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立夏诗词范文1
绿树阴浓夏日长,楼台倒影入池塘。
水精帘动微风起,满架蔷薇一院香。
2、《暑旱苦热》宋代诗人王令
清风无力屠得热,落日着翘飞上山。
人困已惧江海竭,天岂不惜河汉干。
3、《纳凉》宋代诗人秦观
携扙来追柳外凉,画桥南畔倚胡床。
月明船笛参差起,风定池莲自在香。
4、《夏夜追凉》宋代诗人杨万里
夜热依然午热同,开门小立月明中。
竹深树宻虫鸣处,时有微凉只是风。
5、《夏日南亭怀辛大》唐代诗人孟浩然
山光忽西落,池月渐东上。
散发乘夕凉,开轩卧闲敞。
荷风送香气,竹露滴清响。
欲取鸣琴弹,恨无知音赏。
感此怀故人,中宵劳梦想。
6、《夏意》宋代诗人苏舜钦
别院深深夏席清,石榴开遍透帘明。
树阴满地日当午,梦觉流莺时一声。
7、《立夏日忆京师诸弟》韦应物
改序念芳辰,烦襟倦日永。
夏木已成阴,公门昼恒静。
长风始飘阁,叠云才吐岭。
坐想离居人,还当惜徂景。
8、《山中立夏用坐客韵》文天祥
归来泉石国,日月共溪翁。
夏气重渊底,春光万象中。
穷吟到云黑,淡饮胜裙红。
一阵弦声好,人间解愠风。
9、《立夏》宋方回
吾家正对紫阳山,南向宜添屋数间。
立夏诗词范文2
现在的建筑施工企业多数采用项目法施工的模式。企业对项目的管理,一般上都只到项目经理层面,对项目部的经营管理层和施工作业层都由项目部去管理,如果项目经理层面不能很好地运用激励机制,很容易造成项目管理的失败,给施工企业造成损失。本文从三个层面的激励机制的重要性进行了分析,提出针对不同层级的激励机制,可以作为建筑施工企业管理的参考。
【关键词】
企业;项目法模式;层次激励
项目法施工在中国走过了将近30年的历程,从开始的不认识不接受,直到现在普遍采用,项目法体现了强大的生命力,给建筑施工企业的飞速发展带来了一场革命,现在的建筑施工企业基本上都采用了项目法施工模式。项目法的定位就是:以工程项目为对象,以项目工程经济承包责任合同为依据,以工程项目人、财、物等生产要素市场为条件,以国家的法律和企业对项目法施工的一整套施工组织管理制度作保证,对工程项目的质量、安全、工期、成本、形象、文明施工实施全过程控制和管理的方法。即:按项目组织、按项目实施、按项目核算。经过这么多年的实践,项目法施工已经形成了一整套的管理方法,为促进我国建筑施工领域的发展起到了巨大的推进作用。但是其运行中也发现许多的弊端,一个很重要的问题就是由于项目的时间比较短,造成员工的凝聚力不够,对员工的激励作用发挥的不充分,特别是对经营管理层和施工作业层的激励,主要体现在以下方面:
第一,项目的领导班子多数都是由企业委派,其他中层管理人员根据企业人员情况从其他项目抽调。施工作业人员多数是成建制的劳务队伍或企业招募的农民合同制工人。这样的组合,有一个相当长的磨合期。
第二,企业对项目经理层的认识一般都比较充分,但是项目经理对管理层和作业层的认识就仅仅从企业档案的考核表中得来,停留在表面,对于项目人员的实际使用情况没有直接的认识,这样对项目的实施产生不利影响。
第三,项目经理除了和企业签署了经济承包责任管理合同,还有其他一些关联关系而不得不认真做好项目,比如,做好项目才有发展和升职,才有下一个项目的继续经营。而经营层和作业层的人员并没有任何协议,心里没有归属感,仅仅作为一个打工者的身份出现在项目上,在施工任务不饱满,或者对项目管理层有意见的情况下,可以随时跳槽走人,具有很大的流动性和随意性。
项目的人员可分为三种层次:
决策层,指项目经理、副经理等项目管理班子。由他们作为企业的代表,对工程实施全面负责,贯彻执行合同。
管理层,指项目管理部门、科队长及管理人员。对项目部负责,在项目经理领导下对项目进行管理。
作业层,班组工人。在队长的领导下,进行具体的施工作业工作。
按照美国心理学家马斯洛的需要层次理论,将每个人的需要分为五个层次:第一,生理需要。第二,安全需要。第三,社会需要。第四,尊重需要。第五,自我实现需要。如何能够使这三种层次的人员都竭尽全力的为项目服务,使项目的最终成果达到或超过企业的要求呢?我认为需要做到以下几点:
1 对于决策层的激励
能够胜任项目经理的人员都必须具备以下素质和条件:
1)事业心强,工作踏实认真,有吃苦耐劳的精神,勇于拼搏,意志坚强,能够团结广大职工完成组织交给的各项任务。
2)具备一定的专业知识和管理知识,有较丰富的组织协调、指挥决策和应变能力,雷厉风行,能够处理各种问题。
3)以身作则,办事公道,知人善任,善于调动各方面的积极因素,有密切联系群众的优良作风。
4)通过了项目经理资质考试,取得资格证书。
项目经理层次的人的第一、第二需要已经得到保障,他们需要的更高一级的需要,因此,必须针对这些需要进行激励。
企业和项目经理必须签订项目承包合同,明确该项目的工期、质量、成本、安全、文明施工等指标要求。明确双方的责、权、利以及合同终止处理、违约、合同兑现的奖罚规定。
1)给予充分的权力。首先有经营决策和生产指挥权:有权以企业法人代表委托的人身份与建设单位对其他的人、财、物进行统一调配调剂使用。有权在企业规章允许的原则内建立项目的内部的管理制度,坚持一支笔有效制度。
2)要有材料采购、询价和设备租赁权包括小型设备的采购权。保证项目在远离基地的情况下,根据项目特点拥有材料询价比较和设备选择即租赁权,降低成本,保证生产。第三要给予项目经理人事权。保证项目经理在与企业法人代表或单位人事部门协商同意的基础上,对项目班子成员有建议权,对管理人员有聘任、辞退权,有选择分包协作队伍的权力。第四,有分配权。根据按劳分配的原则,有权制定合理的分配方案,在企业制度允许的前提下,自主决定工资待遇,以及决定承包合同的二次分配。
3)权力带来的还要有责任。负责任就要有相应的利益,要有与权力相当的利益才能使人有积极性。首先,项目经理的工资在项目部应该是最高的。按照承包合同应该给予的二次分配权限必须由项目经理决定。其他按照企业规定应该享受的住房、汽车、级别待遇等必须按照规定或惯例给予保证。
4)给予充分的重视。满足其尊重需要。企业的重大决策必须征求项目经理的意见。对于承包合同完成比较突出的,在企业范围内给予表扬和宣传,甚至推向到社会,给予必要的荣誉。
