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法学方法论范文1
法律论证理论
寻找方法论之争的边界
专题:法律中的可废止性
法律与可废止性
法律论证理论的歧路徘徊
专题:法律论证的元理论
“同案异判”问题研究
霍菲尔德与授权性规则
宪法教义学的功能与界限
规则、原则与可废止性
《法学方法论论丛(第二卷)》勘误
论法律规则被假设的可废止性
专题:理论与历史之间的法学方法论
方法论、一般法律教义学与案件的解决
论全面依法治国的新思想新战略
古希腊的双生花:衡平与修辞学
指导性案例裁判要点的判决理由地位
官方话语体系修辞失效的法律原因探析
“诠释学循环”——概念、类型及运用
斯多葛辩证法及其对罗马法的影响
不可接受结果之论证与法律的合理适用
什么是法律规范?——一个本体论视角的追问
法律论证的可废止性需要特殊的法律逻辑吗
法律适用模式的比较考察:以德国和美国为例
法律的客观性与确定性——法律现实主义批判
道德论证的方法论问题——图尔敏与黑尔之争
基本权利的论证策略及其运用——以布朗案为例
“功夫在身外”:浅议案例指导制度的运行环境
行政处罚中的正当程序:6号指导案例解析
论大数据时代背景下我国检务公开信息化平台建设
完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系
法学方法的今古两问——从拉伦茨与菲韦格开始
宪法中的权利、规范与条文——规范理论的视角
行政法规范论——行政法解释学研究的前提性作业
法律续造的程式建构——以张甲诉李乙离婚纠纷案为中心
论指导性案例的使用与滥用——一种经验主义视角的考察
破解“发还难”——论法院执行案款依职权提存机制的构建
美国关于跨国并购的反补贴法律规制及我国的应对措施
论法的安定性与民法法治——法治思想在部门法中的体现
以审判为中心对检察环节非法证据排除工作的影响及其应对
法学的问题立场与修辞学转向——《走近论题学法学》读后
法官释法中自由裁量的客观性——以法学方法论为视角的探讨
法律原则如何适用?——《法律原则适用中的难题何在》的线索及其推展
案例指导意欲何为?——新法学·读书沙龙第七期“案例指导制度”讨论纪要
国家法与法哲学之间的方法论——有时作为一种对理论与实践之断裂的掩饰
“终审不终”现象的成因与消解——确立司法终局性的法律和社会双重路径
初探法感(Rechtsgefhl)——以民事案例出发思考其在法官判决中之地位
法学方法论范文2
在所有这些法学分支学科中，只有法教义学及其方法论是一门独立的法学学科；无论是法哲学、比较法学，还是法社会学和法史学，都是一门边缘法学学科。法哲学是以哲学的方法研究法律，属于哲学的分支。正如考夫曼所说，法哲学内涵并非独立于哲学之外而存在，是哲学的一支，而非法学的一支，更不是法教义学的一支，历经数百年的法哲学史大致而言等同于自然法学史。[39]在西方的文化历史中，自然法学渊源于古希腊的文明。而现代西方的法学渊源于古罗马人所创造的“Jurisprudentia”。无论是英美法系还是大陆法系的法学家，都公认法学成为一门独立的科学是古罗马人的功绩。英国法学家巴里·尼古拉斯说：“在几乎所有其他智力创造的领域，罗马人曾是希腊人虔诚的学生，但在法律方面他们却是老师。在他们手里，法律第一次完全变成科学的主题……。”[40]卡尔·恩吉施也认为，应将创立法学的不朽伟业归功于古罗马法学家。[41]而法教义学及其方法论与“Jurisprudentia”是一脉相承的，是后者在西方历史中的演变。这里，有人可能会问：法教义学及其方法论与我们通常所谓的“法理学”有什么区别与联系？中国法学语境中的“法理学”是来自于英文中的“Jurirudence”。约翰·奥斯丁（John Austin）将以实际存在的由人制定的法或者政治优势者对政治劣势者制定的法为研究对象的理论称为“Jurisprudence”之后，它就“成为纯粹的具有分析品格的实证科学”。[42]奥斯丁所开创的这种法学被称为分析主义法学，或法实证主义，它是为反对当时的自然法学而兴起的。但是，奥斯丁所开创的这种法学将立法学从其中排除，法学成为有关法的适用的理论。他认为他所在的时代的法学家——自然法学家如布莱克斯通——通常将立法科学与研究实际存在的由人制定的法的法学概念相混淆，立法科学不属于法学。[43]庞德也认为自然法学是一种关于制定法律的理论。[44]因此，弗里德曼（Friedmann）认为“奥斯丁通过将立法科学与法律科学清楚地区分开创立了一个法实证主义和自我充足（的法学）的时代。”[45]在这种意义上，奥斯丁的“Jurisprudence”保留了古罗马法学家认为的“Jurisprudentia”是关于法律适用的理论的含义即法的实践智慧。