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审查原则范文1
关键词：司法审查；专利无效；行政诉讼；侵权；专利复审；知识产权
中图分类号：D923.42 文献标志码：A 文章编号：1009-6116（2012）04-0098-06
对于专利无效司法审查问题，一直是学术界和实务界关注的焦点。专利无效司法审查与专利无效行政诉讼之间的关系，也一直是学者们探讨的热点。归纳起来，学术界和实务界争议的焦点问题有三个：其一，法院能否直接判决专利权的效力；其二，专利无效案件司法审查的原则；其三，专利无效案件司法审查的范围。
一、专利无效司法审查的判决争议、原则和范围综述
（一）关于法院能否直接判决专利权的效力问题
在人民法院再审理专利无效行政案件时，经过审查发现专利复审委员会的决定应当被撤销，且撤销后专利权明显应当被宣告无效、部分有效、全部维持有效的情形，“人民法院是否可以在判决书主文中直接对涉案专利权的效力做出判决”是近几年来专利无效行政诉讼中较有争议的一个问题。
1.赞成观点及理由
对于赞成法院在判决主文中直接做出对专利权效力判断的学者主要有以下理由：其一，法院直接判决专利权的效力符合司法救济的效益原则，有利于节约行政、司法资源；其二，有利于协调判决主文同判决理由的关系，维持生效判决的权威性；其三，有利于相关民事诉讼案件的审理；其四，符合国际上通行的做法；其五，从专利权是一种私权的角度考虑，对私权之有无和归属的判断，应当属于司法权行使的职能，法院直接判决专利权的效力并没有损害当事人和专利复审委员会的权益，而且切中了当事人争议的焦点，节约了其处理纠纷的时间。
2.反对观点及理由
反对法院直接判决专利权效力的学者主要理由如下：其一，法院直接判决专利权效力的判决方式没有法律依据；其二，法院直接判决专利权的效力会导致司法权与行政权之间的界限模糊不清；其三，在处理专业问题上行政机关具有优势条件，司法机关对行政机关虽然有监督制约的职能，但通常应当尊重和支持专业行政机关得出的结论；其四，法院直接判决专利权的效力后如何执行判决也面临操作上的困难，如果由专利复审委员会再作出一次决定重新宣告一次，等于同一专利被两次宣告无效，如果直接将生效判决交国务院专利行政部门登记和公告而不是以专利复审委员会的名义，则是专利复审委员会未执行判决，有损法律权威；其五，法院直接判决专利权的效力将使当事人尤其是专利权人失去两级程序救济的机会，也会导致无效请求人在无效宣告程序中撤回其请求的撤诉权丧失。
3.其他观点及见解
还有部分学者认为，对法院能否以及如何在判决中对专利效力进行判定，除涉及现行法律规定外，有必要继续进行深入研究论证。此外，为了解决循环诉讼问题，一些学者认为，法院无需在主文中对专利是否无效做出判断，对于法院作出判决后专利权的效力问题，可以通过正确理解法院的判决得到很好的处理，主要表现如下。
（1）对于法院判决作出维持的无效行政判决，涉案专利的状况按照无效决定执行，法院无需再在判决中重复表述，专利复审委仅公告判决即为执行了判决。
（2）对于法院判决撤销专利无效决定的情况，撤销行政决定是将具体行政行为针对的（指向的）对象恢复到行政决定作出前的状态，行政决定被撤销后，其行政决定的结果自然归于无效，法院的终审判决对该行政纠纷划上了句号。在这种情况下，行政机关无需主动重新作出具体行政行为，仅执行法院判决即可。如公告判决结果等，这种判决有两种情况，其一，如果原专利无效决定宣告涉案专利无效，人民法院经过审理，认为涉案专利是有效的，即符合专利法授予专利的实质要件，则判决撤销专利无效决定，就等于恢复到专利无效决定前的状况，即专利权继续有效；其二，如果原专利无效决定宣告涉案专利权有效，法院经过实质审查认为专利权应当无效，作出了判决撤销原无效决定，就可以理解为原涉案专利被宣告了无效，专利复审委直接公告判决结果即可。
（3）当法院判决撤销原专利无效审查决定，并判决专利复审委重新作出无效审查决定的情况。复审委直接对涉案专利进行重新审查，并作出新的决定，该新的决定不应与原决定冲突，当事人也无需再提出无效审查申请。
（二）关于专利无效案件司法审查的原则
学者普遍认为，在目前的行政诉讼模式下，法院对专利无效行政诉讼案件应当遵循合法性审查原则。其中，对“三性”（新颖性、创造性、实用性）等专利性条件的判断问题，理应属于合法性审查范围内。
