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实用法律论文范文1
[论文关键词]非法吸收公众存款 集资诈骗 经济犯罪
一、概念和特点
根据《中国人民银行关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（以下简称《通知》）（银发[1999]41号）规定：“非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。”该《通知》规定非法集资具有如下特点：
（一）未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资；
（二）承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式；
（三）向社会不特定对象即社会公众筹集资金；
（四）以合法形式掩盖其非法集资的性质。
二、非法集资犯罪案件疑难问题及探析
（一）“向社会公众募集资金”的理解与认定
实践中没有统一的标准，各地掌握不一。很多地方仅仅以集资对象的数量的多少作为社会公众的判断标准，认为涉及的人数多就是社会公众，人数少就当作特定对象来认定。这种认定方式忽视了对行为人主观意图的考察，没有考虑行为人的主观意图是向特定的对象募集资金，还是向社会公众公开募集，往往把对特定的众多人募集当做公开募集，而把具有公开性募集的故意，却因为募集的人数较少而当做是特定对象募集。有些地方又过分强调主观故意的标准，而且容易产生行为人有过向社会公众集资的供述，就可认定的机械化标准。总之，对社会公众的认定，没有从主观的意图、行为的对象、行为方式上全面去考虑，因而导致对问题的定性不准确。对于是否属于“向社会不特定对象吸收资金”，司法实践中主要从三个方面来认定：
1.从募集资金的主观态度来认定，如果行为人募集资金没有特定的指向，只要能募集资金，无论从谁那里募集都符合其主观意愿的，可以认定为“向社会公众募集资金”。
2.从募集资金的对象来认定，如果募集资金的对象多数为亲友以外的人员，则可以认定其募集资金的对象已经从熟人圈子扩张到社会， 可以认定为“向社会公众募集资金”。
3.从募集资金的方式来认定，只要行为人是通过向社会散布信息的方式来募集资金，就可以认定行为人在主观上具有向不特定对象募集资金的故意。就是只要行为人是通过向社会散布信息或通过熟人的介绍等方式来吸收资金，并且导致其吸纳资金的信息在社会层面传递，就可以认定行为人在主观上具有向不特定对象吸收资金的故意。因为在这种情况下，无论吸纳什么人的资金都符合行为人的主观意愿，其行为已不是与特定主体签订民事借贷合同，而是向社会不特定对象吸纳资金。
几种特殊情况下是否属于“向社会公众募集资金”的界定：
（1）通过亲戚、朋友等熟人的介绍进行集资。对此我们认为，可以引进民法上有关要约和要约邀请的判断方法，如果行为人发出的是筹集资金要约邀请，任何人根据这一要约邀请向行为人提出提供资金的要约，行为人均会不加区别地予以承诺、接受资金，则可以认定属于“向社会公众募集资金”。当如果行为人没有要约邀请，而只是向不同的个人单独提出要约，单独进行协商，即使单独的个人与行为人原本不熟识，即使不同的个人具有多数性，但由于行为人实施的是针对个人的要约、承诺行为，不属于“向社会公众募集资金”。
（2）集资对象大多是亲戚、朋友的情况，能否认定属于社会公众。对此我们认为，应当以行为人与这些所谓的亲戚朋友联系的纽带是血缘、亲情、友情，还是经济利益为判断标准。这些所谓的亲戚若不是经济利益的维系，平时逢年过节并没有什么往来，那只是名义上是亲戚朋友，实质上是利益共同体。
（3）通过职业资金介绍人介绍的非法集资。对于行为人明知对方是职业资金介绍人，从事的就是针对不特定对象的资金募集行为，笔者认为，行为人主观上对于募集不特定对象的资金就具有主观上的故意，即无论从何处筹集到资金都符合行为人的意愿，属于“向社会公众募集资金”。如吴英案就是典型。虽然吴英直接吸存的人只有十几人，但吴英是通过这十几人向上百千的下线人员间接吸收存款，况且吴英对下线人员是谁，下线人员有多少，她根本不关心，故其集资行为具有不特定性。
（二）集资诈骗罪中“非法占有目的”的认定
非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的主要区别就在于是否具有非法占有的目的。刑法上的“占有”概念不同于民法上的概念， 是指将已经有权利归属的他人之物据为己有。刑法上的“非法占有”不仅指行为人侵犯他人的占有权， 而是指行为人通过侵犯他人的占有权实现侵犯他人的所有权。“非法占有目的”应包括两层含义： 一是行为人主观上具有非法占有投资者资金的意图； 二是行为人主观上根本没有回报投资者的意图。对此，笔者认为应从以下几个方面认定行为人主观上是否具有“非法占有的目的”：
