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债权法范文1
关键词：案例教学；债权法；实施路径
中图分类号：G642.4 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2013）51-0053-02
自20世纪80年代案例教学法被引入中国以来，其注重培养学生司法实践能力的优点得到了广泛认同，已成为国内法学教育所不容忽视的一种区别于传统讲授方法的新颖模式。2011年的卓越法律人才培养计划更是凸显了案例教学法在法学教育中的重要地位。这就对法学教育工作者提出了更高的要求，要积极探索真正实现案例教学法本土化的有效路径，而非简单采取拿来主义。正所谓江南为橘江北为枳，发端于美国的案例教学法有其特定的产生背景和条件，判例法的法律传统是其产生、发展、完善所不可或缺的天然土壤。我国因袭的则是大陆法系的法律传统，以成文法为主要法律渊源。在借鉴案例教学法时应当结合课程特点、课程结构等特性而因课制宜。债权法课程作为民法的重要分支，旨在调整平等主体之间的动态法律关系，与民事主体的生活息息相关，具有运用案例教学法的天然优势。可以从以下几方面入手积极发挥案例教学法的优势。
一、将案例教学法与传统授课方式有机结合
采取案例教学法并不意味着完全摆脱传统的授课模式，二者各有优势和不足。“案例教学法不能替代系统的理论学习和课堂讲授。”[1]究竟将案例教学法作为一种辅的教学手段还是主要的教学手段，应当结合课程特点和内容有效协调。笔者所在学校的债权法课程作为专业主干课之一开设时间是大二上学期，每周2课时，共计32学时，课堂容量为80人左右。其主要特点是内容庞杂、课时有限、学生人数多，这决定了如果完全照搬英美的案例教学法模式是完全行不通的。首先，如果要完全实施真正意义上的案例教学法，需要有充裕的时间让学生讨论互动，随着教学方式改革的深入，债权法课程的课时应适当予以延长，才能保障真正将谈论深入进去。在目前的课程设置情况下，课堂授课只能是以讲授式方法为主，案例教学法为辅。否则学生发言时间过多，一节课很快就过去了。但讲授式方法并不意味着单向灌输，教师应当将重点和难点予以提炼，通过提问的方式引导学生关注问题，进行思考。在此过程中，可以穿插案例教学法。事先将相关案例提供给学生，并提出思考的主要问题。在课堂讲授过程中让学生结合案例进行讨论，往往会收到事半功倍的效果。其次，课堂教学中学生人数的多少对于案例教学法的实施也有重要影响。大班授课很难使讨论深入进行，或者是讨论主体仅限于少数热衷思考和发言的同学，或者因时间、人数所限很难让每位同学都畅所欲言，各抒己见。应尽可能地实现小班授课制，在因教育资源限制不能实现小班授课制的现状下，为充分发挥每一位同学的参与程度，可以将学生分成几个小组，在充分讨论的前提下推选代表陈述本小组观点。当然，在观点讨论阶段则不受此限制。教师在此过程应充分发挥其引导作用，避免偏离主题的讨论或是冗长的赘述。正如有些学者所形容的：“教师是整个教学活动的指挥者和导演，学生是演员和参与者。”[2]
二、积极探索促进案例教学法实施的其他辅助措施
1.建立网络交流平台，以此为基础依托学校对优质课程、精品课程的扶持进行网站建设。此类网络资源可分为三大类：第一类是专业类网站，例如最高人民法院网站所公布的典型案件。第二类是数据库资源，如北大法意的案例数据库，容纳了全国各地法院的各种典型案例，根据关键词就可以搜索出大量同类型的案件。第三类是模拟案例，此时重点关注司法考试的历年考题和考点动态，此类案例往往浓缩性强，包含的要点多，有助于提高学生的综合思辨能力并有助于学生提升司法考试成绩。通过上述三种途径筛选出合适的案例后，依托学校扶持的优质课程、精品课程立项工作，建立完善债权法课程的网络平台，教师和学生可以在网络平台中分享典型案例，实现主题讨论。这样可以节约教学资源，提高教学效率。
2.积极利用小学期的模拟法庭。笔者所在的山东大学威海校区作为山东省首个实施第三学期制度的高校，通过压缩春秋学期的课时，拿出5周的时间开办夏季第三学期，亦称小学期制，以提升学生的学术素养，增强实践能力。模拟法庭是法学院在第三学期所开设的一门重要实践类课程。选取典型案例，由学生分成10人左右的小组进行循环对抗。所选取的案例往往是有争议的、情节丰富的真实案例，民法和刑法案例更具典型性，其中民法案例中债权法方面的案例往往更具讨论空间。这是学生锻炼思辨能力的一次大好机会，即使是面对相同的案例素材，不同团队在进行模拟对抗时也经常能迸发出思想碰撞的火花，这不仅是对所学知识的一次系统运用，是对知识理解的升华，更是一次获得真实角色体验的经历。学生可以从中获得趣味性和成就感，提高综合解决问题的能力，参与热情很高。
3.完善对学生的考评机制。案例教学法对教师和学生都提出了更高的要求，为了充分调动学生的参与积极性，将平时表现与学业成绩相挂钩，在成绩评定机制上应避免单纯的以期末考试成绩一次决定的传统做法。学生的成绩应分为平时成绩和期末成绩两部分，平时成绩的评定根据学生在案例教学过程中的表现而定。这样才能更好地激发学生的参与热情。
三、建立与司法实践对接的有效平台
1.发挥各种大学生团体的作用，参加法律援助。课堂教学时间的有限性决定了案例教学法实施的局限性。可以探索课堂外将案例教学法继续延伸的有效路径，充分发挥学生的自主性和能动性。真正要提升实践能力还得回归到丰富多彩的现实生活中，让学生将知识运用于实践，并在实践中发现问题实现理论的升华。例如，可以充分发挥学生所自发组织的大学生法律服务中心的作用，引导学生积极参与到法律咨询、法律援助工作中，在教师指导下对一些弱势群体提供法律服务。
2.建立与当地司法机构的有效沟通。案例教学法不仅对学生提出了更高的要求，同时也要求教师除具备深厚的理论基础外还应具备丰富的实践经验，从筛选案例、引导学生讨论到总结评判等一系列过程均要求教师有相应的把控能力。而目前的教师队伍现状是大部分教师都是由象牙塔至象牙塔，很少参与司法实践，这样根本不能满足案例教学法的需求。因此，应当鼓励教师以各种方式了解司法实践的运作，与实务部门实现有效的沟通。
上述司法实践活动并不属于严格意义上的案例教学法，但是案例教学法的充分展开需要各方面条件的配合，它主要体现于课堂教学中但又不应完全局限于课堂。应当积极探寻课堂内外的各种有效路径，在完善案例教学法的道路上不断进步。
参考文献：
[1]念富强.论案例教学法与传统教学法的关系[J].社科纵横，2011，（6）.
[2]王家启.法学案例教学模式与方法述论[J].北京科技大学学报（社科版），2009，（9）.