我们认为奥斯丁之所以将他的关于实际存在的由人制定的法的理论命名为“Jurisprudence”而不是“Legal philosophy”，一方面的原因是，他的法学理论研究以特定国家实在法的有效性和大体上合理为前提或工作平台；这种法学研究的主要内容是关于特定国家的实在法中的概念以及它们之间的逻辑关系；从而将“应当存在”的法剔除。在这一点上，奥斯丁的“Jurisprudence”与“法学方法论”有共同之处，即以实在法为其工作前提，假定现行法秩序大体上看来是合理的。另一方面的原因是，他想将英国当时流行的边缘法学——自然法理论恢复到古罗马人意义上的一门独立的法律科学。因为英文中的“Jurisprudence”毕竟来自于拉丁文“Jurisprudentia”。在这个意义上，奥斯丁开创的法实证主义与古罗马的法律科学更具有亲缘关系，却与古希腊的自然法学相去甚远。
法实证主义经过半个多世纪的发展，无论是在英美法系还是在大陆法系（在德国是以概念法学为代表），都取得了绝对主导的地位。法实证主义“严格区分法律与政治、公法与私法，强调国家制度的中立和客观性，在思维方式上侧重抽象化和逻辑演绎。”[46]其极端的表现是法律的适用好似在法律概念和命题之间的逻辑推演。法律概念与命题必须随着社会的发展而变化。正是在这种背景下，在德国兴起了利益法学，在美国产生了现实主义法学。这两种法学都揭示了当时的法学对于西方国家的法治实践而言所面临的问题与困境，都指出了解决这些问题、克服这些困难的方法——社会学、经济学的方法研究方法。这样，法社会学和法经济学就应运而生。现如今，西方国家尤其是美国的法学流派很多，我们将这些法学流派简化为三种法学学科：法教义学、法哲学与社科法学。这里的法哲学主要是指自然法学，社科法学是指以其他社会科学的方法研究法律的学科的总称。
在这三种法学中，与法律实务最紧密相关的是法教义学及其方法论。道理很简单，任何法官或律师或其他法律人面对一个具体案件时，他不可能直接地对当事人说根据正义这个案件怎么处理．也不可能直接说根据效率原则这个案件怎么处理，也不可能直接说根据统计结果这个案件怎么处理，其唯一可能直接说的是根据我国现行法律的规定应该如何处理。因此，法教义学及其方法论是所有法学研究中的核心内容，或者说所有的其他法学研究都是为其服务的或以它为中心的。因为，“国内外的法学院都以训练法官、检察官、律师、公务员等解释适用法律的工作为主，因此主要的教育与研究工作都集中在司法者观点的考察。”[47]或者，“我们可以说，法学研究的主轴主要都是以参与者或内在观点进行。因为在一个法律体系之内，不论是法学家还是法律实务工作者，其实都是以该法体系之法规范有效地拘束着本身为立场来加以思考的……。”[48]
但是，这并不意味着我们主张其他的法学研究不重要或对实务法律人没有作用。相反，我们认为法哲学和社科法学对于培养法治社会的法律人也有非常重要的作用。这是由法律人工作的性质所决定的。正如前述，法律人的工作就是要将具有一般性和抽象性的法律规范适用到具有丰富性的个案事实之中获致一个正当的法律决定。而法律人要做到这一点，一方面需要其正确地理解法律规范，而理解法律规范就必须有先见或前理解，法律人的前理解是一种长期学习的过程，这个过程包括法学养成过程，也包括其职业活动和职业活动之外的经验取得的知识。另一方面，他必须理解个案事实是在怎样的社会脉络中发生的，及其与立法者在制定法律规范时的社会背景及目的的关系如何。要具备这样的能力，一位法律人就必须具备历史、经济、哲学、伦理和社会学等方面的知识。正如博登海默所说：“如果对其本国历史都很陌生，那么他就不可能理解该国法律制度的演变以及该国法律制度机构对其周围的历史条件的依赖关系。如果他对于世界历史和文明的文化贡献不是很了解，那么他在理解可能对法律产生影响的重大国际事件时便会处于不利地位。如果他不太精通一般政治理论、不能洞察政府结构与作用，那么他领悟和处理宪法与公法等问题时就会遇到障碍。如果他未接受经济学方面的训练，那么就无法认识到法律问题与经济问题之间的紧密关系，而这种关系在许多法律领域中都存在。如果他没有受过哲学方面的基础训练，那么他在解决法理学和法学理论的一般问题时就会感到棘手，而这些问题往往会对司法和其他法律程序产生决定性影响。”[49]总之，如果一位法律人“必须首先是一个具有文化修养和广博知识的人，”[50]那么，作为对法律人在其业务中所适用的方法进行反思的法学方法论，在构成其理论或反思方法时，就不能不从上述学科的研究中汲取营养。
法学方法论范文3
关键词：民事诉讼法学方法论；诉讼法文化；研究方法
一、问题的提出
