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法律制裁范文1
中国国家发展改革委、国家统计局进行的调查显示，十月份新建商品住房销售价格同比上涨百分之六点六。与前年同月相比，经济适用房销售价格涨幅不大，但高档住房和普通住房售价涨幅都达到了百分之六以上。北京、厦门、深圳、福州等城市的房价涨幅都在一成左右。
关键词：房价，开发商，调控失误，违法经营，法律制裁
中国国家发展改革委、国家统计局进行的调查显示，十月份新建商品住房销售价格同比上涨百分之六点六。与前年同月相比，经济适用房销售价格涨幅不大，但高档住房和普通住房售价涨幅都达到了百分之六以上。北京、厦门、深圳、福州等城市的房价涨幅都在一成左右。
国家统计局17日的报告显示，截至10月底，全国商品房空置面积为12241万平方米，同比增长9.3。其中，空置商品住宅6680万平方米，增长7.7。财政部11月3日的一份会计信息质量检查公报：通报39家房地产企业存在会计失真问题。有的房地产企业刻意隐瞒的利润率最高达57。
现在国内房地产市场的主要矛盾是不断持续上涨的房价和人民大众利益保护之间的矛盾，以及人们对住房的需求和商品房有效供给不足之间的矛盾。表面上前一个矛盾是由后一个矛盾引发并决定的。但是前一个矛盾是必须解决的突出矛盾。而解决前一个矛盾必须有赖于后一个毛短的解决。按照商品交换规律，商品价格随着市场商品供求关系而上下变动。房价上涨是由于商品房供需矛盾决定的，即商品房的供应不足以满足人们的市场购买需求，这是开发商对自己房价上涨的合理解释。但是事实上由于开发商恶意操作和制造不实的商品房供求信息，目前我国的房地产市场供求信息大量失真。所谓的供需矛盾是假象，毫不客气地说开发商违法投机经营和房地产政策和调控措施的失误是造成房价不断上涨的根本原因。
房地产价格在宏观调控中持续不断的上升。国家把税收作为房地产市场调控的主要手段。同时又不断的上调地价，这些税收和增加的土地成本在房地产市场最终都有消费者承担，这就是房价越调越高的主要原因之一了。而开发商以给国家上缴税收而大谈房价上涨的必然性合理性。地方政府以房地产支柱产业解决财政收入和解决一部分人就业而偏瘫开发商。
解决问题要/！/从抓住问题的主要矛盾入手。解决房地产市场的价格虚高问题，同样要从房地产市场的矛盾入手。价格问题自然是由商品的供需矛盾产生的。有人说之所以房地产市场价格虚高，是由于中国的房地产市场供需矛盾突出，需求过大，卖方市场，是这样吗？简直是无稽之谈。在早些的一些调查数据显示中国房地产市场中待售商品房有60之多，考虑到调控因素就是现在降低一半30也是顶天的事情，明显是供大于求。国家统计局17日的报告显示，截至10月底，全国商品房空置面积为12241万平方米，同比增长9.3。其中，空置商品住宅6680万平方米，增长7.7。而一些人却说是供不应求。
那么是什么原因造成了房地产市场的供需矛盾突出和信息不对称呢？根本的问题是开发商的违法违规操作，和不合理的国家房地产市场销售管理制度。开发商为了套取银行资金，和内部员工、银行之间勾结签订虚假销售合同套取银行贷款；捏造虚假销售合同制造房子销售一空的假象；或者用虚假的集团购买方式实现房子整体转移；或者虚假的宣传或其他手段囤积房屋和土地，从而造成房地产市场的房屋供应紧张。而银行的不合理的房屋预售按揭贷款制度和西方资本操控房地产市场的现实是开发商囤积房屋而无资金顾虑，因为他们从虚高的房价中和银行的贷款中，只要有40的房子售出就无亏损和还贷的压力和风险。
据央视报道：韩国房价暴涨，政府调控措施迟迟没有成效，而主管部门的政策言论又刺激了房价继续上涨！民众反映强烈不满，韩国政府责令主管房地产的建设交通部长秋秉直辞职。同时，一同辞职的还有，韩国青瓦台宣传首席秘书李百万和青瓦台经济辅佐官丁文秀。我国的房价虽然和韩国没有必然的联系，但是我们的房价连续两年调控收效甚微，谁为高房价和调控不利承担责任呢？
在“建设部通报严重扰乱房地产交易秩序十大典型案例”中，我们注意到对于违法经营的开发商的处罚最多是罚款3万元人民币，多数是
法律制裁范文2
关键词：祭奠权；新型权利；身份性人格权；权利顺位；法律保护
作者简介：瞿灵敏，男，山东大学法学院博士研究生，从事民法学研究。
中图分类号：D923.49 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2016）03-0082-09
一、祭奠权纠纷的司法乱象
受传统儒家思想的浸润，孝文化根植于民众的心里，通过特定的仪式、载体表达对已故亲属缅怀，凭吊，寄托哀思，已经成为华人世界的一种习俗。祭奠活动自古有之，因祭奠引发的纠纷也并非今时今日之事，但祭奠纠纷进入司法裁判的视野，祭奠权作为当事人的一种权利主张，甚至成为一种新型的民事权利却是近些年才发生的事情。这一方面是因为传统纠纷解决机制在中国社会由乡土社会向陌生人社会的变迁中逐步式微，使得国家司法权被迫进入因传统纠纷解决机制退出后留下的纠纷解决“空地”；另一方面是由于改革开放以来，权利话语的普及促进了民众权利意识的觉醒，人们已经习惯用一套权利的话语来表达自己的利益诉求。在祭奠权纠纷案件中，“祭奠权”、“悼念权”等不仅作为一种权利主张被当事人提出， 而且作为一种规范术语被法院裁判文书所使用。由于现行立法并未对此予以专门的观照，加之各地风俗习惯差异，致使有关祭奠权纠纷的司法裁判呈现出一片乱象：法院在祭奠权性质判断、权利主体范围的划定、权利行使顺位的确定，以及裁判依据的选择上出现了较大分歧。1
上述分歧直接导致了司法实践中的同案异判。虽然受立法缺位和风俗习惯差异的影响，同案异判并不意味着裁判错误，但却在客观上破坏了法的确定性和司法裁判整合价值分歧、凝聚司法共识的功能，也不利于裁判规律的发现与裁判规则的形成。有鉴于此，本文试图以类案研究的方法，通过对司法实践中典型案例的法理分析，尝试着对上述疑难问题予以解答，以期能够对祭奠权纠纷案件的处理和相关理论研究有所助益。同时，以祭奠权的保护为例，为其他新型权利的司法保护提供借鉴。
二、祭奠权在性质上属于具有身份性特征的人格权
根据权利是否具有直接的财产内容，可将其划分为财产权与人身权。祭奠权是与死者具有特定身份关系的人以特定的仪式对死者的遗体、骨灰、墓地等能够表征死者身份的相关事物进行缅怀、凭吊、寄托哀思的权利。它不具有直接的财产内容，因而在性质上属于人身权的范畴。根据客体的不同，人身权又可进一步分为人格权与身份权。司法实践中有关祭奠权性质的争议也主要围绕着祭奠权是人格权还是身份权而展开。从笔者搜集的案例来看，法院在祭奠权的性质判断上存在截然相反的看法。
主张人格权的判决大多援引最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿司法解释》）第1条第2款作为判断依据。如有判决指出：目前我国法律没有对公民的祭奠权作出明确的规定。但根据《精神损害赔偿司法解释》第1条的规定，可将与祭奠有关的民事权益归入该条所规定的“其他人格利益”之中。2而主张祭奠权属于身份权的理由主要是祭奠权是基于特定身份关系而享有的权利，只有与死者具有特定身份关系的人才享有祭奠权。有法官认为：“祭奠权是基于血缘或者婚姻形成的亲属关系而产生的一种权利。从祭奠权产生的基础来看，祭奠权属于一种身份权，它来源于配偶关系、父母子女关系以及其他亲属之间的身份利益而产生的权利，属于身份权中亲属权的范畴，是亲属权的一项具体内容。”[1]
笔者认为，仅仅因为祭奠权的享有需要以权利人与死者存在特定的身份关系为条件就将其定性为身份权的观点难以成立。首先，并非所有以特定身份关系为前提的权利都属于身份权。继承权是以权利人与被继承人存在法定的近亲属关系为条件的，但其性质却属于财产权而非身份权。其次，身份权的目的在于彰显并维系特定的身份关系，它不允许当事人自由创设。当事人的意思自治在身份法领域受到严格的限制。[2]而我国现行法律只规定了监护权、配偶权两种身份权，理论上也只承认亲权、配偶权和亲属权。诚所谓“在近亲属之间，除了这三种身份权之外，不再存在其他有关身份的权利。在这三个权利之外，再创设什么新的有关身份的权利，都有故弄玄虚、哗众取宠之嫌”[3]。而祭奠权的存在显然不以近亲属关系为限，司法实践中已经承认了与死者生前形成事实收养关系的人3和死者的直系非近亲属4享有祭奠权。再次，身份权在身份关系终止时即告灭失，特定身份关系中一方的死亡即宣告身份关系的终止，相应的身份权也归于灭失。而特定身份关系中一方的死亡不是祭奠权的灭失，而是祭奠权的开始。因此，从祭奠权不因身份关系的终止而灭失的事实来看，它也不属于身份权的范畴。[4]最后，身份权所要求的身份关系和祭奠权所要求的身份关系不具有同一性。身份权所要求的身份关系是法律意义上的身份关系，它具有法定性，以身份关系双方同时在世为前提，而祭奠权要求的身份关系属于社会意义上的身份关系，它可以延伸至死后或者生前，因此祭奠权才得以在法律上的身份关系终止后或者尚未形成时存在。1