债权法范文2
关键词：租赁权 物权化 债权
《合同法》第二百二十九条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不租赁合同的效力。”这一规定的立法原则是买卖不破除租赁：而立法宗旨即为租赁权的物权化，也即我们通常所说的“债权的物权化”。
一、租赁权的历史演变
租赁指当事人约定一方以物租于他人使用收益，他方支付租金之契约。德国将租赁分为使用租赁和用益租赁， 日本将其称为赁贷借。我国民法将其称为租赁。租赁作为一种契约，一种债权债务关系，在早期的民法上，承租人只具有向出租人本人主张对租赁物的使用、收益的权利。罗马法对于租赁契约的效力这样阐述：“在物的租赁中，承租人只是持有物，换言之，他完全依赖于出租人，仅仅取得针对出租人的债权。”即承租人不能直接针对干涉其活动的第三人行使诉权，而只能因出租人违反让其平安无扰地享用物时，也同样如此。承租人不能针对买受人要求得到保护(买受人可以得到权利)，他只能针对出租人提起有关的诉讼。出租人通常应当在买卖契约中要求买受人尊重租赁人对物的租用，但是，如果买受人违背这一条款，却只能针对出租人提起诉讼。这种情况曾经被扼要地表述在中世纪的以下谚语中：“买卖使租赁终断。”
承租人只能向出租人本人主张对租赁物的使用、收益，租赁权不能对抗第三人，这种权利配置反映了重视所有权，相对轻视使用、收益权的观念。该种观念的产生是由社会经济发展状况所决定的。在古代世界，买受人和出卖人通常在经济上是平等的，但对于出租人和承租人之间则可能恰恰并不如此。例如在农业承租中这种不平等的表现更加没明显：农业承租人通常是小农，而出租者通常则是奴隶主或地主，贫富程度的两极分化及压迫制度使二者之间不平等的讨价还价的地位愈加强化。但是法学家并不是社会的改革者，他们只知道保守现状，从而也为维护自身的利益。由此，相对轻视使用、收益权可见一斑。可以这样说，古代的租赁制度缺乏彻底性。由于所有权的优越性，承租人地位甚为脆弱，约第一次世界大战时各国多制定特别法，以补充民法之不足。虽然各国对特别法的规定不大相同，但大体上均在强化承租人的地位。主要体现在租赁权的对抗力上。租赁物所有权在租赁期间内的转移并不影响承租人的权利，原租赁合同对受让人租赁物的第三人仍然有效，该第三人不得解除租赁合同。租赁权作为一种债权，其逐渐向物权发展的立法趋势，现已为许多国家所采纳。
二、租赁权性质探讨
依上所述，租赁权是否具有对抗第三人的权力，是探讨租赁权性质的出发点，在这种情况下，承租人的租赁权性质如何大体有如下三种学说：
(一)债权说
这一学说认为承租人对租赁物使用、收益的权利并非当然地因租赁契约的成立而成立，而是因租赁物的交付取得。但是这种对他人之物使用收益的权利，与物权人能直接支配其标的物的独立权利并不相同，而是从属于租赁权的权能。即当租赁物的所有者发生了变动，租赁者即物权来排除这种妨害，这种学说不利于维护交易的安全。《法国民法典》沿用了罗马法的体例，在《取得财产的各种》中规定了租赁契约，该规定对租赁权的效力进行了论定，“买卖破租赁”更加说明了该租赁权的债权性。但该学说为大多数国家立法所不采。
(二)物权说
这种观点认为，虽然许多国家立法都将租赁列入债编加以规定，但租赁权仍然是一种物权。债权是请求他人为或不为一定行为的权利，而物权在定义上的分歧是促使此项学说产生的症结。对于物权的定义，大体可分为四类：第一类，着重于对物的直接支配性的定义；第二类：着重于直接支配与享受利益的定义：第三类：着重直接支配与排他性的定义：第四类着重直接支配、享受利益与排他性的定义。由此可见，如何来评定一种权利是物权的标准促成了租赁权的物权说。租赁权对租赁物的使用、收益，是对物的直接支配，且这种支配正是租赁权的主体，承租人请求出租人交付租赁物，修缮租赁物的权利，都不过是由此而产生的效果．即租赁权主要是一种使用、收益的权利，其完全符合物权第一类，第二类的定义，由此租赁权是一种占有并对物进行支配的一种物权这种学说则应运而生。然对于物权的直接支配、享受利益和排他性的物权定义现在已为大多数学者所接受，租赁权的物权学说亦不为大多数国家所接受。
(三)租赁权的物权化说
这种学说认为租赁权的性质为债权，但为了保护承租人的利益，法律强化其效力，从而使其物权化的趋势。具体表现在四个方面：
1、对抗效力。在一般债权关系中，债权人不得以其债权对抗标的物享有物权的人。但在租赁关系中，租赁人在租赁关系存续期间，可以以其租赁权对抗取得租赁物所有权或其他物权的人，而对租赁物使用、收益。这种情况称为租赁权的对抗力。对抗力产生的原因，有人认为是因租赁关系是与租赁物的所有权相结合的一种债务关系，与所有权一同转移。也有人认为因出租人在为租赁物所有权的让与时设定占有权，进而为法律上的转移，无须以特别构成来说明。
2、对侵害租赁权的第三人的效力。承租人基于其占有权当然可以对第三人的侵害行为行使损害赔偿请求权及妨害排除请求权。但若单纯基于其租赁权，承租人能否行使这两项权利?租赁权作为一种权利，在受到侵害时以此为理由，请求损害赔偿应当是可以的，至于有无妨害排除请求权，学者和判例的态度不大一致，多数认为承租人因取得占有而其租赁权物权化后，得基于其租赁权，请求妨害之排除。对于我国民法则承认了承租人享有妨害排除请求权。
3、租赁权处分的可能性。即租赁权的让于和转租的可能性。按照租赁关系的一般要求，租赁人本来不能在未经出租人同意的情况下，转祖或让于租赁权。但是出租人使承租人可以使用、收益租赁物的积极的债务，逐渐地退化为消极的容忍义务：即承租人的使用、收益也逐渐固定形态，只要能保证出租人租会的收入，承租人是谁已经不再那么重要。所以租赁权处分的可能性逐渐得到承认。
4、租赁权的永续性。一般说，债权的存续时间都较短，物权的存续时间则比较长。而租赁合同的期限一般都较长，这也是其物权化的表现。“租赁权的物权化说”已为许多国家立法所采纳。《日木民法典》第605条规定：“不动产租赁实行登记后，对以后就该不动产取得物权者，发生效力。德国民法典》第571条也规定：“出租的土地，在交付承租人后，出租人让于第三人时，受让人代替出租人而取得其所有期间因租赁关系所生的权利义务关系。”
三、租赁权物权化的适用
关于“买卖不破租赁”构成要件主要有以下几个：
(一)须租赁合同为合法有效。如果租赁物所有权让于后，其租赁被撤销，则其租赁关系视为未转移于受让人。其租赁契约须为原所有人所订立或受其拘束。
(二)租赁物的让与亦须有效。(1)只须让与是有效的，即使出租人不是所有人，但是在登记的过程中，为善意的取得的对于第三人亦有效。(2)让与形式包括买卖、赠与、互易、公司之投资、遗赠等，强制拍卖亦认为有效，因为它也是所有权之让与形式，自无排除之必要，不过《德国民事诉讼法》规定，强制买卖不在其内。(3)须为让与的所有人同时为出租人，因此非让与人而系第三人为出租人时，不适用之。例如典权人将典权出租，而出典人将典物出卖时，其租赁虽为有效，但是典物的受让人，当然不承受其租赁关系。当然如果第三人受所有人之委任或得其承诺，而为出租时则应该类推适用。
(三)承租人须受领租赁物之交付。在让与前，须对承租人或经出租人同意的次承租人转移占有，亦即租赁物之交付以现实交付为限。承租人一旦受领租赁物交付后，租赁人将所有权让与第三人时，须继续占有。因为若出租人与承租人中止租赁物占有后，将其让与第三人，则第三人无从得知租赁契约存在，绝无使租赁契约对受让人继续存在之理。然而下面两种例外亦应认为有效，即承租人一时离开房屋出外旅行，租赁物被他人侵夺已回复者： 出租人将租赁物让与第三人。该第三人亦包括次承租人，次承租人受让租赁物所有权者，原租赁契约对须承租关系仍继续存在。承租人于租赁关系终止前，仍有就租赁物使用收益之权利。但若承租人受让租赁物，应解释为租赁关系消灭，亦即该原则仅对第三人受让租赁物发生效力。依《合同法》第二百二十九条规定：“租赁期间，租赁物所有权转让给第三人的，租赁合同对该第三人继续有效。”说明仅发生出租人之变更，其租赁关系仍以原租赁契约继续存在，故而发生以下效力：