自十八届四中全会，全面推进依法治国的提出，极大的推进了法治中国的发展进程，法治的发展，离不开法制的进步和法学学科的繁荣。一个学科的繁荣发展的标志为教科书的编写，和该学科的方法论的研究。教科书的地位毋容置疑，教科书的繁荣说明了该学科的教育的进步，反映出该学科的成熟。而方法论的研究却没有足够的繁荣，甚至其地位也没有提高到足够高的地位，这存在在一些不得不引人思考。在一些法学学者看来，法律方法论与法学方法论是存在着不同，不仅法律方法论与法学方法论的研究对象是存在着不同，而且在研究的内涵和外延上都存在着不同。笔者以“法学方法论”通过检索发现，我国对于法学方法论的著作丰富，其中知名的有；（德国）卡尔∙拉伦茨《法学方法论》（商务印书馆）、杨代雄译《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》（法律出版社）、我国台湾学者杨仁寿著《法学方法论》（中国政法大学出版社）、我国台湾学者林立著《法学方法论与德沃金》（中国政法大学出版社）、王利明著《法学方法论》（中国人民大学出版社）、喻中著《法学方法论》（法律出版社）、舒国滢著《法学方法论》（厦门大学出版社）等著作。笔者以“法律方法论”通过检索发现，我国关于法律方法论的研究也是著作丰富，其中对学界影响深刻的有：陈金钊著《法律方法论》（北京大学出版社）、沈志先著《法律出版社》（法律出版社）、葛洪义著《法律方法论》（中国人民大学出版社）等著作。笔者无意对法学方法论和法律方法论之间的差异进行论述，笔者发现这些丰富的法学著作，填补了我国法学研究的空白，对于法学研究的繁荣和进步作出了巨大的贡献，其中部分教材成为我国各大高校的必读的数目，而大部分高校的法学院也相应的开展了法学方法论的教学传授，开阔了法科生的视野和知识量，对于本科生和研究生在毕业后从事法律工作提供了至关重要的帮助，这是我国各高校开展法学方法论教育的成果。同法理学者或者民法学者对于法学方法论的研究的重视和深入研究，而诉讼法学界对于法学方法论的研究几乎是“贫困化”的状态。这样的状态不仅反映在民事诉讼法学领域，在刑事诉讼法学领域，乃至行政诉讼法学领域（笔者检索发现行政诉讼法领域的方法论的著作为零），这应该引起广大研究学者的关注和反思。为何民诉讼法学领域的方法论研究如此贫困与匮乏，为何民事诉讼学学者们对于民事诉讼法的研究的产出如此稀少，到底是什么原因阻碍了民事诉讼学科的成长和成熟。笔者在分析近些年的民事诉讼法的发展趋势的基础上，分析出民事诉讼法学方法论研究稀少的原因，反思我国民事诉讼研究的一些问题，为进一步丰富我国民事诉讼法学方法论的研究。
二、民事诉讼法学研究“贫困化”的原因
我国学者张卫平教授在深刻分析我国民事诉讼法贫困化的原因和问题之上，指出：民事诉讼法学理论与实践的脱离；程序与实体的背离；研究自主性的失位：研究方法的缺失与失范。张卫平教授的分析深刻而到位，其分析的力度振聋发聩，虽然其中还有很多深层次的原因的和与其有相关影响的间接原因和部分政治等非法学原因，而其中张卫平先生强调，在诸多的直接原因中、最主要、最关键的原因是理论与实践的脱离。我国民诉讼法学方法论研究成果的质量和数量稀少就深受理论与实践的脱离的危害。实践与理论想脱离的危害已经有很多的研究在思想政治领域和法学学界已经有很多的研究。笔者限于篇幅无意再次进行论述。笔者发现造成民诉法学研究领域的这种脱离存在着多种原因和“意外”。1）研究方法的偏执。我国自从迎来法学方法论研究的热潮以来，就形成“法教义学”和“社科法学”两大流派的争论。研究方法的不同见解和争论是繁荣该领域的重要表现。在社会科学领域的研究从来没有绝对的真理，研究方法更没有高低之分，单两大流派的争论多是表现在互揭对方的缺陷与不足，唯独缺少对运用两大研究方法来丰富和发展部门法学的举措，更是缺少运用抽象思辨行动来丰富民事诉讼法方法论的建构和研究上。这不仅是研究方法的失范，而是对于研究方法真正意义的迷失。2）缺少民事诉讼方法论文化。按照学界的主流的研究理论认为，法律文化的发展路径是：法哲学法律文化诉讼法律文化民事诉讼文化。按照此种研究逻辑，以法理学领域研究丰富来推动各个部门发学科的学科文化的进步与发展。但是其实更应该看到文化发展也具有自己的独立性，可以利用文化的独立性来推动部门法学科的建设。3）解决问题的措施出现“意外”。国内也有不少著名的学者和大家发现了理论与实践的脱离。我国法学研究学科的方法和类型已经不少了。但是在适用具体的办法来解决具体的问题时，依然存在在期望越大，失望越大的“失落”。我国民事诉讼法学的研究缺乏深度和体系，而且一个学科体系大厦完整的方法论更是研究和推进的困难。