在人身权中，祭奠权不属于身份权，那必然属于人格权。实际上，将祭奠权定性为人格权不仅可以获得实践经验的证据，也能够从理论上予以证成。实践经验方面，大多数法院将祭奠权纠纷案件归入“人格权纠纷”的案由之下。在笔者统计的40份判决中，采用上述案由的判决共26份，其中“一般人格权纠纷”多达23份。而案由的确立标准是以法律关系的性质为原则[5]，可见大多数法院倾向于认定祭奠权纠纷在法律关系的性质上属于人格权纠纷。理论层面，祭奠权在权利构造方面也更加符合人格权的本质。首先，从权利的特征上看，人格权本质上是一种自向性的权利，它指向的是权利人自身，而身份权是一种他向性的权利，它指向的是身份关系中的其他人。人格权和身份权的本质区别在于身份权是针对特定他人的，具有相对性。[6]这一特征决定了人格权与主体资格伴随始终，而身份权与身份关系同生共灭。身份关系中一方死亡后身份关系即告终止，身份权也随之灭失，而自然人的人格权是根据出生这一事实而享有的[7]，与身份关系是否存续没有关系。因此祭奠权更符合人格权而非身份权的特征。其次，人格权旨在保障主体人之为人的尊严和自由以及为实现这一目的所需要的公正的社会评价，而身份权的目的则在于彰显和维持特定的身份关系。从侵权后果看，侵害祭奠权导致的是主体人格权的损害而非身份权的损害，因为侵害祭奠权导致的是权利人人格尊严贬损和社会评价的降低，而非权利人与死者的身份关系的破坏，权利人与死者身份法上的身份关系在死者逝去的时候就已经终止，这种身份关系的丧失并非侵权的后果。
但作为人格权的祭奠权确有其特殊性，这种特殊性在于其具有一定的身份性特征。当然这种身份不同于亲属法上身份权所要求的身份：身份权所要求的身份必须是法定的身份类型，且必须以身份关系的持续存在为前提，身份关系终止后，基于身份关系产生的身份权也灭失；祭奠权作为一种具有身份特征的人格权，其所指的身份不限于身份权所要求的身份，且它不需要身份关系的持续存在。身份性只是祭奠权的一个特征，并不改变其作为自向性的人格权的权利属性，其本质上关注的是权利人自身作为人的尊严和社会评价，而非获得身份关系之中的身份利益。
三、祭奠权的主体范围与权利顺位
实践中，许多祭奠权纠纷案件的争议焦点都在于一方当事人是否享有祭奠权和均享有祭奠权的当事人之间在权利行使上有无顺位，以及如果存在顺位，这种顺位应该如何确定。因此，有必要从理论上对祭奠权的主体范围和权利行使的顺位进行探讨。
（一）祭奠权权利主体范围的划定
实践中对祭奠权主体范围存在多种不同的看法。有主张凡是与死者存在亲属关系的人都享有祭奠权的2，有主张只有死者的近亲属才享有祭奠权的3，也有主张只有死者近亲属中的卑亲属才享有祭奠权的4，还有法院承认特定案件中与死者生前形成事实收养关系的人5和死者的直系非近亲属享有祭奠权的。6
笔者认为，祭奠权所具有的身份性特征只表明与死者具有特定身份关系的自然人才能成为祭奠权的主体。但这一特定的身份关系到底指何种关系，以及这种关系的范围有多大则需要结合祭奠权的本质去理解。
祭奠权属于人格权，因而属于绝对权，对绝对权的保护直接涉及法益保护和个体行为自由之间的平衡。所以，其范围的划定需要遵循可预见性的原则，既要使那些为人类所珍视的利益得到保护，又不会对个体行为自由构成过度限制。所谓可预见性原则，即根据社会常识和公众的一般法感情，让特定人享有祭奠权是能够预见的。根据这一标准，死者的近亲属当然地享有祭奠权。这是因为，近亲属关系是基于（拟制）血缘和婚姻关系所产生的，是自然人最为重要的身份关系，法律也对近亲属的范围进行了明确的规定。赋予死者近亲属祭奠权既能够避免个体行为受到不当限制，也能够对祭奠权提供保护。因此，笔者首先不同意将祭奠权的主体限定在死者近亲属中卑亲属范围之内的做法，因为它排除了近亲属中尊亲属和同辈亲属作为祭奠权主体的资格。现实中，因为子女等卑亲属或兄弟姐妹等同辈亲属去世所产生的悲恸之情较之于尊亲属的去世有过之而无不及，因此将死者的尊亲属和同辈亲属排除在祭奠权主体之外的做法明显不当。其次，笔者也不同意将死者的所有亲属都作为祭奠权主体的观点。诚然，死者近亲属以外的其他亲属也会因亲人的死亡感到悲伤，特定个案中这种悲痛程度甚至超过死者的近亲属，然而作为一种受法律保护的权益，这种不能为一般人所预见的一般亲属的情感利益则不宜纳入祭奠权的范围，否则将会导致祭奠权主体缺乏可预见性进而构成对社会公众行为自由的过度限制。
当然，考虑到司法实践中的一些特殊案件，笔者认为应当承认近亲属之外的下列人员享有祭奠权。
其一，与死者生前形成事实收养关系的人。这些人长期与死者共同生活，要么由死者生前抚养，要么在死者生前对其进行赡养，其与死者构成了事实收养关系。由于《收养法》并不承认事实收养关系，所以他们不属于死者近亲属。但将他们作为祭奠权的主体，不仅符合祭奠权的本质，也不会对个体行为自由造成额外的负担。实践中也有法院在判决中认可与死者无血缘上的近亲属关系，但与死者生前形成事实收养关系者，在一方去世后，另一方享有祭奠权。1
其二，死者的直系非近亲属。直系亲属之间具有直接的血缘关系，此种关系向来为我国民众所重视，它对于个人的自我认知和社会评价极为重要。随着人均寿命的不断提高，四世、五世同堂的现象已经较为普遍，但现行法仅将直系亲属之间的近亲属关系限定在三代以内，而不承认三代以外的直系亲属之间构成近亲属关系。他们虽不属于死者的近亲属，但理应在死者去世后享有祭奠权。
其三，死者子女的配偶和死者配偶的父母。在我国，基于婚姻关系产生的公婆与儿媳、岳父母与女婿之间的姻亲关系一般被等同于父母子女关系，其亲近程度甚至超过同胞兄弟姐妹。特别是在独生子女家庭，女婿与岳父母和儿媳与公婆之间的关系更为近亲。在以家庭养老为主的当下中国，公婆与儿媳，岳父母与女婿彼此虽不具有近亲属关系，但由于老人无子或无女，女婿和儿媳经常扮演着儿子和女儿的角色。因此在祭奠权主体范围的问题上，赋予死者子女的配偶或者死者配偶的父母以祭奠权实属当然。
（二）祭奠权行使中的顺位问题
祭奠权行使的顺位问题是司法裁判中经常面临的难题，它是指当数个祭奠权主体在权利行使上发生冲突时，法院需要确定冲突各方的权利行使有无顺序，以及如果存在顺序这种顺序应该如何确定的问题。对此，司法实践中和理论界主要存在以下三种观点。
第一种观点主张所有祭奠权主体平等地享有祭奠权。这一观点认为死者的近亲属共同且平等地享有祭奠权，权利人之间应该彼此尊重他方的权利，不得干涉、阻挠他方行使祭奠权。如有判决指出：“祭奠权为所有具有亲属关系的成员共同拥有，具有亲属关系的成员之间应该相互尊重对方的权利，不得随意侵害他人行使祭奠权。”2另有判决认为：“所谓祭奠权，就是每一个近亲属，对已故近亲属（主要是尊亲属）都有祭奠的权利，近亲属应该相互尊重对方的权利，相互通知，相互协助，不得阻挠。”3
第二种观点主张参照法定继承的顺位确定祭奠权行使的顺位。这一观点认为享有祭奠权的近亲属之间因为与死者存在血缘和亲属关系上的远近亲疏关系，在祭奠权的行使上也不可能平等，而应该参照《继承法》关于法定继承的顺位确定其行使的顺位。如有判决认为：“骨灰的安葬应当首先遵从死者的遗愿，如死者生前对安葬问题无遗愿的，可以参照继承法中继承人的顺位，配偶、父母、子女均有安葬的权利和义务。同一顺位的继承人无法达成合意时，应由与死者安葬遗愿最具关联性的人员负责料理相关事务。”1有研究者也认为：祭奠权的行使应该参照《继承法》有关继承顺序的规定：配偶、父母、子女为第一顺位，祖父母、同胞兄弟姐妹、（外）祖父母、（外）孙子女为第二顺位，只有不存在第一顺位或第一顺位放弃时，第二顺位的人才可以行使权利，同一顺位的权利人权利平等。2
第三种观点主张根据权利人与死者的血缘和关系的亲近程度构建祭奠权行使的顺位。如在一起骨灰安葬的祭奠权纠纷案件中，法院判决认为：“因婚姻关系而形成的夫妻关系是最初和最基本的家庭关系，是家庭存在的基础，死者骨灰对配偶的精神利益影响最大，应当列为第一顺序权利人。父母子女具有最近的直系血缘关系，可将死者子女、父母列为第二顺序权利人，其他亲属再次之。”3也有学者认为：“近亲属的祭奠权优先于其他亲属的祭奠权，来往密切的亲属的祭奠权优先于较疏远的亲属的祭奠权，在近亲属中，祭奠权效力的先后次序是：配偶、子女、父母、孙子女、外孙子女、祖父母、外祖父母、兄弟姐妹，当祭奠权发生争议的时候，应该以祭奠权的优先等级确定。”[8]
1. 根据祭奠权内容对身份性的要求确定权利行使顺位的有无
笔者认为祭奠权是包含多种权能的权利束，不同权能的行使对于顺位的要求不同，祭奠权行使是否需要有顺位上的区分不能一概而论，而应该根据祭奠权的具体内容进行区分。祭奠权可以根据所行使的权利的内容对身份性要求的差异分为两类：一类是对身份关系要求较高的，以死者骨灰的保管、安葬、墓穴的选择、搬迁、碑文的刻字等有关事项为内容的祭奠权；另一类是对身份关系要求相对较低的，以获得死者死亡信息的通知、参加死者葬礼、向死者遗体进行告别、到死者墓穴进行扫墓等事项为内容的祭奠权。两类祭奠权中，前者对权利人的人格尊严和社会评价会产生持续的影响，而后者只产生短暂的影响。因此笔者认为，对于前一类权利的行使，只能由部分祭奠权主体按照一定的顺位行使。而对于后一类权利，所有的祭奠权主体均可平等且不分顺位地行使。
2. 构建以亲等为标准的顺位关系