5)实现自我发展的需要。企业必须给员工以向上的基础和机会,特别是作为企业骨干的项目经理阶层。比如升职、晋升项目经理级别,从低级到高级待遇设定不一样,并且差距很大,用以激励把项目做的更好。对于硬件不足,比如工作年限、文凭不够国家或系统的标准,但是表现又比较突出,可以企业自己设定评定标准,多强调成绩和效果,或安排脱产学习等,用以激励有能力但缺乏所述硬件的人才。
2 对于管理层的激励
管理层除了受企业系统的管理外,主要是受项目经理的领导,贯彻项目经理的意图,对项目的质量、成本、工期等进行控制。管理层的激励措施主要由项目经理制定和实施。根据马斯洛的需要层次理论,他们的需要定位在第二、第三和第四需要,因此必须针对具体的需要进行激励。
1)签订部门责任合同并进行分解,到具体人。明确其工作职责和工作内容。
只有明确的工作范围和目标,才能进行有效地考核和管理。项目经理除了要管理项目外,对项目部自身的管理也是非常重要的一个工作。一个强有力的团队是干好一个项目的关键所在。
2)按固定时段进行考核,按照部门责任进行表彰或处罚。
表彰或者处罚的结果要记入档案,在企业内部公开,在本项目上的表现作为下一个项目的基础。经营层在企业内部流动,要取得现任项目经理的认可,要赋予项目经理充分的理解和支持。
3)改善生活和工作环境,营造积极向上的学习气氛,给予其强烈的归属感和使命感。
3 对于作业层的激励
作业层在队长和班长的带领下进行具体的操作,是项目上人员最多的群体,必须充分考虑他们的激励方式是否有效,是完成项目的关键。作业层的文化水平普遍比较低,现在的用工形势决定了他们多数从农村来,家庭生活比较贫困。按照美国心理学家马斯洛的需要层次理论,他们的需要主要是:第一,生理需要。第二,安全需要。但是在项目上必须给予关心和爱护,给予充分的尊重,满足其尊重需要。不要把管理层和作业层在感情上割裂开来,造成心理的对立。我认为要做到以下几个方面:
1)对班组签订承包合同,明确其工作,可以用内部文件的形式确定计件工资价格,并且要委托严肃负责的考核员对其班组完成的工作量进行核算,对员工进行考勤。奖勤罚懒,提高工作的积极性。
2)对职工宿舍、床铺、照明等进行规划和限定,保证住宿和休息环境。工人在工地工作非常辛苦,只有良好的休息环境是保证工作的效率和安全生产的基础。
3)保证后勤供应,对食堂饭菜的花样、味道等提出具体标准,降低饭菜成本,降低职工开销成本。可以适当对食堂进行补贴。特别是一定要求供应要充分,保证职工随时可以吃到可口的饭菜。
4)丰富业余时间的活动。工地一般是条件有限,可以因地制宜,建设一些活动场所,尽量提供设备设施,并有专人负责维护和看管,保证完好和防止人为损坏。
5)按照承诺及时发放工资,按照国家和企业规定发放劳动保护用品,办理上岗证件。现在农民工比较多,能够及时发放工资已经是基本要求,外出打工,只要能够按时给家里汇去工资,工人一般不愿意离开。
4 投保意外伤害保险和工伤保险
投保保险是对职工的一种保护,也是减轻企业负担的一种良好方式。
其实关于项目法施工的许多激励机制和方法还有很多,层次理论的激励方式不一定是最好的,但是从已经运行过的项目来看,以上激励方式在较大程度上促进了项目的开展和完成,对现在的建筑施工企业的项目管理方式有一定的促进作用。
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立夏诗词范文3
「关 键 词诉讼行为/瑕疵/处理
我国的教科书一般认为,民事诉讼法律关系中的行为是诉讼法律关系主体有意识地实施使民事诉讼法律关系发生、变更或者消灭的行为。例如,行使一定的诉讼权利,如起诉、撤诉等,就会引起诉讼法律关系的发生或消灭。或者,履行一定的义务,例如,《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第64条规定,在当事人因客观原因不能收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。这就是法院为了促使审理迅速、有效地进行,通过履行义务(或职责),为判断当事人的权利归属创造条件,这种诉讼行为的结果是在解决纠纷的同时,消灭诉讼法律关系。诉讼法律关系主体所为的诉讼行为,是引起诉讼法律关系发生、变更或者消灭的主要原因。
在我国,诉讼行为论主要依托于民事诉讼法律关系理论,学者们在对作为民事诉讼法律关系要素之一的法律事实进行阐述时,只是较为浅淡地描述一下诉讼行为。这里一方面反映了诉讼行为理论在我国民事诉讼法学体系中的地位并不很高,另一方面也说明,国外的一些较有价值的民事诉讼理论,因为我们接触机会少或没有机会相识而造成这些理论与中国的无缘。然而,在现实的诉讼实践中,能够使民事诉讼法律关系发生、变更及消灭的诉讼行为,由于参与诉讼的主体不谙程序规定而造成行为失误产生不利后果,或者具体适用法律以解决争议的法院由于各种原因导致裁判行为出现瑕疵,由此影响裁判公正、效率,祸及当事人的权利等情形时有发生。因此,研究诉讼行为、行为瑕疵及其处理方式,对于发展我国的诉讼行为理论以及诉讼实践应该说是有所裨益的。
一、诉讼行为的含义及效果
一般来说,静态的法学研究的是法律规则,而动态的法学研究的是法律主体的活动。或者说,书本上的法(Law in Books)和行动中的法(Law in Action)分别是静态和动态法学的研究对象。 (注:吕世伦、公丕祥主编:《现论法学原理》,安徽大学出版社1996年版,第472页。)就诉讼法学而言,经过立法、 以条文形式固定下来的民事诉讼法律及规则无疑处于静态,而对静态的规则加以解释、适用、发展的行为自然可以说是动态的。动静态的结合,构成了诉讼本身。因此,研究诉讼法律及规则用以指导具体的司法,促进诉讼理论的发展固然重要;而研究规则的制定者、适用者的行为,促进行为的规范化和效率化,同样具有重要的作用。从法规形成的角度来看,动态的行为是静态法规的具体化和生动化,静态法规的发展和完善,无疑必须通过动态的行为本身来完成。仅此而言,对动态行为的研究的意义甚至比对静态法规的研究要重大。
动态的民事诉讼中的诉讼行为,可表述为能够引起诉讼上的法律效果发生的诉讼行为。(注:[日]伊藤真:《诉讼程序》:伊藤真、竹下守夫编集:《注释民事诉讼法(3)》,有斐阁1993年版,第22页。)民事诉讼中各种主体的诉讼行为,构成了民事诉讼程序富有活力的内容。各种主体的各种诉讼行为的交错,结成了相互关联的行为锁链,(注:[日]河野正宪:《当事人行为的法律构造》,弘文堂1988年版,第1页。)在诉讼程序中形成张力和收缩力, 从而才使得诉讼程序本身具有了永恒不变的生命力。