为解决这些难题，不仅陆续提出改革方案，其中如改革我国法学院的教学体系和培养体系，希望来培养应用型法律人才或者设置“双师”教学模式，双管齐下，不仅理论推进和论证此种培养模式的合理和优势，而且部分高校作为试点进行改革试点来进行培养和“新卓越”法学院建设。以期望来推进以诉讼法学为代表的应用法学的研究。不仅在教育上进行此种改革，而且借助司法改革的趋势，诉讼法学学者和专家也积极建言献策，比如进行审判流程公开，司法裁判文书的公开上网执行信息公开三大措施，“双千计划”的实施，甚至借助新兴的网络技术（大数据方式和互联网＋）来推进各个学科的建设。对于民事诉讼法学来说，确实促进了法学发展，更加有利于法学研究更加针对具体问题，进行具体的研究和论证完善。更加明显的是多种措施的法治宣传，使司法获得了更多人的认可，更容易被人们所理解和接受，也能使更多的人学习法律、研究法律。2016年报考国家司法考试人数的大量增加就是明证，并且可以预见将会有更多的人报名参加法律职业资格考试。然而出现“意外”的是，法律人的大量培养，并未见有更多的人进行民诉讼法学学理论研究，连研究民事诉讼法理论的人都减少了，那么作为高屋建瓴、高度思辨的方法论的研究更少了。最为明显的是，更多的高校青年老师大量的涌进如雨后春笋般成长起来的各种“法律”辅导机构。这些大量的辅导机构哪里是进行“法律”辅导，都是如何考试的考试辅导，法学学科的繁荣和丰富哪里能更加茁壮的成长。司法公开三大平台的建设带来的司法公平正义更加深入人心。可却没有带来民诉讼法学研究的繁荣，言必称法官待遇，话必说说司改未来，大量的人才看到希望后，纷纷涌向法院，亦或者从法院涌向律师，法务方向。人才的缺失必然是带来学科研究的青黄不接，而学界确实更加关注是法律人的应用型的建设，而法学研究本身的规律竟然遭到漠视，长期下来必然会造成各个学科研究的萎缩。而民事诉讼法学学科大厦体系的研究至今没有体系化，民诉讼法学方法论至今没有得到重视研究。
三、民事诉讼法学研究的思考
我国法学学科的发展必须在我国学者自己的研究的基础上才能够健康的成长。我国民诉讼法学方法论的必须立足民事诉讼法学学科的特色，开阔本学科的研究方法和我国的本土社会土壤环境下才能够得到成长和发展。1）民诉讼法学方法论立足于本学学科的学科特色。民事诉讼法学不同于实体法的特点，主要区别在与其性质，地位，目的和思维方式的不同。诉讼的特点在纠纷的解决，通过国家的审判权来实现定纷止争。通过不同的制度设计和程序运行来体现设置民事诉讼法的立法目的。同时兼顾公平和效率的双重价值，在此基础上进行整体性建设，然后以逻辑思维的方式建立起民事诉讼法学的研究理论阶梯，在建立民诉讼法学学科大厦的建立过程可以将方法论的研究作为指导性的理念作为整体建设的指导。2）民事诉讼法学方法论要有开阔的胸怀吸收其他的研究方法。任何一个学科的在发展困境的时候，就需要反思自己的研究现状和开阔自己的研究方法的视野。研究方法的开阔不仅仅在不同国度，不同时间的比较学习，还可以跨出本学科的研究方法的“场域”，打开研究方法的“自我困境”。在社会科学的研究方法之外，还有发展到成熟的自然科学领域，比如说我国有学者利用法律问题的函数思维，侧重法律与函数的分析过程研究，通过函数的基本原理和逻辑思维工具解读了法律研究中的法的适用范围、法律评价后果、法的确定性和适应性、法律规范的类型化、法律竞合等具体问题，并力所能及地给出了研究结论或研究启示，并尝试为法学研究方法的更新开辟一片别具特色的新天地。3）民事诉讼法学方法论要立足于我国的本土社会土壤环境下才能够得到成长和发展。诉讼法方法论除了要有法学方法论的基本内涵和基本模式，还要体现出诉讼法学的本质特征，就是强制实现私法上的请求权的国家法律制度，在民事诉讼法学领域更是要有所体现，那么就意味着必须展现出诉讼法学方法论上的多元维度考虑。而这个多元维度的考虑的一个核心就是要将本土社会环境作为核心的参照坐标系，然后将当事人的诉权和国家审判权体系进行在此之上建构出法学方法论的分析模型，同时应以本土社会环境的可接受度作为接受的“元”数值，来检测和规范民事诉讼法学方法论的建构和完善过程。
参考文献
[1]张卫平．对民事诉讼法学贫困化的思索，清华法学[J]．2014（02）．
[2]张卫平．无源之水—对中国民事诉讼法学贫困化的思考之一，司法[J]，2008年第3辑．
[3]张卫平．民事诉讼法学方法论[J]．法商研究，2016(02)．
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[5]邹碧华．要件审判九步法[M]．北京：法律出版社，2010．
[6]郭武．当法律遇上函数-法学研究中的函数思维刍议，甘肃社会科学[J]．2015（06）．
[7]陈瑞华．法学研究方法的若干反思，中外法学[J]．2015（01）．