那么，对于行使上有顺位要求的祭奠权，其顺位应该如何构建呢？祭奠权从产生上看属于一项习惯性的权利，其行使应该首先遵循传统习惯。我国地域辽阔、民族众多，各地丧葬文化差异巨大，对于祭奠权行使的顺位应该首先遵照当地或宗族的风俗习惯。但在没有相关习惯调整之时，也不能类推适用法定继承的顺位。这是因为祭奠权与继承权分属不同的领域，前者属于人身权的范畴，后者属于财产权的范畴，继承顺位属于财产权的行使规则，而且祭奠权的主体范围要大于法定继承人的范围，因此祭奠权的顺位也无法直接参照法定继承的顺位进行确定。此外，根据权利人与死者的亲近关系确定权利行使的顺位的观点也不具有可操作性。实践中这种亲近关系仍然是在近亲属的范围之内根据感情亲密程度这一极具主观性的标准所进行的判断，这就使得祭奠权行使的顺位会因个案的特殊性而千差万别，且无法为近亲属以外的祭奠权主体的权利顺位提供依据。
笔者认为，对于有顺位要求的祭奠权的行使，其顺位应该以亲等为依据进行建构。我国现行民事立法虽未对亲等予以规定，但现实生活中亲等在丧葬、祭祀、族谱修订等问题上仍然被广泛适用于亲属之间远近亲疏关系的判定上。将亲等作为祭奠权行使顺位的确定标准较之于参照法定继承的顺位或根据个案中权利人与死者的亲密关系确定顺位的做法具有明显的优势。
首先，根据亲等确定祭奠权行使的顺位能够为近亲属之外的主体的权利顺位找到依据。实践中无论是参照法定继承的顺位，还是根据权利人与死者亲密关系所确立的顺位，都无法为近亲属之外的祭奠权主体的权利顺位提供依据。如姻亲关系中的公婆与儿媳、岳父母与女婿，事实收养关系中的收养人与被收养人，以及直系非近亲属等，都无法根据法定继承的顺位确定祭奠权行使的顺位，根据其与死者的亲密关系所确定的顺位又极具主观性。而以亲等为标准确定祭奠权行使的顺位，则可以很好地解决上述难题。以罗马法关于亲等的计算为例1，在儿媳与公婆、女婿与岳父母的姻亲关系的亲等计算中，其计算标准是血亲的配偶从其血亲的亲等，此时儿媳与公婆、女婿与岳父母的亲等同子女与父母的亲等。又如事实收养关系中的亲等同收养关系中的亲等，而收养关系中的亲等准用血缘关系中的亲等计算。再如直系非近亲属的亲等计算可直接适用直系血亲的亲等计算。如此，则所有主体在祭奠权行使上的顺位均得以依据亲等构建起来。
其次，根据亲等确定祭奠权行使的顺位符合了中国的传统习俗和祭奠权的本质。中国古代使用“五服”确定亲疏远近的做法即属于中国式的亲等计算方式，1950年《婚姻法》中有关五代以内旁系血亲禁止结婚，现行《婚姻法》中三代以内旁系血亲禁止结婚的规定2，都体现了亲等在关涉亲属伦理关系中的适用，民间在丧葬活动中也广泛适用亲等关系，因此根据亲等确定祭奠权行使的顺位符合中国传统习惯。
四、祭奠权的保护模式
我国民事立法在形式上并未采取权利与利益区分保护的立法模式，但司法实践中法定权利与非法定权利在保护模式上却存在较大差别。这主要体现在法定权利具有专门的请求权基础规范和明确的侵权构成要件，而非法定权利却只能寻求基本原则、一般条款等不确定概念，并借助于法官的自由裁量权和类型化的思维在司法实践中获得保护。这种差异表明了法律对法定权利和非法定权利的保护在价值取向上的差别：法律对法定权利的保护侧重的是保护力度，为其提供确定的请求权规范和清晰的构成要件；而对于非法定权利的保护则侧重的是保护密度，即同时为其提供多个可能的请求权基础规范，而这些规范又均缺少清晰的构成要件。通过这种设置，法律为非法定权利的保护提供了尽可能多的受保护的机会，确保非法定权利得到最低限度的保护，从而弥补在保护力度上的不足，同时也平衡了权益保护和行为自由之间的紧张关系。
祭奠权属于非法定权利，因此其保护也主要是寻求基本原则和一般条款，并借助于自由裁量权进行价值补充和类型化处理获得不同于法定权利的保护。实践中，经常被法院在祭奠权纠纷案件中作为裁判依据的规范包括《民法通则》第7条、第106条第2款，《精神损害赔偿司法解释》第1条第2款，《侵权责任法》第2条、第6条等。这些规范在性质上均属于基本原则或一般条款。
（一）《民法通则》第7条“公序良俗”基本原则的保护路径
在笔者搜集的判决中，大部分判决将《民法通则》第7条作为祭奠权纠纷的裁判依据。这是因为作为非法定权利的习惯权利，祭奠权生成的直接社会根据是习惯以及从习惯中提取出来的习惯权利，其救济方式也是基于习惯的权利推定。[9]这就使得祭奠权的保护必然与各种风俗习惯交织在一起，而风俗习惯在法律上又经常以公序良俗的形式出场，公序良俗成为沟通法律规范与习惯规范的纽带。具体到祭奠权纠纷的个案裁判之中，第7条作为裁判依据适用又可分为单独作为裁判依据和与第5条一同作为裁判依据两种情况。3两种情况下，公序良俗分别扮演着不同的角色。
在将第7条单独作为裁判依据的祭奠权纠纷案件中，法院适用第7条进行裁判属于“穷尽规则，适用原则”的情形：即法院将第7条作为一项法律原则，在没有具体法律规则可供直接适用，也无法通过法律解释的方法或者类推适用的方式找到作为个案裁判依据的法律规则时，选择运用法律原则进行裁判。[10]此时，法院一般认为我国现行民事立法中并无关于祭奠权的明确规定，因此无法通过援引具体的规则作为祭奠权纠纷的裁判依据，但被告的行为违反了公序良俗，因此可依据公序良俗原则判决被告承担责任。1对此，最高人民法院的法官曾经撰文指出：“在现阶段，我们之所以将公民的祭奠活动概括在民法通则第7条中，由社会公德加以规范和调整，主要原因在于，公民对已经去世的亲属表示祭奠，体现了社会基本的道德伦理观念，是社会全体成员在公共生活中普遍遵循的道德准则和行为规范。它符合我国传统的民间习惯和社会公德的要求。因此，公民的祭奠活动是民法通则中社会公德的一项内容，应当符合社会公德的基本要求。如果公民在祭奠活动中发生纠纷争议，法院可以依据民法通则第7条的规定，进行审理和判决。”[1]
而在将第7条与第5条一并使用案件中，法院只是将第7条作为裁判依据的一个部分，与第5条共同构成祭奠权纠纷的裁判依据。在此种情形下，公序良俗不再被作为规则穷尽时的原则对待，而是被作为一项规则，更确切地讲，是被作为侵权构成中的一个构成要件。在以这两个条文作为裁判依据的判决中，第5条属于请求权基础规范，法院认为祭奠权属于第5条所保护的合法权益，第7条则属于侵害祭奠权的侵权构成要件，即违反公序良俗导致落入第5条保护范围内的祭奠权遭受侵害构成侵权，应该承担侵权责任。此时，公序良俗在性质上不再是一项法律原则，而是一项法律规则。
因此，法院在祭奠权纠纷案件中将第7条独立作为裁判依据和将其与第5条一起作为裁判依据实则是将第7条的“公序良俗”作为两种不同性质的法律规范看待。在单独将其作为裁判依据的案件中，公序良俗被作为规则穷尽后的原则看待，其所保护的并非祭奠权本身，而是对破坏公序良俗的越轨行为的法律制裁，在性质上相当于《德国民法典》第138条的善良风俗原则。而在与第5条一起作为裁判依据的案件中，公序良俗被作为侵害祭奠权的一个构成要件，在性质上属于规则而非原则。其关注的是祭奠权作为受法律保护的利益，而非公序良俗本身作为一种可欲的社会秩序的构成要素，在性质上相当于《德国民法典》第826条。2
（二）侵权法一般条款的保护路径
在《侵权责任法》实施以后，越来越多的法院开始用《侵权责任法》的一般条款代替《民法通则》第7条作为祭奠权纠纷的裁判依据。法院通过《侵权责任法》第2条、第6条、第15条、第22条的组合适用，为祭奠权侵权案件的裁判提供了请求权基础、侵权责任构成要件和侵权责任的承担方式。申言之，第2条第2款“等人身、财产权益”的兜底表述表明《侵权责任法》不仅保护法定权利，也保护法定权利之外的利益，而祭奠权虽不在第2条第2款所明确列举的权利之列，但可将其归入第2款兜底条款的人身权益之中。第6条为因过错侵害落入第2条第2款保护之中的祭奠权承担侵权责任提供了归责原则。第15条、22条则具体提供了侵权责任的承担方式。如权利人可根据第15条的规定要求侵权人停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉，也可根据第22条的规定向侵权人主张精神损害赔偿。实际上，与上述组合类似，《民法通则》中也存在这样的组合，如有判决即采用《民法通则》第5条和第106条第2款的组合作为祭奠权纠纷案件的裁判依据。在这一组合之中，《民法通则》第5条和第106条第2款分别扮演着《侵权责任法》第2条第2款和第6条的角色。可以认为，《民法通则》第5条和第106条第2款的组合属于“前《侵权责任法》时代”的侵权责任一般条款，其与《侵权责任法》一般条款发挥着相同的作用。
（三）《精神损害赔偿司法解释》第1条第2款的保护路径
司法实践中，除将《民法通则》第7条和侵权法一般条款作为祭奠权纠纷的裁判依据外，一些判决还将《精神损害赔偿司法解释》第1条第2款作为祭奠权纠纷的裁判依据。法院在判决中将祭奠权解释为该款中的“其他人格利益”，并将“违反公共利益或者社会公德”作为侵害祭奠权的构成要件。如有判决指出：“祭奠权基于近亲属的身份关系而产生，是死者近亲属的精神利益。目前我国法律没有对公民的祭奠权做出明确的规定。司法实践中，可以理解为《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第2款规定的‘其他人格利益’。”1