将诉讼程序中主体的动态的能够引起诉讼上法律效果发生的行为定义为诉讼行为(Proze Bhandlung,简称PH), 主要是要借助这一概念本身来决定诉讼行为理论的基础,寻求诉讼行为的根本立足点。德国学者鲍姆杰尔铁尔(Baumgartel)于1957年出版了《当事人诉讼行为的本质及概念》(《Wesen und begriff der ProzeBhandlung einerPartei im Zivilproze》)一书,沿袭德国学说的一般观点,认为诉讼行为的效果在于程序的形成以至诉讼状态的形成。为了把握形成效果的本质特征,应该明确效果的扩展范围及其对象。就范围来说,从程序的开始到裁判,及至程序的终结,都属于效果的射程之内。在这一范围内的效果可及的对象有两重,一是作为过程(vorgang )的诉讼的发展(prozessentwicklung),二是作为过程发展目标的裁判。(注:[日]上村明广:《关于民事诉讼行为概念》,《冈山大学法经协会杂志》第29号,第67—68页。)
由此可见,如果强调诉讼行为的话,对于诉讼行为效果可及的两重对象的研究就显得十分重要,或者可以说这也是程序保障理论的一个重要支点。因此,诉讼行为理论本身,并不单纯是对行为进行规范化和效率化指导的书本上的东西,由于指导的主体对象必须在程序中使其行为在被规范化的同时,得到作为对价的权利化,由此才能判断行为的正当性。因此通过程序来保障这种行为的正当性,显然是程序保障理论的重要内容之一。
法律行为和诉讼行为的概念的历史,可以上溯到中世纪时代。当时的德国自然法学者内铁尔布拉特(Daniel Nettelbladt, 1717—1791)在其著作中频频使用了这两个概念。只不过是,他在使用概念时,并未打算用它们来构筑以概念为基础的理论,而是意在说明他的自然法学说。然而,正是由于这两个概念的使用,使得德国的概念法学、私法尤其是民法学理论在法律行为方面有了新的发展。
对诉讼行为概念的研究,在19世纪末得到了学者们的重视。德国民事诉讼法学界的泰斗赫尔维希(Konrad Hellwig, 1856—1913 ), 在1910年发表了题为《诉讼行为和法律行为》的论文,对诉讼行为的概念、种类、条件、意思瑕疵等问题进行了考察。尽管赫尔维希的考察对象主要是民法的有关法律行为规定适用于民事诉讼法的可能性,但是,通过考察他证实了这种适用存在的局限性,并指出了诉讼行为有别于民法上的法律行为的特征。所以,他将诉讼行为定义为能够产生诉讼法规定的效果的所有行为。属于私法以及其他公法上规定的行为,应该被排除在该概念的范围之外。赫尔维希还将诉讼行为分为两类,一类是服务于遂行具体诉讼的行为,另一类是虽然具有诉讼法上的效果但是又与遂行诉讼具有不同目的的行为。而第一类行为主要包含开始、进行和终结诉讼的行为,因此,这些行为必须符合遂行诉讼这一目的。正是由于这一目的的存在,在此目的指导下的诉讼行为本身,反映了诉讼法与实体法的根本区别。也就是说,就行为的效果来说,诉讼行为和民法上的法律行为两者所产生的效果带有根本的差异。即法律行为没有得到实施与已实施的法律行为缺乏有效要件之间,在效果上并不存在差异。与此不同的是,诉讼行为如果欠缺法律要件,法院必须就此加以审理并做出判断。因此可以说,有关诉讼行为的内容、形式等方面的要件与民法上法律行为的要件是迥然不同的。
可见,诉讼行为论在民事诉讼法的理论研究中,应该定位为:第一,诉讼行为论是构筑独立的民事诉讼法体系的理论出发点;第二,诉讼行为理论的研究,既以法院的诉讼行为为对象,也以当事人的诉讼行为为对象。而且,由于行为本身是为取得诉讼法上的效果而实施,因此,从程序上保证正当诉讼行为的实施,显得极为重要。可以说,诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。
二、诉讼行为瑕疵概述
(一)诉讼行为瑕疵的含义
所谓诉讼行为瑕疵,是指没有按照程序法的规定实施的诉讼行为。因此可以说,诉讼行为瑕疵是与程序法固定相关的形式意义上的概念。所以,对诉讼行为是否存在瑕疵,人们考察的重点并不是审查行为的内容是否合乎法律规定,而是审查行为的方式是否与法律的规定相符合。例如,当事人提出了某种申请,该申请行为是否存在瑕疵,不是看申请本身的内容是否有合理、合法的理由,而是审查申请是否在形式上符合诉讼法的规定。进行这样的区别,是为了将实体法上的行为与诉讼法上的行为区别开来,对待不同的行为分别适用不同的判断标准来判断。
(二)诉讼行为与意思瑕疵的一般关系
行为存在瑕疵的主要原因很多,在我国民法上,没有使用意思瑕疵,而是代之以不真实、重大误解等概念来表述。而且,对于意思表示不真实的行为,被归入无效民事行为之列,而对有重大误解的民事行为,则归入可撤销的民事行为之列。依此类推,诉讼行为存在意思瑕疵,是指行为人的行为与意思表示不一致,或者在受欺诈、误解等情况下实施的行为。
凡实施行为,就不能排除与行为密不可分的意思存在瑕疵的可能。民事诉讼行为的实施也不能例外。但是,在民事诉讼中,对于与行为相关的意思瑕疵,例如存在错误、欺诈、能力等方面的问题,导致当事人实施的诉讼行为与诉讼意思表示不一致时,应该如何对待?举例说,当事人之间在诉讼外进行协商并达成了撤回诉讼的协议,但是,却出现了被告冒用原告的印章盖在撤诉书上,再由原告提出给法院的结果。对此行为应如何对待?
有关诉讼行为的意思瑕疵问题,我国《民事诉讼法》第59条有较明确的规定,即诉讼人在代被人为重大诉讼行为时,如果没有被人的特殊授权,不能为之。或者在实施后,经被人追认,可被视为有效的行为,否则对被人不发生法律效力(行为的无效)。但是,对于其他有意思瑕疵的诉讼行为,应该怎么处理,尚未有明确的规定。
(三)诉讼行为与私法法规的适用
民事诉讼与刑事诉讼不同,民事诉讼中的当事人实施各种诉讼行为,主要是为了实现自己的权利。从这一角度看,调整平等主体之间利益关系的民事实体法存在有适用于民事诉讼行为的可能性。但是,民事诉讼法属于公法,而且由国家设立的专门机关——人民法院来施行。因此,在公法与私法之间就存在一个整合的问题。私法强调的是当事人之间的意思自治,公法强调的是公平、迅速以及经济的诉讼运营,那么,对诉讼行为及其意思瑕疵的规制和调整应该如何进行呢?