法学方法论范文4
就请求权基础这种民法思维方法的重要性，王泽鉴教授有切身的体会，他在书中这样写到，“请求权基础的寻找，是处理实例题的核心工作。在某种意义上，甚至可以说，实例解答，就在于寻找请求权基础，请求权基础是每一个学习法律的人必须彻底了解，确实掌握的基本概念及思考方法，作者早年曾留学慕尼黑大学时，曾参加Larenz教授的民法研讨会，有某学生报告时说，‘甲得依不当得利法则向乙请求返还某车’，当场被质问：‘请明确言之，依何规定。’学生思考后答曰：‘依德国民法第816条。’Larenz教授高声谓：‘不是某车，而是某车的所有权，其请求权基础Anspruchsgrundlage是民法第816条第2项前段。请说明为何是第2项前段，而非后段。’这是我第一次听到Anspruchsgrundlage.此后在上课，在法学院走廊，在学校餐厅，在附近清丽的英国公园的小溪旁，一再听到Anspruchsgrundlage，使我认识到请求权基础实蕴涵着法律思考的精义，而启发了撰写本书的动机。”
所谓请求权基础，是指得支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范。[1]民法学习中之所以特别强调请求权基础的思维方法，这是由大陆民法的体系结构所决定的。众所周知，大陆民法立法采用的是抽象到具体、由一般到特殊的方式，尽可能将共通的事项加以归纳作为通则，由此使大陆法系国家的民法典成为一个层次分明、结构严谨的的体系，法律的适用日渐趋向复杂化、技术化。美国著名法学家Markesinis教授在其两卷本的《德国债法》（The German Law of Obligations）的导言中就明确的总结了德国民法典的六大特征：1、法律规则的抽象；2、规则的同心圆：德国民法典的总则；3、规则之圆的重叠：抽象原则；4、一般条款与具体规定；5、交叉引用与法律模式；6、抽象概念的使用。[2]
尽管使用的法律概念如此抽象的，适用的法律条文如此复杂，但我们还是可以找到贯穿整个民法典的线索，即权利与法律行为。而请求权正是权利作用的枢纽，不同的权利产生的请求权是不同的。债权的主要作用在于请求债务为一定的行为，自然请求权于其乃属根本。支配权、人格权、身份权、物权等权利受不法侵害时，也是以请求权作为其救济方法（如物上请求权、侵权行为损害赔偿请求权）。形成权与请求权也具有密切关系，可以说是请求权发生的前提。
既然请求权作为贯穿整个民法典的线索而且不同的权利所产生的请求权也存在区别，因此当我们分析案件时必须明确指出支持某项请求权的法律规范，而不能简单笼统的称“依据我国民法”或“依据民法原理”，这种法律思维逻辑过程必定是模糊混乱的。在分析案件时采用请求权基础的思维方法的意义在于：首先，民事诉讼所争执的多属一方当事人有无某种作为或不作为义务，请求权基础适合司法实践的需要；2、有助于针对问题回答集中探讨各种可能成立请求权基础的要件。3、从法律的立场思考问题避免个人主观的价值判断以及未受节制的衡平思想。[3]
请求权关系的基本模式为，“谁得向谁，依据何种法律规范，有所主张。”当事人得主张的请求权，依据其内容可以分为：1.契约上给付请求权；2.返还请求权；3.损害赔偿请求权；4.补偿及求偿请求权；5.支出费用偿还请求权；6.不作为请求权。这六大类请求权又分别由许多许多请求权组成，每一个请求权存在相应的支持其的法律规范，即各自的请求权基础。例如，返还请求权分为物之返还请求权与用益的返还，其中物之返还请求权又可分为物权请求权与债权请求权，债权请求权包括占有物之不当得利返还请求权、契约解除后给付物返还请求权等。
当分析某一案件时发现可能存在多个请求权基础时，除非该案件所提出的问题已经指明特定的请求权基础，否则应当依照下列顺序加以通盘检讨：契约上请求权、无权等类似契约关系上请求权、无因管理请求权、物权关系上请求权、不当得利请求权、侵权行为损害赔偿请求权、其他请求权。之所以特别强调应依据此顺序检讨各项请求权，避免凭直觉任意寻找一个请求权基础的理由在于：首先，非如此不足以养成缜密深刻的民法思维方式；其次，惟其如此方可避免遗漏；第三，可以确实维护当事人的合法权益，因为各项请求权的构成、要件、诉讼时效、举证责任、法律效果等方面存在巨大的差异。
尽管请求权基础思维方式是德国民族的独有的逻辑思辩能力创造出来的，不一定完全适合在我国法律体系下研习民法问题，但可以肯定的是研究主要继受大陆法系传统的我国民法的同学们掌握了这一方法还是非常有益的。
注释：
[1]王泽鉴著 《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》1999年5月作者自版
