，《民事诉讼合意选定法官审判暂行条例》第1条规定，为尊重当事人的程序主体地位及程序选择权，……特制定本条例。在当事人的程序主体地位没有得到肯定、当事人的程序选择权没有得到承认的情况下，是绝对不可能赋予当事人选择法官的权利的。《条例》对当事人合意选定法官的承认，从根本上说，是对人的尊严的尊重，从而有助于构建起温暖而富有人性的司法制度。
当事人合意选定法官制度的基本内容及机能
（一）当事人合意选定法官制度的基本内容
现行《修正条例》共有10个条文，对当事人合意选定法官制度适用的范围、合意选定法官的时间、方式、合意选定法官的效力等问题作了明确的规定。
第一，当事人合意选定法官制度的适用范围。
在2003 年颁布《条例》时，当事人合意选定法官制度只适用于地方法院的小额诉讼程序、简易诉讼程序、普通诉讼程序（含人事诉讼程序）的第一审民事案件。现行《修正条例》扩大了这一制度的适用范围，高等法院管辖的第一审案件、地方法院管辖的小额、简易诉讼程序的第二审上诉案件、高等法院管辖的普通诉讼程序的上诉案件均可适用合意选定法官制度。
第二，当事人合意选定法官的时间和方式。
在第一审程序中，当事人双方可以在起诉时或第一次言词辩论期日前合意选定受诉法院的一名可以独任审判的法官审理其第一审案件；⑨对于应当或者可以合议审判的案件，当事人双方可以合意选定受诉法院的三名法官组成合议庭审判，当然，对于可以合意审判的案件，当事人也可以合意选定一人独任审判；对于合意审判的案件，如果当事人不能合意选定三名法官时，可以由当事人各选一名法官，再由被选定的法官共同推选其他的一名法官。当然，此时，法院应当通知当事人于10日内作出是否同意的表示，如果不同意，则视为撤回合意， 逾期不作出意思表示的，视为其同意。案件合议审判时的审判长，按照台湾地区法院组织法的第4条第1项规定确定，即在合意审判时，以庭长充任审判长；无庭长或庭长有事故时，以庭员中资深者充任审判长。资历相同的，以年长者充任审判长。当事人双方合意选定三名法官进行合议审判时，如果法院认为该案不符合议审判的规定，应当通知当事人双方于20日内选定其中一名法官独任审判，逾期未选定者视为撤回其合意。在第二审程序中，当事人可以于提起上诉时或者第一次言词辩论期日前，合意选定第二审法官审判；如果进行准备程序的，则于第一次期日前，合意选定第二审法院的法官审判。
当事人合意选定法官应当以书面的形式进行，订立书面的合意书、联名共同书面申请。在委托诉讼人合意选定法官时，当事人应当进行特别授权。
法官每月受理的案件的数量，以民事审判庭法官前一个月受理的平均案件数量为限。如果在一个月中某一法官被选的次数太多，超过了该法官该月受理的案件数量，那么，法院应当将超过的选定的案件依序顺延，并通知当事人。为使当事人能够选上自己满意的法官，法院应当公告法官的姓名及相关资料。
第三，当事人合意选定法官的效力。
当事人在起诉时合意选定法官的，法院应将该案件分配给该法官受理；如果当事人在起诉时未合意选定法官，而于第一次准备期日或第一次言词辩论期日前合意选定的，原受理该案件的法官，应即将该案件交出，由法院分配给受选定的法官审理，不得再进行原定的程序。
当事人合意选定法官后，应当受其选定的约束，但有法官应当自行回避的原因时，法官应当自行回避，当事人也可以申请法官回避。受选定的法官在该案审理终结之前，有离职或者其他原因不能继续审判的，法院应当通知当事人，当事人可以合意另行选定，当事人在接到通知后20日内未另行选定的，视为撤回其合意。
原来《条例》规定，当事人在选定法官审判以后，不得再向第二审法院提起上诉或者抗告，⑩但在符合向台湾地区最高法院上诉或抗告的条件时，当事人可以向台湾地区最高法院提起上诉或者抗告。《修正条例》对此进行了修正，《修正条例》第8条规定，对于合意选定法官的案件，其上诉或者抗告，除法律另有规定外，依照台湾地区《民事诉讼法》的规定进行，上诉和抗告被驳回后，当事人仍然可以选定原法官审判。
（二）当事人合意选定法官制度的机能
当事人合意选定法官制度的构建，具有提升人民对司法的信赖度，疏减讼源、减轻讼累，促进司法的民主化等多重机能。
第一，当事人合意选定法官制度有助于提升人民对司法的信赖度。
在台湾地区进行民事司法改革之前，台湾的司法虽然力求革新，但多非以人民观点及诉讼当事人的权益为取向，人民感受不到司法的进步。
司法程序过于复杂冗长，欠缺效率，使人民权益不能及时获得保障。司法人员间有欠缺敬业精神，学养不足，以至司法工作品质常为人民所诟病。11 实行当事人合意选定法官以后，当事人双方可以选择自己信赖的法官进行公正审判，这就使得当事人信服法官的裁判过程，更能够接纳裁判结果，从而提升当事人对司法的信赖度，同时也将提升司法的权威。
第二，当事人合意选定法官制度有助于疏减讼源、减轻讼累。
依照台湾地区现行民事诉讼法的规定，当事人请求给付的金额超过新台币150万元以上的，依法采行三级三审制，即当事人在向地方法院起诉后，对地方法院所作的判决不服的，可以向高等法院提起上诉，再对高等法院作出的判决不服的，可以上诉至最高法院。在司法实务中，由于当事人对司法的不信任，只要有上诉的机会当事人都会提起上诉， 从而增加了上级法院的负担。在实施合意选定法官制度以后，由于当事人对审判过程和结果的信服，会减少上诉的发生，从而疏减了法院的讼源，同时也减轻了当事人的讼累。
第三，当事人合意选定法官制度有助于促进司法的民主化。
当事人合意选择法官制度的实施，将原来由法院向法官分配案件的做法，改为由当事人自己决定自己案件的审判法官，反映了当事人在某种程度上对司法活动的参与，体现了对当事人主体权利的尊重。这一制度的实施，推进了司法民主化的进程。
另外，当事人合意选定法官制度还具有评鉴法官的功能，能够促使法官（无论是被当事人选上的法官还是没有被当事人选上的法官）认真地、勤勉地工作，让社会公众信赖。
当事人合意选定法官制度对我国大陆的启示
探讨台湾地区的当事人合意选定法官制度，并不意味着笔者主张在我国大陆民事诉讼中也马上实行当事人合意选择法官的做法。鉴于法官独立的观念在我国大陆尚未普遍形成，更没有根深蒂固，如果我国大陆在今天实行当事人合意选择法官制度，很可能会产生弊大于利的后果。在今天，我们应当着重关注的是台湾地区民事诉讼当事人合意选定法官审判制度背后所隐含的立法理念。台湾地区的这一制度是以当事人的程序主体性原理为指导原理的，充分体现了对当事人的程序主体地位的尊重。我们的民事司法改革也应当以当事人的程序主体性原理为指导原理，保障和强化当事人的程序主体地位，承认和保障当事人的程序选择权，以提升民众对司法的信赖度。为此，我们应当进一步完善我国的民事诉讼法：第一，完善国内民事诉讼的协议管辖制度。一方面，应当扩大协议管辖制度适用的范围，协议管辖应当不仅适用于合同纠纷案件，也应当适用于其他财产权益纠纷案件；另一方面，应当承认默示的协议管辖，即使对合同纠纷或其他财产权益纠纷，当事人双方没有达成管辖协议的，在原告向无法定管辖权的法院（当然，没有违反专属管辖和级别管辖的规定）起诉后，被告不提出异议，并应诉答辩的，应承认该人民法院为有管辖权的法院。第二，对于适用普通程序审理的案件，应当赋予当事人有选择适用简易程序审理的权利。对于本来适用普通程序审理的案件，为减少系争财产以外的财产利益的消耗，并尽快解决纠纷，当事人双方合意选择适用简易程序审理的，原则上法院应当准许。