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刑法案例范文1
在刑法学课堂教学过程中,使用案例帮助学生理解、强化知识已经得到了普遍的认同,有的刑法教科书也穿插了一些案例,但是,我们还需要深化刑法案例法教学的研究,重视并解决当前存在的问题,将案例的概括性、新颖性、类比设例运用提升到一定的高度。
一、概括性
刑法学课堂中使用的案例既有学者们杜撰的,又有来自现实生活的。对于生活中发生的案例,有些讲授者习惯于将整篇报道(包括故事的细枝末节)拿到课堂上使用。比如对于轰动一时的组织男性案,有的老师可能会以《在伦理与法律边缘游荡――南京同性案审判纪实》[1]这篇报道为案例来讲授、讨论该案是否构成组织罪。《刑法案例分析》等书更是如此,将案件发生的时间、地点、人物、具体事件一五一十地交代、描述得清清楚楚。其实大可不必如此,一会浪费宝贵的课堂时间,因为阅读完这些详细的案件一般要花费几分钟到十几分钟的时间;二会让学生对细节描述产生兴趣,因为很多蹊跷案件堪比一流小说,无疑会分散注意力,背离案例教学的目的。对于上述案例,老师完全可以对案件进行概括:在南京,发生了有人组织男性向其他男性的案件,请问这是否构成“组织罪”。这样就使案例的特异之处凸显,使学生的注意力都放在组织“男性”,该行为是不是刑法第三百五十八条“组织他人”的行为。传统观点认为,组织只能组织“女性”,但随着时代的发展,出现了组织男性的事件,有碍社会风化,有进行刑法规制的必要。刑法中使用了“组织他人”,“他人”就包括男人和女人,因此该罪成立。如果真的有必要让学生了解案件具体情况,老师应提前推荐学生课下阅读,在课堂教学时再进行概括。
二、新颖性
我们习惯案例教学,使用的案例往往都是常态化案例,不利于强化知识,不利于学生开拓视野,因而关注、引进新颖案例十分重要。如在讲授什么是“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪”时,河北发生制造土大炮的事件,引发各社会媒体的讨论:“土大炮”是枪支、弹药,还是爆炸物?若教师采用这个新颖案例,便会加深学生对枪支、弹药、爆炸物的更深层次的理解。虽然制造土大炮的危害性比制造枪支、弹药、爆炸物严重,应当受到处罚,不应存在轻行为受处罚重行为不受处罚的问题,但真正面对这种情况时也不能说刑法有漏洞,而是如何解释刑法的问题,因为土大炮既可理解为枪支又可理解为爆炸物。通过这一案例,学生发散了思维,加深了对所学知识的理解。又如对于“紧急避险的危险来源”,有的教材仅涉及自然灾害险、动物的侵袭、人的行为等,即来自避险人以外的危险。即使虽然谈到人的生理、病理原因也是危险来源,但也只是简单地举疾病、饥饿等例子。其实教师可引用这则案例:“尿急的路人不经同意,擅自进入私人诊所的厕所方便,是否无故侵入建筑物。”[2]因此可见,紧急避险的危险源不仅仅包括避险人以外的危险,还包括来自避险人自身的危险。来自避险人自身的危险不仅仅有常见的疾病、饥饿,还有尿急、屎急等情况。又如对于重婚罪,有学生会认为是一个登记婚在前,后又有了登记婚或者事实婚的情况。教师若引用下则案例,就会使学生对重婚罪有正确的认识:甲男已登记结婚,但甲男是同性恋者,对其妻根本无感情,于是甲男又与同性恋者乙男公开举办了婚礼,之后甲男与乙男公开以夫妻生活,问甲男是否构成重婚罪?同性恋合法化的国家日趋增多,承认或者默认同性恋行为的更不在少数。从这种趋势来看,同性恋存在有其客观现实性,不能因为我们的不关注或者不习惯而否认这种现象的存在。即使在我国,尽管同性恋者不能根据婚姻法登记结婚(婚姻法第五条:结婚必须男女双方完全自愿),但举行同性恋婚礼的报道也是屡见不鲜。可见,已婚之人如果又与他(她)人结成同性恋夫妻,依然侵害了一夫一妻制度,更重要的是侵害了第一婚姻相对方的配偶权,这种情况应当被认定为构成重婚罪。刑法案例一定要有新颖性,这样才能促使理论的升华。“非常态的事例尽管罕见却常常为学者津津乐道,占了学说很大的篇幅。这不是卖弄也不是猎奇,而是学说需要通过极端事例的检验”。[3]就像一个人吃再多的苹果,也只知道苹果的味道。如果你给他一个苹果,之后再给一个香蕉、一个菠萝,那么他就会知道有不同的水果,而不同的水果有不同的味道。
三、类比设例
类比设例是指在课堂教学或者从事研究的过程中,当对一个具体的案件事实进行抽象概括、准确定性之后,对该案件中的相关因素有意识地改变,从而得出不同结论的一种案例教学方法。毫无疑问,类比设例法相比较于案例的概括性、新颖性教学法是一种更高层次的要求。它首先要求具有问题意识,要接受现实生活纷繁复杂、变化万千的事实。其次要具备完善的刑法知识储备、严谨的知识体系、开放的思维视野。现实情况的差异、刑法规定的多元,使得乍看很类似的行为(当然是在直观的生活层面上)在刑法上会被认定为不同的行为。如,某甲因与乙有仇,所以在为乙修理汽车之机,故意破坏汽车的刹车片,致使乙发生交通事故。毫无疑问,甲构成破坏交通工具罪。是不是所有破坏交通工具的行为都会被认定为破坏交通工具罪呢?答案是否定的。我们在破坏交通工具的这一事实上进行类比设例:某甲极为贫困,遂生仇富心理,于某晚携水果刀在某小区划车20余辆,被划车辆均有一道从车头至车尾的严重划痕,问甲的划车构成破坏交通工具罪吗?从生活层面看,甲的行为是破坏交通工具。但在刑法中,破坏交通工具是危害公共安全的犯罪,这就要求破坏交通工具的行为必须危害公共安全。如果破坏了交通工具但不会危害到公共安全,就不能认定为该罪。公共安全是“不特定或者多数人的生命、身体的安全以及公共生活的平稳和安宁”,[4]主要是不特定或者多数人的生命和身体安全,而公共生活的平稳和安宁仅限于破坏广播电信设施、公用电信设施所产生的结果。对于此案例,一般人会认为划车仅破坏了汽车的外观,不会对公共安全产生危险,所以划车不能认定为破坏交通工具罪,而应认定为故意毁坏财物罪。我们继续以破坏汽车进行类比设例,促进学生进行更积极的思考,有利于学生进一步区别此罪与彼罪。如某甲因对汽车博物馆服务不满,某日携铁锤将一国宝级汽车文物砸坏,问对甲如何处罚?因该汽车已被国家认定为珍贵文物,且终日存放于博物馆,已经不再作为交通工具目的使用,故该行为构成故意损毁文物罪。现假设为保持这辆国宝级汽车文物的性能,汽车博物馆决定派遣最谨慎、熟练的司机驾驶该汽车,不料另一汽车驾驶人某甲因违反交通规则将该国宝级汽车文物撞坏,问甲构成何罪?因甲在公共道路上不可能认识到该汽车为珍贵文物,所以甲不构成故意毁损文物罪,也不构成过失坏损文物罪(过失要求行为性质有认识或认识可能性)。甲违反交通规则,说明他意识到了可能发生交通肇事的结果,且这辆国宝级汽车文物的价值是客观的,因而甲的客观行为违反了交通规则,造成了较大的财产损失,应当认定为交通肇事罪。通过对交通工具(汽车)的一组类比设例,我们区分不同情况,得出了成立不同犯罪的结论,从而使学生体验研究具体情况的重要价值,认识到遇到案件不要急于下结论,要有开放的视野,多考虑一些相关罪名,从而得出最恰当的结论。
对于刑法案例教学法,刑法讲授者、研究者需朝着概括性、新颖性的方向努力,充分运用案例类比设例法研究相似罪名,运用大量简短、新颖的案例多重类似设例来深化课堂教学。
参考文献:
[1]南方网.省略/law/fzxw/200403300024.htm.2004.3.30.