（三）关于专利无效案件司法审查的范围
部分学者认为，要明确司法审查的全面审查原则，即对案件所涉实体（事实和法律问题）和程序问题，不论当事人是否有争议，法院均应当依职权全面予以审查并作出认定。当然，对有争议的问题可以作为审查的重点。但另一些学者认为，应当采取当事人请求原则，因为这类案件在本质上是请求人与被请求人之间的争议，专利复审委员会是居中裁决，针对当事人争议的问题进行审查有利于提高工作效率，有利于节约程序资源，有利于争议的及时有效解决。
二、我国法院的实践尝试
（一）许文庆诉国家知识产权局专利复审委员会、第三人邢鹏万宣告发明专利权无效纠纷案
1988年6月8日，许文庆向中国专利局提出了名为“一种钢管束内外壁防腐方法”的发明专利申请，1991年3月6日被授予专利权，专利号为88103519.x。1997年3月28日，邢鹏万向专利复审委员会提出该发明专利权无效的请求，其理由是该发明专利不符合专利法第二十二条第二款、第三款的规定和第四款的规定。
专利复审委经过审查认为：“一种钢管束内外壁防腐方法”发明专利权利要求4是引用权利要求2或3的从属权利要求，仅是以其附加技术特征对涂料用量的进一步限定，所以同样存在着权利要求2、3所存在的问题，该权利要求也得不到说明书的支持。根据以上理由，专利复审委员会作出第1372号决定书，宣告许文庆的88103519.x号“一种钢管束内外壁防腐方法”发明专利权无效。
许文庆不服专利复审委员会第1372号决定书向北京市第一中级人民法院。北京市第一中级人民法院一审认为，专利复审委员会在给许文庆的口头审理通知中，明确了将“一种钢管束内外壁防腐方法”发明专利是否符合专利法第二十六条第四款的规定作为口头审理的内容之一，在口头审理期间，也对该理由进行了辩论。邢鹏万、金星公司均提出了该发明专利不符合专利法第二十六条第四款规定的无效理由。因此，专利复审委员会的审查没有超出无效宣告请求人请求的范围。许文庆提出的专利复审委员会违反听证原则、当事人处置和请求原则的主张，与事实不符，不予采信。该发明专利的权利要求1中记载的技术方案概括不适当，不完整，不同于说明书中记载的技术方案，没有以说明书为依据，得不到说明书的支持；权利要求2、3、4均没有以说明书为依据，不符合专利法第二十六条第四款的规定。对于该发明专利是否符合专利法规定的新颖性、创造性、实用性，第1372号决定没有涉及，法院不予审理。一审判决：驳回许文庆的诉讼请求，维持第1372号无效宣告请求审查决定。案件受理费800元，由许文庆负担。
许文庆不服北京市第一中级人民法院判决向北京市高级人民法院上诉。北京市高级人民法院经审理认为，许文庆的上诉理由不能成立，判决“驳回上诉，维持原判”。
许文庆不服二审判决，向最高人民法院申请再审，请求依法撤销专利复审委员会第1372号决定及一、二审法院判决，维持专利权有效，由专利复审委员会承担本案全部诉讼费用。最高人民法院经审理查明，原审法院认定的事实基本属实，但遗漏了本案其他部分事实。同时另查明：程序方面，专利复审委违反听证原则，并且所作出的宣告专利权无效的决定证据不足，适用法律、法规错误，应当依法撤销。最高人民法院判决：一、撤销北京市高级人民法院（2000）高知终字第72号行政判决。二、撤销国家知识产权局专利复审委员会第1372号无效宣告请求审查决定。
由上案例可以看出，最高人民法院在判决主文中对专利进行了实质性认定，对专利复审委的决定进行了全面审查，坚持了全面审查的原则。
（二）如皋市爱吉科纺织机械有限公司与国家知识产权局专利复审委员会、王玉山实用新型专利无效行政纠纷案
专利权人SEt，山本于1998年11月9日申请“清洁器吸棉管废棉截留装置”的实用新型专利，1999年10月13日获得授权，其专利号为第98248629.4号实用新型专利（以下简称本专利）。爱吉科公司以本专利权的授予不符合专利法第二十二条的规定为由，于2001年4月4日向专利复审委员会提出无效宣告请求，认为本专利的技术方案在其申请日前已由公开出版的SSM公司的产品说明书所公开，其专利产品亦于申请日前在国内公开销售使用，权利要求1～10不具有新颖性和创造性。