在诉讼行为论的起源地德国,关于诉讼行为的意思瑕疵问题,赫尔维希在1910年主张,对此应该区分可以适用私法来调整的诉讼行为和不可以适用私法来调整的纯粹诉讼行为,而哥尔德舒密特在1932年前后则否定对诉讼行为适用私法加以调整,主张应强调适用民事诉讼法调整的独立性。而且,哥氏的观点后来在德国占据了支配地位。到了1968年,阿连斯提出了利益衡量的学说,主张对诉讼行为应该根据行为的类型,调整当事人之间的利益,对此,不能排除适用私法规范加以调整的可能性。
在日本,传统上,无论判例或学说都对适用私法法规来调整民事诉讼行为持消极态度。然而,对于存在意思表示瑕疵的诉讼行为,司法部门也通过迂回手段来加以解决。这些方法包括:第一,原则上承认可以自由撤回诉讼行为;第二,广泛认可对错言、误笔行为的纠正或补充;第三,可以将有意思瑕疵的诉讼行为导致的结果,作为再审的理由。但是到最近,很多学者已经开始主张适用私法调整民事诉讼行为。他们认为,尽管不能一律适用私法规范来认定有瑕疵的诉讼行为无效或加以撤销,例如基于程序的安定性考虑,对于程序发展成为障碍的行为(如理由不足的推迟诉讼行为、有过失的行为),不应适用私法规范。而对于终结程序的行为,如撤诉、和解等,原则上不会影响对方当事人的利益和程序,所以可以适用私法规范加以调整。(注:[日]伊藤真:《民事诉讼法Ⅰ》,有斐阁1995年版,第271页;同氏:《民事诉讼法》,有斐阁1988年版,第276—277页。)
我国民诉法中关于诉讼行为意思瑕疵的规定实质上是不明确的。对有关瑕疵行为的救济,是否可以适用民法的规定,有必要加以检讨。根据上述的介绍,德国的通说和日本学者最近的主张可以为我们提供借鉴。
三、诉讼行为瑕疵理论的发展
(一)诉讼行为瑕疵不予考虑原则
诉讼行为瑕疵概念是否存在,在民事诉讼法学的历史上一直存在争论。从19世纪末到本世纪初,德国民事诉讼法学在摆脱实体法束缚过程中,相应提出了与实体法上的民事行为相对应的诉讼行为概念。然而,立足私法解释民事诉讼现象的观念及其理论在当时占据了学说的支配地位,因此,将私法上的原则直接适用于诉讼现象成为趋势,与民事法律行为存在瑕疵的概念相适应,出现了诉讼行为也应存在瑕疵的观念,而且诉讼行为瑕疵的存在可能会导致行为的无效。但是,随着民事诉讼法典的制定以及民事诉讼法学体系的逐步完备,民事诉讼法学者们对就诉讼行为类推实体法的做法提出了质疑,并在主张诉讼法与实体法独立地位的基础上确立了诉讼行为的意思瑕疵不予考虑的原则。
1.标罗(Bulow)的挑战。 标罗的观点与传统观点的区别存在于对诉讼上自认的不同。传统观点认为,诉讼上的自认是被告对原告提出的主张不进行争执的放弃反驳的意思表示。依据传统观点,诉讼上自认的效力依存于当事人能否正确理解做出自认的法律意义及其法律形式,当事人如果能够证明自己对法律存在认识错误时,自认的意思表示就被取消。而标罗则认为,诉讼上的自认是一方当事人在诉讼上承认另一方当事人主张的事实为真实,并承担由此引起的不利结果的表示。而诉讼法是公法,自认属于公法即诉讼法上的行为,为了法律关系的安定,在当事人做出符合诉讼法规定的行为时,应该认可行为的效力。后来德国学者海格拉(Hegler)对标罗的观点加以发展,认为放弃请求和承认对方的请求都属于公法、诉讼法上的行为。
2.赫尔维希(Hellwig)体系的建立。 赫尔维希从静态的角度对民法上的法律行为和诉讼法上的诉讼行为进行比较,认为诉讼行为与实体法的法律行为是相对应的存在。关于诉讼行为与意思瑕疵的问题,要依据实体法上的意思瑕疵论作为前提。可是,在诉讼法上利用民法的规定时,必须存在两个前提,一是民事法律行为与诉讼行为构成要件的相同,二是私法规定是一般性规定,不是特殊规定。可是这两个前提都被否定了。因为,首先诉讼行为与私法行为具有不同的特征,其次是以民法规定来约束诉讼行为时,存在先天不足,原因在于诉讼行为属于诉讼法上的行为,而民事法律行为属于私法上的行为。公法与私法各自拥有自己的调整对象,将之混淆,难免失去准则。由此,意思瑕疵不予考虑原则得以确立。
3.哥尔德舒密特(Goldschmidt)的动态分析。在赫尔维希之后,德国学者哥尔德舒密特将诉讼行为分为取效性诉讼行为和与效性诉讼行为,主张就意思瑕疵问题区别对待。关于取效性行为的意思瑕疵,如果取效行为与意思表示不一致,并且没有被意识到时(错误),可以取消或撤回该行为。然而,如果诉讼法上对取效行为加以限制的话,将不考虑当事人的任何错误;关于与效诉讼行为的瑕疵,原则上不考虑意思表示的瑕疵,但是作为例外,对人表述的订正、自认明显违反真实义务原则等情形可以允许撤回或取消行为。
(二)诉讼行为瑕疵应予考虑的观点
主要基于将诉讼法与实体法相互区别的理由而否认诉讼行为的瑕疵性,从程序保障的观点看明显欠妥。为此,出现了反对不予考虑原则的主张。
1.瓦尔斯曼(Walsmann)的概念构成说。在意思瑕疵不予考虑原则占统治地位的时候,德国学者瓦尔斯曼就认为,应该考虑诉讼行为的瑕疵。他首先将诉讼行为的概念定义为“诉讼行为是在民事诉讼程序上实施的行为,而且是完全服务于现行民事诉讼法目的的所有行为”。他进一步探讨了诉讼行为的意思瑕疵,将行为的意思分解成三部分,一是诉讼行为的意思表示(表示),二是行为意思(表示意思),三是对行为效果的意思(效果意思)。所谓表示,就是表示行为本身,所谓表示意思就是表示人将自己的意思公布于众,表示人不仅希望公布自己的意思,而且还基于自己的决定做出表示。所谓效果意思是表示直接服务于诉讼上行为的所有行为的意思。诉讼行为就是由这三部分组成。据此,基于错误的效果意思、或者缺乏表示意思的行为,都不是诉讼行为。但是,导致诉讼行为失效的瑕疵是包含在诉讼行为概念之中的,此时,可以基于相对无效(Unwirksamkeit)的原理取消诉讼行为。
2.维尔纳(Werner)的意思尊重说。他认为自罗马法以来,诉讼法上意思瑕疵问题已经得到解明,对此没有加以重新考虑的余地。而且在后来的法国民事诉讼法和德国民事诉讼法中,意思说也得到了尊重和贯彻,所以,对诉讼行为的构成要件来说,表示意思即表示人的意思是极为重要的。
3.弗里德里希(Friedrichs)的诉讼行为撤销论。弗里德里希避开诉讼行为的概念, 而使用了争讼行为这一新词, 认为争讼行为(Streithandlung)是围绕争讼的主要对象准备、阻止判决的形成或者接受判决影响的所有行为。并且认为正常情况下都会有意思表示瑕疵,与私法行为同样,诉讼行为当然也存在瑕疵,而且可以撤销有瑕疵的行为。