[2]林东茂.刑法纵览(修订五版)[M].北京:中国人民大学出版社,2009.80
刑法案例范文2
1、有助于激发学生学习的积极性和主动性。长期以来，我国高校教学采用的是“填鸭式”的满堂灌教学模式，在这一教学模式下教师是课堂的主宰者和主体，教师在课堂上滔滔不绝的讲，学生在下面默默无闻地“听”和“记”，老师只管将课本上的理论知识传授给学生，至于学生有没有理解消化这些理论知识在所不问，更遑论学生思维能力的培养。在这一刻板的教学模式下学生是被动的知识的接受者，在学习过程中缺乏积极性和主动性。在刑法教学中采用案例教学法彻底改变了教师和学生在课堂上的地位和角色，教师成为了课堂的引导者，引导学生思考问题，分析并解决问题，而学生则成为了课堂的主体，课前围绕案例材料认真收集阅读相关资料，形成对案例中蕴含的法律关系的初步认识，在课堂讨论中通过发言、提问、质疑、辩论等诸多环节充分展示学生的课堂主体地位，从而也大大激发了学生参与课堂的积极性和主动性，提高了教学效果。2、有利于培养学生分析问题和解决问题的能力。刑法案例教学将学生置于课堂的主体地位，教学环节的设计和展开均围绕学生进行，教师只是引导者，负责精选案例和设计相关思考和讨论的问题，而学生则需要在课前围绕案例和这些问题做充分的准备工作，认真收集阅读相关文献资料并独自思考问题，在课堂中通过小组讨论、课堂提问、模拟辩论等环节将自己对案件事实和相关法律关系的理解和认识表达出来，通过与其他同学的争论、辩论加深对案件法律关系和相关法学理论的理解，最终解决案件中呈现的法律问题。这一过程实际上是对学生思维能力、语言表达能力、临场应变能力的训练，有利于培养和提升学生分析问题和解决问题的能力。3、有助于增进师生间的教学互动，真正实现教学相长。刑法案例教学不同于传统的讲授法，不是一种单向的知识传授，而是教与学的一种互动过程。在这一过程中教师和学生是一种平等合作的关系，教师的任务是精选教学案例，在熟悉案例的基础上提炼出有针对性和启发性的问题供学生思考，负责引导课堂讨论，回答学生的提问和质疑，对课堂讨论做出评价。学生在这一过程中则需要做充分的课前准备，查阅资料，思考老师提出的相关问题，围绕案件事实和法律关系进行讨论、辩论，最后要得出相应的结论。在整个案例教学过程中“师生双方在平等的状态下交流、讨论，搭建良好的沟通平台，缩短师生之间的心理距离，为教学提供了很好的情感氛围，有利于师生关系的融洽，以便真正实现教学相长，提升教学的效果”。[1]
二、案例教学法在刑法教学中的实施和运用
一般而言，刑法案例教学包括案例选择、课前准备、组织讨论、教师总结评价等四个阶段。1、选择案例。选择案例是刑法案例教学的前提和基础，一堂有效的案例教学课首先要选择一个恰当的案例，这就要求教师要时刻关注刑法理论前沿和司法实践中出现的一些热点、焦点问题，一个好的教学案例至少要具备以下三个特征：（1）针对性。案例的选择要紧密结合教学内容和教学目标，尤其是能反映出教学中的一些重点和难点问题。通过案例的展示和讨论能帮助学生理解掌握相关的理论知识，并能运用这些理论知识分析解决实际问题。比如为了让学生理解正当防卫成立的几个条件，可以选择“的哥开车撞死劫匪”一案作为教学案例。因为这个案例中蕴含了正当防卫成立的几个难点问题，比如说正当防卫的时间条件和限度条件，让学生置身于这一真实案例情景中进行讨论分析能够使学生深刻体会到什么是“不法侵害正在进行”，什么叫“不能超过必要限度造成不应有的损害”。（2）典型性。典型性要求选取的刑事案例应具有代表性，能突出反映相关法律关系的内容和形式。通过对典型案例的分析，有助于学生掌握相关的理论知识及法律原理等。[2]比如案、案就是贪污罪和的典型，蒲连升案就是探讨“安乐死”问题的典型案例。通过对这些活生生的典型案例的分析探讨有助于学生直观形象地理解掌握其中蕴含的法理知识。（3）启发性。刑法案例教学中选择的案例要对学生具有一定的启发性，能启迪学生的思维，给学生留下思考的空间，这就要求案例有一定的疑难性，涉及到的刑法理论有较大的争议。比如“许霆一案”就有较大的理论争议，在“罪与非罪”、“此罪与彼罪”等方面能给学生留下较大的思考空间。2、课前准备。课前准备是刑法案例教学取得成功的重要保障，案例教学课前准备包括教师的课前准备和学生的课前准备两个方面。在案例教学中教师不是主体而是主导者和引导者，案例教学能否成功，教师的正确引导很关键，因此在案例教学之前教师需要做好充分的准备工作。除了要精选教学案例之外教师自己先要吃透案情，理清其中的法律关系及涉及到的法理问题，在将案例材料交给学生的同时要罗列出若干个供学生思考的法律和事实问题，以便于学生能有的放矢地查阅相关资料和思考问题，此外还要准备好其后课堂讨论的焦点问题和如何引导学生进行讨论、辩论的基本思路。学生在接受老师下发的案例材料之后，应围绕案例材料和老师提供的若干问题收集查阅资料，读懂案情，了解基本的法律事实和法律关系，并就其中蕴含的法理问题做深入思考，为后面的讨论和辩论做好充分准备。3、组织学生讨论案例。刑法案例教学的第三阶段是组织学生讨论案例，这是案例教学的关键阶段。组织学生讨论可以通过多种形式进行，一个刑事案例往往涉及到多方面的事实和法律问题，有定罪方面的事实，也有量刑方面的事实；有实体法律问题，也有程序法律问题。可以根据不同的事实和法律问题以及学生的不同特点分成若干讨论小组，先进行小组讨论，形成小组意见，然后由各小组推荐一名代表发言，表达本组观点。小组之间进行讨论之后有可能达成部分共识，达成共识的部分就是结论。除了采用分组和集中讨论的方式之外还可通过“模拟审判”的方式进行，将学生分成法官组、公诉人组、辩护人组、被告组、证人组、鉴定人组、法警组等若干小组，分别扮演不同角色，通过角色分工，真实情景下的模拟演练对抗帮助学生掌握各种职业技能和技巧。4、教师总结评价。刑法案例教学的第四阶段是教师总结评价，这是案例教学效果的固定和提升阶段。通过分组讨论、辩论和模拟演练对抗之后学生对案情、涉及到的法律关系及相关法学理论有了较为清晰的理解和认识，但仍有可能存在一些模糊之处和认识不一致的地方，这就需要老师进一步的答疑解惑。一方面教师要对整个案例教学过程做出总体评价，肯定成绩和长处，指出不足和改进的方向；另一方面教师要对刑事案例涉及到的法律关系、法学理论做出系统梳理并给出自己的结论和观点供学生参考，此外还应认真细致地回应学生的质疑和发问。
三、刑法教学中运用案例教学法应注意的问题
1、刑法案例教学应树立以学生为主体的教学理念。传统的教学方法以教材为中心，以教师为主体，学生只是被动的知识接受者，缺乏参与课堂的积极性和主动性。刑法教学中运用案例教学法改变了传统的师生课堂地位，在课堂上教师是主导者和引导者，学生是学习的主体，教学手段和教学内容的选用都应围绕学生进行。无论是课前准备阶段的查阅收集资料还是讨论阶段的分组讨论、辩论，抑或是模拟审判演练均以学生为主体展开，这样才能有效地调动学生学习的积极性和主动性，训练其思维能力、语言表达能力，掌握法律职业技能技巧。当然在教学过程中教师仍需起引导作用，比如选择合适的案例，提前给学生布置思考的问题，以便学生有针对性地查阅资料，思考问题，在讨论辩论过程中老师要注意引导学生围绕中心问题和焦点问题展开讨论和辩论。2、厘清案例教学与举例教学的区别。传统的案例教学往往是教师在讲授某一理论知识点时举一例子加以说明，通过举例帮助学生理解知识点，缺乏学生的思考、讨论、辩论过程，起不到训练学生的语言表达能力和思维能力的作用。这种案例教学不是真正意义上的案例教学，充其量只能称之为“举例教学”，正如学者所言“这种举例不是以学生为主体，案件介绍、问题提出、分析展开、结论得出还是以老师为主动。而刑事案例教学则不同，它是以案例为平台，以学生为主体，由学生来自主发言、讨论、辩论、提问、质疑，最后逐步形成并成熟自己的看法，教师在其中只起穿针引线的作用”。[3]因此，在刑法教学中应将案例教学法与举例教学区别开来。3、正确处理案例教学法与其他教学法的关系。刑法教学中运用案例教学法能有效调动学生学习的积极性和主动性，有利于培养学生的语言表达能力、逻辑思维能力、分析问题和解决问题的能力，强化法律职业技能训练。但案例教学法不是唯一的教学法，也不能取代其他教学法，正如学者所言，“不管是法律诊所教育，还是案例教学法、模拟法庭教学法等模式和方法，由于成本和经费、师资、管理人员等因素的限制，都不可能替代现有的课堂教学成为法学教育的主导模式，而只能是对课堂教学的修正、弥补和补充”。[4]这是因为案例教学法有其固有的弊端，即缺乏知识传授的系统性和完整性，而且案例教学法一般耗时较长，往往会影响教学计划的正常进行，此外案例教学的进行需以学生掌握基本的概念、原理、原则为前提，这些都是案例教学法无法给予的。因此，刑法教学不能采用单一的案例教学法，应和其他教学法，如讲授法相结合，才能取得良好的教学效果。
【参考文献】
[1]孔令仙．案例教学法在高校刑法教学中的应用[J].牡丹江大学学报，2016(3)182.