(一)
受让人对于承租人取得出租人之地位．相斗得行使权利义务。例如修缮义务，应向受让人请求，租金应向新出租人交付，终止契约亦由受让人或向受让人为之。然而所有权转移时，既已到期之租金，属独立之债权，不当然转移，租金已前付者，原出租人应将归属于新出租人，受让人权利义务之承受，以出租人之资格所应归属者为限，如瑕疵担保，转租之允许。反之其它权利义务，受让人概不承受。
(二)受让人与承租人间权利义务之，例如租金之数额。修缮义务之负担、租赁期之有无、长短等，悉依原租赁契约。原定租赁期间，应将让与前经过部分扣除，他的残余时间。
(三)受让人对于承租人之租金请求权之承受，应通知承租人。在未通知前，债务人对于原债权人所为之清偿，应为有效。原出租人与受让人之间依不当得利之规定处理。
(四)原出租人因让与相赁物脱离出租人的地位，其以后的权利义务，概由受让人承受。
四、我国对租赁权的界定
我国原《合同法》第23条规定：“如果出秘方将财产所有权转移给第三方肘，租赁合同对财产新的所有方式继续有效。”现行《合同法》第214条规定：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。”第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不租赁合同的效力。”由以上两条关于租赁合同期限的规定及租赁期间发生租赁合同效力的规定， 都反映了我国采用“租赁权物权化”这—学说。但我认为这一规定未必合适。因为一般而言，对于动产的租赁权没有必要作此保护。为强化不动产承租人的地位，可对不动产租赁实行“买卖不破租赁”的原则；而对动产也完全实行“买卖不破租赁”的原则，不利于财产的流通。我个人赞同租赁权物权化学说，但是对某些特殊的租赁权(例如不动产租赁仅)赋于物权的效力，而不是—般地承认租赁权为物权。租赁权作为一种债权，其向物权化的趋势可见一斑。在我国的立法中还有如下债权物权化的相关规定有：《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干的意见(试行)》一百一十九条：‘私有房屋在租赁期内，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效。”《担保法》第四十八条：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同对承租人和新房主继续有效。”《担保法》第四十八条：“抵押人将欲山租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效；”海商法》第一百三十八条：“船舶所有人转让已经租出的船舶的所有权，定期租船合同约定的当事人的权利和义务不受影响，但是当及时通知承粗人。船舶所有权转让后，原船舶合同由受让人和承租人继续履行。”(海商法)第一百五十一条：“未经承租人事先书面同意，出租人不得在光船机赁期间对船舶设定抵押权。”以上是我国民商法中对“债权物权化学说”的适用．
五、物权、债权的优越地位之比较
人类之生存，以占有一定的物质资料为必要。因此，在法律发展吏上，保障财产归属关系的所有权制度发生最早。随着人类进步，由自己自足的经济逐渐发展为社会分工为基础的交换经济形态，保障财产流通关系的契约制度因此产生。债权为获取财产之手段，亦即以获取他人财产为目的，使财产当事人之间的合意而转移，即为债权之实现。此目的一旦达到，债权关系即行消灭．故债权本身隐含短暂之时间因素，即债权之有期性。且债权之社会作用，在于确保债权人取得财产，使财产之转移得以实现。此即所谓占权的社会作用在保障动的安全，而与物权的社会作用在保障静的安全，显然不同。因此，物权作为人与物的关系上的权利，在人类自己自足，其机能是保障个人劳动生产的财货专属于个人自由利用并排除外界的压迫和妨害。中世纪的法律生活，是以物权为中心的静态的生活，所有权乃是目标，而债权只是取得所有权的手段。由于所具有的社会作用不同，致物权与债权制度自始即明显对立，而物权处于较债权为优越之地位。但在近市场经济条件下，法律生活为之一变，物权特别是所有权与债权相结合，获得了超出对物的支配的性格的对人的支配力，造成经济上所谓财产的资本化，法律上所谓所有权的债权化。然而社会正如一有机体，物权如该有机体之骨骼或其他永久之组织，债权则如该有机体之血液或其他暂时之组织，时时在静止与运动中交替补充。物权为交替之山发点， 亦为交易之对象，唯有债权所要求的财产转移可畅通无阻，社会之骨骼、财产之集资，方能形成与壮大。可见两者系唇齿相依，相辅相成。晚近以来，不仅物权有债权化之趋势，债权亦有物权化之现象，租赁权之物权化及其著例，债权与担保物权结合而横扫千军，亦足为证。因此发生从原来物权的优越地位转向所谓债权的优越地位。
书目
①粱慧星、陈华彬：《物权法》 法律出版社 1997年版
②刘文华，任雪芳：《合同法释论与实务操作》 1997年版
⑧史尚宽：《债法各论》政法大学出版社 2000年版
④巴里·尼古拉斯著 黄风译 《罗马法概论》 法律出版社 2000 年版
⑤崔建远 ：《合同法》 法律出版社 1997年版
债权法范文3
关键词：物权行为债权行为
一、物权行为理论的含义
物权行为理论是德国法学家萨维尼所创造的。他在《当代罗马法制度》中写道:“私法契约是最复杂最常见的……在所有的法律制度中都可以产生契约，而且它们是最重要的法的形式。首先是在债法中，它们是债产生的最基本的根源。这些契约人们称之为债务契约。此外在物权法中它们也同样广泛地应用着。交付是一种真正的契约，因为它具备企业的全部特征:它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的，因此还必须加上物实际占有取得作为其外在的行为，但这些都不能否认其本质是契约……该行为的契约本质经常在重要的场合被忽略了，因为人们完全不能把它与债的契约分开，那些行为常常是随时伴随来的。”
萨维尼把“契约”的内容扩大化了，它不仅包括我们通常所认为的债务契约，也包括物的契约。他以房屋的买卖为例:买卖双方所订立的房屋买卖合同是债权行为，之后双方为履行合同所进行的房屋过户登记，转移所有权的行为是物权行为.由此他提出:以履行买卖合同或所有权转移的合同为目的的交付，并不仅仅是一个纯粹的事实的履行行为，而是一个特别的以所有权转移为目的的“物的契约”。
由此，萨维尼定义了物权行为的概念:是关于物的处分的行为，即当事人关于设立、变更、废止物权的达成一致的意思表示。
二、物权行为理论的内容
(一)区分原则，或称分离原则
这一原则的含义是债权的变动依据当事人间关于债权的意思表示一致，物权的变动依据独立的物权意思加以确定。引起物权变动的债权行为称为原因行为，物权变动的行为称为结果行为，即物权行为。只有原因行为，并不一定会发生物权变动之结果。所以，要将物权变动和债权变动分开来处理。以上文提到过的房屋买卖为例，交易有两个部分，一个是债权行为，一个是物权行为。债权行为是原因，只有原因行为不一定发生物权变动的结果:而物权行为是结果，以转移所有权意思在内的登记或是交付行为才产生物权变动的结果.故物权行为区别于债权行为而独立存在。
(二)形式主义原则