1.不能因为集资款不能返还就一律认定行为人具有非法占有的目的。如果行为人将集资款用于可以回报投资者的经营活动，即使最终因经营不善而导致集资款不能返还，也不能认定行为人具有非法占有的目的。因此，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2010年12月13日）第4条第2款在“致使集资款不能返还”之前特别加上“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”和“肆意挥霍集资款”的限制。在司法实践中，由于非法集资案件往往涉案金额大、涉案人员多、涉案地域广，一旦案发，很容易引发集体上访，甚至群体性事件，司法人员不能因此就在集资款不能返还时一律认定行为人具有非法占有的目的。
2.正确理解“使用诈骗方法非法集资”与“非法占有目的”之间的关系。行为人以非法占有目的进行非法集资必然使用诈骗方法，但是，使用诈骗方法并不必然说明行为人具有“非法占有目的”。例如，行为人认为自己实际投资的项目不会吸引投资者的目光，于是编造虚假的项目，承诺保本付息，欺骗公共投资的，如果行为人将集资款用于可以回报投资者的经营活动，即使最终因为经营不善而导致集资款不能返还，也不能认定行为人具有非法占有的目的。
3.重点收集行为人实施集资行为之前及集资过程中留下的证据。正如前文所言，通过行为人对集资款的使用、处置来推定行为人是否具有非法占有的目的，可能因为行为人的抗辩而无效，因此，司法机关工作人员在处理非法集资案件时，应该重点收集行为人实施集资行为之前及集资过程中留下的证据，以证明行为人的非法占有目的。办案人员要重点搜集证明存在以下情形的证据：没有实际投资或者没有实体经营项目、计划而进行集资的；在资金链已经断裂的情况下仍然吸收公众资金的；虽然公司或企业合法成立，但并未实际经营，没有相关业务，公司或企业的成立仅为非法集资寻找合法名义的；在资不抵债的情况下仍然集资、且集资款专用于还债的，等等。
（三）非法集资类犯罪案件数额的认定
犯罪数额，是指能够表明犯罪的社会危害程度，以货币或其他计量单位为表现形式的某种物品的数量或者经济价值量。我国刑法分则中有大量的以数额大小或数额的多少作为定罪量刑标准的罪名，据统计约有70 项罪名有明确规定，约有20 项罪名与数额或数量问题有关。因此数额的认定问题非常重要，尤其是在包括集资诈骗罪在内的经济犯罪中，它直接决定着定罪与量刑，是衡量经济犯罪社会危害性严重程度的主要根据。因为，犯罪数额体现了一定的物质财产价值，而侵犯的财物价值是对行为人惩罚的基本尺度。故必须严格把关，准确认定。
不同的犯罪形态采用不同的犯罪数额认定标准，是理论界和司法界的共识。完全采取“一刀切”的某一特定认定标准，应该为司法实践所摒弃。概括分析，主要是以下几种形态下的数额认定问题：
1.基本犯罪形态下的数额认定这种形态下， 我们赞同用犯罪所得数额来作为集资诈骗罪的定罪数额。
（1）采用犯罪所得数额说符合集资诈骗罪非法占有目的内涵。刑法意义的非法占有即为非法所有，因此，对于行为人“返还本息”的数额，表明行为人对该部分款项不具有所有的事实和占有的目的。
（2）1996 年最高人民法院的司法解释也规定：利用经济合同实施诈骗的，诈骗数额应按行为人实际骗取的数额认定，合同标的的数额可以作为量刑情节予以考虑。集资诈骗罪应当参照。
实用法律论文范文2
邯郸位于河北省南端，太行山东麓，晋冀鲁豫四省交界处。1994年被国务院列为国家历史文化名城。战国时期，邯郸作为赵都城长达158年之久，此后邯郸又作为汉代赵国都城400余年。绵绵7000多年的历史铸造成了邯郸历史文化层次————磁山文化、赵文化、石窟文化、“曹魏”建安文化、广府太极文化、梦文化、磁州窑文化、成语典故文化。据多年考古调查，邯郸历史文化遗存极为丰厚，有文物古迹多达1500余处。其中属国家重点文物保护单位8处，即磁山文化遗址、赵邯郸故城、赵王陵、响堂山石窟寺、磁山窟（包括磁县漳河流域和矿区滏阳河流域），北朝墓群（128）邺城遗址、娲皇宫、129师司令部旧址。有省级文物保护单位97处：主要有丛台、黄粱梦吕仙祠、张庄桥墓群、清泉寺等。有市级文保单位近300位处，县保文物150余处。这些文物涵盖古遗址（磁山）古墓葬（赵王陵）、古建筑（黄粱梦）、石窟寺（响堂山）、石刻、古文献、革命纪会旧址等多方面的内容。成为邯郸发展旅游业的重要资源。