[2]冯江菊．案例教学法在刑法教学中的应用研究[J].经济研究导刊，2009(29)224.
[3]苏彩霞．案例教学法在刑法教学中的运用[J].湖北成人教育学院学报，2006(3)60.
刑法案例范文3
（复旦大学法学院，上海200438）
摘要：目前，我国案例指导制度框架性机制已形成，学界研究将逐步从宏观制度建构层面转向具体法律适用领域。这一转向过程中，指导性案例类别化比较研究具有特殊意义。公、私法传统区分虽受质疑，但仍具有可信的法哲学魅力。公、私法性指导性案例体现的法理念及法解释学方法等方面的差异较为明显。在此基础上，以法与法律区分的自然法观对公、私法性指导性案例发现的法规则在法源领域的意义展开探讨，认为公法性指导性案例发现的法规则不具有法源意义，在公法适用领域，法与法律同义；私法性指导性案例发现的法规则可区分为两类，其中补漏性法规则具有法源意义，可通过立法论方式将其确立为我国民法法源之一，同时完善学者民法典草案建议稿中的法律适用条款。
关键词 ：公法；私法；指导性案例；法规则；法源
中图分类号：DF81
文献标识码：A
文章编号：1002-3933( 2015) 01-0155 -11
收稿日期：2014 -09 -15 该文已由“中国知网”( cnki．net) 2014年1 1月24日数字出版，全球发行
基金项目：国家社会科学基金青年项目《基因污染的法律防范与损害救济机制研究》( 13CFX096)；河南省软科学研究项目《中原经济区建设中的纠纷调解机制研究》( 132400411172)的阶段性成果，受上海市重点学科经费项目( B102)资助
作者简介：李学成（1979-），男，宁夏灵武人，复旦大学法学院博士研究生，河南科技学院法律系讲师，研究方向：民商法学。
一、问题的提出
《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）经最高人民法院审判委员会第1501次会议讨论通过，2010年1 1月26日正式公布实施。这标志着我国法院案例指导制度框架性机制已经形成。目前共公布六批二_卜六个指导案例，涉及民商法、行政法与行政诉讼法、刑法等诸多领域。学界对新生的案例指导制度展开了较为全面的讨论。王利明认为，指导性案例有利于统一法律适用标准、简化法律适用过程、有效填补法律漏洞、规范法官裁判活动、强化裁判的说理论证，并认为采“参照功能说”的指导性案例与司法解释相辅相成，共同发挥解释法律等功能，同时对类似性判断提出看法。陈兴良认为案例指导制度是具有我国特色的判例制度，它的建立使我国形成了法律——司法解释——案例指导规则这样一种多元的法律规则体系，并认为案例指导制度具有创制规则的功能。黄亚英提出“中国法系”的概念，认为案例指导制度开创了不同于大陆法系成文法与英美法系判例法的第三种“中国法系”，即成文法+司法解释+指导性案例=中国法系。张志铭认为，对于认知案例指导制度的价值和功能，应该聚焦于“同案同判”及其内含的规范法官自由裁量权的要求来把握]。最高人民法院有关负责人也撰文指出，案例指导制度有利于规范法官自由裁量权和维护司法统一。也有学者认为需要审慎对待案例指导制度，认为案例指导制度设立的动机是出于对立法的不信任和对法官的不信任，该制度兼具有“司法解释的补充”与“监督手段”的功能，尤其是对法官自由裁量权的控制，该制度在功能定位和指导机制等方面都富有鲜明的“中国特色”，与判例法制度没有关联。秦宗文也认为，案例指导制度内含难以化解的逻辑难题，应当减弱现行案例指导的刚性，建立更好地平衡约束和尊重司法自由裁量权为核心的、符合案例作用规律的、更柔性的案例作用机制。个别学者强调案例指导制度的法解释意义，如陈金钊认为，案例指导下的法律解释在有针对性地分析案件等方面有着主要意义，案例会影响到法官的判断和思维，可以作为影响法律思维的因素，但在目前把指导性案例直接作为裁判依据时机还不成熟，主要原因在于我国目前的判例质量还不足以支撑判例法的实施。还有一些学者开始研究具体的指导性案例并展开评论，将指导性案例研究从宏观的理论与制度层面引向具体法律裁判与适用领域。
上述研究主要集中在指导性案例的功能、效力、与判例法关系、与司法解释关系、类似性判断、与法官自由裁判权关系以及具体指导性案例评析等方面。基本上形成了对案例指导制度重要机制的统一认识，例如，案例指导制度区别于英美法系的判例法，不能成为法官裁判案件的法律依据，与司法解释功能类似，均具有解释法律的功效。值得注意的是，具体指导性案例的评析具有重要意义，既然指导性案例对司法具有“应当参照”的效力，指导性案例本身无论在实体上还是程序上都应当是绝对正确的、经得起推敲的，否则采用一个有疑义的案例指导司法适用，是不堪设想的。指导性案例的具体化研究，将成为案例指导制度研究的新趋势。
然而，在整体性研究与具体化研究之间，似乎还应当对指导性案例进行法理层面的分类并进行类别比较性研究，这种研究同样存在价值！目前，具体指导性案例研究仅限于对个别案例的评析或发表看法而欠缺对类别性指导案例的系统研究；同时，整体式或抽象式案例指导制度研究，虽然对案例指导制度建构有宏观层面的智识贡献，但也欠缺类别化研究所独有的研究思路。类别比较性研究的基本步骤，一方面，根据一定的标准对公布出来的所有指导性案例进行分类，标准的选择可以是实体与程序、部门法或公、私法划分等。另一方面，在指导性案例分类基础之上，研究各类别指导性案例发现的法规则特点、实质以及是否具有作为裁判依据的法源意义。前者为研究指导性案例发现的法规则内部机理并进一步研究这类法规则的法源意义提供前提和基础，后者是指导性案例进行分类后研究指导性案例发现的法规则在法律适用领域的必然延伸。本文从公、私法区分的法理角度对指导性案例进行分类研究，即私法性指导性案例与公法性指导性案例的比较，试图通过研究结论指明公、私法指导性案例的差异性走向，尤其表现在指导性案例发现之法规则在法源意义上的差异及其法的适用之构建。
二、公、私法性指导性案例的区分及其理由
（一）公法与私法之法理念
公法和私法是法治社会中“法”的两种主要类型。公法与私法当体现法治的不同理念。亚里士多德提出的法治概念，即法治应包含两重含义，已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又是制定的良好的法律。普遍服从性与良法作为亚氏法治概念的核心似乎并未具体涉及公、私法的不同性质。美国当代法学家昂格尔认为，就最广泛意义而言，法治就是指相互关联的中立性、统一性及可预见性观念。昂格尔在指出法治的三大特点之外，紧接着特别强调在法治社会中，政府权力必须在适用于广泛的不同种类的人和行为的规则限制之内行使，而这些规则无论会是什么，必须得到一致的适用。在昂格尔看来，法治之法不仅要具备中立性、统一性和可预见性之外，政府权力还应当受到法规则的限制和制约，这里已涉及公法的权力限制属性。我国法理学界，通说认为，法治应以民主为前提和目标，以严格依法办事为核心，以制约权力为关键的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序状态，并将“法”限定在由国家制定、认可并由国家保证实施的范围内。我国法理学界法治的通说，将政府权力的限制与制约作为法治的特点之一，体现了公法使命，但将民主目标赋予法治，似乎过高评价或不切合实际，例如，当今美国被公认为是法治国家，能认为美国也是一个“民主”国家吗？用阶级分析法来看，即使美国有民主，那也是资产阶级民主，不是全体人民的民主。除此之外，我国法理学界法治的通说将“法”限定在国家制定和认可并由国家保证实施的范围内，具有浓厚的“国家法”意味，似乎限缩了“法”的范围并忽视了“法”的自我实现功能。从公、私法视角来看，我国法治的通说似乎也无从全面体现公、私法的不同属性。
公、私法的不同属性在法治上的差异表现为：