最高人民法院于2003年9月10日公布的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第2条规定，基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的，可以适用简易程序进行审理。这一司法解释充分体现了对当事人的程序选择权的尊重。第三，赋予当事人对审理原则有选择权。对于某些案件，在不损害社会公益的前提下，当事人应当既有合意决定不公开审理的权利又有合意决定不开庭审理的权利。关于当事人合意决定不公开审理或合意义决定不开庭审理情况，国外立法早有所规定，如《德国民事诉讼程序法》第128条（该条是1976年12月3日《简易诉讼程序法》新订的，于1977年7月1日生效）第2项规定：“法院在得到双方当事人同意后，可以不经言词辩论而为裁判；但如诉讼情况有重大变更的，当事人可以撤回其同意。不经言词辩论时，法院应即规定提出书状截止的时刻与宣示判决的期日。当事人同意后已逾三个月时，不得再为言词辩论的裁判。”台湾学者邱联恭先生认为，依程序主体权及程序选择权之法理，在不特别有害于公益之范围内，应允许当事人得合意选择不公开审理方式。日本学者上原敏夫、竹下守夫虽然不是基于选择权法理，但在结论上也认为应允许当事人合意放弃公开审理。12 在考虑我国关于当事人合意决定不公开审理或不开庭审理的立法时，我们应注意到，司法公开原则有其特殊的社会意义。司法公开可以起法制的宣传教育功能，同时还可以保障公民对司法活动进行民主监督，司法公开或开庭审理内含着社会公共利益。因此，一方面，应当允许当事人协议不公开审理或者采取书面审理的形式；另一方面，又要对当事人协议不公开审理或不开庭审理的范围予以限制，否则将会影响司法公开原则的社会功能的发挥，即使在当事人选择不公开审理或不开庭审理时，是否不公开或不开庭审理也应当由法院审查决定。第四，赋予当事人就上诉程序中的反诉请求法院审理的权利。根据最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条规定：“在第二审程序中，如果原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人的自愿原则就反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”我们认为，对于二审期间的反诉，在调解不成的情况下，要求当事人一律另行起诉，实际上意味着在上诉阶段法院不对当事人提出的反诉进行审理。这一司法解释忽视了当事人的程序选择权。因为，在调解不成的情况下，提起反诉的一方不一定愿意另行起诉，而被反诉的一方也希望在二审阶段一次性解决纠纷，即双方都愿意通过审判解决一方提起的反诉。换句话说，当事人为了提高诉讼效率，双方都愿意放弃一个事实审审级的审理，放弃审级利益。台湾地区的《民事诉讼法》规定，在第二审提起的反诉，非经他方同意不得为之，此种同意既可以采取书面形式也可以通过口头形式。如果对他方提起反诉无异议而进行本案的言词辩论，视为同意。这种规定充分体现了对当事人程序主体地位的尊重。我们认为，在上诉审期间，原审被告未经他方同意提起反诉，法院就此进行审判的话，将会损害当事人的审级利益，因为，对反诉进行审理所作出的判决，当事人是不能再上诉的。上诉法院对原审被告提起的反诉是否应当进行审理，应尊重当事人双方的选择， 如果当事人愿意放弃审级利益，同意他方提起反诉的，那么，法院应当尊重当事人的程序选择权，对反诉进行审理。上诉法院对经他方同意的反诉进行审理，有助于扩大民事诉讼制度解决纠纷的功能，节省法院的审判成本和当事人的诉讼成本。13
注释
①《修正条例》第10条规定，该条例自公布日起施行，施行期间至2006年9月5日。
②在2003年11月中旬在广西南宁展开的全国诉讼法学研究会2003年年会上，在笔者和另外一位学者提出了当事人合意选定法官这一议题以后，引起了与会的民事诉讼法学者的热烈讨论。参见《法制日报》2004年1月29日，第5版。
③傅德：《德国的司法职业与司法独立》，载宋冰编《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第28页。
④⑦⑧参见邱联恭《程序选择权论》，台湾三民书局有限公司2000年版，第28、30、34页。
⑤参见台湾民事诉讼研究基金会《民事诉讼法之研讨（四）》，台湾三民书局有限公司1993年版，第630页。
⑥ 在邱教授提出容许当事人合意选定法官的设想以后，台湾地区司法院曾一度持保留态度，他们认为，在现有仲裁制度下，无须将民事诉讼仲裁化，且如果承认人民得合意选择法官，将破坏随机分案机制，影响民众公平、均等使用司法资源之机会。参见沈冠伶《“民事诉讼合意选定法官审判暂行条例” 评析》，载《月旦法学》第101期（2003年10月）。
⑨当事人于起诉后发现法官不适合审理其案件，当事人也应当有机会合意选择其他法官，故《条例》第2条规定当事人可以在第一次言词辩论期日前合意选定法官。
⑩ 台湾地区有学者认为，《条例》对于合意选定法官审判的案件限制上诉的正当化基础，一方面是本于当事人的选择和处分，也即对于第一审法官及其裁判的信赖，而愿意放弃第二审的审级利益；另一方面是本于司法资源的合理分配，换言之，在诉讼制度中有几个审级，或各个审级的功能是什么（事实审还是法律审），涉及立法政策，乃立法者决定的事项，而无违宪可言。参见沈冠伶《“民事诉讼合意选定法官审判暂行条例”评析》，载《月旦法学》第101期（2003年10月）。
11 参见刘立宪、谢鹏程《海外司法改革的走向》，中国方正出版社2000年版，第190页。
12 参见邱联恭《程序制度机能论》，台湾三民书局有限公司1996年版，第243页。
13参见刘敏《当代中国的民事司法改革》，中国法制出版社2001年版，第318页。
民事诉讼法全文范文5
1、按照原被告签订的合作开发协议,原告有权要求收回本并分配利润。
合作协议写明原告前期投资234万,占45%。本项目今后的投资股份均按照上述比例出资。本项目实现的全部收入,扣除成本、费税后的利润按上述比例分配。补充协议写明,自签订补充协议之日起,应首先收回投入资金。
2、因本项目全部的成本和利润资料都在被告手上,原告只掌握了部分的资料,并单方面委托审计成本,若被告拒不提交手中掌握的资料,那么就应该以原告提交的资料为准。或者由法院调取资料,并委托审计机构审计本案系争项目的成本和利润。
新民事诉讼法解释
第一百零八条 对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。
对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,认为待证事实真伪不明的,应当认定该事实不存在。
法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的,从其规定。
第一百一十二条 书证在对方当事人控制之下的,承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。
民事诉讼法全文范文6
一、当事人举证
第一条、原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。
第二条、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第三条、人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。