形式主义原则是指物权变动的独立意思表示必须要依据一种客观能够认定的方式加以确定。用法律行为发生、变更、消灭物权，单纯的意思表示不会发生物权变动，还需要用交付或登记等公示行为证明物权合意之存在，引起物权变动的债权行为只是证明了物权合意的存在。物权行为是设立、变更、废止物权的意思表示，这种意思要以某种形式表现出来，而最好的方式就是不动产的登记和动产的交付，也就是我们所说的公示。如以公证证明、转移证书、提交登记等的客观形式来认定物权转移的意思，这既符合当事人的主观意思，又能保证第三人利益，保障交易安全;这不仅符合了物权行为理论的含义，而且对司法实践具有指导意义。
(三)无因性原则，又叫抽象性原则
如果物权行为的成立和生效不受债权行为影响，即为无因:如果物权行为的法律效力受债权行为是否成立及生效的影响，即为有因。此原则的含义是指物权变动不受其原因行为效力的制约.在物权的变动中，物权变动的后果来源于当事人之间独立的意思表示，而不是债权法的意思，所以物权变动的结果不直接地受债权意思约束.物权变动的本质是处分行为独立地达到其法律上的效果.物权变动是物权行为的结果，如果债权行为的合同被撤销，而物权行为的意思未撤销，那么已发生转移的物权当然有效。即原因行为的无效不能影响物权变动的效力。
三、物权行为理论对债法制度的影响
债法制度与物权制度共同构成了民法中的财产制度.民法理论一般认为，物权法是规定财产归属关系，维护财产“静的安全”的法:而债法是作为规范、保护和促进财产流转，维护财产“动的安全”的法.债法制度内容包括什么，学者也有争议。就其实质而言，应当包含债法总则、合同法、侵权行为法、不当得利法和无因管理制度，以及单方允诺等制度。
物权行为理论被德国民法典的立法者接受，并成为立法理论基础。中国的物权法己经颁布实施，从中似乎能看到该理论的身影，如第二章物权的设立、变更、转让和消灭中对动产和不动产物权变动的规定，可以说吸收了物权行为理论的形式主义原则;但有些内容似乎又与该理论相悖，如第106条对所有权取得规定中，对不动产也可适用善意取得的规定应是违背了“第三人不能以不知登记而提出善意抗辩”的原则，不动产领域不可能适用善意取得制度。无论如何，是否以物权行为理论作为物权法的立法理论随着物权法的出台也告一段落，本文不再赘述。然而，物权行为理论的研究并没有到此结束，至于它对债法制度会产生何种影响，笔者拟从以下几个方面阐述:
(一)物权行为理论将完善债法体系
我国债法中的合同是狭义概念，物权行为的引入将扩大“契约”的范围，不但包括债法上的合同，而且也包括物权契约，如地上权、抵押权、质权、地役权等限制物权的设立契约就是物权契约。债法体系吸收了物权合同内容，这也将为房地产法、担保法等单行法的完善提供依据。
(二)物权行为理论能正确解读不当得利制度
依区分原则，物权变动的效力不受债权行为的影响，在不涉及第三人情况下，当原因行为被撤销时，原权利人不能直接提出返还所有权之诉，而只能根据不当得利的规定提出返还其所有权。而我国现行债法制度把不当得利的对象限制在债权法上的利益，当契约内容扩大以后，不当得利请求权当然也包含物权返还的结果。在当事人之间不涉及第三人利益问题时，不当得利自然也可以发生物的返还或物上所有权的返还。
(三)物权行为理论有效的保证了财产流转中的交易安全
对交易中第三人利益的保护较之善意制度对第三人的保护更为完善。依区分原则，原因行为无效或被撤销后，物权变动仍然有效，只要是符合物权公示原则的，第三人的权利即使是在其前手交易有瑕疵的情况下也能得到保护。善意制度尽管也是对第三人的保护机制，但其作用有限，最主要的体现就是对不动产领域的适用不能，因为不动产登记制度在各个国家都有规定，其登记信息是公开的，是可以被查询获知的，故第三人不能以不知道登记而主张自己的善意，前文已述。故善意取得制度不能替代物权行为理论。
(四)物权行为理论有利于维护交易秩序的穗定
债权法范文4
内容提要: 由罗马法发展起来的债权理念,代表了罗马法的较高成就,是人类法律文化的宝贵遗产。罗马法债权理念发展的一般历程分为三个阶段,即,人身性债权向财产性债权的过渡形成、债权理念与家父权理念的并存格局,以及罗马法债权理念的扩充发展。这三个阶段展示了人类债权理念由原始状态向文明过渡的历程。
自公元前753年罗马城的建立,至公元528 534年优士丁尼一世当政并编纂《法典》、《学说汇纂》以及《法学阶梯》,期间跨越一千二百余年{1}(P.462—478)。尤其值得注意的是,罗马人凭借其优良的军事器械及技术于公元前后曾建立起人类历史上最早的帝国并统治达五、六个世纪之久。正是在这一帝国的孕育与庇护下罗马人以及诸如盖尤斯鸟尔比安等一批着名的法学家们创造了人类历史上首次辉煌的法律成就,有关万民法以及自然法的理念亦首次在罗马法中得以体现。随着中世纪对罗马法典的考古发掘以及文艺复兴时期罗马法律研究的狂热,罗马法的诸多理念直接影响着近、现代法典体系的形成,以至今日的某些学者仍沉浸在罗马法的研究与探寻之中,以求新的发现与突破。由罗马法发展起来的债权理念,充分代表着罗马法的较高成就,同时亦对近现代债权法律制度的形成产生过深远的影响。
一、人身性债权向财产性债权的过渡形成
罗马原始制度下的债的理念,与人类其它处在原始状态下的债的理念,并无实质的不同。也许是由于原始人类长期处于同态复仇的自然秩序状态的原因,那种基于同态复仇而享有报复权力,以及遭复仇而面临的压力与约束逐渐以债的理念扎根于原始人类的心目中。我们从拉丁文中最早用来表示债的理念的文字“obligare”来自动词“捆绑(ligare)”之意,以及后来罗马家父权力体系下,因家子侵犯家外人的犯罪,家父可以将家子交给被害人而摆脱自己的责任,亦即所谓移交罪犯权之原始偿债方式中,均不难体味人类早期债的理念与同态复仇或者说与犯罪之间的密切关系。可以说在原始制度下“犯罪是产生债的真正和唯一的渊源”{2}(P.401)。正是由于债的理念是在这样的状态下形成,使得人身惩罚之功能首先被注入到债的理念之中。
随着原始社会向文明社会的过渡,在罗马法律体系中,原始状态下的同态复仇之债,逐渐演变并分化为公犯以及私犯之债。所谓公犯,即逐渐成为社会公共力量或国家直接打击的犯罪现象,而私犯,则混杂了现代人所谓的部份犯罪(如盗窃、抢劫、侵辱等)以及损害赔偿之侵权行为等。私犯与私刑相伴而生,但逐渐私犯亦被允许承担罚金之责任,而这为债的理念从人身惩罚功能向财产性功能的过渡,提供了最佳的契机。当然,这与整个社会私有制状态下财富地位的突出兴起密切相关。
当罗马人通过财物让与的“耐克逊”[1]方式来处理契约之交易时,当交易逐渐以口头、文书、要物以及诺成契约的方式而最初达成时,当契约之债形成之初,由于私犯之债历史延续的主导地位,契约之债显然处于私犯之债的从属地位。而这使得私犯之债从同态复仇之债延续下来的人身惩罚理念,被随之注入进契约之债的理念中,以至于早期契约之债的理念中,除了履行交易的内容要求外,人们亦能见到人身惩罚的踪影。我们从罗马《十二铜表法》第3表的以下规定可以清楚地感受到早期契约之债的强烈人身惩罚理念:
“第一条 债务人在其承认债务之后或裁判对他作了决定之后,得有三十天的特许期限。
第二条 上述期限终了时,原告人可以拘捕债务人,可以将他押解到庭受讯以便执行判决。
第三条 若债务人仍未自动执行法庭判决,且在受讯时无人代他解脱责任,则原告人得把他带到私宅,给他带上足枷或手铐,其重量不轻于15磅,而且假如愿意的话,还可以加重。
第四条 债务人在拘禁期中,如愿意,可自费供养。若无力自费供养,则拘禁他的人每日应发给他面粉一磅如愿意亦可多给些。
第五条 当债务人在拘禁期间,他有权与原告人谋求和解,但若双方不能和解,则这些债务人应被继续拘禁60天。在此期间,他们须在市集日连续三次被带到会场最高审判官前,并宣布其所判决的钱额。至第三个市集日他们则被处以死刑或售之于国外于第伯河以外。