[2]B.S.Markesinis ， W.Lorenz G.Dannemann The German Law of Obligations Vol.The Law of Contracts and Restitution：A Comparative Introduction，Clarendon Press（London），1997，p.14-28
法学方法论范文5
[关键词]法社会学 方法论 国家与社会
中国法社会学兴起于上世纪80年代，“作为法学的一个分支，法社会学是把法律制度、法律规则、法律惯例、法律程序和法律行为作为构成社会整体中的某些要素来对待，研究法律在特定社会中的功能、影响和效果的一门学科。”它的理论资源来源于哲学与社会科学。但法社会学方法论探讨至今仍然存在着许多难以解决的理论问题，如法社会学的方法论逻辑问题。
对“国家一社会”二元论的反思与突破
王亚新认为“近代化”层面上使用“国家～社会”理论框架包含了“从身份到契约”的西方式经验，对于研究我国社会中的纠纷及其解决是缺乏实际意义的，但仍然“可能用这组概念来指称存在于一定时间空间中的某种公共权力以及此公共权力之下人们的日常生活世界。在对基层社会的纠纷现象进行研究调查时，我们会发现确实有必要在这个意义上使用‘国家与社会’的概念。”
张静以大量的乡规民约资料作为研究对象，企图界定在她看来处于国家法与民间法之间乡规民约的性质，但最终却迷恋在乡规民约的字义上，无法弄清乡规民约与国家法、民间法的内在逻辑关系，从而在突破国家与社会的二元模式时宣告失败。
受斯普伦格尔的影响，黄宗智力图以清代至民国间民事法律制度揭示成文法、民间习俗与司法实践的多重而复杂的关系，并且用实践与表达的背离理解国家法、民间法与司法实践，表面上厘清了法律实践的三个层面：国家法、民间法、司法实践，实际上却陷入了“二元论”的漩涡中，因为用这三个层面解释法律实践势必造成逻辑上的断层。黄氏提出的“第三领域”就是介于村社族邻的非正式调解和州县衙门的正式性审判之间的一个领域，它既不同于严格意义上的非正式调解，也不同于更严格意义卜的正式司法。但是在这个阶段，国家与社会展开交接与互动，“在理想的情形下，第三领域的司法活动却能兼顾息事宁人的需要和法律条规的制约，将两者结合起来，成功地解决纠纷”。
黄宗智提出的第三领域是对于“国家一社会”二元论在方法论上的创新与突破，但是这种提法也引起了学术界的质疑，梁治平认为没有处于半官半民纠纷调解的中间地带，“官方调处与民间调处相结合，但这并不意味着一个介乎民间调处和国家法律之间且区别于此二者的第三领域存在，恰恰相反，它表明了二者之间的内在联系。”国家法与民间法之间在长期的演进和互动过程中相互渗透，呈现了一种多元复杂的关系状态，很难以“二元”或“三元”模式加以形式化。但他同时又说要揭示其复杂的实践面相，“二元论”解释模式是远远不够的。这实际上是在国家与社会的“二元论”前提下对二者相关性的逻辑归纳，又不可避免地陷入相对主义的泥潭。
总的来说，这种。‘国家―第三领域一社会”的“三元模式”在方法论上无法替代“国家一社会”的二元模式，更不要说在司法实践中它是否存在。因此其无法脱离“二元论”的模式，但在研究中可以将其放在不同的社会背景下，借其方法论的意义研究某法律现象。若按其方法将任何研究对象划分为“三元模式”则是不科学的。
引入“三元模式”。创新方法论研究
基于国家、社会的“二元论”研究框架客观上承认国家和社会是一个同质性的实体，而实际上，“国家并不是一个同质性的实体，社会也非简单相对于国家的一个同质性实体，因此，无论是‘国家’抑或‘社会’，都是需要在具体分析场景中加以具体辨析的问题。”
千叶正士的“法律多元”观在突破国家与社会的二元研究框架有一定的帮助，在民间秩序及重新解释国家法与民间法的关系方面功不可没。国家法与民间法的关系解释为“秩序的多元化”并非是“法律多元”的方法论视角。法律多元在研究社会学、人类学关于国家法与民间习俗或者说民间秩序时，给我们提供的只是一个方法，这种方法不是勾勒出国家与地方社会的民间秩序各种要素之间的逻辑关系，而是将其放在当时的社会场景中，以法律多元的视角去审视国家与民间习俗、规约、习惯、习惯法的互动过程。
赵旭东虽未以千叶正士的法律多元的观点来分析国家法与民间习俗的关系，但他通过民间纠纷的解决过程试图提示国家法与民间习俗的多元互动实践，他说：“民间纠纷的解决过程中看到国家法律以及其他权力关系对纠纷解决多方位、多层次的影响，”同时他还强调了习俗惯例对纠纷解决的全过程的重要影响，“显然谁也不能否认，在中国社会中，一起纠纷往往不会直接诉诸法庭，在此之前，大多要经过习俗惯例的调解，即使是纠纷上诉到了法庭，习俗惯例对纠纷的顺利解决仍然具有促进作用。”这种尝试就是对“法律多元’’的理论逻辑的突破。