当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。
第四条、下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：
（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；
（二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；
（三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；
（四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；
（五）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；
（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；
（七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；
（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。
第五条、在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
对权发生争议的，由主张有权一方当事人承担举证责任。
第六条、在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。
第七条、在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
第八条、诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。
对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。
当事人委托人参加诉讼的，人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。
当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。
第九条、下列事实，当事人无需举证证明：
（一）众所周知的事实；
（二）自然规律及定理；
（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；
（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；
（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；
（六）已为有效公证文书所证明的事实。
前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。
第十条、当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。
第十一条、当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。
当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。
第十二条、当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。
第十三条、对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供有关证据。
第十四条、当事人应当对其提交的证据材料逐一分类编号，对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明，签名盖章，注明提交日期，并依照对方当事人人数提出副本。
人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，注明证据的名称、份数和页数以及收到的时间，由经办人员签名或者盖章。
二、人民法院调查收集证据
第十五条、《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：
（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；
（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。
第十六条、除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。
第十七条、符合下列条件之一的，当事人及其诉讼人可以申请人民法院调查收集证据：
（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；
（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；
（三）当事人及其诉讼人确因客观原因不能自行收集的其他材料。
第十八条、当事人及其诉讼人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。
第十九条、当事人及其诉讼人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。
人民法院对当事人及其诉讼人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼人送达通知书。当事人及其诉讼人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。
第二十条、调查人员调查收集的书证，可以是原件，也可以是经核对无误的副本或者复制件。是副本或者复制件的，应当在调查笔录中说明来源和取证情况。
第二十一条、调查人员调查收集的物证应当是原物。被调查人提供原物确有困难的，可以提供复制品或者照片。提供复制品或者照片的，应当在调查笔录中说明取证情况。
第二十二条、调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。
第二十三条、当事人依据《民事诉讼法》第七十四条的规定向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前七日。
当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。
法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理。
第二十四条、人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。
人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼人到场。
第二十五条、当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。