第六条 至第三个市集日,债务人得被砍切成块。至于砍切大小,则并不归罪于他们”{3}(P.15—16)
当社会交易日渐发达,从而契约之债成为债的主导形态,当私犯之债人身惩罚之功能日渐为不断兴起的国家力量所剥夺或享有当人类自然进化法则日渐排除债的人身惩罚功能对人类自身所显然造成的不利伤害,当这一切联合成为一股共同的力量之时,债的人身惩罚功能必然应从债的理念之中被剔除。债,尤其是基于交易的契约之债,应当回到它们实现财产目的的原本轨道,债,首先应当是也只能是财产之债。当以财产为目的成为债的首要理念之时,债的人身性特点并未随即完全消除。事实上,以人身服劳役进行偿债的方式还保留了很长一段时间,此时的人身服役亦主要不是为了人身惩罚,其意仍首先在于实现债的财产理念。
罗马法债权体系中一个很重要的特点,便是债的四分法,债被分为契约之债、准契约之债、私犯以及准私犯。这对现代法律中以契约之债以及侵权之债为主要支撑的债权体系的形成产生过重大的影响。罗马法体系中债的四分方法,已充分表明罗马人实质性地完成了债的人身理念向财产理念的过渡。姑且不论契约以及准契约之债仅为财产责任的特性,即便对于盗窃、抢劫、人身伤害等私犯之债,亦被主要采用请求返还或要求给付原物以及2倍3倍4倍的罚金处罚或者以对被杀奴隶或四足动物的所有人偿付该物在该年内的最高价值等均为财产性补偿的方法来承担债之责任,这从优士丁尼《法学阶梯》的有关论述中可以充分地得到印证。
当罗马人完全实现了债的理念由人身性意义向财产性意义的超越时,罗马人亦即开启了人类债权理念的全新篇章。而这是由公元前326年《博埃得里亚法》解放所有债务奴隶的宣告来实施的:除了那些因犯罪而受罚的人外,任何仍在接受惩罚的人均不应受到捆缚或监禁,所欠的钱款应当用债务人的财产而不是躯体来偿还(re auis,nisiaui noxam memisset,donec poena m lueRet,in compedeibus antin neRvo teneRetm:pecuniae cteditueboria debitoris non corpus obnoxiu m esse)”{3}(P.354)。正是在这样的宣告推动下,罗马法中以债务人的财产作为债务担保的理念终究得以形成,而债权人亦自然只能在债务人的财产而非人身范围内实现其债权的满足。债权人的地位显然被削弱了,而整个人类的债权文明却在这种削弱中向前迈进了。
二、债权理念与家父权理念的并存格局
在罗马法新的债权理念得以形成并不断发展的同时,罗马家庭在社会延续中的核心地位亦同样得到罗马法律的维护而特有产以及限定继承便是这两股发展力量不断冲击所致。家父权力体系下的罗马家庭,代表着宗亲以及家族的力量因而亦代表着组成国家的各类宗族的联合力量。在国家之下,家庭是最为重要的核心力量,法律必须首先对其加以维护,而家父对于家庭内的绝对人身以及财产之权力,正是法律维护的最佳主体选择。但债权理念也代表着整个社会秩序维护的观念,对债权理念的破坏或不遵守,亦同样损及社会之共同利益。当法律面临两者都应得到维护而有可能产生冲突时,罗马人发挥了他们法律创造的才华。按照家父被视为家庭财产唯一所有人的设定,若家子或奴隶对第三人的任何负债,由于家子及奴隶人身及财产地位的不独立性,债权人应当有权就整个家庭的财产求得回报。这种牵连所可能带来的风险显然不利于家庭的维护,同时,亦实质违背债务人以其个人之财产担保偿债的理念,毕竟家子或奴隶乃事实上的债务人,尽管他们不被视为法律上的债务人。但如果仅让家子或奴隶负责偿债而却不给予他们任何财产的权利,那么亦显然不利于债权人利益的保护于是特有产制度应运而生。
债权法范文5
关键字： 公司重整 债权人 法律保护
公司重整，又称公司更生。它是指由利害关系人申请，在审判机关的主持和利害关系人的参与下，对财务陷入困境、濒临破产边缘，但又有重整能力的公司进行生产经营上的整顿和债权债务关系上的清理，以期摆脱困境，重获经营能力的特殊法律程序和制度。它是现代商法鉴于大公司在社会经济生活中日益重要的地位和作用，为弥补和解制度的不足而发展起来的一种新型的、更为有效的破产预防制度，其旨在通过贬低债权人的程序地位、扩大参与程序的主体范围和强化法院职权主义等方法，综合社会各方力量，挽救困难企业，实现社会利益的总体价值目标。它在促使有破产危险的企业尽快复苏壮大、进而清理债务、实现负债企业资产的最大化、保护投资者和债权人的利益、保证交易安全、维护交易秩序稳定等方面发挥着愈来愈重要的作用，因而成为现代破产法的一项重要制度。但是，在实行公司重整制度的西方国家，公司重整制度也成为某些公司用于逃避破产、拖延债务、损害债权人利益的法律工具。当前，全新意义上的《中华人民共和国破产法》的起草与制定工作，正在紧锣密鼓地进行。如何反思和创制符合中国国情、具有中国特色的公司重整制度，如何发挥公司重整制度的优势，克服其消极作用遂成为我国当前理论界的一项重大课题。本文着重从债权人保护的角度，对公司重整制度的有关问题谈点个人的粗浅看法，以期对我国的破产立法有所裨益。
一、公司重整制度的适用对象
公司重整制度的适用对象，是指具备何种条件的公司方具有重整的资格或权利。从目前实行公司重整制度的国家或地区的立法实践来看，重整制度的适用范围具有狭窄性，即并非所有公司均具有重整资格，而大多数国家和地区的立法均以股份有限公司为公司重整制度的重点调整对象。立法上之所以作出如此规定，是由重整制度的社会政策目标所决定的。重整制度产生和发展的重要原因就在于克服传统破产法的硬直性和片面性的不足，其目的在于防患于未然，拯救困难企业于破产解体的边缘，并使之能够清理债务、整顿企业，促成企业的重建再生，以避免由于大型公司的破产倒闭而造成剧烈的社会动荡。预防破产、保存企业，可以说是公司重整的首要目标，而维护社会整体利益则是公司重整制度的重要价值体现。公司重整制度是对以清算和个体利益为本位的传统破产法理论的一个重大突破，它以社会利益为本位的价值观念取代了传统的个体本位思想。然而，尽管公司重整有望使濒临破产的公司起死回生，重新焕发生机，从而使公司债权人的利益最终得以满足。但是，重整制度毕竟是通过债务人与债权人利益的调整及债务公司内部机制的完善等措施得以实现的；强制程序的中止、别除权的限制、重整债权的劣后以及重整失败的风险等无不会给债权人的利益带来不同程度的影响。既然重整制度所着眼的并非作为个体的债务人，而是整体的社会利益，那么当某种对象的破产不致较多地影响一般社会利益时，立法者便不宜作出赋予其重整资格的选择。当然，鉴于目前我国采取有限责任公司的特大型企业，特别是国有企业占主导地位的这一特殊国情，对于规模较大、从业人数较多、对国计民生有重要影响的国有独资公司及国有控股或持股的特大型有限责任公司不是不可以考虑适用公司重整制度，但必须有严格的条件限制。
除了对公司重整制度的适用范围作出限制外，为保护债权人利益和保证公司重整目标的顺利实现，各国立法还规定了重整公司所须具备的前提和条件。如日本法规定，重整公司必须是“事业的继续发生显著障碍，而不能清偿到期债务”，而且“又有重建希望”的公司。因此，“处于困境”和“具有重整价值”是法院裁定准用公司重整的两个必要条件。如果公司有清偿能力，便不得滥行申请重整，以拖延清偿到期债务；同样，尽管公司已陷入困境，无力清偿到期债务，但公司无丝毫重整价值，无更生或重建希望，也不能要求公司重整，只能通过破产清算程序使债权人的债权及时得以清偿。这是我国破产法在确立公司重整制度时也应坚持的两个标准，以避免债权人的利益受到无谓的侵害。
二、重整申请与法院裁定