棚懒孝雄主张在纠纷过程中应该剖析个人行动层次的具体因素，包括个人的社会关系、社会状况、制约个人行为的各种社会规范以及个人对违反这些规范的行动反应等，这也是对“二元论”的极力挑战。法律制度与法律实践在逻辑上层次分明，制度多元必然会产生实践多元，法律实践不是一个实体固定不变的，而是法律制度与社会互动的过程，“是由相互性的人际互动关系到风俗习惯等的初级社会制度以迄较正式的法律的次级社会制度所构成的整体过程。”当然，“法律多元的研究促使研究者重新考察国家法和民间法之间的更为复杂的互动模式。由于法律多元是同一时空甚至是同一问题上的多种法律共存，因此任何两极对立的划分，诸如民间法和国家制定法，在实践上都是一种错误。在任何具体的社会中，所谓社会制度都不仅仅是国家的正式制定的法律，而是由多元的法律构成的，这些多元的法律又总是同时混缠于社会微观的同一运行过程中。”
法学方法论范文6
犯罪学 方法论 实证研究 思辩方法 田野调查法
方法，在古希腊语中，即“通向正确的道路”之意。所谓方法论就是指解决本学科问题的基本立场、基本路线及方式、方法。在社会科学中，方法论尤为重要。“只有当一种理论懂得了个性和理性是社会的产物，才能使他们的问题得到解释，使他们的生存得到理解”。①每门学科都有自己的研究方法即方法论，学科的性质决定了学科的研究方法，而学科的对象即领域决定了学科的性质，同时方法论也是为本学科的目的服务的，例如法学方法论，是指对法律研究方法的研究，法律研究包括法学理论的研究和法律操作的研究，而后者又包括：法律解释、法律推理、法律思维方法。所以法学方法可以归结为三种：1）价值评判方法2）逻辑分析方法3）社会实证研究方法。
犯罪学通常认为是一门“研究犯罪现象、犯罪原因及犯罪预防的科学”。所以犯罪学也有它的研究方法。以下简要论述：
一 犯罪学的基本问题
无法否认，我们的社会正面临着又一个新的犯罪高峰期，这也是社会转型期的阵痛表现之一。所以犯罪学的研究也尤为重要。犯罪学作为一个学科，尽管与其他学科有着相互交叉，但它也有本学科的方法论。“犯罪学的研究方法或方法论，是指借以揭示所研究的犯罪现象的规律、形式及内容的各种方法方式的总和。”②每门学科的方法论都与学科内容有着不可分割的联系，犯罪学方法论是内在地包括与犯罪学理论体系之中的，而不是游离的，超然于犯罪学理论体系之外的。下面简要介绍一下犯罪学研究的基本问题。
1、研究目的：
基于犯罪活动③的增加，人们首先用实证方法对犯罪活动加以研究，犯罪学研究的基本目的是预防和控制犯罪。我国多数学者认为，犯罪学研究的目的在于揭示犯罪产生、发展变化及其消亡的客观规律，进而寻求减少预防及至消灭犯罪的道路。④
2、思维进路：也可叫研究路径，是社会科学研究的一种思维方法。
通常认为，犯罪现象、犯罪原因、犯罪对策是犯罪学研究的对象。其中犯罪现象是指一定时空中表征、状述和反映犯罪原因并被犯罪原因所决定，进而为预防犯罪提供依据的有关犯罪和犯罪人的非刑法条文形态的诸经验事实的总结。犯罪现象是犯罪原因的结果，是一种表浅、直观的经验事实。而近代犯罪学史基本上就是犯罪原因学说史。近代犯罪学兴起始于对犯罪原因的研究，狭义上的犯罪学即犯罪原因学，即使广义上的犯罪学也以犯罪原因理论为核心部分。同时，罪因理论的基本价值体现在犯罪原因与犯罪对策的关系上。二者的关系常常被比喻为病因与治病的关系。⑤因此，犯罪学的思维进路为：
犯罪现象
犯罪原因
犯罪控制
犯罪预防
1） 犯罪现象 人类的认识活动是从感性认识到理性认识的过程，最先，人们以一种一般社会人的判断发觉社会中有一种危害行为，这种危害行为危害到社会中的大多数，而且有越来越多的趋势，此时人们是从感性认识出发对这些犯罪行为进行理性的分析。
2） 犯罪原因 在人们对犯罪活动的理性分析之后，人们发现了许多犯罪的共同点即共同的社会原因，犯罪原因的研究具有三个特点：客观性、开放性和综合性。
3） 犯罪控制 在理性研究的基础上，提出一些方法消除社会中的致罪因素减少犯罪活动的出现。犯罪控制在某种程度上是一种社会控制方法，“社会控制的目的是使越轨行为者、群体或制度回到规定的轨道上来，使社会系统恢复均衡。”①
4） 犯罪预防 犯罪预防是研究犯罪原因的出发点和归宿。犯罪所要研究的核心问题是在社会治安综合治理方针指导下的预防犯罪的组织体系和措施体系及其具体实施等。因此探寻预防犯罪的最佳途径是犯罪学研究的目的和任务所在。
按照菲利的“犯罪饱和理论”，社会发展过程中总会伴有一定的犯罪活动，即犯罪是社会发展过程中的必然产物。犯罪活动是不能消灭的。从以上进路达到犯罪学研究的最终目的：达到社会中犯罪活动的最小化。
3、基本立场：