可见实践中法官在祭奠权纠纷案件的裁判中运用此一条款作为裁判依据主要是由于现行立法并未对祭奠权进行规定，因此可将祭奠权纳入本款所规定的“其他人格利益”之中予以保护。此外，法院将该款作为裁判依据在客观上还可以实现对权利和利益的区分保护，以平衡法益保护和个体行为自由。因为侵害“其他人格利益”承担侵权责任需以行为人违反“社会公共利益或社会公德”为前提，而侵害本条第1款所列举的具体人格权仅需要侵权人存在过错即可，而前者无疑是一种比过错更高的构成要件。然而，本款所确立的权利与利益区分保护的模式并未得到《侵权责任法》的认可，后者在权利和利益保护的立法模式上又重新回到了《民法通则》第106条第2款所采取的不加区分的保护模式之上。不过，在《侵权责任法》生效之后，法院是否还能够继续适用《精神损害赔偿司法解释》第1条第2款的规定判案便不无疑问。
在现行法秩序之下，上述三种保护方式都能够对祭奠权提供保护。而且，上述三种保护方式具有一个共同的特征，即将祭奠权的保护诉诸不确定概念。《民法通则》第7条的保护路径诉诸公序良俗，侵权法一般条款的保护路径诉诸“人身、财产权益”，《精神损害赔偿司法解释》第1条第2款的保护路径则诉诸“其他人格利益”和“公共利益、社会公德”。其原因都在于祭奠权作为一种新型权利无法按照法定权利的保护模式获得确定性的保护，而只能诉诸不确定概念，借助于法官的自由裁量权和类型化的工具获得保护。因此，法院在处理祭奠权纠纷以及其他新型权利纠纷时，可以灵活地选取保护方式，尽可能地对那些尚未上升为法定权利而又十分重要的利益提供保护。也正因为保护方式的不确定性，法官必须在裁判中加强说理。借助修辞推理，充分地进行说理，不仅是为判决结论提供法律意义上的技术支撑，同时也是展示法官对案件事实的一种内心体验。当受众在阅读判决书时，就可以在心理层面“参与”案件判决的形成过程，从而提高判决的可接受性[11]（P82），以此弥补因选择不确定概念所导致的确定性的不足。
结 语
被权利立法所遗漏的利益和社会发展中不断产生的新型权益构成新型权利的主要内容，祭奠权即属于新型权利。由于没有制定法的明确规定，新型权利的司法保护呈现出一幅混乱的司法图景。通过类案研究的方式，我们得以拨开笼罩在个案裁判之上的司法迷雾，从而揭示困扰祭奠权纠纷案件裁判的四大难题，即权利属性判断、权利主体范围的划定、权利行使顺位的确定，以及裁判依据的选择。通过对司法裁判规律的总结和祭奠权相关理论的分析，笔者认为，祭奠权在性质上属于具有身份特征的人格权。祭奠权主体不限于死者的近亲属，近亲属之外与死者生前形成事实收养关系的人，死者的直系非近亲属，以及死者子女的配偶或者死者配偶的父母都属于祭奠权的主体。在权利行使的顺位问题上，需根据权利的内容确定是否适用顺位：对于与身份关系联系密切的骨灰、遗体的保管和安葬、墓地的选择和搬迁，以及墓碑上的刻名应该根据亲等进行顺位的构建，除此之外的其他权利的行使并无顺位上的要求。在现行法秩序下，无论是《民法通则》第7条的“公序良俗原则”，还是《侵权责任法》第2条和第6条的一般条款，或者是《精神损害赔偿司法解释》第1条第2款，都能够实现对祭奠权的司法保护。将祭奠权的保护诉诸基本原则、一般条款等不确定概念的保护模式也为其他新型权利的保护提供了借鉴。
参 考 文 献
[1] 胡夏冰：《公民祭奠权的法律保护――丁云鹏祭奠权纠纷案》，载《人民法院报》2006年2月20日.
[2] 张作华：《认真对待民法中的身份――我国身份法研究之反思》，载《法律科学》2012年第4期.
[3] 杨立新：《诠释祭奠权――兼说民事习惯作为判决依据》，载《检察日报》2002年7月19日.
[4] 胡岩：《“祭奠权”的法学方法论反思》，载《法律适用》2012年第6期.
[5] 罗东川、黄建中：《〈民事案件案由规定〉的理解与使用》，载《人民司法・应用》2008年第5期.
[6] 郭明瑞：《人身权立法之我见》，载《法律科学》2012年第4期.
[7] 刘星稳：《试谈〈民法通则〉中的人身权》，载《政法论坛》1986年第4期.
[8] 王仙芳：《论祭奠权作为自然人的一项独立人格权》，载《青海师范大学学报（哲学社会科学版）》2009年第1期.
[9] 谢晖：《论新型权利生成的习惯基础》，载《法商研究》2015年第1期.
法律制裁范文3
一、财政风险的界定
所谓风险，是未来可能发生的危险。而财政风险是在财政领域，在未来一段时间内可能会发生的危险。目前我国财政界对财政风险的内涵，主要是从财政收支的角度进行界定的，核心问题在于财政的债务承受状况、承受能力以及债务变动对财政收支平衡的危害。结合财政债务变动和中央财政的调控能力，一些学者又把财政性资金在各个部门、各层环节之间的配置结构及其变动趋势，也作为衡量财政风险的一个重要内容。概括而论，当前我国的基本观点认为，财政风险是指财政收支之间的不平衡关系以及财政不能提供足够的财力维持国家机器正常运转和国民经济良好运行，从而造成社会危害的可能性。就其具体内容，大致可以按宽和窄两个口径划分财政风险。
(一)窄口径财政风险。即以财政赤字等财政直接负债衡量财政风险，主要指标是《马斯特里赫特条约》规定的“欧元区”成员单位的财政健全标准，即财政赤字不能超过GDP的3％、财政赤字余额不能超过GDP的60％(国内称之为赤字率和债务率)。2002年我国财政赤字占GDP的比例为3％，但我国财政赤字余额占GDP的比重还只有16％，由此而看，我国财政还有一定的举债空间。
(二)宽口径财政风险。
1．所有债务。这一指标主要由以下部分构成：国有金融机构不良资产带来的风险、国有企业及国有资产经营带来的风险、财政投融资带来的风险、外债带来的风险和社会保障支出带来的风险。依照该标准使我国实际的财政风险远大于财政直接负债规模。2．财力的结构变动。一是财政性资金的横向分布情况，其主要衡量指标是预算内外、体制内外资金的规模和比例关系。其基本观点是预算外和体制外资金过大，意味着财力过于分散，财政的宏观调控能力也因此大大削弱。二是财政性资金的纵向分布状况，其主要衡量指标是中央财政和地方财政收入的规模和比例关系，一般用财政收入占GDP的比重和中央财政收人占财政总收入的比重(即“两个比重”)为标准。其基本观点是，目前发达国家的“两个比重”一般是40％和70％，发展中国家的“两个比重”一般是25％和60％。[1]
二、对财政风险的控制手段之一：法律控制
对风险的处置方式有很多种类，法律控制是其中较为有效和直接的方式，而且对于财政这一关涉到国计民生和社会发展的重要领域，只有通过国家立法并且用法律的手段加以管理，才符合政治管理理论和立法法中规定的要求。
财政风险在各国的表现不尽相同，因此对不同的风险所采取的应对手段也略有差别，本文将从中国现阶段的财政风险的体现，从应然和实际两个角度来看对财政风险的法律控制的表现。
（一）综合债务构成的财政风险的控制方式：调整纳税对象和纳税额
国有金融机构不良资产、国有企业及国有资产经营、财政投融资、外债和社会保障支出带来的风险是当前造成我国财政风险的又一主要原因，特别是国有企业。我国国有企业的现实问题很多，诸如经济结构不合理、高负债率、低利润率，建立现代企业制度的困难，国有企业多余职工的分流和再就业，等等。所有这些问题，无一不与财政有关。政企关系不清集中体现在企业与财政关系不清上，企业改革的各种风险必将形成财政风险。
94年税改后，对于企业所得税方面实现了内资和外资企业的统一，但是在其他很多方面却依然是内外有别。对于国企，国家实质上给予其很多优惠政策，可是他们没有充分利用，反而将这些机会发展成了自己谋取私利的工具。在我国加入WTO后，对于外资企业应该采取国民待遇原则，所以我们要更好地处理两者之间平等互促的关系，在税率的缴纳和纳税对象的选择上考虑多方因素，协调好关系，减少国企引发的财政风险。
（二）财政结构横向层面的财政风险的控制方式：完善预算法
主要是预算外和体制外预算资金过大，意味着财力过于分散，财政的宏观调控能力也因此大大削弱。我国目前的预算体制仍然相当薄弱，因此要加强预算硬约束，统一财政资金管理，实行集中支付制度和政府采购制度。要增强其作为国家财力计划的法律约束力和技术稳定性，严肃预算编制，严格执行预算。目前，我国已经开始部门预算编制试点，试行零基预算编制方法，这是增强预算约束力的有益尝试。之所以会产生如此多的预算外资金，正是因为我们采取的预算编制是综合的，没有分项目细化，从而使得预算在很大程度上无法清晰明确地体现真正的统筹，在一定程度上为预算外资金的存在提供了“温床”，导致财政风险出现的可能性增加。同时，维护财政资金的统一性也很重要，财政资金的所有权归各级政府，管理权属各级财政部门，由财政部门统一管理财政资金符合财政资金的属性，也是降低财政风险的重要途径。
（三）财政结构纵向层面的财政风险的控制方式：明确中央地方的税收权限