对于诉讼行为瑕疵的否定派和肯定派之间的论争,在德国一直持续着,甚至连德国实体法学者也卷入了争论。1979年,德国民法学者弗鲁梅(Flume)主张,并不存在特定的法律行为, 而只存在一种抽象的能够概括所有依据法律实施或者为法律调整的行为。在法律行为这一概念的统辖下,存在与抽象的法律行为相应的具体的行为,例如契约行为、债权转让行为等等。而法律行为一般存在的瑕疵往往会通过具体的行为表现出来,对法律行为瑕疵的救济显然是必要的。(注:以上关于诉讼行为瑕疵的议论,全部参照[日]河野正宪:《当事人行为的法律构造》,弘文堂1988年版,第155 页以后(尤其是第五章“诉讼行为和意思的瑕疵”)。
笔者认为,将诉讼行为及其瑕疵存在与否作为区分实体法与诉讼法的一个重要工具来对待,固然在诉讼法学发展史上具有一定的积极意义。然而,单纯追求诉讼法的独立性,而不考虑诉讼行为作为法律行为,甚至作为社会行为的一个构成部分,以及它与主体具有的不可分割性质,势必会否认行为的实施与主体意思的关联,同样不利于行为实施者的权利保护和程序保障。因此,基于诉讼行为具有的意思属性,强调对错误诉讼行为进行救济的必要性是应该的。
四、当事人诉讼行为的瑕疵及其处理
(一)当事人诉讼行为瑕疵的几种情况
1.对主体的错误认识造成的瑕疵。例如在起诉时,认为自己具有当事人资格,或者认为对方具有当事人资格,从而在起诉状中写错名字;或者在证据调查时,错误指认证人等等。对此,我国《民事诉讼法》将纠正诉讼行为瑕疵的方式分为当事人自己(撤诉)纠正和法院纠正(告知诉讼法规定,或驳回起诉或指出当事人的错误,限其纠正)。
2.当事人对程序事项的无知造成错误,主要是对管辖、期日以及程序上其他事项不甚了解造成延误实施诉讼行为等。
3.当事人的人与当事人意思沟通不畅造成人实施的行为与当事人表示不一致。此时,应该允许当事人纠正人的行为,但是,已经造成的损害则根据民事实体法的规定处理。
(二)瑕疵的处理
瑕疵的处理应该根据什么原则进行呢?从程序的安定性出发,诉讼行为只要存在瑕疵,就不能认可其效果发生。然而,从程序进行的利益衡量立场出发,如果宣布有瑕疵的诉讼行为无效反而会影响诉讼程序的进行时,也不利于纠纷的解决,所以应该根据具体情况对瑕疵采取不同的处理方式。
1.撤回有瑕疵的诉讼行为或者补正瑕疵。原则上应该撤回有瑕疵的诉讼行为。例如,通过实施无瑕疵的行为将出现的瑕疵除去。只是要注意的是,除去有瑕疵的行为,并非对过去实施了的有瑕疵行为的治疗,而是使有瑕疵的行为变成无,消除其存在,实施的消除行为作为新行为发生效力。
2.通过追认除去有瑕疵的行为。上面所述关于人与当事人意思沟通不畅造成的行为瑕疵,法律允许当事人通过事后追认方式确认人的权,从而使本该无效的有瑕疵行为变为有效。
3.对有瑕疵诉讼行为进行治疗。有瑕疵的诉讼行为,可以通过除去或者追认的方式来使新行为发生效力。但是,也可以采取在原来行为的基础上,在承认行为无效的前提下,肯定通过治疗有瑕疵行为,使其在符合程序法规定的情况下发生效力的做法。例如,当事人放弃诉讼上的权利(例如陈述权等),同时并不违反公共利益和其他个人权益时,可以确认为有效行为。
当事人诉讼行为瑕疵的出现,可以是主观原因,也可以是客观原因。作为法院,在行使裁量权判断当事人行为的有效或无效时,应该予以注意。诉讼行为的实施尽管关系到当事人的切身利益,但是不可能要求当事人实施的诉讼行为都是白璧无瑕、万无一失的,给予当事人以补救有瑕疵诉讼行为的机会,不仅是民事诉讼法中已经规定的(尽管不尽完善),也是宪法以及程序保障理念的要求。因此,在充分顾及程序安定性的前提下,将程序利益与当事人的权益进行比较,做出明智的选择是十分必要的。
五、法院诉讼行为的瑕疵及其处理
法院诉讼行为的瑕疵,可以分为裁判外法院诉讼行为的瑕疵和裁判诉讼行为的瑕疵。对法院的不同诉讼行为瑕疵,应该采取不同的处理方法。
(一)裁判外法院诉讼行为瑕疵
裁判外的法院诉讼行为,包括诉讼文书的送达、证据调查等。这些行为一旦出现瑕疵,就有可能影响到当事人诉讼行为的实施以及权利的实现。例如,判决书如果不能及时送达当事人,将可能影响当事人上诉权利的行使,如果再以当事人的上诉已过上诉期间等理由驳回上诉,就等于剥夺了当事人的上诉权,显然不仅违反程序法的规定,甚至也违反宪法的基本规定。又如,调查证据时采用不合法的手段时(套取或者压迫等),就会对裁判的基础造成威胁,不能保证裁判基于真实做出。而且,即使做出裁判,最终也不可能获得正当性。
对法院裁判外诉讼瑕疵,原则上可以采取与当事人行为瑕疵同样的处理方法。但是,应该注意的是,不能通过追认的方式来确认有瑕疵诉讼行为的效力,而且,法院诉讼行为瑕疵有可能成为裁判被取消的理由。
(二)裁判的瑕疵
立夏诗词范文4
关键词: 建构主义理论 古诗词 导游教学
随着知识经济和体验经济时代的到来,旅游业界更注重对导游员的整体素质和知识素养的要求。整体素质较高的“知识型”导游成为了业界的稀缺和新宠,有些旅行社甚至不惜出高价招聘人才。但现在的导游教学中存在着教学理念、教学方法和教学模式因循守旧的问题,这一切都严重制约了导游知识素养和整体素质的全面提升。这与我国旅游产业全面提升的要求不相适应,与建设世界旅游强国的目标不相适应。
建构主义(constructivism)是继行为主义和认知理论后提出的新理论。它作为一种后结构(post-structuralism)的学习理论,提出教学并不是把知识经验从外部装进学生的头脑中,而是引导学生从原有的经验出发生长建构起新的经验。维果茨基认为,了解学生对他们所教授学科的知识背景,并在这些知识基础上设计适当的教学策略,是教师进行有效性教学的重要途径。本文在借鉴建构主义学习理论的基础上,对古诗词在导游教学中的运用作了探索,旨在改进原有的导游教学方法,提高导游的知识素养和整体素质。
1.关于学生古诗词的知识经验分析
自古以来,我国便有重文的传统,诗歌更是我国古代教育的重要内容。2000年3月,国家教育部颁布了新的《九年义务教育全日制小学语文教学大纲(试用修订版)》、《九年义务教育全日制初级中学语文教学大纲(试用修订版)》和《全日制普通高级中学语文教学大纲(试验修订版)》。新大纲除更加重视文学教育外,还首次以教学大纲的形式,规定了“古诗文背诵篇目”。其中小学、初中、高中分别要求背诵古诗词80首、50首、50首,三个学段共要求背诵180首。这些篇目大多是脍炙人口的名篇。通过以上分析,我们可以发现学生对古诗词的知识经验积累较为丰富。根据建构主义的教学理论,这就为教师在导游教学中运用古诗词,引导学生在古诗词知识经验的基础上建构相关的导游知识具备了条件。
2.古诗词的特点分析
王国维认为:“楚之骚、汉之赋、六朝之骈语、唐之诗、宋之词、元之曲,皆所谓一代之文学,而后世莫能继焉者也。”可见古诗词是我国古代文化的瑰宝。那么古诗词具有哪些能为导游教学所运用的特点呢?