自重整申请的提出到重整申请的裁定，是重整程序的起始阶段，又被称为形式意义的重整阶段。在这一阶段，为了保护债权人的合法权益，保证公司重整的目的能得以圆满实现，各国立法均规定了相应的措施和制度。主要包括法院审查制度、行政机关征询制度、检查人选任制及保全处分制度等。
1.法院审查制度。尽管公司重整的启动具有私权化的特点，即重整程序只有经利害关系人的申请才能开始，法院不依职权主义发动重整程序，但公司重整的过程则表现出了公权化的趋势。重整程序较之任何破产程序都更多地贯彻国家干预主义的原则。这是由公司重整的社会政策目标所决定的。保护债权人利益当然是其价值目标的重要组成部分。法院职权主义在公司重整制度中占据主导地位的这一特质同样反映于重整程序的初始阶段，表现在法院依职权要对重整申请进行必要的审查。包括“形式审查”和“实质审查”。“形式审查”，主要就申请人是否具有申请资格、法院有无管辖权、申请书所载内容是否合法、所附文件是否齐全等形式要件进行审查。“实质审查”则主要审查被申请重整者是否确有重整原因和必要。法院审查制度，对于防止重整申请权的滥用具有积极作用，是确保债权人利益的一项重要制度。
2.行政机关征询制度。法院在受理公司重整申请后，因本身对一般公司业务及财务结构并不专精，所以其做出的裁定难免有失公允。为了保证法院裁决的公正、合理，增强公司重整的可行性和现实性，不致于因法院的裁决而使债权人或其他利害关系人的利益受损，法院在接受重整申请，并裁定重整程序开始之际，有必要征求与债务公司联系较紧密的有关国家机关的意见。具体而言，可考虑向以下机关检送申请副本，并征询其有关重整的意见：（1）公司注册登记机关。作为公司注册登记机关，即目前的工商行政管理局，对公司的营运状况以及有无重整价值等较为熟稔和了解，其意见比较贴近现实，具有客观公正性，对法院的重整裁定具有重要的参考价值。（2）证券管理部门。申请重整的公司多为公开发行股票或公司债券的股份有限公司。这类公司须依照法律规定，就其营运状况编制各项会计表册，经检察人查核和会计师查核签证并经股东会认可后，依法向证券管理部门申报。加之证券管理部门对于该公司的资产及营运状况密切关注，知之较详，因而其意见也具有较大的参考价值。此外，税务机关以及银行等金融机构对公司的资产及盈亏状况也都从不同的角度有一定程序的了解，也可纳入法院的征询对象范围之列，以确保法院裁决的客观、公正。
3.检查人选任制度。为了确保法院裁定前的准备工作充分、有效，美国、日本、法国、加拿大等国均规定有检查人（examiner）制度，或称之为调查委员制度（日本）、鉴定人制度（法国）、重整受托人制度（加拿大）等[1]，目的是通过选任对公司业务具有专门学识、经营经验，并且与债务公司无利害关系的人担任检查人或调查委员，以调查公司实情，对公司重整提出具体意见，供法院作出裁定时参考。检查人不是重整程序中的必设机关，而是法律授权法院在必要时所选任的临时机构。检查人制度可以弥补法院对公司业务不精及任务繁重的不足，从而有助于法院在作出裁定之前对公司的营运状况有一个全面、客观的了解，其目的同样在于杜绝重整申请权的滥用，以保护债权人的利益。
4.保全处分制度。法院在接受重整申请后，作出重整裁定前，为了确保重整程序的顺利进行和重整目的的全面、及时实现，可以根据利害关系人的申请，或者依职权，对债务公司的财产、业务等作出保全处分。尽管保全处分的总体目标是为了确保重整程序的顺序进行和整体目标的全面、及时实现，但在客观上将会起到保护债权人利益之功效。如对公司负责人将公司财产进行处分或设定担保等行为的禁止、对股票转让行为的限制等，都将有利于维持公司资本，防止公司资产的减少，从而有利于维护债权人的利益。
三、重整程序中的特殊机构
（一）重整人
重整人，又称之为“占有中的债权人”（debtor in possession）、“财产管理人”或“管理人”（adminstnator），是由法院所选任的具体执行重整工作的实际负责人或业务执行机关。重整人在重整程序中始终居于主导地位。无论重整计划的草拟、洽商、磋谈、修改还是最终执行，都依赖重整人，而且重整期间的公司营业也由重整人负责操持。因此，重整人的选任，是重整工作中直接关系到重整活动成败和利害各方利益的一件大事，也是理论界和债权人争议较多的一个问题。目前，关于重整人的选任主要有两类做法：其一，以公司董事续任重整人为原则，其他人担任为例外。其二，以重整公司董事以外的人担任为原则，董事续任为例外。上述两种做法，各有利弊。前者的优点在于重整人对公司业务及营运情况比较娴熟。如果由公司董事续任重整人可驾轻就熟，也是企业自助自救原则的体现[2].然而，其最大的不足在于，由董事担任重整人难免有偏于股东利益和重整效果不彰之虞，因而不利于重整人与重整债权人之间的信任与合作，故遭到学者的强烈反对。后者虽可避免重整人与债权人之间互不信任状况的发生，但由于重整人不熟悉公司业务而又可能会影响到重整的效果。为弥补重整人对重整公司业务不熟悉之缺憾，笔者认为，可依美国《破产法典》第156条之规定，以局外人担任重整人为原则，债务人续任重整人为例外，必要时可任命公司董事、职员为重整辅助人。
（二）重整监督人
在重整人之外专设重整监督人，作为公司受重整后的必设的监察机关，是目前不少国家和地区所采取的一种重整监督机制。重整监督人的职责在于对重整人的重整工作进行监督和指导，但其本身又须受法院监督。重整监督人由法院从对公司业务具有专门知识及经验、并无利害关系的自然人或法院中选任。重整监督人的设置对于保证重整活动合法进行，维护债权人利益具有积极作用。
（三）关系人会议
关系人会议类似于清算程序中的债权人会议，但其组成人员则不以债权人为限，此外还包括股东等其他利害关系人。从性质上讲，关系人会议相当于公司重整前的股东会，是公司在重整期间的意思机关。从保护债权人角度出发，笔者想着重探讨以下问题：
1.重整程序中的股东权行使问题
公司被裁定重整后，股东与债权人均成为公司重建之关系人，其股权仅得依重整程序行使之。股东原有之权利，无论其为固有权利或非固有权利，均应受重整程序限制。其所以如此，实因公司重整旨在调整公司利害关系人之利害，股东既为利害关系之一，自应允许其出席并参与公司重整程序。况且公司重建系因公司出现财务困难，有破产之虞，但并不以债务超过为必要。因此，除非公司无资本净值，否则股东对公司清偿债务后的剩余财产仍有受益之权利，自应允许其出席关系人会议而行使表决权，并可以成为重整计划的受益人。但有一点则须明确，股东行使上述权利须有一个前提，即公司须有资本净值。如果公司无资本净值，股东便丧失其行使权利的基础。股东仅能出席关系人会议，而不能在会上行使表决权。
2.美国法中关于重整计划表决和批准的几个特殊规则
关系人会议最主要的任务是审议和表决重整计划。重整计划涉及到公司、股东、债权人等各利害关系人的利益。但重整计划的表决毕竟是采取多数决原则，它以忽略少部分关系人的意志为基础。因而，为了保证少数债权人的利益不致因重整计划的通过而受到损害，不少国家采取了相应的补救措施。其中，以美国现行法为最为完备。下面就美国法中关于公司重整计划表决和批准的几个主要规则作一介绍，以供参考。
（1）最低限制接受原则。与大多数国家和地区实行“相对表决原则”[3]不同，美国奉行最低限度接受原则，即必须至少有一组“受损的”债权人接受重整计划，法院才能作出认可的裁定。与“相对表决原则”相比，美国法中的最低限度接受原则可以有效制约法院裁定的作出，从而更有利于保护债权人利益。
（2）意思推定规则。对于表决中没有意思表示的债权人，美国破产法视其利益受损之有无，从有利于债权人等方面做出如下推定：对于没有分到经济利益的债权人小组视为拒绝接受重整计划，对于没有受损的债权人小组则视为接受重整计划[4].