二、邯郸历史文物旅游开发存在的问题
1.资金紧张,对文化遗产的保护力度有限;2.宣传力度不够，文化遗产价值未充分体现;3.旅游开发层次较低,缺乏文化内涵;4.旅游资源开发为单向开发;5.开发主体单一，以政府主导型为主。
三、邯郸历史文物旅游开发的对策建议
针对邯郸历史文物旅游开发存在的问题，提出以下几个方面的建议：
1.正确处理开发利用与保护的关系。开发时应考虑到长远利益，明确历史文物旅游资源首先是“文化遗产资源”，然后才是“旅游资源”，在开发的同时要注重保护，必须制止破坏性的商业行为，使历史文化遗产得到可持续利用。针对保护方面资金不足的最大难题，要从旅游收人中划出专项资金用于其维护工作。另外还要创造条件，争取将该历史文化遗产列人世界遗产备选名录，这样既能使该资源获得全面的保护，还提高了知名度，使地区性旅游资源得到可持续利用。
2.加大宣传力度，提升对外知名度。采取多种形式，通过多种渠道，让更多的人了解邯郸历史文化。如政府与新闻、出版、文化等部门密切协作，利用广播、电视、国际互联网、期刊杂志、宣传画册等等传播手段，印发有关体现当地磁山文化、赵文化、石窟文化、“曹魏”建安文化、广府太极文化、梦文化、磁州窑文化、成语典故文化及民间文化传统，展现当地自然风光的旅游册；在国内主要城市设立办事处或代办点，积极参加国内各种旅游交易会，邀请国内外记者进行考察、拍摄专题片、进行专题报道；通过举办大型活动，如永年广府太极文化节、成语典故文化节、梦文化节、磁州窑文化节、响堂寺庙会等活动，不断扩大邯郸历史文化价值的影响力，提高旅游的知名度。
3.编制科学的旅游资源开发规划。把旅游地资源、客源市场、旅游服务与旅游设施视为一个有机整体，以三者同步规划为其指导思想，对旅游业发展作出战略构思。在市场定位上，根据旅游业发展现状，以周边地区为发展重点，着重面向晋冀鲁豫四省地区以内的游客，采取阶段性发展的步骤，逐步扩大影响;在景区规划上，应以磁山文化遗址、赵邯郸故城、赵王陵、响堂山石窟寺、娲皇宫等国家重点文物资源为核心，全面整合旅游资源，形成颇具特色的文化遗产旅游专线，打造旅游品牌。在项目开发上，充分利用优越自然环境，挖掘当地的风土人情，使文化遗产游与自然风光游、民俗文化游等其他类型的旅游资源相结合，针对过去历史文物古迹旅游知识性强而趣味性弱的情况，加强其参与性与娱乐性，把以观光为主的单向旅游开发逐步发展为观光、度假、疗养、娱乐等多种功能并存的双向旅游开发。延伸旅游产业链条，使旅游资源真正转化为旅游经济。
4.突出地区特色，加大开发力度。旅游的本质在于其吸引力因素，因此，应遵循特色原则,充分挖掘其文化内涵和精神底蕴，突体现文化遗产一定时间和地城范围内的唯一性和垄断性价值,同周边的地区形成优势互补.如磁州窑文化旅游开发应收集磁州窑各个时期的代表性作品，建设磁州窑博物馆和陶瓷会展中心，利用手工制陶参与性、互动性强的特点,开展传统陶艺制作旅游项目等，为保护磁州窑文化遗产,弘扬磁州窑文化，发展陶瓷旅游提供了更好的载体；而响堂山石窟开发就应将其与周围的风月关、老爷山摩崖石刻、寺后坡、皇姑庵、水浴寺、小鬼道等文化遗产资源进行整合，形成响堂山南北朝佛教文化旅游专线，并根据元宝山风景区与南响堂寺石窟一衣带水的地理位置，以滏阳河水为媒介，结合文化遗产与自然风光资源，建设成为集文化、山水、生态为一体的综合旅游景区，提升其整体吸引力。
实用法律论文范文3
[论文摘要] 本文从文化遗产资源保护与旅游经济开发的角度出发，针对目前邯郸市历史文物旅游开发中存在的诸多问题，提出切实可行的解决对策及建议。
一、邯郸市历史文化简述
邯郸位于河北省南端，太行山东麓，晋冀鲁豫四省交界处。1994年被国务院列为国家历史文化名城。战国时期，邯郸作为赵都城长达158年之久，此后邯郸又作为汉代赵国都城400余年。绵绵7000多年的历史铸造成了邯郸历史文化层次————磁山文化、赵文化、石窟文化、“曹魏”建安文化、广府太极文化、梦文化、磁州窑文化、成语典故文化。据多年考古调查，邯郸历史文化遗存极为丰厚，有文物古迹多达1500余处。其中属国家重点文物保护单位8处，即磁山文化遗址、赵邯郸故城、赵王陵、响堂山石窟寺、磁山窟（包括磁县漳河流域和矿区滏阳河流域），北朝墓群（128）邺城遗址、娲皇宫、129师司令部旧址。有省级文物保护单位97处：主要有丛台、黄粱梦吕仙祠、张庄桥墓群、清泉寺等。有市级文保单位近300位处，县保文物 150余处。这些文物涵盖古遗址（磁山）古墓葬（赵王陵）、古建筑（黄粱梦）、石窟寺（响堂山）、石刻、古文献、革命纪会旧址等多方面的内容。成为邯郸发展旅游业的重要资源。