2.1古诗词与景物交相辉映。
古诗词的题材大多是景物。而且已达到了情景交融、事理相契的地步。明朝胡应麟曾说:“作诗不过情、景二端。”文学作品中的意境就是文人的主观世界与客观世界在文学作品中相结合所形成的艺术境界。朱光潜在诗论中深入探讨了这个问题。他说:“情景相生而且契合无间,情恰能称景,景也恰能传情,这便诗的境界。”每个诗的境界都必须有情趣(feeling)和意象(imaige)两个要素。自古以来风景名胜与古诗词歌赋就彼此交相辉映,相互增色。
2.2古诗词具有丰富的知识。
古诗词有着极大的认识价值。写景状物,是我国古代诗歌(乃至整个古代文学艺术)中一个重要的命题。因而许多古诗词歌赋描写了自然万物、地理形势,历史的变迁,以及各地的风俗民情,内容丰富。
2.3古诗词能让人到达独特的审美境界。
古诗词经常利用各种修辞手法来实现语言的感染力。语言自然含蓄,生动活泼,而且特别讲究音韵的美,利用声调、音节、平仄、押韵等来实现声音的美感,不仅念起来琅琅上口,而且那独特的语言魅力特别能激发人的想象力,让人悠然神会而余味无穷,并到达独特的审美境界。
2.4古诗词中不乏脍炙人口的佳作,符合大众审美的要求。
古诗词中有不少令人拍案叫绝的佳句。杜甫诗云:“为人性僻耽佳句,语不惊人死不休。”虽然古诗词是高雅的艺术形式,但它却完全符合大众审美的需求。“熟读唐诗三百首,不会做诗也会吟”。再加上我国自古就有尊贤重文的历史传统,所以游客对一些古诗词歌赋耳熟能详。有研究表明,国内旅游教育程度累积人数与旅游人次关系呈明显的正相关性。而在前面的分析中,我们可以得知游客对古诗词已经有了一定程度的积累。这也为导游在带团中运用古诗词进行导游讲解提供了可能性。
3.古诗词在导游教学中的运用
通过对古诗词特点的分析,我们可以发现它们不仅蕴涵了丰富的知识和独特的艺术魅力,而且大多为学生所耳熟能详的篇幅。建构主义学习论认为,学习过程就是,学习者将新的信息和知识和已有的知识体系加以整合、修改或重新解释旧有知识,以使其与新知识相一致的过程。
倘若能鉴借建构主义学习理论,在学生原有的诗词知识基础上,教师对学生进行适当的引导,帮助学生架构起相应的导游知识,对提高学生的知识素养和导游的整体素质,势必起到事半功倍的效果。古诗词和学生导游知识和能力的架构关系,如下图所示:教师和学生处于一种互动的关系中,诗词可由教师引出,亦可让学生从记忆单元里精选。古诗词不仅可以提高学生的知识素养和整体素质,而且在今后从事导游工作时可以灵活地运用古诗词,增加讲解的感染力。
3.1让学生充分感受到激发学生的爱国主义热情和民族自尊心。
中国文人历来重视游历祖国的名山大川。文人们在面对祖国美丽而多姿多彩的自然景观时,往往会在文学作品中对大自然的美景和无限生机进行礼赞,抒发一种与自然相融合的愉悦情感。苏联霍姆林斯基说得好:“对故乡的赞赏――这是爱祖国的一个极其重要的感情源泉。”所以利用古诗词歌赋大多以景为题材,并情景交融之特点能让学生深刻体验和感受文人们的这种情感,从而自然而然会激发起学生的爱国主义之热情和民族自尊心。例:《旅游地理》讲到长江三峡时,教师就可以引用李白的《早发白帝城》一诗:“朝辞白帝彩云间,千里江陵一日还,两岸猿声啼不住,轻舟已过万重山。”可以用李白的《送孟浩然之广陵》:“孤帆远影碧空尽,唯见长江天际流。”而讲到黄河时可用李白的《将进酒》:“君不见黄河之水天上来,奔流到海不复还。”也可以用王之焕的《登鹳鹊楼》:“白日依山尽,黄河入海流。”这几首诗将长江和黄河的浩浩荡荡的磅礴气势体现得淋漓尽致,从而可极大地激发学生的爱国主义热情和民族自尊心。
3.2弘扬儒家文化,提高学生的情操、道德修养。
中国儒家文化的本质和核心就是“仁”。仁的意思就是善良,富有同情心和爱心。《孟子・尽心上》说:“穷则独善其身,达则兼济天下。”正是许多古代知识分子所采取的生活态度。同情人民大众属于道德的范畴,是一种高级的社会性情感。
在中国诗歌史上,许多诗人写出了反映民众疾苦的诗。在《导游基础》中讲到园林中所用的植物竹子时,教师可以和学生一起来品读郑板桥的咏竹诗:“衙斋卧听萧萧竹,疑是民间疾苦声。些小吾曹州县吏。一枝一叶总关情。”此诗语言朴素自然,侃侃道来,情真意切。再向学生介绍竹子在我国有什么寓意,从而引起学生的心境与诗境的共鸣。所以在导游教学中运用古诗词歌赋不仅可以弘扬儒家文化,而且可以提高学生的情操和道德修养。
3.3可烘托景物的神韵,增强景物的美感,提高学生的审美水平。
旅游活动本身就是一次审美活动而古诗词歌赋本身就是能给人以美感的一种艺术形式。古诗词歌赋讲究韵味的美,通过声调、音节、平仄、压韵等不仅可以让它的语言生动、形象,而且可唱可吟。特别是一些山水诗宛若一幅幅山水画,那如梦如幻的美是用普通语言表达所无法企及的。所以古诗词歌赋可以让学生如临其境,如见其形,从中激发联想和想象,神游其中,获得美妙的美感享受。正如刘勰所说:“寂然凝虑,思接千载……视通万里……神与物游……”而这样也可克服课堂教学的空间局限。