其一，私法之法无禁止即自由。“法无禁止即自由”，说明国家法没有明文禁止之事项，市民皆可自由为之，体现了私法自治精神。同时也暗含了一个法与法律区分的思想，国家制定的法律没有禁止的事项，市民皆可通过私法予以自治，即私人之间通过自治契约处分和安排他们之间的权利和义务，国家权力不应当干涉，反而应当保护和鼓励。这里法律是国家制定之法，私法自治之“法”更多的是国家法之外调整私人之间的“活法”或“自然法”。由此也意味着，私法可以在法无禁止的条件下创设行为规则并以此作为规范市民权利和义务的“法”，这样的“法”不同于国家法或制定法。“法无禁止即自由”的法治理念要求国家法或制定法对私法创设的法规则保持宽容并进而寻求两类法规则的和谐共存，“和谐”因此便也具有了“法治”意蕴。
纵观目前二十六个指导性案例，体现“法无禁止即自由”法治精神之范例，已经出现。例如，指导案例23号“孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案”，认为只要在市场交易中购买、使用商品或者接受服务是为了个人、家庭生活需要而不是为了生产经营或职业需要的，就应当认定为消费者，同时消费者权益保护法作为法律并未限定消费者的主观动机，即明知商品有质量问题或者不知商品有质量问题，更或者是明知商品有质量问题仍然购买并意图要求商家承担法律责任，等等。既然法律没有限定消费者主观动机，那么消费者即使在各种“不轨”动机支配下购买有质量问题的商品，仍然有权要求商家依法承担惩罚性赔偿的法律责任。此案鲜明地体现了“法无禁止即自由”的法治精神，合理划分了自由界限，市民在法律规定的自由范围内，便是真正自由人。还比如，指导案例10号“李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案”，根据《公司法》第22条第2款，公司自治的司法审查界限范围为股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程。本案被告股东会解聘原告的会议召集程序、表决方式不违反法律、行政法规或者公司章程，同时决议内容也不违反公司章程，因此决议有效。该案中佳动力公司章程并未对董事会解聘公司经理的职权作出限制，完全属于章程自治范畴，法院不能干涉并应当尊重公司自治。该指导性案例体现了“法无禁止即自由”的私法法治精神，也就是说，法院依法审查的范围之外的事项，只要公司章程不违反法律、行政法规的强制性规定，公司章程完全可以由股东根据自身利益和需要来制定，法律应当保护并尊重通过公司章程体现出的公司自治精神及其运行状态。
其二，公法之法禁止无自由和法无授权即禁止。公法规范国家或公权力机关以权力服从关系从事活动的法律关系。公法禁止之事项，市民对此没有自由可言，只能遵照公法规定。“法禁止无自由”从消极方面划定了自由的界限。反映全体市民意志的公法所禁止之事项，也是全体市民同意献出的自由，从而维持市民社会的共存与良性运转。“法无授权即禁止”体现了对政府权力合法与否的界限，没有法律授权，政府权力便没有合法来源，这样的“政府权力”无法体现市民意志，更不能维护市民自由，应当受到法律制裁；政府权力没有法律“明确”授权的，致使政府权力行使无章可循，也是政府权力没有合法来源的表现。政府权力之运作只能消极适用公法，政府权力本身没有创设法规则的可能性。“法律禁止”或者“法律授权”向前推进一步，市民权利和自由便向后退缩一步，由此可知，公法对市民权利和自由之影响甚巨！
指导性案例中的公法案例体现了法禁止无自由和法无授权即禁止的公法法治精神。例如，指导案例4号“王志才故意杀人案”，被告人因恋爱、婚姻矛盾激化故意杀人且犯罪手段残忍，但被告具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节，人民法院依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑。该案被告人被判死缓而被依法剥夺人身自由，原因在于被告人触犯了法律禁止之规定，即“法禁止无自由”。还比如，指导案例5号“鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案”，表明盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证的行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定新的行政许可，盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。该案说明，地方性法规或者地方政府规章若没有法律、行政法规的明确授权，便不能成为行政机关从事行政行为的法律依据，该行政行为则为非法。
（二）公法与私法之法解释学方法
法解释学即民法解释学，又称法学方法论、民法方法论，是以法律解释适用的技术为研究对象的学问，属于广义民法学的一部分，涉及狭义的民法解释、法律漏洞的补充以及不确定概念的价值补充和利益衡量等，是法官适用法律实现公平正义的必备知识。法解释方法分为狭义与广义之分。狭义的法解释方法基于法律条文而展开，包括文义解释、体系解释、目的解释、历史解释、比较法解释、当然解释、反对解释、扩张解释、限缩解释、合宪法性解释等，以求探明法律条文之本来意义。广义的法解释还包括存在法律漏洞时对法律进行类推解释、目的性限缩、目的性扩张等，补漏解释方法具有创设新的法规则以弥补制定法不足之功能。狭义法解释方法由于是在法律文本之内，即在法律文义射程范围内解决问题，包括体系解释以及目的解释都属于广义的文义解释，超出文义解释就需要用其他方法来加以解决。因此，公法和私法皆可通过狭义法解释方法探明法律的真实含义。超出法律条文文义射程范围而探求法律的应然意义，实为对制定法漏洞之补充，狭义法解释之外的方法亦被称之为法律补漏之补充方法。法律是否存在漏洞以及如何补充，公法与私法的态度截然不同。
就公法而言，由于“法禁止无自由”或“法无授权即禁止”精神的导引，法律禁止之事项以及法律授权之事项均需法律明确表达，政府公权力在公法明确规定的范围之内依法行使或行政，公权力从而获得合法来源的证明。当公法关于某事项或某授权没有规定或没有明确规定之时，司法者不能想当然以补漏方法去弥补公法之不足，因为公法是否不足的话语权取决于立法者，既然立法者没有规定某事项于公法之中，就意味着此事项不在公法之列；既然公法没有明确授权于政府权力，就意味着此项授权“从疑则无”。司法者只能在公法规定或授权的范围之内对公法进行文义射程范围之内的狭义解释，任何超出文义射程范围之外的解释都是违反法治精神的。属于补充法律漏洞的类推解释在刑法领域被明确禁止，便是明显例证。
我国公法性指导性案例中采用的法解释方法皆为狭义方法。例如，指导案例7号“牡丹江市宏阁建筑安装有限责任公司诉牡丹江市华隆房地产开发有限责任公司、张继增建设工程施工合同纠纷案”，本案直接适用《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）审判监督程序若干问题的解释》第34条之规定，裁定终结再审诉讼。而在“相关法条”之处不能将司法解释列入其中，只能列人民事诉讼法第140条第1款第（十一）项（其他需要裁定解决的事项）。从法解释学方法上来看，法官通过将民事诉讼法与司法解释相关规定结合起来进行文义解释和体系解释，从而得出案件的裁判结果。相关解释方法属于狭义解释，仍在文义射程范围之内。还比如，指导案例6号“黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案”，涉及对行政处罚法第42条第一句（行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证）中“等”字的法解释。本案中，没收较大数额涉案财产是否属于应当告知当事人举行听证的事项，需要法官在法律规定的文义射程范围之内进行解释。法官结合文义解释、体系解释和目的解释后认为，没收较大数额涉案财产与责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款具有同样的处罚力度，应当为“等”字所包含，较为贴切的诠释了法律的本来意义。