中央和地方的税收权限是一个焦点问题。政府间关系是一种地缘关系，这种关系首先表现为经济上的相互依赖性，其次才是行政权力范围的地缘性。下级政府部门在财政权力上缺乏自主性，因而也就没有责任心，形成了滥用财权，浪费财力的局面。中央和地方的事权划分不清晰，而公共管理中，权、责、利三者是紧密结合的，享有的权利和承担的义务应该大体一致，符合比例原则。我国现行体制下的财政平衡需要兼顾“中央与地方”的纵向平衡和“地方与地方”的横向平衡，这造成了近年来中央政府“结构性剩余”无法弥补地方“结构性赤字”的尴尬。财政体系出现了“两头弱化”的明显特征：中央财政和县乡以下基础财政积弱明显。中央财政以税收的超常增收和辉煌举债才是弥补了其本身财力的不足，但这多少带有“涸泽而渔”的味道；基层财政则是寅吃卯粮，兼有腐败。
对此，可考虑先在中央和省两级财政之间进行财权和事权的界定，在部分省市进行发行地方政府债券的试点，并附以地方财政破产制度。否则中央财政的债务包袱就会重不可抑，中央财政的权威就会逐渐弱化。
（四）国债发行的不合理造成财政风险的控制方式：建立国债专项预算
国债导致的财政风险主要表现为三个方面：一是量大造成的过度风险；二是结构不合理造成的风险；三是使用不当造成的风险。[2]我国国债增长速度远高于国民经济发展的速度，属超常发展。加之我国国债管理手段落后，国债的使用效率不高，长此下去，势必产生不利后果，形成赤字政府的恶性循环。
对此，应该实行国债专项预算管理，像管理基金一样管理国债，真正发挥国债的应有作用。同时，应该给予地方一定发行国债的权利，但是这种债券的位阶和享有的权利低于中央发行的债券。地方发行国债一方面可以弥补在中央和地方税收不平衡条件下，地方财政的不足，同时地方国债能够有效地用于当地的建设，在发行和推广上容易铺开，带来较多的基建资金；但是发行债券毕竟是作为一种负债行为，从而对地方政府使用这笔资金形成一种有效有力的监督，在间接上也减少了中央对地方政府的失误造成大笔负债而清偿的责任。
总之，通过法律手段来预防和控制财政风险是比较可行和有效的，也是法治社会和财政法治的必然要求，在这方面我们应该大力推进，使我们的财政日益稳健。
【注释】
法律制裁范文4
「关键词财政监督财政法制意识《财政监督法》
一、立法中的问题和对策
1.问题
在国际上，衡量一个国家的法治水平如何，不仅仅看该国立法的数量，法律制度是否齐全，更要看该国能不能把已有的法律制度有效地贯彻，实施下去，是否有一套科学完整的监督机制监督法律的实施，目前我国的监督立法与实施是个薄弱环节，存在一些问题，主要有以下几个方面：
a.条款过于原则化，可操作性不强
这种状况导致解释空间过大，监督手段弱化，给权力滥用者和腐败分子以可乘之机。
比如在预算监督立法中，1995年施行的《预算法》规定了各级权力机关和各级政府对预算监督的职责权限以及法律责任，但内容比较原则，笼统，没有体现在预算的事前，事中监督，同时也缺乏操作性；对单位预算外资金管理方面没有做出具体规定，导致“小金库”屡禁不止，大量国家财政资金流失。[2]
b.缺乏实施财政监督的程序性法规
程序正义和实质正义相辅相成，密不可分，而我国在财政实体法上有一些相应的法律法规，但是在财政监督的程序方面却没有与之相对应的规定，这样会导致监督效果的不明显，不合理甚至违背立法者的初衷，这是一个亟待解决的问题。
c.事后监督中惩罚措施和力度不够
比如我国税收监督中，税收法律和法规规定的惩罚措施和力度不够，导致国家大量税收流失，在内资企业和外商投资企业中，采用转移，隐匿等手段或者利用国家给予的优惠政策逃税，骗税的事件时有发生。
又如，在法律责任规定中，缺乏惩治力度，只对违反预算行为者做出给予一般行政性处分的规定，如对挪用公款游山玩水，挥霍浪费行为，按违纪处理或者一罚了之，这既是预算约束软化的表现，也是财经违法违纪行为屡禁不止的原因之一；[3]
d.地方财政监督的需要未充分考虑
比如新《会计法》只规定财政部及派驻机构才有查询被查单位银行存款的权利，而地方财政部门却无此权力等等，与地方财政部门所要承担的财政监督工作明显不适应，使地方财政监督检查工作缺乏法律依据，造成地方财政监督工作弱化。
2.对策
a.合理规定财政监督的手段和程序
不可否认，强化财政监督的力度，加大对违法事件的惩治力度，是完善财政监督法的当务之急，否则，监督职能的作用发挥不出来或者根本不利于财政开展监督工作，关键是要把握好限度，这就要求我们在立法上相应地提高对违法行为的惩治标准，从而真正发挥财政监督的功能，以期达到威慑的效果。
另外，我们还应当本着严谨，简明，适用的原则，对实施监督的每个环节做出明确的规定，以便于指导财政监督工作。使得实质正义能够和程序正义相结合。
b.细化条款，明确操作规则
为了便于操作，避免过于宽泛的解释空间的出现，条款应当细化，以明确的操作规则来规范执法主体的行为并提供能够相应的标准。比如，《预算法》应当对截留、占用、挪用财政款项的行为规定相应的行政、经济、刑事责任的追究条款。
c.立足全局，协调中央和地方的利益
就国家整体立法而言，国家立法须从全局出发，实行统一立法原则，禁止各搞一套，以保证全国统一立法体系的完整性，避免法律或法规相互之间的矛盾和碰撞。同时，又不能过度压制地方财政监督的职能，使得地方财政的有效运行受到影响。在国家统一的法律法规下，允许地方制定适合本地情况的规定。总之，要立足全局，协调中央和地方的利益。
d.制定适应我国国情的财政监督法规
我们应当考虑以下几个问题：制定的财政监督法律制度要保证财政方针，政策的贯彻与实施；作为立法机关应充分发挥立法职能和作用，对财政监督立法应给予足够的认识和重视，将其作为整个经济监督法的重要组成部分；它不仅要吸收外国的立法经验和成果，更要立足于本国实际，体现中国的特色。另外，我们要加快财政监督立法的步伐，但也要注重立法质量。
二、执法中的问题和对策
1.问题
a.多数财政监督主体的监督工作没有权威性
对于违反财政法的行为，监督人员缺乏强制手段，只有监督权和建议权，没有纠正权和处罚权。另外，还有相当数量的执法机构和人员没有把执法监督工作摆到应有的地位，重执法，软监督。[4]
b.财政执法监督中存在着“关系网”
当今社会，“关系网”无处不在，在财政监督领域也是如此，表现为以权压法，以情代法，以钱乱法，徇私枉法，甚至知法犯法。它严重阻碍了财政法律和法规的实施，增加了财政执法监督工作的难度。
c.国家机关公务员的财政法制意识不够
财政监督执法人员不仅需要具备一定的业务水平，法律知识和工作能力，还应当有一种主人翁意识，以维护国家利益为己任的责任感，以人民大众的利益为着眼点的使命感。而目前我国财政监督执法队伍在上述尤其是最后一种素质上还有待提高。
d.执法监督方面的立法滞后，缺乏具体工作规范
这一点，在前面立法中存在的问题中已经作了分析，这是立法和执法共同存在的问题，没有具体的规范，执法监督工作的质量和效果必然大打折扣。
2.对策
a.建立财政税收警察制，配置相关的执法人员
从国外财政税收征管工作情况来看，有些国家除设常规警种外，根据本国实际需要还设立了专门的财政税收警察，如意大利，新加坡，土耳其，肯尼亚等国分别组建负有特殊使命的特种警察即财政（税收）警察。该种警察不同于常规警察，其职责是维持财政税收征管秩序，对涉及财政税收违法犯罪案件，如偷税，漏税，抗税，骗税等案件进行侦查与调查，协助财政税收机关完成财政税收征管任务。借鉴上述国家做法，我国也可以建立财政（税收）警察制度，配置相应机构及人员，目的是提高财政税收，法律，法规的权威性，加大财政针管工作执法监督力度，保证国家财政税收征管法律制度的实施。[5]
b.提高全民尤其是国家机关公务员的财政法制意识
意识指导行动，正确的意识才能为合情合法的行动做导向。为了保证财政法的实施和使财政事业健康发展，客观上要求我们必须加强财政监督法制建设，大力宣传财政监督的重要性和依法理财，依法治财的必要性。这是纠正人们在财政活动中有法不依，执法不严，违法不究的重要措施之一。另外，也需要国家公务员自身对财政监督重视起来，从主观上作出应有的改进和提高。
c.建立并健全财政监督执法责任制和错案追究制
执法监督责任制是执法主管部门或者专门的执法监督主管部门与执法部门或者专门的执法监督部门之间，通过契约形式明确各自职责权限关系的制度。其目的是保证执法或者执法监督质量和效益。
错案追究制是对执法人员或者执法监督人员事后监督的有效措施，也是对错案受损人在精神和物质上给予的一种补偿制度。其目的是保护当事人的合法权益。另外，它也是严格执法的有效途径，从而促进与保障财政法和财政监督法的实施以及整个财政事业顺利地发展。[6]建立并健全这两个制度，有利于我国财政监督的良性发展。
总之，完善财政监督制度是一项长期艰巨的任务。要做到有法可依、执法必严、违法必究，就必须在加强立法的同时强化执行护法工作。完善财政监督制度势在必行，必须按照社会主义市场经济体制对财政监督工作的总体要求，围绕财政中心工作，拓宽思路、健全职能切实做好财政监督工作。因此，要尽快出台《财政监督法》，对财政监督的范围、职责、权限、程序等方面进行规定，充分发挥财政监督职能，使财政监督有法可依。要加强财政监督的管理机构。必须在财政系统建立健全财政监督机构，加强统一领导和管理，配备一批德才兼备的财政专业人员，保障财经法规的全面贯彻实施，维护正常的财经秩序，促进廉政建设和社会主义市场经济的健康发展，提高财政管理水平。唯其如此，我国的财政体制在能在良性的轨道上走得更远。
二、执法中的问题和对策
1.问题
a.多数财政监督主体的监督工作没有权威性