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《旅游地理》在讲解杭州西湖时,教师在课堂上可讲苏轼的《饮湖上初晴后雨》。除了运用这首脍炙人口的诗以外还可以用四首诗歌来描绘西湖四季不同的景致。春天可以用白居易的《钱塘湖春行》:“乱花渐欲迷人眼,浅草才能没马蹄。”夏天可以用杨万里的《晓出净慈寺送林子方》:“接天莲叶无穷碧,映日荷花别样红。”秋天可以用宋之问的《灵隐寺》:“桂子月中落,天香云外飘。”冬天可以选取林逋的《山园小梅》:“疏影横斜水清浅,暗香浮动月黄昏。”使四季美景在唯美的诗词中得以升华。最后,教师可以引用白居易的《忆江南・江南好》这首词作为对西湖美景的概括性总结。“江南忆,最忆是杭州。”这是白居易为颂扬杭州给后人留下的回味无穷的千古绝唱。教师在讲课过程当中若能将这些诗词灵活运用,不仅可以将西湖四季的美景呈现给学生,而且可以加深学生对西湖的印象,提高学生的审美水平。
3.4巧用古诗词歌赋来掌握史、地、宗教知识。
古诗词歌赋拥有的信息量非常丰富,不仅包含了自然科学知识、历史文化知识,而且包含了多姿多彩的民情风俗知识。
3.4.1历史的复杂和沉重可以在生动、浪漫的古诗词歌赋中得以重现。
如讲唐朝的“安史之乱”时,可用白居易的“一骑红尘妃子笑,无人知是荔枝来”来解释在李隆基统治后期,唐朝历史由兴转衰的原因;讲到南北朝佛教盛行时,则可用杜枚的《江南春》“南朝四百八十寺,多少楼台烟雨中”来加深学生对佛教历史的的记忆。
3.4.2可用诗词来引印证地理现象。
如在讲解《导游基础》第三章《中国旅游地理》中我国西高东低的地势时,可以用李煜的《虞美人》“问君能有几多愁,恰似一江春水向东流”来印证。
3.4.3自然万物之知识均可在古诗词歌赋中窥见斑斓。
古诗词歌赋有很多写景状物的内容。钟嵘曰:“指事造形,穷情写物,最为详切。”“若乃春风春鸟,秋月秋蝉,夏云暑雨,冬日祁寒,斯四侯之感诸诗者也。”
因此在讲解《导游基础》第三章《中国旅游地理》时若适当挑选一些名言佳句,则不仅可以使学生深入、细致地掌握知识,而且能加深学生的记忆。当讲到草本植物分一年生、二年生及多年生时,可引用“离离原上草,一岁一枯荣”这首学生耳熟能详的诗。我国的各种植物时都可引用相应的诗词歌赋。比如,植物中的荷花可举周敦颐的《爱莲说》:“予独爱莲之出淤泥而不染,濯清涟而不妖……”仙鹤可用刘禹锡的《秋词》:“晴空一鹤排云上,便引诗情到碧霄。”而讲到天气景观时可用岑参的《白雪歌送武判官归京》“忽如一夜春风来,千树万树梨花开”来形容雪景,可用苏轼的《题西林壁》“不识庐山真面目,只缘生在此山中”形容雾景。
3.4.4宗教之深奥可通过诗词来获得顿悟。
中国的文人多少都受到道家和佛家文化的影响。而道佛教义之深奥,导游常见名词之晦涩难懂。教师可以通过古诗词歌赋来让学生醍醐灌顶,豁然开朗。
例如可用崔颢的“昔人已乘黄鹤去,此地空余黄鹤楼”来讲教追求“长生成仙”之教义。也可先讲嫦娥奔月的故事,然后再用李商隐的“嫦蛾应悔偷灵药,碧海青天夜夜心”让学生不仅能领悟道教之教义,而且获得美的享受。
另外王维《辋川集》辛夷坞一诗:“涧户寂无人,纷纷开且落。”在这首诗中,芙蓉花成了“法本自然”的写照。这也印证了道教修炼中要以老庄的“清净无为”为指导,“无为而无不为”的追求。
佛教对中国的文化影响也极为深刻。特别是我国佛教主要流派中的禅宗对知识分子影响最大。唐朝常建的《题破山寺后禅院》:“山光悦鸟性,潭影空人心。万籁此皆寂,惟闻钟罄声。”就形象地反映了佛教“四大皆空”之教义。
综上所述,根据建构主义学习理论,教师在导游教学中若能精心挑选一些古诗词,就可以有效地帮助学生实现导游知识和能力的架构,从而提高导游教学的质量,提高导游的知识素养和整体素质。而且古诗词往往能引起学生的共鸣,教师通过对学生潜移默化的熏陶,还可以让他们尽可能多地汲取中国古老文化之精华。而导游作为“文化的使者”,又肩负着将我国古代传统文化精华向游客进行传播的使命。从这一点上来说,意义就显得更为深远。
参考文献:
[1]张涤云.中国诗歌通论[M].浙江大学出版社,2006.
[2][美]叶维廉.中国诗学[M].人民文学出版社,2006,(1).
[3]李洪波,韩荔华.旅游文学作品欣赏[M].旅游教育出版社,2007,(2).
[4]徐有富.诗学原理.[M].北京大学出版社,2007,(1).
[5]张舒哲,高娴子.导游口语技巧[M].旅游教育出版社,2006,(1).
[6]建构主义与当代职业教育教学观的转变.[J].天津大学学报,2007,(1).
[7]侯新杰.建构主义的学习理论评析.[J].教学与管理,2007,(2).