就私法而言，“法无禁止即自由”之法治理念，从法解释学角度观之，法官应当通过法解释方法发现法律的真实含义，属于法律禁止的事项，市民无自由可言；不属于法律禁止事项之列，市民享有充分的私法自治权利，这种自治权利受私法保护并体现“法无禁止即自由”之法治理念。有学者指出，民法是市民社会中全体市民达成的以自律、自治为目的的社会契约。此言不虚。即使是私法明确禁止之事项，亦属服务于自律、自治之目标的必要手段，在法律明确禁止事项之外，当事人对于法律或他们之间的社会契约有疑义时，法官居中可以采用多种法解释方法探明当事人共同的真意。首先在法律或自治契约文义范围之内运用狭义解释方法以探明当事人本意，若不奏效，即可通过补漏方法解释法律或自治契约。目的只有一个，公平合理的安排当事人之间的权利和义务。法谚云，民事法官不得以法律无明文规定而拒绝裁判，否则应当被追诉。此即为广义法解释方法在民事领域广泛应运的真实写照。可以发现，私法中的补充漏洞法解释方法具有创设法规则的可能性，由私法性指导性案例发现或创设的法规则可以作为以后类似性案件的裁判依据，一方面源于指导性案例的权威和正确性，另一方面也是源于私法性指导性案例发现或创设的法规则符合“法无禁止即自由”之法治精神与民事法官不得拒绝裁判的法治信仰。
我国私法性指导性案例广泛采用各类法解释方法，尤其是补充漏洞的法解释方法，值得关注。采用狭义法解释方法的，如，指导性案例9号“上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案”，首先对公司法第20条和第184条进行文义解释，第20条规定了股东不得滥用股东有限责任损害债权人的义务，第184条规定有限责任公司股东是法定的、当然的公司解散后的清算义务人，并未规定除外情形，因此有限责任公司股东不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由，免除清算义务。然后将第184条与第20条结合进行体系解释，得出不履行法定清算义务的有限责任公司股东应当对受到损害的债权人承担损害赔偿责任，若不履行法定清算义务的股东为多人的话，则应承担连带责任。采用补充漏洞法解释方法的，如，指导案例15号“徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案”涉及关联公司人格混同、严重损害债权人利益的情形，法官运用类推适用法律漏洞补充方法，将公司法尚未规定的关联公司人格混同严重损害债权人利益的法律责任类推适用公司法人人格否认的规定，即公司法第20条第3款（公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任），由各个关联公司对债权人承担连带责任。《公司法》第20条第3款规定公司法人人格否认制度需要具备三个构成要件：股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的客观事实（股东人格与公司人格混同即为典型）、严重损害债权人利益、因果关系。而关联公司人格混同并严重损害债权人利益的法律责任也需要具备三个构成要件：关联公司有人格混同的事实（本案中三个公司在人员、业务、财务方面相互混同）、严重损害债权人利益、因果关系。虽然我国公司法及相关司法解释尚未对关联公司人格混同严重损害债权人利益的法律责任明确规定，但公司法第20条第3款规定的公司法人人格否认制度与之最为类似，应类推适用之。类推适用法律漏洞补充方法的适用，说明公司法在关联公司人格混同及其法律责任方面存有漏洞，该指导性案例实质上确立新的法律规则，为以后发生的关联公司人格混同案件提供了规则来源。
三、自然法观视角下公、私法性指导性案例的法源意义
（一）公法性指导性案例的法源思考
有学者认为，指导性案例并无法律渊源意义。笔者认为，应当区分公、私法性指导性案例，分别探讨。
公法性指导性案例的法源思考，是指公法性指导性案例所确认或发现的法规则能否作为今后类似案件的裁判依据。所确认或发现的法规则能够作为案件裁判依据的，则意味着这样的指导性案例具有法源意义，其确认或发现的法规则具有作为如同制定法那样的裁判依据资格。从自然法观视角分析公、私法指导性案例的区分，答案似乎明朗起来。
公法性指导性案例是对公法在（狭义）法解释学方法下的严格适用。补漏性法解释规则在公法性指导性案例中无从适用，不存在在法律之外“找法”的可能性。公法性指导性案例中所确认和发现的法规则是在运用（狭义）法解释学方法对公法性法律解释的反映，是公法性法律在司法实践中的具体应用。该“法规则”不具有独立性存在的意义，仅成为相应公法性法律适用的解释规则。因此，公法实行公法法定原则，公法是公法案件可以作为裁判法律依据的唯一法源。公法的特点就是法官和当事人的两种性质，在一个人格中的结合。为了案件裁判的公正，公法案件只能适用确定的、被事先规定好的、具有唯一性的公法法律。故，在公法领域，法与法律的区分至少在法律适用领域没有意义。例如，刑事指导性案例的法律根据是刑事法律，不存在所谓的刑事法规、刑事地方性法规之类的规范体系，原因在于对人身自由的限制或剥夺必须由法律予以权威规范并在全国范围内施行，权威性、普遍性与审慎性是法律规定犯罪与刑罚所要考虑的因素。行政指导性案例的法律依据是行政法律（此处法律为广义上的法律，包括行政法规与行政规章），行政法律之外不存在行政案件的法律依据。原因在于行政行为的对外实施，将会对行政相对人乃至不特定的社会公众权益产生影响，必须依法严格限定行政行为及其实施。在行政法律之外若存在其他行政案件的法律适用依据，将使行政权力得不到有效规制进而违背设置行政权力的初衷。
从法源意义上分析，公法性指导性案例所确认的规则不能成为今后类似性案件的裁判依据。公法性指导性案例可以作为对公法的案例型解释，便于法官准确适用公法，从宏观和微观两个层面指导法官适用公法裁判案件，达到“同案同判”和法律适用的统一。公法性指导性案例的效力在于“指导”而非“创设规则”。宏观层面的指导，如，指导案例4号“王志才故意杀人案”和指导案例12号“李飞故意杀人案”，两案明确指出，对于因婚恋或民间矛盾引发的故意杀人案件，被告人犯罪手段残忍，论罪应当判处死刑，但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节，或者被告人亲属主动协助公安机关将其抓捕归案并积极赔偿的，人民法院根据案件具体情节，从尽量化解社会矛盾角度考虑，可以依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑。本案对死缓判决具有宏观指导意义，除了应当具有判处死刑的条件即罪行极其严重之外，若还有其他酌定情节，从化解社会矛盾和维护社会稳定的方面考虑，判处死缓可以到达刑罚目的的，就不再判处死刑立即执行。微观层面的指导，如，指导案例11号“杨延虎等贪污案”，该案明确了贪污罪中的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利，另外，土地使用权具有财产性利益，属于刑法第382条第1款规定中的“公共财物”。还比如，指导案例13号“王召成等非法买卖、储存危险物质案”，该案指出，国家严格监督管理的氰化钠等剧毒化学品，属于刑法第125条第2款规定的“毒害性”物质。
（二）私法性指导性案例的法源思考
1．私法性指导性案例发现的法规则类型
私法性指导性案例的法源思考，是指私法性指导性案例所确认和发现的法规则能否成为今后类似案件的裁判依据。从法解释学视角分析私法性指导性案例所确认和发现的法规则，大体有两类：
第一类是对私法狭义解释而发现的法规则。如，指导性案例8号发现并确认了“公司经营管理是否发生严重困难陷入僵局的判断，应当从公司组织机构的运行状态方面考察而非公司营利状态”的法规则。指导性案例9号发现了“不履行清算义务的有限责任公司股东对于因此给公司债权人造成的损害，负有损害赔偿责任”的法规则。指导案例20号确认并发现“发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明不属于侵权行为，其后续的使用、许诺销售、销售该产品的亦不属于侵权行为”的专利权纠纷规则。指导性案例23号发现并确认了“消费者为了生活消费，即使明知食品有质量缺陷而购买的，消费者仍然有权要求生产者、销售者承担相应的法律责任”这一保护消费者合法权益的规则，等等。