对于违反财政法的行为，监督人员缺乏强制手段，只有监督权和建议权，没有纠正权和处罚权。另外，还有相当数量的执法机构和人员没有把执法监督工作摆到应有的地位，重执法，软监督。[4]
b.财政执法监督中存在着“关系网”
当今社会，“关系网”无处不在，在财政监督领域也是如此，表现为以权压法，以情代法，以钱乱法，徇私枉法，甚至知法犯法。它严重阻碍了财政法律和法规的实施，增加了财政执法监督工作的难度。
c.国家机关公务员的财政法制意识不够
财政监督执法人员不仅需要具备一定的业务水平，法律知识和工作能力，还应当有一种主人翁意识，以维护国家利益为己任的责任感，以人民大众的利益为着眼点的使命感。而目前我国财政监督执法队伍在上述尤其是最后一种素质上还有待提高。
d.执法监督方面的立法滞后，缺乏具体工作规范
这一点，在前面立法中存在的问题中已经作了分析，这是立法和执法共同存在的问题，没有具体的规范，执法监督工作的质量和效果必然大打折扣。
2.对策
a.建立财政税收警察制，配置相关的执法人员
从国外财政税收征管工作情况来看，有些国家除设常规警种外，根据本国实际需要还设立了专门的财政税收警察，如意大利，新加坡，土耳其，肯尼亚等国分别组建负有特殊使命的特种警察即财政（税收）警察。该种警察不同于常规警察，其职责是维持财政税收征管秩序，对涉及财政税收违法犯罪案件，如偷税，漏税，抗税，骗税等案件进行侦查与调查，协助财政税收机关完成财政税收征管任务。借鉴上述国家做法，我国也可以建立财政（税收）警察制度，配置相应机构及人员，目的是提高财政税收，法律，法规的权威性，加大财政针管工作执法监督力度，保证国家财政税收征管法律制度的实施。[5]
b.提高全民尤其是国家机关公务员的财政法制意识
意识指导行动，正确的意识才能为合情合法的行动做导向。为了保证财政法的实施和使财政事业健康发展，客观上要求我们必须加强财政监督法制建设，大力宣传财政监督的重要性和依法理财，依法治财的必要性。这是纠正人们在财政活动中有法不依，执法不严，违法不究的重要措施之一。另外，也需要国家公务员自身对财政监督重视起来，从主观上作出应有的改进和提高。
c.建立并健全财政监督执法责任制和错案追究制
执法监督责任制是执法主管部门或者专门的执法监督主管部门与执法部门或者专门的执法监督部门之间，通过契约形式明确各自职责权限关系的制度。其目的是保证执法或者执法监督质量和效益。
错案追究制是对执法人员或者执法监督人员事后监督的有效措施，也是对错案受损人在精神和物质上给予的一种补偿制度。其目的是保护当事人的合法权益。另外，它也是严格执法的有效途径，从而促进与保障财政法和财政监督法的实施以及整个财政事业顺利地发展。[6]建立并健全这两个制度，有利于我国财政监督的良性发展。
总之，完善财政监督制度是一项长期艰巨的任务。要做到有法可依、执法必严、违法必究，就必须在加强立法的同时强化执行护法工作。完善财政监督制度势在必行，必须按照社会主义市场经济体制对财政监督工作的总体要求，围绕财政中心工作，拓宽思路、健全职能切实做好财政监督工作。因此，要尽快出台《财政监督法》，对财政监督的范围、职责、权限、程序等方面进行规定，充分发挥财政监督职能，使财政监督有法可依。要加强财政监督的管理机构。必须在财政系统建立健全财政监督机构，加强统一领导和管理，配备一批德才兼备的财政专业人员，保障财经法规的全面贯彻实施，维护正常的财经秩序，促进廉政建设和社会主义市场经济的健康发展，提高财政管理水平。唯其如此，我国的财政体制在能在良性的轨道上走得更远。
二、执法中的问题和对策
1.问题
a.多数财政监督主体的监督工作没有权威性
对于违反财政法的行为，监督人员缺乏强制手段，只有监督权和建议权，没有纠正权和处罚权。另外，还有相当数量的执法机构和人员没有把执法监督工作摆到应有的地位，重执法，软监督。[4]
b.财政执法监督中存在着“关系网”
当今社会，“关系网”无处不在，在财政监督领域也是如此，表现为以权压法，以情代法，以钱乱法，徇私枉法，甚至知法犯法。它严重阻碍了财政法律和法规的实施，增加了财政执法监督工作的难度。
c.国家机关公务员的财政法制意识不够
财政监督执法人员不仅需要具备一定的业务水平，法律知识和工作能力，还应当有一种主人翁意识，以维护国家利益为己任的责任感，以人民大众的利益为着眼点的使命感。而目前我国财政监督执法队伍在上述尤其是最后一种素质上还有待提高。
d.执法监督方面的立法滞后，缺乏具体工作规范
这一点，在前面立法中存在的问题中已经作了分析，这是立法和执法共同存在的问题，没有具体的规范，执法监督工作的质量和效果必然大打折扣。
2.对策
a.建立财政税收警察制，配置相关的执法人员
从国外财政税收征管工作情况来看，有些国家除设常规警种外，根据本国实际需要还设立了专门的财政税收警察，如意大利，新加坡，土耳其，肯尼亚等国分别组建负有特殊使命的特种警察即财政（税收）警察。该种警察不同于常规警察，其职责是维持财政税收征管秩序，对涉及财政税收违法犯罪案件，如偷税，漏税，抗税，骗税等案件进行侦查与调查，协助财政税收机关完成财政税收征管任务。借鉴上述国家做法，我国也可以建立财政（税收）警察制度，配置相应机构及人员，目的是提高财政税收，法律，法规的权威性，加大财政针管工作执法监督力度，保证国家财政税收征管法律制度的实施。[5]
b.提高全民尤其是国家机关公务员的财政法制意识
意识指导行动，正确的意识才能为合情合法的行动做导向。为了保证财政法的实施和使财政事业健康发展，客观上要求我们必须加强财政监督法制建设，大力宣传财政监督的重要性和依法理财，依法治财的必要性。这是纠正人们在财政活动中有法不依，执法不严，违法不究的重要措施之一。另外，也需要国家公务员自身对财政监督重视起来，从主观上作出应有的改进和提高。
c.建立并健全财政监督执法责任制和错案追究制
执法监督责任制是执法主管部门或者专门的执法监督主管部门与执法部门或者专门的执法监督部门之间，通过契约形式明确各自职责权限关系的制度。其目的是保证执法或者执法监督质量和效益。
法律制裁范文5
【关键词】法官；法律裁判；价值判断；推理
一、法律裁判中价值判断的概念
价值分析在法学中具有其重要的作用，庞德曾经指出，法的价值问题是法律科学所不能回避的问题。霍姆斯・J甚至认为价值为“司法推理中隐含的大前提”。价值是一个见仁见智的问题，依据价值作出一定的判断更是值得寻思。“价值判断是判断主体根据价值主体的需要，衡量价值客体是否满足价值主体的需要，以及在多大程度上满足价值主体需要的一种判断。”依照汉斯・凯尔森的观点，价值判断就是“依据一般有效规范对一种事实行为所作的应当是这样或不应当是这样的判断”。而相对于法律领域，“法律判断是指关于法律应该是什么的判断及内心确信”。笔者认为价值判断即关于价值的判断，是指某一特定的客体对特定的主体有无价值、有什么价值、有多大价值的判断。更直白地说，就是人们对各种社会现象、问题，往往会作出好与坏或应该与否的判断。
二、法官享有价值判断的余地
法官是“活着的法律宣示者”，法官对于司法裁判的重要性已是不言而喻。米勒也曾指出：“裁判始终是以法官塑造出来的规范为基础，因此，所有适用的法规范都是‘法官法’”。价值判断虽然是困难重重，举步维艰，但对于法官，价值判断恰恰是需要解决的实际问题。法官到底在多在程度上享有价值判断的余地，我们首先应该弄清楚什么是“涵摄”。涵摄是一种逻辑推论的过程，是将法律事实归属于特定的法律规范之下的过程。涵摄程序要求，在待判断的案件事实中，构成概念的全部要素一一出现，假使确定如是，依据逻辑的规则即应将案件事实归属于此概念。假使以评价中立的事实概念来表达规范的构成要件，而只须透过逻辑即可将待判断的案件事实“涵摄”于此等概念之下，那么规范“适用”就无涉评价了。利用涵摄模式的方式来处理司法问题，虽然可以节省时间，提高效率，而且符合平等原则及法的安定性之要求。但实践表明，并不是所有的事项都可以满足涵摄的要件，此时便需要价值判断的存在。那么笔者认为法官进行价值判断的余地在以下几个方面：1填补漏洞2法律规定过于笼统3法律条文模糊4法律条款冲突5价值冲突。出现以上五种情况法官有便有责任进行价值判断。
三、影响法官做出价值判断的因素
“法官的成见也并非是外在的和无关的异己物。法官的经验是影响法官价值判断结果的重大因素之一。为了维持法的安定性，法官往往受其法律经验的束缚。对于判例，特别是在判例法国家，法官有着“天生”的敏感性。法官个人的喜好也有可能影响其做出的价值判断的结果。虽然一再重申法官应该做到不偏不倚，但法官作为一个活生生的社会中人，法官的家庭背景、成长环境、接受的教育等等不可能不对其有所影响。社会文化主流模式也会影响到并非远离社会的法官的抉择。“一个文化的价值模式趋势构成阻碍司法评价自由的障碍。”经济、伦理等因素也是不得不考虑的。社会的期待也是因素之一。法官的判决对社会的行为规范是有预示作用，法官的判决预示着人们今后怎样的行为才是合法。政治因素必须被提及。因为许多国家的法官，特别是最高法院的法官，采用的是任命制，这其中就十分明确地会包含有政治因素。而在案件处理过程中，政治因素也会直接影响到法官的价值判断。