对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
第二十六条、当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。
第二十七条、当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：
（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
（二）鉴定程序严重违法的；
（三）鉴定结论明显依据不足的；
（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
第二十八条、一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。
第二十九条、审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：
（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；
（二）委托鉴定的材料；
（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；
（四）对鉴定过程的说明；
（五）明确的鉴定结论；
（六）对鉴定人鉴定资格的说明；
（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。
第三十条、人民法院勘验物证或者现场，应当制作笔录，记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过、结果，由勘验人、在场人签名或者盖章。对于绘制的现场图应当注明绘制的时间、方位、测绘人姓名、身份等内容。
第三十一条、摘录有关单位制作的与案件事实相关的文件、材料，应当注明出处，并加盖制作单位或者保管单位的印章，摘录人和其他调查人员应当在摘录件上签名或者盖章。
摘录文件、材料应当保持内容相应的完整性，不得断章取义。
三、举证时限与证据交换
第三十二条、被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。
第三十三条、人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。
举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。
由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。
第三十四条、当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。
对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。
当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。
第三十五条、诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。
当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。
第三十六条、当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。
第三十七条、经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。
人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。
第三十八条、交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。
人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。
第三十九条、证据交换应当在审判人员的主持下进行。
在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。
第四十条、当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。
证据交换一般不超过两次。但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。
第四十一条、《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：
（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。
（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。
第四十二条、当事在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。
当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。
第四十三条、当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。
当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。
第四十四条、《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项规定的“新的证据”，是指原审庭审结束后新发现的证据。
当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在申请再审时提出。
第四十五条、一方当事人提出新的证据的，人民法院应当通知对方当事人在合理期限内提出意见或者举证。
第四十六条、由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。
四、质证
第四十七条、证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。
当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。
第四十八条、涉及国家秘密、商业秘密和个人稳私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。
第四十九条、对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：
（一）出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；
（二）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。
第五十条、质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。
第五十一条、质证按下列顺序进行：
（一）原告出示证据，被告、第三人与原告进行质证；
（二）被告出示证据，原告、第三人与被告进行质证；