第二类是补漏性法规则，即运用补漏性法解释方法发现的法规则。在目前公布的私法性指导性案例中，只有指导案例15号所确认和发现的法规则具有补漏性质，即，关联公司人格混同、严重损害债权人利益，应当由关联公司承担连带责任。这类补漏性法规则是私法律漏洞的填补，但《规定》将指导性案例的效力定位于“应当参照”，无视补漏性法规则的存在。也就是说，与指导性案例15号具有类似性的案件，只能依照该案例“相关法条”予以裁判，该案例发现的补漏性法规则在裁判类似性案件时没有裁判依据的意义。
2．补漏性法规则的法源意义
私法性指导性案例中发现的第一类法规则为运用（狭义）法解释学方法进而发现的法规则，其本质是法律的另一种表现，是案例性的司法解释，因而这一类法规则不具有法源意义，也没有必要被确认为私法法源之一。私法性指导性案例中发现的第二类法规则即补漏性法规则，应当具有私法法源意义。或者说，私法性指导性案例中发现的补漏性法规则，具有被法官针对类似案件援引并作为裁判依据的资格。主要理由如下：
其一，补漏性法规则仅为补充性私法法源，不会撼动成文私法的第一性法源地位。正如有学者指出，先例制度最早源于我国法律传统和法律文化，而并非只为判例法国家判例量身定做。
我国自古就有“例以辅律”的判例法传统，中国传统法律文化既非单一的成文法传统，也非单一的判例法传统，而是形成了成文法与判例法混合的法律类型。有学者通过考证指出，春秋战国以前，中国的法律以判例为主要存在形式。春秋战国以后，形成了以法典为主，判例为辅，多种形式并存的法律体系并长期保持。清末变法修律后，我国深受大陆法系成文法传统的深刻影响，成文法的至上权威阻碍了我国自古以来形成的判例法传统的自然发展，这种影响的负面效应值得思考。现代社会，两大法系日益融合，单靠成文法或判例法都无法适应多样的社会实践。因此，成为法与判例法相互配合、取长补短共同合力应对，已成为两大法系的鲜明特色。如，英美法系向来基于“遵循先例”的判例法传统，但近现代以来，英美等国制定法大幅度增加，尤其是国会或议会的授权立法与日俱增，据统计，美国纽约州、加利福尼亚州的制定法比任何一个大陆法系国家的制定法都还多。大陆法系法国、德国和日本等国家，判例在成文法传统的形式之下发挥着事实上的对类似案件的拘束力，尤其是各国或最高法院的判例。两大法系法源日益融合的发展趋势是我国私法法源体系改革的时代背景，英美法系作为第一法源的判例法显然不能照搬进我国，我国不具备英美法系作为第一法源的判例法的形成条件，如，特定的历史传统、长久以来法官裁判案件的习惯养成以及判例的汇编、公布等制度性机制。因此，在坚持成文法作为第一法源的同时，丰富我国私法法源结构，重新发掘我国历史上固有的判例法制度并借鉴两大法系判例制度的有益因素，形成我国特色的判例法。
其二，补漏性法规则作为补充性私法法源，具有同司法解释类似的裁判功能并富有灵活性，有利于实现个案公正。经最高人民法院审核并公布的指导性案例与各地高级人民法院公布的典型案例相比，数量有限，经过层层审核并经最高人民法院审判委员会讨论决定公布进而形成指导性案例。指导性案例是对法律适用问题最具权威的阐释，是对具体司法实践最为正确的把握。补漏性指导性案例类似于最高人民法院的司法解释，都在于如何具体适用法律而提出权威解释，这种权威解释具有被法官作为裁判依据的功能。不同之处在于两者针对的对象，司法解释虽然最初来自于对特定案件如何具体适用法律的解释，一旦以抽象的类似于成文法的形式后，就具有普遍的法律拘束力，而非针对个案；补漏性指导性案例则完全针对个案而形成裁判要旨，裁判要旨又可以通过所列案件法律事实、裁判理由等得以印证和说明，法官通过个案的裁判要旨形成针对类似案件的裁判趋同，从而实现“同案同判”的司法公正。
3．补漏性法规则法源地位构建
私法性指导性案例中发现的第一类法规则为运用（狭义）法解释学方法进而发现的法规则，其本质是法律的另一种表现，是案例性的司法解释，因而这一类法规则不具有法源意义，也没有必要被确认为私法法源之一。私法性指导性案例中发现的第二类法规则即补漏性法规则，应当具有私法法源意义。或者说，私法性指导性案例中发现的补漏性法规则，具有被法官针对类似案件援引并作为裁判依据的资格。以何种方式确立这种法规则的法律适用地位，值得思考。我认为，可以用“立法论”的方式将具有补漏功能的指导性案例所发现之法规则的补充法源地位予以确立。同时，只有从民事基本法层面上才能得以有效建构。民事基本法对补漏性法规则法源地位的确立，将会对整个私法（即民商法）起到基础性的、指导性的法律适用辐射作用。我国民事基本法目前只有民法通则，但民法学界翘首企盼的民法典已经指日可待。民法典“总则篇”中应当对民事法适用问题即私法法源体系及其适用顺序作出原则性规定。
两部学者建议稿均对此议题作出明确规定，内容大体相当，以社科院建议稿为例。梁慧星先生作为课题负责人的中国民法典草案建议稿（以下简称社科院建议稿）第9条规定了“法律适用”，该条分为两款，第一款：民事关系，本法和其他法律都有规定的，应当优先适用其他法律的规定；本法和其他法律都没有规定的，可以适用习惯；既没有法律规定也没有习惯的，可以适用公认的法理。第二款：前款所称习惯，以不违背公共秩序和善良风俗的为限。社科院建议稿规定的民事关系法源体系及其适用顺序为：民事特别法、民法典、不违背公共秩序和善良风俗的习惯、公认的法理。在适用公认的法理之前，可否适用补漏性指导性案例所确认和发现的法规则？从第9条规定来看，似乎找不到肯定的结论。
社科院建议稿关于“法律适用”的规定，特点在于承认“法与法律”的区别，即民法法源在民事法律之外，还应当有其他法源。存在的不足也在于对“法与法律”的区别，承认得不够彻底。最高人民法院将会更多的指导性案例，其中补漏型指导性案例所确认和发现的法规则，也应当是“法”的体现，它比公认的法理更具体且具有对某一类法律纠纷鲜明的针对性，随着指导性案例的不断增多，被发现的“法”将会由于补漏型指导性案例汇编而成体系。应当考虑赋予补漏型私法性指导性案例所确认和发现的法规则具有民法补充性法源的地位和资格，即，将补漏型私法性指导性案例中所确认和发现的法规则作为成文法律和习惯法之后的民法法源。这样便形成一个有机联系的民法法源体系，即成文民事法律、习惯法、补漏型指导性案例（实质是补漏型指导性案例所确认和发现的法规则）、公认法理。无论从形式层面还是实质层面，作为补充性民法法源的补漏型指导性案例将成为中国特色的判例法。
余论
尽管公、私法划分已受到越来越多的质疑，一些新兴法律部门的出现也模糊了公、私法原来看似明朗的界分。然而，从法精神的本质层面大体将法区分为公法和私法的传统，仍然具有可信的法哲学魅力。本文便是站在这一区分立场上将指导性案例大体分为公法性指导性案例与私法性指导性案例并分析它们反映出来的法理念以及法解释学方法等方面的差异。在此基础上，本文进一步以法与法律区分的自然法思想对公法性指导性案例与私法性指导性案例发现的法规则在法源领域的意义展开探讨，并认为公法性指导性案例发现的法规则不具有法源意义，在公法适用领域，法与法律同义；私法性指导性案例发现的法规则可以区分为两类，其中补漏性法规则具有私法法源意义，可以通过立法论的方式将其确立为我国民法法源之一，同时完善学者民法典建议稿中的法律适用条款。这种研究策略及其所反映出来的研究结论，本身是值得思考的。但笔者认为，作为现代法的基本原则和基本秩序，公、私法的划分应当得到尊重；法与法律相区别的自然法观，尤其是马克思的自然法观更应当受到重视和研究。基于上述两个立论基础作为支撑，本文才不揣冒昧地比较了公、私法性指导性案例发现的法规则并从法源视角发表看法。即使这一研究结论还难以被接受，笔者仍然深信，多元化的私法法源结构符合法与法律相区别的自然法观，多元化的私法法源结构是区别于政治国家的市民社会丰富的生活实践所客观需要！由此信念出发，研究公、私法性指导性案例的区分及其发现的法规则在法源领域的差异，也就具有了合“法”性色彩。