四、价值判断的实证分析
案由：四川省沪州市某公司职工黄永彬和蒋伦芳1963年结婚。婚后妻子蒋伦芳一直没有生育，后来只得抱养一子，这给家庭笼罩上了阴影。1哭科年，黄与比其小22岁的女人张学英认识并于第二年同居。蒋发现后，劝告无效。1望拓年底，黄与张租房公然以“夫妻”名义生活。2001年2月，黄到医院查出自己已是肝癌晚期。在其即将离开人世的日子里，张学英不顾旁人的嘲笑，俨然以妻子的身份守候在他的病床前。黄于2田l年4月18日立下遗嘱将自己那份财产（价值约4万元）赠送给“朋友张学英”，自己的骨灰盒由张负责安葬。4月20日，黄的这份遗嘱在该市纳溪区公证处得以公证。4月22日，黄去世。作为原配妻子的蒋没有按黄的遗嘱去执行。张即一纸诉状递交纳溪区人民法院，请求法院依据《继承法》的有关规定，判令被告蒋按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。旁听群众堵在法院门口，纷纷指责张。最后，沪州市纳溪区法院经审理认为，遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了《民法通则》第7条“民事行为不得违反公共秩序和社会公德”法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为，并于2001年10月11日作出驳回原告张学英诉讼请求的一审判决。一审判决后，张学英不服一审驳回诉讼请求的判决，于2001年11日向四川省沪州市中级法院提起上诉。二审法院在查明本案的事实后，以与一审法院同样的理由，当庭作出了驳回上诉，维持原判的终审判决。
评价：本案中争议的焦点集中在法律适用上面，核心问题是黄永彬遗赠是否有效。本案法官最后采纳了遗赠无效的观点。其理由有三：1黄与张非法同居有违“公序良俗”。2对婚外同居人所作之遗赠亦违背“公”序良俗。3遗嘱形式上合法，但存在实质违法之处。从本案中可以看出，本案法官首先找出民法中公序良俗原则做为大前提而后又对具体案件这个小前提做出具体分析，最后得出黄永彬的遗赠行为有违公序良俗原则，因此没有支持本案原告的请求。本案法官把社会学上的研究方法运用到法律解释上，更加注重的是社会效果。但笔者却有不同观点。首先，在法律运用方面：规则优先，原因：规则具有针对性，确定性，稳定性，可操作性。本案法官有违原则适用规则：1个案平衡2没有更强理由不能适用原则3穷尽规则。本案法官没有适用继承法相关规则而是直接适用民法中的原则，这在一定程度上违反了法的安定性，这势必会带来一些恶果。做为私法，应该更加则重于保护个人的意思自由，本案中，黄永彬的遗赠形式合法内容有效，被告的请求应当给予支持。其次，在事实方面，随着社会的发展我们应该重新审视“二奶”这个概念。应该具体情况具体分析，本案中，黄和张两人的结合是有一定的感情基础的，且二人育有一子，在生法上相互扶持，张学英在黄永彬病危时对其不离不弃，难道这不符合人性？有违道德？民法中，个人将自己的财产赠予一个普通朋友或是陌生人都行，为什么赠予一个有感情基础且又帮扶过自己的人而就不行了呢。相反，我认为本案法官做出的最后判决未必就符合道德的要求。法律相对于社会的发展是滞后的，而人们的思想也在随着社会的发展而变化，我们不能已过去的眼光来审视眼前的事情，那样不利于社会的发展与进步。最后，价值冲突：秩序和自由。本案中法官之所以引用公序良俗原则其最终的目的还是落在社会秩序这个价值上来。本案中运用社会学的方法，用调查老百姓生活中的公序良俗观念，以及寻找中国的以往案例中法官是如何解读公序良俗的。这里关键的是：我们必须追问自己，“我的价值立场是什么？”任何对公序良俗过去是什么的解读本质上不具有任何权威，只具有策略上的功用。而且采用社会学调查的方法所耗费的司法成本无疑是巨大的，也是不现实的。本人认为，依照价值位阶来说自由更高于秩序，本案法官不能以社会上一部分人的思想和看法为基础，而做出决定。法官所做的价值选择并不能为大众所接受能力，这样做出的决定不仅不能令人信服而且也不能达到预期的社会效果。
五、法官价值判断的合法化方法
上述内容第二部分我有提到，如果一个事实可以满足涵摄的要件，就无涉评价。但在需填补法律漏洞，法条规定模糊等情况下就必须存在价值判断。
（一）解释法律
1. 法律解释的原因
“解释乃是一种媒介行为，借此，解释者将他认为有疑义的文字的意义，变得可以理解。”之所以对法律文字的精确意义一再产生怀疑的首要原因是：法律经常处用的是常用语与数理逻辑及科学性语言不同，它并不是外延明确的概念，而是多少具有弹性的表达方式，后者的该当的情况、指涉事物，言说的脉络，句中的位置以及用语强调，而可能有不同的意涵。即使是较为明确的概念，仍然经常包含一些本身欠缺明确界限的要素。此外，因为针对同一案件事实，有两个法条赋予彼此相互排斥的法效果，如此亦将产生解释的必要。因此，法律解释的任务就在于：清除可能的矛盾，回答规范竞合用不同之规定竞合的问题，更一般的，它要决定每项规定的效力范围，如有必要，并须划定其彼此间的界限。
2. 解释的标准
首先，应该虑语言的用法，在日常事务中，法律语言已经成为一般用语的构成部分，是一般语言的特例，而一般语言又富有弹性，饱含细微差别，并具有适应性，这既是优点也是缺点：仅由语言用法本身不能获得清淅的字义。反之。它会有或多或少的意义可能性及意义变化可能性。因此，必须依据言说的脉络，其处理的事物本身或相关的情境，才能决定所指究竟为何。如果欠缺这种意识，则解释的程序根本不能开始。字义或者是由一般的语言获得，或者是由法律的特殊语法，或是由一般的法学语法中获得，无论如何，它在解释上一方面可以当作第一个方向指标，另一方面也可以依当时或今日的语言理解划定解释的界限。可以说，它已经划定进一步解释活动的界域。
其次，便是意义脉络。当一种表达方式依其语言用法有多种意义可能性时，通常可由其使用脉络推知。由上下文脉络可以确定某段文字应作何解释，同样地，法律的意义脉络也有助于个别字句的理解。除了帮助理解这种作用外，法律的意义脉络对解释而言还有另一种功能：促成个别法律规定间事理上的一致性。意义脉络的标准首先要求考虑上下文脉络的关系，这是理解任何意义相关的文字所不可或缺的。此外，它也意指规整脉络中许多条文间事理上一致性，对法律的外部安排及其内在概念体系的考虑，然而，这所有种种对解释的价值都是有限的。经常只有追溯到法律的目的，以及法律基本的“内在体系”才是真正理解法律的意义脉络。法律的外部体系也可以提借一些指示。但不能过分高估基于外部体系而作的论证。
最后，目的论解释。如果依一般或是特殊的语言用法获得的字义，依法律的意义脉络或依法律基本概念体系所得的解释结果，仍然包含不同的解释，便由此引出一个问题：何种解释最能配合立法者规定的意向或其规范想法。在规个别规定可能的字义，并且与法律之意义脉络一致的范围内，应以最能本合法律之规整目的及其阶层关系的方式，解释个别规定，解释者必须考虑规定整体所追求的全部目的。解释者虽然以历史上的立法者所确定之目的为出发点，对此等目的的推论结果却必须深思熟虑，使个别法律规定均取向于确定的目的。因此，解释者事实上已经超越了历史事实上的“立法者的意志”，而以法律固有的合理性来理解法律。总之，获得语言的字义是解释的出发点同时为解释划定了界限，既使是扩张解释亦不能超越该字义范围。原则上法官在解释法律时应受到法律目的及其基础之立法者价值决定的约束。
（二）法的续造
无论你如何审慎的从事法律，仍然不能对所有属于该法规规整范围并且需要规整的事件一一提供答案，法律必然存在漏洞。法官的法的续造有时不仅在填补法律漏洞，而且能够发展新的法律思想，此时，司法裁判已超越法律原本的计划，而对之作出或多或不和的修改。这种“超越法律的法的续造”当然也必须符合整体法秩序的基本原则，实际上常是为了使这些原则能更普遍适用，才有法的续造的努力。
1. 法律漏洞的填补
《法学方法与现代民法》一书中提出法律漏洞是指：“法律体系上之违反计划的不圆满状态。”这里的“不圆满状态”恰恰指的是法律解释和法律漏洞填补之间的区别界限。依次理解，漏洞填补的需要来源于法律解释的软弱无能，法律解释是漏洞填补的“前置程序”。
法律漏洞可以再分为“开放的“和”隐藏“的漏洞。就特定类型事件，法律欠缺依其目的本应包含之规则时，即有开放性的漏洞存在。就此类事件，法律虽然含有得以适用的规则，但该规则在评价上并未考虑及此类事件的物质，因此，依其意义及目的而言，对此类事件并不适宜，此时有“隐藏的”漏洞存在。
类推方式填补开放性漏洞。依据字面含义，即依据类别属性之推论。沈宗灵认为，“类推适用的基本含义是指执法、司法机关在处理案件时，对在法律上没有明文规定的情形，可以在一定条件下比照适用最相类似的法律条文进行处理。”法律上的类推适用是指：将法律针对某构成要件（A）或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，i转用与前述构成要件相类的构成要件（B）。转用的基础在于两个事实类型在与法律评价有关的重要观点上彼此相类似。这里面包含了一个归纳和一个演绎两个阶段。可见，类推绝非“由个别之物到另一个个别之物的推论”，而是“归纳法”与“演绎法”的综合，即从数个个别之物中，看到一个普遍的共性，这种方法就是“归纳法”，而后将这种普遍共性适用于减他新的事物中，这就是“演绎法”。可以看出，类推不能单纯归于哪一类推理，实际是一种综合性的方法。伯顿认为，类推有三个阶段：首先，识别一个权威性的基点。其次，在确定的基点与待分析问题之间识别事实上的相同点和不同点。再次，判断重要程度，即判断是事实上的相同点还是不同点更为重要，并因此决定是依照基点还是区别基点。