立夏诗词范文5
阿仕顿今年的展厅面积由去年的150平方米变成了将近300平方米,而且处于整个展览区的黄金地段。阿仕顿这一年来的发展是备受瞩目的,它的快速发展有其深层次的原因:
快时尚模式
阿仕顿男装以“时尚、超值、多款”经营理念,和“极高的性价比” 核心竞争力,在市场上逐步获得消费者认可。将传统的品牌发展为以“快”取胜的SPA模式,以行业变革者和先行者的角色,担当起行业转型的重任。通过“聚焦区域、聚焦产品、聚焦客户、重点突破”的发展战略,践行从品牌运作、商品企划到生产、零售均由公司统一控制的一体化运作模式,迅速实现了连锁规模、品牌效益、直营管理门店快速稳健的标准化复制,短短几年迅猛发展至数百家,已经成为江苏服装产业自主品牌发力转型升级态势的一个生动缩影。
垂直化管理
阿仕顿男装采取完全垂直化的管理运营方式,从店铺选址、装修建店、招聘培训、新店开业、店铺运营、营销企划、店铺督导、客户管理到财务控制等全方位管理与指导,所有的加盟店都由总部垂直化直营管理,投资人只需要定期了解经营情况,看一下经营报表,其余工作都由公司专业人员完成。最吸引人的一点是关于加盟商零风险的承诺,阿仕顿保证合同期满后加盟商最低收回总投资。更值得一提的是,从发展加盟至今,阿仕顿未关过一家门店,一直稳健发展。
品牌化营销
阿仕顿男装始终把品牌化营销放在重中之重的位置。从参加上一届江苏国际服装节,到闪耀亮相北京人民大会堂新闻会,再到惊艳第中国国际服装服饰博览会,一步步走来,阿仕顿自信、从容地将品牌的影响力不断扩大,收获颇丰。并且又于近日获得江苏省服装(家纺)自主品牌30强企业的荣誉称号。
人才培养
本着“德才并重,吸纳人才、善用人才、培养人才、留住人才”的用人理念,阿仕顿建立了人才招聘、人才培养、员工激励、职业规划等体系, 成立了阿仕顿商学院,其功效如同企业自己的“黄埔军校”。所有储备店长、店长甚至更高的管理层,都经常在商学院上课、培训。这群年轻人,张扬着青春与激情,无论是在培训课上争先恐后竞相展示才艺、分享心得,还是在销售一线为实现目标即使带病工作也毫无怨言,每一时刻,每一角落,无不留下他们忙碌而欢乐的身影。
助力支持
立夏诗词范文6
一、补足出资后股东权利行使的恢复
瑕疵出资者在合理的期限内补足了出资,权利的行使应当予以恢复,因为瑕疵出资者享有完整的股权,只是股权的行使受到限制而已。但是此处存在的问题是瑕疵出资者的股权行使是否追溯至公司成立之时?即是否有权对补足出资前的盈利要求分配?
有学者认为,恢复股权行使的起点,应视权利不同而有所区别,不能一概予以肯定或否定。其认为表决权等共益权恢复行使应当自补足出资之时起算。而对于请求偿还之前股利分配请求权的即应予支持,理由是瑕疵出资股东要向公司、其他股东甚至债权人承担相应的法律责任,通过这种方式该股东已经为自己的行为承受了代价。瑕疵出资人补资后,其对公司的责任已经履行完毕,公司没有理由拒绝向股东分配本该分配的盈利。在公司存续过程中,股东享有的股权不存在间断的问题,即使出资瑕疵也不能导致股权享有在某一时间段内受到剥夺,瑕疵出资对股权行使而言也仅是一种暂时,一旦原因消除,股东有权向公司要求其本来拥有的权利,其中当然包括应向股东分配的盈利。
恢复股权行使的起点,应当自补足之时起算。首先,瑕疵出资股东是承担了法律责任,但这是否意味着就可以要求还原权利受限制时其应获得的利益?上述学者对法律责任的认识有偏颇。法律上规定的违约责任以及当事人追究对方违约责任的目的和意义,就是要在契约一方违反约定的时候,通过违约责任这种法律手段来恢复契约当事人之间权利义务的平衡。违约责任,既然是用来恢复契约当事人之间权利义务平衡的法律手段,那么这种手段具体发挥作用的方式,也就存在着两种选择:一种是可以考虑通过增加违约方的特定义务,或是加重违约方的既有义务的方式;另一种是可以考虑通过否认违约方的特定权利,或是部分缩减违约方的特定权利。在现实当中具体适用的时候,应当合理区分不同目的或不同性质的契约关系,分别加以适用或同时加以适用。公司法选择了两种方式规制瑕疵出资行为,即限制瑕疵出资股东权利的行使和追究瑕疵出资股东的责任,并非承担了责任,就不应当限制权利的行使或者应当将之前限制权利所产生的后果予以返还。其次,按照实际缴纳出资行使股东权利,是公司法的明文规定,若赋予瑕疵出资股东请求原来盈余分配的权利,则无异于按照认购股份额度行使股东权利,限制权利的行使也就变得毫无意义。最后,如果公司经营状况良好,瑕疵出资股东自然更愿意缴纳出资,因为其可以获得更多的收益,也就是其以补足的较少出资,获得更大的利益,这对其他足额出资的股东来说是不公平的。为了避免这种情况的发生,也应当将恢复股权行使的起点自其补足之日起算。
二、未补足出资股东资格的解除
(一)各国(地区)立法之规定
对于瑕疵出资股东拒不补足出资的,各国(地区)有如下的规制方式:德国《有限责任公司法》第 21 条规定,股东迟延缴付出资时,可催告其在规定的宽限期内缴付,并提出警告可能因此没收其已缴的股份。此项催告应以挂号信发出,宽限期至少为一个月。股东在宽限期届满仍不缴付时,公司即可声明将该股东的股份及其已付款收归公司。
《瑞士债法典》第 779 条第 2 款规定,“在不少于一个月的延期内,付款的股东经两次挂号信催告后仍未付款的,将被开除资格,但并不因此免除支付到期款项的责任”。
我国台湾地区“公司法”第 124 条也规定,“认购人延欠前条应缴款时,发起人应在一个月以上之期限催告该认股人照缴,并声明逾期不缴失其权利。发起人已为前款之催告,认股人不照缴者即失其权利,所认购股份得另行募集。”
我国《合伙企业法》第 50 条确立了合伙人除名规则,其规定合伙人有下列情形之一的,经其他合伙人一致同意,可以决议将其除名,其中之一即是未履行出资义务。从上述条款的规定可以看出,我国法律已经有允许开除股东的规则存在了。由此推知,瑕疵出资股东权利受到限制后,经催缴仍未补足出资的,也应允许公司开除股东。
(二)我国股东除名制度之立法完善
1、设置股东除名的前置程序
股东瑕疵出资损害公司资本的充实,危害债权人的利益,当然不能允许这样的情况存在。开除拒不缴纳出资的股东,使股东瑕疵出资的事实外部化,将有助于实现公司真实资本,还有助于避免债权人对公司资本产生误解。但是在开除股东之前,应当明确公司的救济途径:履行减资或是补入新的出资或由他人补足,也即是说应当确定最终会实现公司的资本真实。若不明确这些程序,则很有可能公司减资不成,他人也未出资,这无异于开除股东之前的状态,开除股东也是毫无意义的。
2、妥善设计股东除名程序