二、邯郸历史文物旅游开发存在的问题
1.资金紧张, 对文化遗产的保护力度有限;2.宣传力度不够，文化遗产价值未充分体现;3.旅游开发层次较低,缺乏文化内涵;4.旅游资源开发为单向开发;5.开发主体单一，以政府主导型为主。
三、邯郸历史文物旅游开发的对策建议
针对邯郸历史文物旅游开发存在的问题，提出以下几个方面的建议：
1.正确处理开发利用与保护的关系。开发时应考虑到长远利益，明确历史文物旅游资源首先是“文化遗产资源”，然后才是“旅游资源”，在开发的同时要注重保护，必须制止破坏性的商业行为， 使历史文化遗产得到可持续利用。针对保护方面资金不足的最大难题，要从旅游收人中划出专项资金用于其维护工作。另外还要创造条件，争取将该历史文化遗产列人世界遗产备选名录，这样既能使该资源获得全面的保护，还提高了知名度，使地区性旅游资源得到可持续利用。
2.加大宣传力度，提升对外知名度。采取多种形式，通过多种渠道，让更多的人了解邯郸历史文化。如政府与新闻、出版、文化等部门密切协作，利用广播、电视、国际互联网、期刊杂志、宣传画册等等传播手段，印发有关体现当地磁山文化、赵文化、石窟文化、“曹魏”建安文化、广府太极文化、梦文化、磁州窑文化、成语典故文化及民间文化传统，展现当地自然风光的旅游册；在国内主要城市设立办事处或代办点，积极参加国内各种旅游交易会，邀请国内外记者进行考察、拍摄专题片、进行专题报道；通过举办大型活动，如永年广府太极文化节、成语典故文化节、梦文化节、磁州窑文化节、响堂寺庙会等活动，不断扩大邯郸历史文化价值的影响力，提高旅游的知名度。
3.编制科学的旅游资源开发规划。把旅游地资源、客源市场、旅游服务与旅游设施视为一个有机整体，以三者同步规划为其指导思想，对旅游业发展作出战略构思。在市场定位上，根据旅游业发展现状，以周边地区为发展重点，着重面向晋冀鲁豫四省地区以内的游客，采取阶段性发展的步骤，逐步扩大影响;在景区规划上，应以磁山文化遗址、赵邯郸故城、赵王陵、响堂山石窟寺、娲皇宫等国家重点文物资源为核心，全面整合旅游资源，形成颇具特色的文化遗产旅游专线，打造旅游品牌。在项目开发上，充分利用优越自然环境，挖掘当地的风土人情，使文化遗产游与自然风光游、民俗文化游等其他类型的旅游资源相结合，针对过去历史文物古迹旅游知识性强而趣味性弱的情况，加强其参与性与娱乐性，把以观光为主的单向旅游开发逐步发展为观光、度假、疗养、娱乐等多种功能并存的双向旅游开发。延伸旅游产业链条，使旅游资源真正转化为旅游经济。
4.突出地区特色，加大开发力度。旅游的本质在于其吸引力因素，因此，应遵循特色原则,充分挖掘其文化内涵和精神底蕴，突体现文化遗产一定时间和地城范围内的唯一性和垄断性价值,同周边的地区形成优势互补.如磁州窑文化旅游开发应收集磁州窑各个时期的代表性作品，建设磁州窑博物馆和陶瓷会展中心，利用手工制陶参与性、互动性强的特点,开展传统陶艺制作旅游项目等，为保护磁州窑文化遗产,弘扬磁州窑文化，发展陶瓷旅游提供了更好的载体；而响堂山石窟开发就应将其与周围的风月关、老爷山摩崖石刻、寺后坡、皇姑庵、水浴寺、小鬼道等文化遗产资源进行整合，形成响堂山南北朝佛教文化旅游专线，并根据元宝山风景区与南响堂寺石窟一衣带水的地理位置，以滏阳河水为媒介，结合文化遗产与自然风光资源，建设成为集文化、山水、生态为一体的综合旅游景区，提升其整体吸引力。
5.搞活发展机制，加大投资引资力度。积极争取上级文化遗产部门对历史文物保护的专项资金支持和旅游部门的政策支持，进一步加大旅游招商引资的力度，积极鼓励旅游投资主体多元化。按照“谁投资，谁管理，谁受益”的原则，采取独资、合资、合作、租赁等多种形式开发旅游资源和经营旅游业，制定各种优惠政策，进一步调动民营资本、区外资金投资文化遗产旅游的积极性，并与驻区大企业、区外旅游企业联合开发的旅游资源。还要加强教育和引导，调动全民创业的积极性，支持景区附近的群众投身旅游产业。如鼓励赵王城景区附近左西村、引豹村、张庄桥村、小屯等村的群众在景区周围发展旅游商贸、服务、游乐等项目，为旅游业的发展增加活力和后劲。
6.加强基础设施建设和旅游人才的培养。旅游的发展必须有一系列的配套设施予以支持,其中占重要地位的有交通运输业、住宿餐饮业、旅行社及导游素质等。
参考文献：
实用法律论文范文4
[摘要]原则上，所有的行政行为作出之前均需要举行听证，但这样必然造成人力、财力的浪费，从而影响行政效率。从各国行政程序立法与实践经验看，听证程序的适用范围是十分有限的。本文主要探讨确定行政听证适用范围的原则和标准。