专利复审委员会依据专利法第二十二条第三款的规定，于2003年3月26日作出第4988号无效宣告请求审查决定，宣告98248629，4号实用新型专利权的权利要求1～9无效，维持权利要求10有效。决定的主要理由是：证据5是企业内部标准，不是公开出版物，即没有处于公众中任何人想得知就能得知的状态。在证据7～20中，证据7是最相关的对比文件，根据该证据，本专利权利要求1～9不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。
爱吉科公司不服专利复审委员会第4988号决定，在法定期限内向北京市第一中级人民法院提讼。北京市第一中级人民法院经审理认为，专利复审委员会作出的第4988号决定证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。爱吉科公司的理由均不能成立，其诉讼请求不予支持。该院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，于2003年11月28日以（2003）一中行初字第522号行政判决书判决：维持被告国家知识产权局专利复审委员会作出的第4988号无效宣告请求审查决定。
爱吉科公司不服一审判决，在法定期限内向北京市高级人民法院提出上诉。北京市高级人民法院经审理认为，根据专利法的规定，授予专利权的实用新型专利应当具备新颖性。本案中各方当事人对爱吉科公司提交的证据5即《AJQ型系列吹吸清洁机》企业标准中所记载的有关AJQ，Ⅱ型吹吸清洁机的附图2所公开的技术方案与本专利权利要求10相同这一事实不持异议，各方争议的焦点在于该企业标准在如皋市技术监督局备案的事实是否意味着其中所记载的技术方案已公开以及如何确认公开时间。根据标准化法及其实施条例的有关规定，企业生产的产品，没有国家标准、行业标准和地方标准的，应当制定相应的企业标准，作为组织生产、销售和监督检查的依据；企业生产执行国家标准、行业标准、地方标准或企业标准，应当在其产品或者说明书、包装物上标注所执行标准的代号、编号、名称。企业的产品标准需在规定的时间内，按规定的要求报当地政府标准化行政主管部门和有关行政主管部门备案。
因此，作为交货依据的企业标准在规定的时间和规定的部门备案本身就意味着公众可以根据该标准备案的时间，通过相关部门获知该企业标准的备案信息。本案所涉及的企业标准系江苏昌升集团如皋市纺织机械制造厂在如皋市技术监督局备案的企业标准。根据《江苏省标准监督管理办法》的有关规定，企业产品标准应当在后30日内，按照规定报当地标准化行政主管部门和有关行政主管部门备案。而前述企业标准的时间是1998年7月1日，故可以推定其备案时间最迟为1998年7月31日，在本专利申请日之前。故证据5可以作为评判本专利新颖性的对比文件。由于该证据已经公开了本专利权利要求10的全部技术特征，因此，本专利不具备新颖性。一审判决关于证据5不能证明其所示企业标准在如皋市技术监督局的备案时间的认定是错误的，应予以纠正。专利复审委员会第4988号无效宣告请求审查决定关于证据5是企业内部标准，不是公开出版物的认定是错误的，也应予以纠正。爱吉科公司关于证据5所示企业标准已在本专利申请日前备案并能够为公众所知的上诉理由成立，予以支持。鉴于本专利不具备新颖性，对爱吉科公司关于本专利不具备创造性的上诉理由不再予以评判。综上，一审判决和专利复审委员会作出的第4988号无效决定，认定事实有误，予以纠正。该院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第七十条之规定，于2004年9月29日以（2004）高行终字第95号行政判决书判决：其一，撤销北京市第一中级人民法院（2003）一中行初字第522号行政判决；其二，撤销国家知识产权局专利复审委员会作出的第4988号无效宣告请求审查决定；其三，第98248629.4号“清洁器吸棉管废棉截留装置”实用新型专利权无效。一、二审案件受理费各1 000元，由国家知识产权局专利复审委员会负担（于判决生效之日起7日内交纳）。