目的性限缩方式填补“隐藏的”漏洞。如果说类推适用解决的是明显漏洞的填补问题，那么目的性限缩解决的就是隐藏漏洞的填补问题。如上文所述，隐藏漏洞指依立法意图不属该法律条文规范范围，却错误地加以规范的情形，也就是说，对于某一类型事物，按照法律体系精神本应当消极地设定限制，却没有设定限制。根据“本质不相类似的事物应当作不同处理”的法理依据，填补隐藏法律漏洞的方法，就是将这一规范的适用范围，按照立法意图进行限缩。1目的性限缩属于间接推论之一种。其推论过程是：凡M是P，M1非M，故M1非P。是一种典型的三段论法。2目的性限缩系由一般到特殊之推论，属于演绎而非归纳。3目的性限缩系就法条之规范意旨而为考量，即依法律目的而分其类型，将不合规范意旨部分予以剔除。4目的性限缩可贯彻法律目的，并于被告有利，因此可用于刑事案件。
“漏洞”是一个有价值评判色彩的词语，法律的不完善性实际上都有其价值的体现，这些价值如同剑的双刃，是法律的追求；同时，又分别从不同的维度导致法律漏洞的产生：法律的保守体现了法的稳定性价值；同时，在不变性上时法律易于与社会脱离，形成法律漏洞。 漏洞填补与法官造法是一对关系密切的概念，法官填补法律漏洞所造之法，仅仅是对个案具有指导意义。
2. 法律原则的推理
法律原则的推理实质是一种抽象宏观而又具有指导意义的发现法的规律与精神。法律不是万能的制度，世界也没有万能的制度，有的是一种模糊而又清晰的人类行为准则，这是不同地方的人们共同生活期间所在意识形态上达到的一种公共利益最大化的平衡。要保持利益平衡就必须有一种力量将人与人紧密联系起来，这种力量笔者认为是一种抽象意识规范，高于成文法，与道德、习惯、教义又有着千丝万缕的联系，它的产生实际是一种发现的过程，原本善恶对错是固定相对的，只是还原到不同环境，各个问题所表现的方式不同，但是在大方向上都是起初就被定论的。这就为法官造法的适用提供了纲领性的指导，法律原则推理即是如此，当法官遇到不能用成文法所能支撑，但是在善恶大方向上能够确定的案件时，法律原则推理就是最好的连释，法官的造法不是凭空而来，依靠法律原则，但又超越法律形式的本身，这或许是法律审判的最高境界，看似简单，但却需要对法官的要求更上一层楼。
六、结语
法官的裁判过程是事实判断与价值判断两者的结合。法官对某个案作出判断的过程中其实都或多或少包含有价值判断，只不过有时价值判断过程之简单而被人所忽略。事实判断对于法官相对容易，所以问题的关键就在于如何作出相对合理的价值判断。疑难案件的产生其关键也并非在于事实上的判断，而是无法在多种冲突价值间作出抉择或无法将某一行为归结到某一价值的标准之下。价值判断过程的逻辑或然性，要求作为案件裁决者的法官，必须培养起健全的法律感觉，明了构成价值判断的法律价值之内容，保证每一个价值判断合乎法律价值的要求，通过探求基准性法律价值，进而运用法律中的技术性要求来检验价值判断，从而实现价值判断的客观化、合理化。
参考文献
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法律制裁范文6
一、现行的政府间的财政转移支付制度现状
财政转移支付法是指调整在财政转移支付过程中发生的经济关系的法律规范的总称,是财政法制度的重要组成部分。从广义上理解的转移支付法包括政府对居民的转移支付制度和政府间的转移支付制度。
目前,我国财政转移支付制度一般是指政府间转移支付制度。政府间转移支付,它是指各级政府之间财政资金的相互转移或财政资金在各级政府之间的再分配。这种转移支付形式一般有三种:一是中央政府将其预算收入的一部分向下转移给地方政府;二是地方政符将其预算收入的一部分向上转移给中央政府;三是同级政府之间一部分预算收入的相互转移。凡是相邻两级政府间的上级政府对下级政府的财力转移是狭义上理解的转移支付。在我国,从1994年分税制财政体制改革基础上确立的财政转移支付制度,是一种从狭义上理解的财政转移支付制度。
从形式上看财政转移支付法,是指财政转移支付法律规范借以表现的外在形式,它也有广义与狭义之分:广义上的财政转移支付法,泛指凡规定有关财政转移支付出方面内容的法律、法规、自治条例、规章等规范性法律文件的总称。狭义上的财政转移支付法,专指国家立法机关制定的以《财政转移支付法》冠名的单行法律。在我国尚未制定专门的《财政转移支付法》,有关财政转移支付方面内容的法律规范散见于相关法规与规章之中。
财政转移支付法律制度的内容一般包括:(1)转移支付的目标和原则。(2)转移支付的形式:目前转移支付的形式包括:社会保障支出和财政补贴支出,如定额补助,专项补助,结算补助,税收返还及其他补助形式。(3)转移支付的资金来源、核算标准、分配方法、支付规模和程序。(4)转移支付的管理和分配机构。(5)转移支付的监督及法律责任。
我国现行的政府间财政转移支付制度是在1994年开始实行的分税制财政管理体制的基础上建立起来的。我国现行的政府间财政转移支付制度是由四种转移支付的形式构成的:
第一种形式是“过渡期财政转移支付”。“过渡期财政转移支付”是我国在1994年实行分税制财政管理体制后开始设立和实施的。我国过渡期财政转移支付的核心是地区收支均衡模式。我国的收支均衡模式同时考虑了各个地区的财政能力(财政收入)和财政需求,其基本的做法是:通过测算各个地区的标准财政收入和财政支出并对其进行比较,进而计算出地区的标准财政收支缺口(该地区标准财政支出大于标准财政收人的差额)。
第二种形式为“税收返还”。税收返还制度的建立是1994年分税制改革的关键性内容之一。税收返还制度的核心是在建立新的分税制财政体制的同时,确保各有关地方政府既得利益。另一方面,这种形式通过“存量不动,增量调节”的办法,提高中央财政在增值税与消费税增量上的比重。
第三种形式为专项补助(或者说是“专项拨款”)。“专项补助”作为中央政府对地方政府的财政转移支付形式。这些专项拨款,由中央政府拨付,不列入地方的财政支出范围。这种专项拨款的主要特点是拨付款项的有条件性,是由中央根据情况和需要来确定拨款的项目,拨款的对象,拨款的金额和拨款的时间。专项拨款主要用于给予地方政府的特大自然灾害救济费,特大防汛抗旱经费以及不发达地区的发展资金等。
第四种形式是“原体制补助和上解”。这种形式实际是原体制的产物。从1988年开始,中央政府财政部对部分省、自治区实行定额补助,与此同时部分省市向中央按照一定的比例解。
我国现行的政府间财政转移支付制度仍是一种过渡性的制度,带有较深的旧体制的烙印,难以适应社会主义市场经济发展和公共财政体制的要求.
二、现行的政府间财政转移支付制度存在的主要问题
由于我国现行的政府间财政转移支付制度是一种过渡性的制度,目前还存在以下问题:
第一,中央政府与地方政府之间事权、财权不清晰,事权、财权不对应,资金分配办法不规范。从而造成一部分财政支出的不合理,各级政府支出责任不明确,甚至带有较大的主观随意性,从而使转移支付制度缺乏科学性。
第二,现行财政转移支付制度缺乏法律权威性。纵观各个国家财政转移支付制度最大的共性就是都制定有较高层次的法律。而我国现行的政府间财政转移支付制度依据的主要是政府规章,没有单行法律。因而现行财政转移支付制度缺乏法律权威性和统一性。
第三,现行财政转移支付制度调控力度小,均等化功能弱。由于在现行转移支付制度中税收返还形式占的比重过大,一般性转移支付比重太低,致使中央财政调控权、均等化功能过弱。
第四,监督制约机制不健全。
第五,省一级政府对地、市、县级地方政府的转移支付缺乏制度建设。
三、完善现行财政转移支付制度
从总体上看,我国现行的政府间财政转移支付制度已经在一定程度上开始朝着规范化的政府间财政转移支付框架的目标改革,但是,距离以公共服务均等化为主要目标的、规范化的政府间财政转移支付制度还有相当大的距离。为了进一步完善我国现行的政府间财政转移支付制度,必须深化改革:
1.完善适应市场经济发展的分税制财政体制,从法律上明确划分中央政府与地方政府之间事权、财权范围,明确财政转移支付制度的调节目标和定位。
2.加强财政立法,在《过渡期财政转移支付办法》基础上制定《中华人民共和国财政转移支付法》,以法律形式明确财政转移支付的各项基本制度,尤其是财政转移支付的监督制约制度。
3.简化与完善财政转移支付形式,重新归并现有的四种政府间的财政转移支付形式,尤其是应当尽快解决原体制补助和原体制上解当中存在的与公共服务均等化目标相矛盾的问题。
4.规范专项补助,在进一步科学划分各级政府事权的前提下逐步减少中央政府对地方政府的那些纯粹属于地方区域性的支出项目的补助,并且按照公共服务均等化的要求和兼顾其他政策要求的前提下,规范各种专项补助,合理分配用于专项补助方面的财政资。