一、听证的涵义
听证，顾名思义，即为听取他人的意见。听证最早源于英国普通法中古老的司法原则“自然公正原则”(naturaljustice)。后来，这一古老的法则被美国宪法修正案所采纳，形成了著名的“正当法律程序”(dueprocessoflaw)。听证制度最初只适用于司法领域，是司法审判活动的一项必经程序，谓之“司法听证”。随着司法听证的广泛应用和不断发展，听证逐步被应用到立法领域，形成了“立法听证”制度。20世纪后，为防止日益膨胀的行政权对公众权利的不法侵害，英美等西方国家通过借鉴司法权的运作模式，将听证制度引入了行政领域，从而确立了“行政听证”制度。作为各国行政程序法的一项共同制度，听证在不同的国家和地区具有不同的含义。在美国，听证是指听取利害关系人意见的法律程序。①在日本，听证则指行政机关作出影响相对人权益的行政决定时，就与该行政决定有关的事实及基于此的法律适用问题，提出申述意见，提出证据的机会的程序。②
受国外影响，我国学术界对听证的含义界定不一。有学者认为，听证是行政机关在作出影响行政相对人合法权益的决定之前，由行政机关告知决定理由和听证权利，行政相对人陈述意见，提供证据以及行政机关听取意见、接纳意见并作出相应程序所构成的法律制度。还有学者认为，在最广泛的意义上，听证包括司法听证、立法听证和行政听证，即指有关国家机关在作出决定之前，为使决定公正、合理而广泛听取利害关系人意见的程序。
二、确定听证程序适用范围的方式与原则
（一）确定听证适用范围的主要方式
国外确定行政听证程序的适用范围一般采用两种途径。一种是立法方式，许多大陆法国家通过制定行政程序法来确定听证的适用范围，如德国、奥地利。通过立法确定行政听证程序的适用范围，其方式不外乎概括与排除两种。这种方式的优点在于明确、统一，具有原则性，便于行政机关掌握，其缺点在于行政行为纷繁复杂，不易概括，即使作出统一规定，仍不免有所遗漏。其二为判例方式。一些普通法国家通过判例确定听证的适用范围，如英国、澳大利亚等国家。这种方式的优点在于能够照顾到不同种类行政行为的特点，易于行政机关在实践中准确把握，缺点是不具有概括性和统一性，而且多是行政行为发生争议后由法院作出判断，不能完全适用于普遍的行政行为。
（二）确定听证适用范围的原则
无论是立法方式还是判例方式，在作出哪些行政行为需要听证哪些不需要听证的选择时，都必须遵循的一定的原则。概括起来，应该基于以下两种考虑来确定听证的适用范围。
1．个人利益与公共利益均衡原则
行政程序的设置必然关系到个人利益与公共利益问题，尤其像听证这样的程序，适用范围过广，虽然可以有效地保护个人利益，但很有可能损害公共利益和政府利益。这就是各国在国家安全、军事、外交领域及紧急情况下均不适用听证程序的原因。面对个人利益与公共利益的冲突，必须作出恰当的选择，这就要求立法者适度均衡个人利益与政府利益，即在有可能严重侵害个人利益的情形下适用听证程序；遇有一般情形，应允许行政机关自由裁量决定是否适用听证程序；在轻微影响当事人权益的行政决定或当事人放弃获得听证权利的情况下，不适用听证程序。遇有个人利益与国家公共利益发生严重冲突的情形，则应优先考虑公共利益。正像德国联邦行政程序法的规定一样，“听证之举行如有碍于必要之公益时，不得为之”。2．成本不大于效益原则
行政机关在适用听证程序时，必然要负担一定的人力、财力，这就是听证程序的成本付出。效益是指适用听证产生的经济社会综合效益。③虽然听证程序是保护个人利益，确保行政民主、公开、公正的重要途径，但毕竟也是耗费钱财人力的一项程序，如果仅考虑该程序带来的经济社会效益，忽视其耗费的成本，那么它也是没有生命力的程序制度。同样，如果为了避免人力财力的耗费而拒不适用听证程序，从短期局部利益看，也许降低了成本，但从长远看和全局看，却是对行政目的和社会利益、个人利益的严重损害，是需要更昂贵的代价弥补的。因此，确定听证程序适用范围必须综合考虑成本与效益的关系，在成本不大于综合效益的前提下进行。
三、确定听证程序适用范围的标准
（一）行为标准
这是大陆法系国家通常采用的做法，即根据负担行政行为和授意行政行为的划分确定不同的程序要求。凡对相对人产生设定或确认法律上重大利益的行政行为属授意处分，包括核发执照、给予社会救助金等。凡对相对人产生不利效果，无论是课以其作为、不作为或容忍义务(如征兵、征税)，变更、消失其权利或法律上利益(撤销许可、吊销执照)，乃至拒绝申请(如拒绝核发执照，拒绝社会救助申请)，都是负担处分。④在对行政行为分类基础上，为实现程序公正，大陆法系国家规定，对负担行政行为或不利益处分，要听取当事人意见。例如，德国《联邦行政程序法》第28条第1款规定：“作成干涉当事人权利之行政处分前，应给与当事人对决定有关之重要事实，表示意见之机会。”日本《行政程序法》第3章第2节中，从第15条到18条也规定行政机关作成“不利益处分”前须举行听证。