（3）不歧视原则和最大利益标准。不歧视原则主要是针对不同意重整计划的表决组的成员而安排的一项重要原则。它要求法院对上述债权人的权益安排不得差于其它相同性质的表决组。为贯彻这一原则，美国法强调并坚持的一个客观标准为“最大利益标准”（the best interests），即不同意重整计划的表决组的成员的受偿率不得低于依清算程序可以得到的受偿率[5].这一标准适用于每一个债权人或股东。对于债权人来讲，依此标准，无论其所属的表决组是否通过重整计划，只要该债权人没投票赞成，法院即应保证他们得到不低于清算所应得的金额。同理，如果有一个拒绝者能够证明依清算程序，他将得到更多的清偿，法院就不可作出批准重整计划的裁定。最佳利益标准为持异议的债权人维护自己的合法权益提供了一个强有力的致胜法宝。日本法虽不似美国法那么明确、严格，但日本《会社更社法》第234条也规定，法院对行使否决权的小组必须变更计划案，为其成员规定特别的权利保护条款，从而有异工同曲之妙。
（4）公正原则。公正是美国破产法中强调的一项重要原则。在债权人利益保护方面。公正原则也得到了较为具体的体现。它强调法律对担保债权、普通债权的减损及其受偿应当体现公正、合理的基本要求。因担保债权组的权益保障较之其它组更为重要，所以《美国破产法典》第1111（c）条规定，不管其担保物是否已被处理，担保债权人的担保权益都应当得到保留，并将延期到计划生效之日其请求权价值的现金受偿。如果担保物已被出售，其担保权益将以出售请求所得为标的物。对于无担保债权人而言，他应得到等于经其承认的请求权在计划生效之日的价值，除非次一顺序的请求权为零。这样，前一顺序的请求权人总可据此拘束后一顺序的请求权人。这一规则被称之为“绝对优先规则”（theabsolute priority rule）。在实践中，即使担保债权人的权益作出了重新安排，如果持异议的担保债权人的利益并无受到实质性影响或者他们可以得到比按清算程序多的金额，法院也可认为重整计划是公正的，从而批准重整计划[6].目前，债权人的权利已经得到了越来越多的国家的重视，如何实现债权人的公正受偿已成为各国均予以关注的问题。不少其他国家立法也有类似规定。如英国公司法案第206条和第306条规定，对于最后计划安排，法院有权进行必要的修改、补充，也可能因不公正导致司法裁决。
四、对重整计划执行的监督
对重整计划的实施给予必要的监督，是保护债权人及实现重整目的的客观需要。在不同的国家，对重整计划的执行采取监督的方式也不尽相同。目前，主要方式有：1.由法院兼任监督机构；2.由债权人委员会任监督机构；3.设立独立的重整监督机构，专司重整监督之责。前两种方式分别以日本和美国法为代表，具有机构简化、程序明快等优点，但是由于重整工作极其繁杂，而且本属专业，不具有专门学识和经营管理经验的法院及债权人往往不能切实有效地实施监督，所以现在大多数国家，如法国、比利时、德国和意大利等主要发达国家都转而采取第三种模式，以期更有效地保护债权人利益。
为了确保债权人的利益，增强整个重整程序的透明度，各国破产法还采取严格的公示主义，要求法院在作出公司重整的肯定性裁定后，应及时予以公告，以便使诸利害关系人知悉公司已处于重整状态，并动员社会力量的参与监督。同时为了确保对裁定持异议的债权人的利益，各国立法还对利害关系人的上诉权作出了相应规定。尽管大多数国家规定，上诉不影响重整计划的执行，但是为了避免因执行计划而造成不可弥补的损害，日本法规定，当有迫切需要，并在原因事实上已有明确交代时，上诉法院可以在上诉作出决定前，命令停止执行重整计划的全部或部分，此外也可作出其他必要处分。显然，此种规定为债权人的利益做了更为周全的安排，因而更为合理、科学。
五、结语
尽管公司重整的首要目的是为了预防破产、保存企业，但重视对债权人利益的保护已成为当代破产法发展的一大趋势，它体现并贯穿公司于重整制度自始至终的每一环节。囿于篇幅所限，我们仅就其中的几个主要制度和措施作了简略的介绍和剖析，目的在于引起有关部门的重视，使我国的破产法更加科学、更加合理。我们衷心祝愿符合中国国情的《中华人民共和国破产法》能够早日问世。
注释：
[1][2]参见汤雄建《破产重整程序研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版，第174、185-186页。
[3]相对表决原则，是指任何表决权的行使只具有相对效力，法院原则上不受其拘束。如依日本《会社更生法》第234条规定，表决结果，即便所有小组均通过或否决重整计划，法院仍可依公益理由作出相反的裁定。
债权法范文6
企业债券是债券发行人为筹措资金而向债券投资者出具的、并承诺按一定利率定期支付利息和到期偿还本金的债权债务凭证。在我国，1984年企业债券开始出现，到1987年，一些大企业开始发行重点企业债券。发行企业债券，能使企业迅速筹集生产建设资金，调整并改善财务结构，同时较发行股票所需发行费用少，是企业实现直接融资的理想选择方式。尽管我国的企业债券市场早于股票市场出现，但由于种种原因，企业债券发展并不尽如人意，和庞大的国债市场及迅速发展的股票市场相比，企业债券的规模非常之小。
在美国、日本、德国等发达国家，债券市场的规模远远超过了股票市场的规模，企业债券发行量往往是股票发行量的3倍～10倍。发行公司债券是许多优质企业融通资金的主要方式。据统计，2000年美国共有1592家上市公司发行公司债券融资，而通过发行股票融资的上市公司仅有199家，到该年年底，公司债券的市场余额达到了3.4万亿美元，而同期市政债券余额才1.6万亿美元。在整个资本市场上，通过公司债券的融资已占到融资总量的30％左右，而股权融资额则不到4％。由此可见，与国外成熟市场经济国家企业融资次序“内部融资债务融资股权融资”（注：美国麻省理工学院教授StewartMyrs用顺序理论分析得出的结论）相比，我国的企业债券市场发展与整个资本市场的发展极不相称，从而引发我国证券市场发展的结构性缺陷，在某种程度上导致证券市场的低效率运作。
值得一提的是，在我国的上市公司中，由于发行企业债券融资有还本付息要求，且地方企业债券目前大多都不流通，所以大多数的上市公司偏好于配股和增发新股，只有少数上市公司偶尔采用发行企业债券的方式进行融资。如1998年和1999年先后有福建南纸、东湖高新、岷江水电、鲁抗医药等上市公司发行企业债券，这相对于近几年上市公司纷纷进行的配股与增发而言，更显微不足道。
2001年以来，随着三峡、国电、铁道、广东核电、中航技等企业获准发行企业债券，中央企业债券开始全面升温，企业债券的发行规模呈上升的趋势，2001年超过140亿元；2002年共发行200多亿元。而股票筹资虽然有所减少（2001年为1045.6亿元；2002年为960.41亿元），但还是远远超过了企业债券的发行量。特别要引起关注的是，现阶段企业债券主要集中在中央企业债券，地方企业债券依然没有得到良好的发展。
现阶段我国企业债券存在的主要问题
发行规模小，满足不了投融资需求
由于我国目前企业债券的发债及拟发债企业主要集中分布在交通运输、综合类、电力煤水业和制造业等具有相对垄断地位的基础性行业，而且主要属于特大型企业，覆盖的范围很小，加上发行额度的限制，企业债券发行的规模很小。根据深交所近期推出的一份研究报告认为，在目前的市场条件下，发行主体未满足的发债需求总规模约为350亿元，而机构投资者未满足的投资需求总规模约为510亿元，大于发行规模，企业债券市场处于供不应求的状态。
企业债券品种少，结构单一
在我国股票市场上，既有A股、B股、H股，又有国家股、法人股、内部职工股、转配股等划分，而在企业债券市场，就显得品种单调。目前市场交易的品种只有按年付息和到期付息两种，以到期付息为主，截至2002年3月仅有一只中移动为浮动利息券，其余皆为固定利息券。此外，目前大多数债券期限集中在5年到10年的品种，这种企业债券偿还期限的单一性也具有很大的局限性，因为不同的企业对资金的期限要求不同，甚至同一企业从自身各种投资以及财务状况等方面考虑，也需要不同期限品种的债券。总之，品种的单一，不仅难以满足各类投资者的不同需要，限制了企业债券二级市场对投资者的吸引力，而且也使发行企业没有过多的选择余地，不能根据具体的资金需求特点设计合适的发行品种。
市场化不高
在过去的十几年中，政府对于企业债券市场更多地采取了管制和限制的态度，特别是对发债主体限制较严，只局限几个相对垄断地位的基础性行业，在其它竞争性行业和其它所有制形式的企业中，则或多或少出现了一些歧视现象；同时，企业债券的基本要素——利率，在我国仍处于政府的管制之下，如规定利率水平不得高于同期银行存款的40％，并常常采用固定利率形式，这种固定利率的债券起不到优化资源配置的目的，同时在通货膨胀持续不断下，投资者难以接受，因为其实际利率可能是负数；在二级市场上，由于受相关法规限制，大多数投资者是个人。以上这些从一个侧面反映了我国企业债券市场的发展存在市场化程度较低的问题。