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刑法案例范文4
关键词：阀门的组装；阀门的运行；阀门的管理
中图分类号：C931 文献标志码：A 文章编号：1000-8772（2012）21-0142-01
1.1 阀门的组装
为了便利阀门的装拆，一般在阀门与管道连接一侧安装可固位伸缩器，有些企业对于DN≤400mm的阀门用单盘连轴器代替固位伸缩器。
阀门不宜过早进入工地，管道施工是一个较长的过程，施工负责人往往担心材料供应上的问题，开工就把阀门等附属设备领到工地，甚至按安装桩号一次性运至现场，这样阀门在数月内摆在工地日晒雨淋，无人监管，问题也就容易产生。
建议在管道施工过程中，用双平替代管的方式连接，待管道施工完毕，管内杂物清扫及阀门井砌筑后，再将阀门运至工地逐个安装就位，然后完成砌井的收尾工作。
1.2 阀门的运行
阀门能否启闭良好，不仅要阀门选型恰当、产品质量好、精心施工安装，而且还要周到的管理，才能起到“养兵千日，用兵一时”的效果。
良好的运行管理体现在以下三个方面：技术资料齐备；阀门运行管理周到；阀井状况良好。
1.2.1 阀门的技术资料
阀门的技术资料，包括阀门出厂说明书；阀门购进后的检验合格单；阀门组装及位置卡片；阀门检修记录。对于街道的变迁，阀门卜片应及时更新，力求建立GIS管理系统。
1.2.2 阀门运行管理
阀门运行管理的质量要求包括阀门应关闭严密或基本严密；阀门轴杆密封填料处不串漏；阀门启闭轻便，指示完好。阀门运行管理日常工作包括阀门历次启闭操作单的报批记录及操作记录的完善；阀门定期周检的启闭记录等。对于长期没操作过的阀门，根据口径的大小，定出不同的周检周期是必要的，一般仅启闭活动数拾转，若要作完全并闭操作则慎重。对于发现的故障应提出相应的大中修计划，及时处理，特别关闭后无法开启的阀门应像抢修爆管一样进行紧急处理。
1.2.3 阀体状况
阀井状况包括阀井砌筑符合设计要求；井盖无损与路面衔接完好；操作阀门的孔位准确；井内无杂物及污水；阀门表面无锈斑。由于阀井内是一密闭的空间，容易形成缺氧，二氧化碳含量升高，一旦维修人员下井作业前不进行强鼓风、换气等措施，容易危及人的生命。在条件许可的情况下，大口径阀门井应考虑井内空气可长期对流的技术措施为好。对于阀井应定期巡示，及时处理压埋问题，对于井盖丢失、损坏则应像抢修爆管一样紧急处理。
1.3 阀门的管理
1.3.1 明确阀门的管理、责任、职能部站
公司设备部为阀门设备综合管理部门：包括台帐建立、阀门采购、入库验收、调拔及报废等工作；供水调度中心为管网阀门技术管理部门：包括确定技术标准、建立阀门档案卡、阀门选型、施工及验收等；各水厂、分公司为所辖范围内阀门的使用、保养和维修、管理等工作的责任单位；阀位检测中心是阀门检测职能单位。
1.3.2 明确阀门的采购单位
公司投资购置的DN≤400mm手动阀统一由供销公司订购，其他阀门由设备部采购，或由设备部委托供销公司采购，其他单位不得经销阀门。新建管网或管网改造、阀门更换等所需阀门必须采用公司同意选用的阀门。
1.4 阀门的保养
对阀门的维护，可分两种情况；一种是保管维护，另一种是使用维护。
1.4.1 保管维护
保管维护的目的，是不让阀门在保管中损坏，或降低质量。而实际上，保管不当是阀门损坏的重要原因之一。
阀门保管，应该井井有条，小阀门放在货架上，大阀门可在库房地面上整齐排列，不能乱堆乱垛，不要让法兰连接面接触地面。这不仅为了美观，主要是保护阀门不致碰坏。
由于保管和搬运不当，手轮打碎，阀杆碰歪，手轮与阀杆的固定螺母松脱丢失等等，这些不必要的损失，应该避免。
对短期内暂不使用的阀门，应取出石棉填料，以免产生电化学腐蚀，损坏阀杆。
对刚进库的阀门，要进行检查，如在运输过程中进了雨水或污物，要擦试干净，再予存放。
1.4.2 使用维护
使用维护的目的，在于延长阀门寿命和保证启闭可靠。
阀杆螺纹，经常与阀杆螺母摩擦，要涂一点黄干油、二硫化钼或石墨粉，起作用。
不经常启闭的阀门，也要定期转动手轮，对阀杆螺纹添加剂，以防咬住。
室外阀门，要对阀杆加保护套，以防雨、雪、尘土锈污。
要经常保持阀门的清洁。
刑法案例范文5
关键词：小型水库；安全；渗水
Abstract: China's small reservoirs are built in the s-70-s, engineering construction standards low, construction technology behind, with long engineering inefficient management, serious aging repair, existence many safe hidden trouble. Therefore, each to flood season, small reservoirs be or get out of danger, leak accident to happen from time to tome. In view of this, this article with a small reservoir safety management measures are discussed.
Keywords: small reservoirs; Security; Ooze water
中图分类号：TV62+1文献标识码： A 文章编号：
一、前言
建国以来，我国已建成大、中、小型水库居世界第一位。截至 2007 年年底，我国拥有各类水库 87085 座， 其中小型水库 83315座， 占水库总数的 95.67％。这些水库在防洪、灌溉、发电、航运、供水、改善生态环境等方面发挥着巨大作用，是我国防洪、减灾、保安全工程体系的重要组成部分，也是保障国民经济可持续发展的重要基础设施。
二、小型水库的安全隐患
1、防洪能力不足。约 35％的小型病险水库防洪标准偏低，或泄洪设施不健全。2、病险率高。据水利部大坝安全管理中心的统计资料, 全国各类水库垮坝失事的有 3484 座, 其中超过 96%为小型水库, 平均每年近70 座。目前, 全国病险小型水库有近 3万座, 约占小型水库总数的 36%, 其中西部地区高于全国的平均比例。3、大坝形体单薄， 坝坡过陡，压实度不足。 约 17％的小型病险水库存在裂缝、滑坡等结构安全隐患问题。4、工程渗(漏)水严重。小型水库一般防渗体系不完善, 出现渗流问题的可能性很大。全国估计有 1.6 万座小型水库存在下游坡散浸、集中渗漏、接触渗漏( 冲刷) 、绕坝渗漏、坝后管涌或沼泽化等渗流安全问题。而且小型水库绝大多数无安全观测设施, 工程盲目运行,该病险比例一般在 30%～50%之间, 全国平均为 40%, 这说明渗流不安全是比较突出和普遍的病害。5、亏损经营。小型水库管理单位其主要经营收入是灌溉水费。由于灌区不配套，水价低，水费收取率低，造成管理单位入不敷出，连简单的再生产都无法维持，更谈不上维修养护，许多工程老化失修严重、甚至积病成险。6、规范化管理严重滞后。绝大多数小型水库缺少必要的监测设施，且受经费限制，没有进行正常的大坝安全鉴定工作，工程运行状况不清；许多水库特别是大量的小型水库，交通与通信极为不便；管理队伍整体素质较差，无法满足规范管理和科学管理的需要，管理手段落后，技术含量低。7、对外交通和通讯方面不畅，严重影响小型水库安全管理，小型水库大多数建于山区，远离交通干线，建库时的进库道路多是不上等级、路面狭窄、坑洼不平、弯多坡陡的临时道路，多年来一直没有得到改善。如果水库出现险情，交通和通讯又不畅，容易贻误抢险时间，将产生严重后果。
三、小型水库安全管理办法
1、加强水情测报系统和通信设施建设