（二）利益标准
普通法国家没有系统完整的行政行为理论，而是通过判例来确定听证程序的适用范围，因而这些国家不是以行政行为的性质作为标准，而是以当事人在行政程序中的利益为标准决定是否适用。换句话说，是否适用听证程序，取决于当事人的何种利益受到什么样的影响。自然公正原则要求行政机关在作出对相对人权利产生不利影响的决定之前，应当听取当事人的陈述、申辩。传统上听证程序只适用于剥夺公民财产权利的具有司法性的行政行为。1964年的里奇诉波德温案等一系列判例动摇了这一传统保守的做法。法院认定纯行政性质的行为也要遵循自然公正原则，而且不仅公民的财产权利受到侵害要适用听证，其他法定权利诸如职业或社团、俱乐部资格等权利受侵害也要适用听证。
注释
①王名扬，美国行政法，中国法制出版社1995
②[日]室井力，日本现代行政法，中国政法大学出版社1995
③应松年，马怀德，中华人民共和国行政处罚法学习辅导，人民出版社1996
④翁岳生，行政法，中国法制出版社2002
参考文献
[1]王名扬，英国行政法，中国政法大学出版社
[2]王名扬，美国行政法，中国法制出版社1995
[3]翁岳生，行政法，中国法制出版社2002
实用法律论文范文5
2000年3月5日，甲公司向工商银行申请贷款5500万元，约定2002年9月22日还款。为担保贷款，甲公司将其评估值7000万元（不包括地价款）的一栋大楼抵押给该银行，并于2000年3月21日到房屋管理局办理了抵押登记手续。2000年8月26日，甲公司又以该大楼占用范围内的土地使用权向建设银行申请抵押贷款。经评估，该土地价值为3500万元。建设银行了解到该块土地是出让地，土地上的房屋已经抵押并办理登记，遂决定向甲公司贷款2500万元，约定2001年9月16日前还清贷款。2000年9月15日双方到土地局办理了抵押登记。2001年11月5日，因甲公司届期未能偿还贷款，建设银行向人民法院要求实现其抵押权，拍卖抵押的土地清偿其贷款。审理中对本案房、地分押形成了几种不同观点。
一种观点认为，担保法第三十六条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”据此，房、地分押属于违反法律强制性规定的行为，应当确认两个抵押合同均无效，抵押权的设立也无效。
第二种观点认为，担保法第三十六条两个“同时抵押”的规定，系法定抵押权的规定：以房屋登记设定抵押权的，当然发生其占用范围内的土地使用权同时设定抵押权的效力；以出让土地使用权登记设定抵押权的，当然发生其附着的房屋同时设定抵押权的效力；两种情况下均无须对后者进行登记。据此，两个抵押合同和抵押权的设定都有效，但属于“一物二押”性质的重复抵押，应以登记时间先后确定抵押权的顺位。
上述两种观点，有一个共同的理论前提，就是认为我国法律禁止房、地分押。因此，或是认为分押无效，或是曲为解释，认为“同时抵押”的规定系法定抵押权的规定。两者共同的缺陷是，均无视当事人的真实意思表示，无视经济生活的现实，对法律的倡导性规范作了刚性的理解和解释。
笔者认为：上述两个抵押均有效，但不是重复抵押，而是房、地分押。房、地分押是当事人的真实意思表示，与我国法律规定的房地一体化原则并不矛盾。理由如下：
一、根据我国现行法律规定，土地所有权与附着于土地的建筑物所有权可以相互分离，但土地使用权与建筑物所有权在主体归属上应当保持一致。
这一原则，被称之为土地使用权与建筑物所有权一体化原则。其原因在于，房屋与其占用范围内的土地在物理上不能分离，为了维持既存建筑物的完整与经济价值，“土地使用权转让时，其地上建筑物及其他附着物所有权随之转让”（《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条）；反之亦然。需要注意的是，此种一体化应是归属主体一致意义上的一体化，而不是权利客体附合意义上的一体化。古代罗马法实行地上物属于土地的附合原则，建筑物属于土地的一部分，其所有权应归属于土地使用权人。德国继受罗马法地上物属于土地的附合原则，视建筑物为土地的重要成分（德国民法典第94条）。按照物权法物之重要成分不得独立成为权利标的的原理，物的整体与其重要成分随同转移。因此，此之所谓“转移”既包括转让，也包括设定抵押。这是因土地及其附着物被视为同一权利客体所必然具有的法律效果，也就是权利客体附合意义上的一体化必然具有的法律效果，是“一物一物权”原则的体现。