流动性差
相对于发行市场而言，我国企业债券的流通市场则严重滞后，缺乏统一、有效的流通市场。到目前为止，我国的企业债券流通市场只是局限于交易所市场，柜台市场还没有建立起来，而到交易所上市流通还只是少数大型中央级企业债券的专利（目前深沪两市交易的企业债只有11只，与上市的1000多只股票相比，形成了强烈的反差），大部分不能上市的企业债券缺乏必要的流通手段。
企业债券流通市场的低流通性一方面使企业债券市场缺了半边天，市场功能丧失了一半，不能整体协调发展；另一方面又使投资者信心不足。金融产品的一个重要特征就是流动性，流动性差就意味着风险增加。投资者购买的企业债券如果不能上市流通，他们就不能根据自身需要及时调整资金运用方向。在这种情况下，投资者不愿购买和交易企业债，企业债券市场就失去了发展的基础。
制约我国企业债券发展的因素
通过以上的分析，我们可以看出，中国资本市场中发展相对落后的部门就是企业债券市场，究其原因，主要有以下几方面的因素：
制度因素
尽管在十四届三中全会中，我国明确提出建立社会主义市场经济，发展资本市场，但是，在推进证券市场建设中，仍存在将传统行政化思路运用到新兴证券市场的发展与建设中的现象。我国证券市场从成立之初，就在国家强制性制度变迁的安排下，将证券市场纳入行政化轨道，资本市场被严重行政化。对于债券市场，更是长期处于计划经济体制的管理模式下运行，受到严重抑制。自1987年国务院颁布《企业债券管理条例》和《国务院关于加强股票债券管理的通知》，对企业债券进行统一管理以来，国家实际上是把发行企业债券作为计划内的建设项目筹集资金。在这种情况下，政府对企业债券的发行进行了过多的制度约束。首先，是通过发行额度对企业债券实行规模控制，较多企业难以利用债券进行融资。政府每年对债券发行额度作出总量安排和结构控制，国家计委每年根据宏观经济运行状况等制定当年企业债券总体发行额度，并具体分配到中央各部门和地方以及各行业，反映了我国政府目前采取的是股票和国债优先的倾斜政策，企业债券发行规模有限；其次，对发债企业进行行业选择，以致出现行业歧视的偏颇，目前国家对企业债券的发行主体主要集中在交通、能源等具有相对垄断地位的基础性行业上，大部分竞争性较强的行业则受到严格的审批控制；同时，对企业债券实施利率限制，使得企业债券发行利率缺乏弹性，从而影响了企业债券的发展.因此，笔者认为，目前我国企业债券的发行审批制度不适应企业债券市场发展的要求。
内在因素
首先，公司法人治理结构的不健全，是企业债券发展滞后的重要原因。目前我国绝大多数上市公司是由国有企业转制而来的，国家股处于绝对或相对控股的地位。由于公司治理结构的种种缺陷，对经理阶层的激励约束机制不完善，企业实际上很难把“股东财富最大化”作为经营目标。体现在融资制度上，因为股权融资对经营者的当期业绩的约束力度最小，使之把股权融资视为可以无偿使用的“免费资本”，而对其他融资方式则极少重视；另一方面，由于“一股独大”现象较普遍，通过股票募集资金不会影响其股东地位，这样，债券融资“控股权维持”的优势也不复存在，因此对于当前出现的“国有企业热衷于上市融资，上市公司热衷于配股、增发等再融资”现象就不足为怪了。
其次，企业的高资产负债率，影响了其进行负债融资的决策。尽管发行企业债券能够给企业迅速筹集到生产建设所需资金，但债务增加后，企业风险和费用也将相应上升，企业债务的增加使企业陷入财务危机甚至破产的可能性也增加，特别是目前许多企业的资产负债率偏高，通过发行企业债券实现融资相当艰难。
外在因素
缺乏规范、公正的债券评级机构及评价体系是制约我国企业债券发展最重要的外在因素.首先，信用评级公司参差不齐，经营不规范，缺乏统一的管理；其次，指标评价体系缺乏规范化和标准化，多受主观人为的影响。目前我国债券评级机构对企业债券采用的评级方法是事先给出各指标的分数，根据各指标实际值和得分标准加分或扣分，最后根据总分数确定企业债券的级别。这种评级的局限性是：第一，人为地事先给出各指标分数，显示不出各指标对不同类型债券在不同时期进行评级的重要性；第二，指标未进行横向比较，无法判断发债企业在行业中的地位。这样，评级信誉及可信度很难令人信服。另外，评级机构缺乏独立性，难以做到客观公正地评价债券的作用。由于企业的信用是企业发行债券的基石，企业信用评级及评价指标体系的不健全严重影响了企业债券市场的健康发展。
信息披露因素
首先，目前我国企业债券市场信息披露的监管主体不明确、监管力度不够，投资者难以对披露信息的可信度做出有效判断；其次，信息披露渠道不畅通，投资者难以及时得到有价值的信息；再次，信息披露的内容不完善，许多有价值的信息投资者难以得到。这些问题的存在，在一定程度上阻碍了我国企业债券市场的健康发展。
发展我国企业债券的若干对策
市场发达的国家和地区的经验证明，没有债券市场的证券市场是畸型的，也是“短命”的，举债是公司发展的最本能的融资方式。因此，在发展我国股票和国债市场的同时，要大力发展企业债券市场。笔者认为，发展我国企业债券市场，可以从以下几方面着手：
逐步扩大企业债券发行额度，满足更多筹资和投资者的需求
随着我国证券市场的发展及经济体制改革的推进，在企业债券发行方面，应该实行市场化的审批制度，扩大发债规模，改变目前供不应求的局面。在企业债券发行额度的结构控制上，一方面应当继续保持一些国有重点企业的发债需求，另一方面可以安排一部分额度给予一些经营业绩优良却又资金短缺的其它企业；在对发债主体的行业要求方面，要放宽审批那些竞争性较强的行业的资金需求。从市场化的大趋势看，发行债券与否是企业的自我选择，管理层应顺应潮流稳步扩大额度，并积极创造条件向注册制过渡。
简化审批程序，降低融资成本
如果审核程序非常复杂，包含审核成本和时间成本在内的实际融资成本就会大大提高，甚至会高于银行贷款，发行人就不会考虑采用企业债券进行融资。因此，审核程序应该简单、迅速，抓住关键因素，例如公司未来的现金流量情况等。
实行企业债券发行利率与企业信用级别挂钩，丰富企业债券的期限品种
建议打破《企业债券管理条例》对利率的僵硬规定，充分发挥企业债券进行创新的能力，由企业根据自己的信用级别及偿债能力制定相应的利率，将企业债券的利率水平与风险进行挂钩，或根据市场供求状况相对自主地确定发行利率。同时，发债企业可根据自身对于资金期限的不同需要而制定相应的还债期限。在品种设计上，针对投资者的不同需求设计债券品种，期限上做到短、中、长期连续，付息方式做到一次付息、贴息与按年、半年、季度付息等的品种齐全，便于投资者按自身需求选择持有。
完善企业债券的法律法规体系，加强监管
建立和完善与企业债券相关的各项法律制度，加强监管是促进我国企业债券市场健康发展的重要举措。我们应当在相关的证券法规的基础上，制定与完善企业债券发行的法律法规，从而规范企业债券发行市场与交易市场的运作。同时，由债券主管部门对我国当前企业债券市场建立一个严格有力的监管体系也是当务之急。就我国当前企业债券的法规制度建设而言，企业债券的信用评级、担保制度以及信息披露制度的建立和完善尤显紧迫。首先，在信用评级方面，除了对信用评级机构进行严格的资格认证外，为促进评级机构间的竞争和防止评级机构与发行人之间的合谋行为，监管部门可以参照国际上通行的多次评级制度，规定发行人一次发行必须有多家评级机构进行评级并予以公布；其次，要完善企业债券的担保制度，健全担保的关键是在于对企业违约时的处理抵押物技术问题。西方国家的财产抵押方式值得借鉴。这一方式的特点是以企业特定的财产（例如容易变卖的产品、原料甚至机器设备等）为抵标，比较有利于操作；在规范信息披露方面，要制定一套切实可行的制度，使企业债券市场在公开、公正、公平的环境下得以健康发展。
提升债券市场的流动性，促进债券市场健康发展
可流通性是企业债券市场能否快速健康发展的重要因素之一，我们要通过健全交易规则和市场基础设施建设，提升二级市场流动性，在这方面可做好以下工作：
（1）积极建立做市商制度和引入同业经纪人。做市商制度已被国际债券市场证明是提高市场流动性的有效手段，买卖、柜台交易和双边报价是建立做市商制度的三大前提条件。为了促进大宗交易和适应部分市场参与者希望在交易达成前不暴露身份的商业经营要求，应当参照国际运作规则引入同业经纪人。
（2）统一托管和清算。目前，两市场的债券是分别登记托管、分别结算。实现统一托管结算，可以实现两个市场运作中的统一，不仅有利于合理的市场价格的形成、恰当发挥两个市场各自的优势，而且可以使市场参与者获得以一个账户同时参与两个市场的便利，有利于提高市场效率。
（3）加快发展债券基金。债券基金应当成为非金融企业和个人间接投资债券的主要渠道。设立债券基金有利于吸引资本向债券市场流动，增加各类债券的发行量，刺激债券市场的发展，有助于提高债券市场流动性。在目前市场上，只有屈指可数的纯债券基金，应当加快发展债券基金。