犯罪学对大量存在的犯罪现象，（包括刑法中规定的犯罪行为、一般违法行为和社会越轨行为）的理性分析抽象出关于犯罪人、犯罪原因及其他致罪因素，采取一种甚至几种方法，使社会中的犯罪诱因得以减少，以控制和预防犯罪的发生。
二 犯罪学方法论
1.方法论的内容：
我国学者普遍认为科学是理性的最高体现，运用理性的方法研究即是科学。这是最广泛的科学观。依此，与迷信和宗教相对立的东西都是科学。其标准在于理性的有无。它同时向四种研究方法开放，即经验方法（观察实验），形式化方法（根据逻辑规则进行形式演算的方法），思辩方法（跳出经验世界的，唯心主义和唯物主义都是运用这种方法），规范性方法（进行价值评价）。所谓经验的方法，实证的研究其基本的形式包括观察法、实验法、统计分析法、数学模型法、问卷调查法等，其中最基础的方法是：观察法和实验法。思辩方法是一种传统的研究方法，即对现实的客观现象的一种理性分析。
“尽管犯罪学的研究方法非常多元化，但是事实上犯罪社会学继犯罪生物学和犯罪心理学之后成了当代犯罪学的主流。”②“菲利在抨击古典学派的抽象分析方法的同时，大力倡导以观察与经验为基础的实证分析方法，明确地将其理论命名为实证派犯罪学。”我国犯罪学老前辈严景耀先生提出了自己独特的看法。他坚持把对犯罪问题的研究置于相应的文化背景之中，认为社会变迁造成文化冲突和文化失调，而文化失调中最主要的则是法律文化的失调。因此严先生明确指出：“犯罪不是别的，不过是文化的一个侧面，而且因文化的变化而发生异变。”③在我国犯罪学研究会第八届年会上，有学者认为，实证研究在西方犯罪学以及整个社会科学界已经成为一种基本的研究方式，针对中国犯罪学研究在实证方法方面严重匮乏和先天不足的现状，亟需吸收他人之长，充分重视和加强实证研究。也有学者认为，实践中，针对同一个现象的不同的实证研究，往往会得出不同、甚至相互矛盾的研究结果，因此实证研究的开展要以实证研究方法自身的完善和科学化为前提。有的学者以我国现有的基础理论和阐释工具还不能让我们放心大胆直接地去进行实证研究为理由，认为在目前的犯罪学研究中应慎用实证研究的方法；另一方面，思辩的方法是解决基础理论的方法之一，定性研究毕竟是定量研究的理论和逻辑前提。而我国的学者长期以来惯于思辩式的理论研究，缺少对实证研究的认识，因此，我国犯罪学研究者应该充分发挥自己的长处，积极运用思辩研究。④本人认为应强调实证研究与思辩的结合。我国犯罪学研究首先应当根据犯罪状况进行实证研究，然后在实证研究的基础上进行思辩，再用其理论指导实证研究，使实证研究更准确、更科学。犯罪学研究的思辩方法与实证方法的结合，也是中国犯罪学理论与实践相结合的表现形式之一。依据这一套研究方法，中国犯罪学对当代中国的犯罪具体情况和具体的犯罪类型，进行了全面的研究，并依据对犯罪现象、犯罪原因的深入和系统的研究提出了符合实际的犯罪对策，丰富和发展了中国的犯罪学理论和实践。
2.方法论的结构：
1）横向结构：
第一，与刑法方法论比较。
“刑法学以犯罪与刑罚作为自己的研究对象，所要解决的核心问题是如何正确定罪和准确适用刑罚。”①它有一些具体的研究方法：注释研究法（也称分析研究法）、历史研究法、比较研究法、社会学研究法、案例分析法等。②基于两门学科的研究目的和研究内容的不同，犯罪学与刑法学的研究方法也有所不同。
第二，与刑事侦查学方法论比较。
“刑事侦查学史研究通过多种途径、采取多种方法证实犯罪，查获犯罪人的学问。”③犯罪学的研究与侦查学不同，就个案来讲，侦查学注重对案件的侦破方法，以及如何取证。而犯罪学注重对犯罪原因、致罪因素以及犯罪人和被害人的生理心理调查。
第三，与其他学科方法论比较。
犯罪学与其它边缘学科研究方法也有不同，本文只列举几例。如精神病学、法医学、多属于医学科类，它们主要以临床研究方法。由于犯罪学的研究是从犯罪人的研究开始的，所以犯罪学方法论也有其相似之处。但是临床检查法仅为犯罪学研究的具体方法之一。④
2）纵向结构：
第一，从研究对象划分，犯罪学从宏观角度研究犯罪现象、犯罪原因、犯罪预防和犯罪控制四个基本问题。思维进路已经具体阐述，在此不赘述。
第二，从犯罪学发展轨迹来看，“《大不列颠百科全书》将犯罪学的产生和发展过程分为三个阶段：前科学时期、半科学时期和科学时期，也就是古典阶段、实证阶段和现代阶段。”⑤在古典到实证阶段的研究的过渡中，犯罪学家菲利的贡献最大。“菲利在抨击古典学派的抽象分析方法的同时，大力倡导以观察与经验为基础的实证分析方法，明确地将其理论命名为实证派犯罪学。”⑥ 至于涉及到了犯罪人类学派、犯罪社会学派、犯罪心理学派等不同派别的观点，学者们综合运用多种学科的知识，对犯罪原因、犯罪对象、犯罪对策等进行了系统地论述。
三 犯罪学方法论的重新整合