与此不同的是，我国现行法律实行的是土地所有权与附着于土地的建筑物所有权可以相互分离的原则。宪法规定，土地所有权实行国家所有和集体所有（宪法第十条）；但同时规定公民个人享有房屋所有权（宪法第十三条）。即法律承认建筑物与土地构成相互独立的物权客体。并且，我国实行国有土地使用权出让转让制度。这意味着我国现行法律恰恰是通过鼓励土地所有权与土地使用权的分离来实现土地效用的商品化和市场化目标的。作为其法律效果的自然延伸，当然就进一步强化了房屋所有权与土地所有权的分离。因此，现行法律所要求的一体化，不再是土地吸收其附属建筑物等附着物的“一物一物权”意义上的一体化，而是为了维持土地与其附着的建筑物的完整与经济价值，实行土地使用权与附着于土地的建筑物所有权在归属主体上保持一致的一体化。通俗所谓“房随地走”、“地随房走”，就是这种房、地（地上权）应当维持其主体归属一致性的一体化原则的形象表达。显然，在此意义上，房屋与其附着的土地使用权的一体转让并不意味着两者应同时向同一主体抵押。因为只有将房屋视为土地的附合物，土地使用权抵押时，才必然导致其附着的地上建筑物同时抵押；而将建筑物等地上附着物视为土地的附合物，是与我国宪法确认的土地所有权和房屋所有权可以相互分离的财产权制度相冲突的。如果从主体归属一致的意义上来看，则土地与其附着的建筑物同时抵押并无逻辑的必然性，也没有法律和经济上的必要性，还因目前不动产登记制度的二元并存，徒增实务中的混乱和困扰。
二、现行法律实行土地使用权与其附着的建筑物所有权在归属主体上保持一致的一体化原则
意味着土地使用权转让时，其地上建筑物等附着物应当同时转让或者随之转让；反之亦然。但在逻辑上，并不能必然推出土地使用权或者建筑物所有权抵押时，也要适用同样的规则的结论。这是因为：第一，抵押权所支配的是抵押物的交换价值，而非抵押物本身。抵押权的实现，其效果是抵押权人从抵押物拍卖或者变卖的价款中优先受偿。无论土地使用权与建筑物所有权同时抵押或者分别抵押，并不妨碍两者归属主体的一致性。分别抵押的，依法向同一主体转让，与一并抵押的向同一主体转让，其效果并无不同。第二，担保法第四十条明确禁止流抵押契约，抵押合同订有流抵押约定的，其约定无效。这就表明，分别抵押并不必然导致土地使用权与其附着的建筑物所有权分别归属的结果。对不同物权客体交换价值的分别支配，与其在法律上的统一归属，是可以和谐并存的。第三，担保法第五十五条规定：抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。这实际上表明，法律所强调的是土地及其附着物的同时转让（实质是在同一归属主体的意义上进行转让）；而对不同物权客体的交换价值的支配，则是完全可以根据经济上的必要性和可能性，区分不同的法律事实而相互分离的。超级秘书网
三、现行法律将土地使用权及其附着物的一体化转让
延伸到一体设定抵押权，意在维持既存建筑物的完整与经济价值，简化权利关系。但转让的一体化足以实现这一法律政策目标，将该约束延伸到抵押权的设定，并无法律实益。事实上，由于我国不
动产登记机关不统一，抵押权设立的一体化约束缺乏相应的技术条件，导致经济生活的现实与这种一体化约束的愿望反差较大。在此情况下，对有关法律规定采取目的解释方法和逻辑解释方法，将现行法律规定的土地使用权与建筑物所有权一体化原则解释为仅限于转让的一体化，是较为妥当的。据此，有关抵押设定的一体化规定，实际是倡导性法律规范。如果将担保法第三十六条“应当将……同时抵押”以及其他法律中的类似规定解释为法定抵押权，则违反文义解释规则；并且，由于公示方式的缺乏，法定抵押权的解释也容易导致担保实践中的混乱。
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关键词：BOT 法律障碍 特征 专项立法
BOT是英文Build—operate—Transfer的缩写，即建设—运营—移交，是指政府授予私营企业以一定期限的特许经营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润；特许权期满时，该基础设施无偿移交给政府。[1](P142-143) BOT是国际上利用私人资本进行基础设施建设而采取的一种新型融资方式，正式提出于1984年，首倡者是土耳其总理奥扎尔，并首先应用于该国的公共设施的私有化项目，具有融资能力强，自有资本需要量小，投资收益有保障等众多优点，现已受到各国的高度重视和广泛采用。中国举办BOT项目是一项较新的工作，人们对此缺乏系统的了解和认识，现行立法与BOT投资方式所需要的法律保障尚有一定差距。因而分析我国BOT的立法现状及推行BOT方式存在的法律障碍，建立和完善我国调整BOT方式的法律制度已成为当务之急。