由于大多数小型水库地处偏僻，防汛交通与通信不便， 基本没有监测设施。然而， 我们知道水库对外交通道路和通讯设备，是抢险工作的根本保证。它能使抢险物资和人员送达水库，险情、灾情能及时向上级汇报，避免出现重大的灾害事故。 建议按照分级负责原则，由当地政府投入， 在风险巨大的小型水库上建立必要的水情测报系统和可靠的通信设施， 并制定突发事件应急预案， 以便对可能出现的突发事件迅速作出反应， 确保下游公共安全。水管单位要会同交通部门把水库与公路干线连接的道路，列入当地的交通公路网进行修通；也要会同电信、防汛部门把通讯设备配套好，保证电讯畅通。
2、落实管理经费
小型水库管理机构要多方筹措水库管理经费。首先, 要在对所有小型水库认真调查的基础上, 按照纯公益性、综合性和经营性区分不同类别, 合理测算各类型各规模小型水库的管理运行费用。其次, 总结和吸收“五小”水利工程产权制度改革的经验, 结合本地实际情况, 合理开发和利用水资源,以水费收入作为管理经费的主要来源。水费收入不足时, 要积极争取当地政府的支持, 积极探索租赁、承包、股份合作制、拍卖等管理模式在小型水库管理中的应用问题, 研究小型水库良性运转的思路和办法。另外, 在抓好水利主业的同时, 应发展养殖、林特产等多种经营, 以副养水, 弥补管理经费的不足。其次要加大水价改革力度, 减少水费计收环节, 杜绝收费过程中不合理的“搭车”收费现象, 尽快使水价提升到位。
3、加强法律法规建设,
针对小型水库的特点, 我国相关部门要加强小型安全与管理的相应法规建设, 尽快出台小型水库安全管理规定、小型水库安全鉴定办法等法律法规。小型水库管理单位或所有者首先要依据法规, 定期对水库的防汛备用发电机组、启闭系统、泄洪通道和水位计等关键设施进行检查, 记录好安全台账。其次, 应坚持大坝安全鉴定和注册登记制度。通过安全鉴定和注册登记, 县级水行政主管部门和水库所有者应建立健全小型水库的工程技术档案。再次, 要强化安全意识, 严格运行管理。小型水库的所有者每年汛前应对工程进行日常维护, 编制防洪预案, 并按管理权属分级报批和实施。工程存在安全隐患的小型水库,在未除险前, 必须降低水位或空库运行, 确保安全。
4、除险加固
针对一些坝顶宽偏小的小型水库，要根据水库工程级别，重新进行水文计算，复核设计洪水，确定坝顶高程和坝顶宽。对于坝坡要按规范规定和坝坡稳定计算，确定坝的坡度及护坡结构。溢洪道欠宽的，要按校核洪水的最大泄洪流量，确定溢洪道宽度和最大过水深度，以此来确定溢洪道宽度；溢洪道未衬砌的，要进行衬砌，保证溢洪道安全泄洪，以保大坝的安全。放水涵最好改为放水隧洞形式，便于今后的运行管理。大坝出现渗漏问题的，可采用大坝灌浆、上游土工膜覆盖、粘土覆盖等措施进行防漏防渗加固。总之，根据各水库工程的特点，采用相应的处理方案。
5、加强工程技术保障措施
有了明确的管理措施并能长期坚持，才能使水库安全保坝的技术措施得以实施，而有了有效的技术措施才能解决水库隐患。 (1)设计施工。①重做上游坝面护坡，完善坝面排水系统。下游坝脚增建反滤排水体系，保证渗水逸出处不产生渗透破坏。②输水建筑物按标准重新设计并翻新加固。 (2)防洪问题。①翻修坝顶，加高心墙至设计高程。上下游坝坡适当放缓确保坝坡稳定。②完建溢洪道，增设消能防冲设施。(3)渗流问题处理建议。土石坝的各种异常渗漏无论发生在什么部位，都应视其产生的原因进行处理，处理的原则应以防渗为主，防渗与排水相结合，常用灌浆法处理。用灌浆法处理土坝渗漏隐患的工程较多，效果好而且施工容易、节省劳力、不影响蓄水。①坝体灌浆法。坝体灌浆法有充填灌浆和劈裂灌浆两种:a.充填灌浆法。即用较小的压力或自重将泥浆灌人坝体隐患处.以堵塞裂隙。适用于处理性质和范围都已确定的局部隐患，如坝体非滑坡性裂缝处理、坝下涵洞漏水处理、坝面管涌塌坑开挖回填处理后周围细小裂隙充填、及白蚁危害的漏水处理等。b.劈裂灌浆法。适用于处理范围大、隐患位置不能完全确定的坝体。如土坝下游坡大面积散浸或坝体有较多的隐患而坝体无滑坡现象时，均可采用劈裂灌浆。②坝基灌浆法。坝基灌浆处理有以堵漏为主的定孔位灌浆和减小渗漏坡降的帷幕灌浆:a.定孔位灌浆。即用电测找水仪、射线测井仪等探测岩层漏水途径，并结合分析破碎带和裂隙发育带的水平位置、岩层漏水裂隙深度等，找出漏水位置进行布孔灌浆，可大大节省钻孔进尺。b.坝基帷幕灌浆。适用于坝基绕坝渗漏较为严重、集中渗漏逸出点多、范围宽的坝基及绕坝渗漏处理。
总之，小型水库安全管理就是采取行政和法律、技术、经济的措施，科学合理地组织水库建设和运行，保障水库安全，促进效益发挥，满足社会经济发展和对水库综合效益的需求。
参考文献：
1、李雷,陆云秋.我国水库大坝安全与管理的实践和面临的挑战[J].中国水利,2003(21)
刑法案例范文6
在各级法院工作实践中，转发指导性案例供审判人员参考是法院工作中的常见做法。有些法院把指导性案例作为审判人员业务学习的重要内容，甚至有些审判人员把这些上级法院转发的指导性案例作为审理类似案件的依据，人为降低了审判人员在个案法律适用方面的审慎标准，从一定程度上制约了审判人员的能动司法能力。笔者认为这是不可取的。
指导性案例一般均有一定的代表性和特殊性。其代表性一般表现为该类案件在某一个时期发案集中，具有一定的社会影响等；其特殊性一般表现为该类案件审理难度大，在法律适用或者法律事实性质认定上存在着一定难度等。选择一个相对成熟的审判实例，作为指导性案例转发，从审判工作角度而言不失为一种有益的尝试。应当承认，在各级法院各类案件的审理过程中，指导性案例发挥了一定的指导作用。但审判人员过度依赖指导性案例，能动司法动力的缺失也是一个不容忽视的问题。如何发挥好指导性案例的积极作用而又不让它成为审判员依法独立公正行使审判权的桎梏，是摆在我们面前的一个重要任务。
党的十八届三中全会明确提出了确保依法独立公正行使审判权检察权，从制度上为依法独立公正审判排除了外在干扰。同时，让审理者裁判、由裁判者负责的改革要求也是对广大司法干警的无形鞭策。法锤之下，维护的是人民的合法权益，捍卫的是国家的法律尊严。作为审判人员，使命神圣光荣，责任可谓重大。每一个案件，我们都必须审慎对待，排除外在干扰，依法、公正裁判。
随着我国司法改革的不断深入，依法独立公正行使审判权从制度上得到了保障，但我们也应该认识到依法独立公正行使审判权并不是一蹴而就的，它的实现还受到多方面因素的影响。社会舆论、网络呼声、当事人方的过激反应、区域社会稳定的考量等都在一定程度上会对依法独立公正行使审判权产生影响。注意这些外在影响的同时，我们还要注意防范审判机关内部审判机制或工作方法可能对依法独立公正行使审判权的影响。对于影响独立公正审判的诸多因素，笔者这里不再赘述。这里着重谈一下指导性案例可能对依法独立公正行使审判权的影响。
从我国现行法律体系来看，判例显然不属于我国法律的范畴，法院判例不具先例约束力，但具有司法参照及指导作用。所以说，指导性案例只能作为同类案件的一个参照，而不能作为案件审理的法律依据。无论是控辩双方当事人还是审判人员都不能依据已有的判例作为抗辩理由或裁判依据。特别是作为审判人员，更要增强依法办案的意识，尊重个案的特殊性，排除同类案件已有判例特别是指导性案例对个案的干扰，以个案的法律事实为根据，以现行法律为准绳，发挥我国现行合议制度和审级制度的优势，依法独立做出公正的裁判。
审判实践中，审判人员法律素养不高、办案能力不强、责任心不够、执行合议制度走过场等原因造成的对指导性案例的过分依赖都可能影响依法独立公正行使审判权，进而影响到办案质量。如何既能发挥指导性案例的指导作用而又不让其影响到审判人员依法独立公正审判呢？笔者认为，在我国现行司法体制环境下，提高审判人员整体素质水平，严格执行合议制度，充分发挥审级和级别管辖制度优势是解决这一问题的关键所在。
随着我国司法体制改革的不断深入，法官队伍整体素质不断提高，但法院现有的人才结构仍不能完全满足人民群众在新时代条件下对法院工作提出的新期待、新要求，亟需更高素质的人才注入法院队伍，提高法官的整体水平。2013年末，最高法院面向社会公开招聘高层次审判人才，五个职位吸引了近两百名律师、教授学者等人员报名，释放了法院人才管理新动向。随着法官队伍高素质人才进入渠道的畅通和各级法院对法官在职培训的重视，审判人员整体素质水平将得到进一步提升。