一、BOT方式的产生与发展
BOT投资方式的产生，可以追溯至公元前三世纪罗马法（Rocles）的有关规定，这在雅典法中有所记载。如当时通行于地中海地域的关于“海商借贷”（Maritime Loan）的规定，[2] 即以海运提单作为抵押的借贷制度的内容。在BOT投资方式下，承包商或发展商自己向银行或其他金融机构借贷。靠项目建成后的收益与该项目资产的担保得到回报，这种金融借贷性的项目投资与“海商借贷”的规定相类似。二战后，各国纷纷加速本国的基础设施建设，发达国家在进行资本与技术的输出过程中，其所采取的合资经营、合作经营等形式受到东道国尤其是发展中国家资金不足的限制。而资金和技术输出的强烈要求，又迫使其不得不考虑采取其它方式，加之发展中国家因急需资金和技术，又不得不多方式引进资金，于是BOT这种自筹资金能力强，无须资金担保的投资方式便创造性地应运而生，并且很快发展、强盛起来。它不仅解决了东道国资金短缺的困难，完成了东道国因资金困难不能完成的工程项目，也使东道国比较容易地引进了先进技术，学到了先进的管理经验，并且培养了技术骨干和技术工人，促进了东道国国民经济和科学技术的发展。BOT投资方式实际上是政府和私人企业之间就基础设施建设所建立的特许权协议关系，是“公共工程特许权”的典型形式，其在实际运用中还演化出许多类似形式。根据世界银行《1994年世界发展报告》：BOT还有BOOT（Build —Own—Operate—Transfer）和BOO（Build—Own—Operate）两种方式。
二、BOT投资方式特征
（一）BOT项目以东道国政府特许为前提和基础
BOT投资领域一般属于政府垄断经营的范围，外国投资者基于许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定基础设施的专营权，所谓基础设施通常包括港口、机场、铁路、公路、桥梁、隧道、电力等社会公用设施，如果没有东道国政府特许，外国私人投资根本不可能涉足公共设施等政府专营垄断的领域，也无法筹集到足以支撑项目建设所必需的巨额资金，因此,东道国政府允许外国投资者以BOT方式进入基础设施行业,实质上是东道国政府以特许协议的方式授予外国投资者的特许权,将原本只属于政府的一部分社会管理职能暂时转让给BOT项目公司经营。
（二）BOT项目众多当事方相互关系通过一系列合同进行安排
BOT项目是一个相当复杂的系统工程，法律关系众多，除主要主体是东道国政府还包括项目筹建集团、项目公司、银行金融机构、承建商、经营管理公司、保险人等一般主体，它们之间通过签订一系列合同、协议来确立、保证和调整各当事方之间的法律关系，这些合同协议共同构成了BOT投资方式的法律框架。如前所述，BOT的核心是政府特许，外国投资者要进行基础项目投资，首先要获得东道国政府的许可以及在政治上的风险和商业风险等方面的支持和保障，而其表现载体就是特许协议。因此，特许协议构成了BOT法律框架的基础。其他所有合同如贷款、工程承包、经营管理、担保等合同均是以此协议为依据，并为实现其内容服务。 [3](P66-68)
（三）BOT合同双方当事人法律地位平等，权利、义务基本对等
BOT投资方式下的合同是通过不同方式签订的，有的是由政府通过招标、投标、选择出一个各方面能力都较强的私人企业，然后再与谈判、详细拟定BOT投资协议的条款，有的是先由外商本人或外商通过其中合作者向政府提出申请，该申请被批准后，政府再与项目发起人通过谈判，签订BOT投资协议，无论哪种方式，BOT合同的主体双方都有签约或不签约的自由以及同意或不同意协议中某个条款的自由，因此，虽然BOT投资方式下合同主体的一方是政府，但当事人双方的法律地位是平等的。他们经过谈判，最终在合同上签字，每一个步骤都是双方当事人积极努力的结果，都反映了双方当事人的合意，不存在一方强迫或欺诈另一方签约的问题。
（四）特许权期限届满，BOT项目无偿交给东道国政府
由于在特许权期限内，外国投资者已偿还贷款，回收投资并赚得利润。所以，BOT项目终结时不需要进行清算，而是由东道国政府收回特许权，并全部无偿地收回整个项目，虽然政府作为一方直接参与BOT项目，但政府在特许期内不投入资金，不承担风险，项目风险全部或大部分由项目公司承担，这与传统合营形式的共同投资，共担风险的基本特点不同。