专利复审委员会不服二审判决，向最高人民法院提出再审申请，并称二审判决认定事实和适用法律均有错误，将对今后一系列涉及企业标准的专利案件造成影响，请求依法撤销本案二审判决，维持一审判决。最高人民法院经审理认为：其一，关于企业标准备案不是当然构成专利法意义上的公开，本案中证据5所涉企业标准的具体内容并未构成专利法意义上的公开，不能作为评价本专利新颖性和创造性的依据。其二，二审判决是否超出了无效审查决定的审查范围问题。在无效请求人未明确主张，专利复审委员会也未就此予以审查认定的情况下，二审判决以各方当事人对证据5记载的有关技术方案与本专利权利要求10相同这一事实不持异议为由，直接依据证据5对本专利新颖性予以审查认定，超出了无效审查决定的审查范围，违反了行政诉讼中的合法性审查原则。其三，法院直接判决宣告专利权的效力是否具有法律依据问题。现行专利法第四十六条第二款规定：“对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。”据此规定，人民法院对这类案件作为行政案件受理并依据行政诉讼程序进行审理。根据我国行政诉讼法的规定，即使专利复审委员会的决定错误，法院也不能直接予以变更，只能判决撤销或者一并要求重作决定。在判决主文中直接对涉案专利权的效力作出宣告判决，超出了行政诉讼法及其司法解释有关裁判方式的规定，缺乏充分的法律依据。
在现行的行政诉讼法律框架下，人民法院审理专利无效纠纷案件，应当依法按照合法性审查原则，对所争议专利权是否符合专利法规定的专利授权实质性条件等问题作出判断。但对于宣告专利权有效性问题，仍应遵循现行法律规定的裁判方式进行。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第二款和《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条和第八十条第（五）项之规定，裁定如下：其一，撤销北京市高级人民法院（2004）高行终字第95号行政判决；其二，本案发回北京市高级人民法院重审。
从本案中我们可以看出，最高人民法院坚持专利无效案件的审判原则为合法性审查，但是不支持法院直接对专利权做出判决。
三、不同国家的司法审查情况
（一）美国的司法审查情况
美国作为英美法系或称普通法系国家的代表，建立了较为完善的保护知识产权的法律体系。依据《美国商法典》之规定，专利商标局是管理美知识产权国的主要机构，负责注册商标和授予专利权。对在专利授权过程中该局所作出的决定，该国规定了民事诉讼和司法审查两种可供选择的救济途径和审理模式。
美国专利法对于专利的授权方面，与包括中国在内的世界许多国家不同。发明在先原则是美国对专利授权的特点，我国采用申请在先原则。发明在先原则，即不管谁先提出专利申请，发明在先的发明人有权得到专利权，而非申请在先的人；申请在先原则，是指对于同一发明，专利权授予先申请者，而不是先发明者。这可能与美国传统有关，美国人喜欢追求实质公平的原则。基于发明在先这一基本原则，美国专利申请的审查包括对发明专利、外观设计专利和植物新品种专利均采取实质性审查的原则。该原则对专利文件的撰写有着十分严格的要求。比如，权利要求书和说明书的撰写必须依法和全面，即必须严格按照法律规定的格式和具体要求撰写、完全披露发明的要点和方法。如果发明方法的披露不完全，发明人本应得到的保护要受到限制，而且有可能从根本上影响专利权的获得。
依照美国专利法的规定，发明专利的申请和审查的程序可以概括为：对于专利的有效性和优先权问题，当事人首先向专利商标局提出，该局就当事人的申请事项作出决定，当事人不服可以向该局下设的专利上诉与冲突委员会提出申诉，该委员会作出决定。针对专利上诉与冲突委员会就申诉所作的决定，当事人可在民事诉讼和司法审查之间进行选择，但选择本身亦具有排他性，即当事人选择向联邦巡回上诉法院提请司法审查或者以专利商标局长官为被告在古伦比亚特区法院提起民事诉讼，而且只能择其一行之。
（二）欧盟的司法审查情况
欧洲专利公约规定，当事人对于专利受理部、审查部、异议部、法律部的决定可以提出上诉，上诉于上诉委员会，该委员会不受欧洲专利局或欧洲专利局长人和指令的约束，即独立于欧洲专利局的一个准司法机构。上诉委员会对上诉进行审查后对上诉作出决定。原则上，上诉委员会有下列两种可能的行为：行使作出被上诉决定部门的所有权限；如果是由于在作出决定前未能适当考虑相关的事实上的理由，上诉委员会可以将上诉案件发回相关部门再处理。可见上诉委员会是对上诉案件进行全面审查，包括程序和认定事实。具体各成员国内，因无效案件的提出程序不同，其无效程序也不同，情况往往比较复杂。
（三）日本的司法审查情况
在日本，采用一种“准司法程序的行政审判模式”，即专利权的效力，是由作为技术部门的专门机构来判定，该判定相当于第一审程序，对其不服的直接向法院。作为行政机关的特许审判厅审判部可以受理专利无效案件，并且作为专利无效案件的第一审级，使得具有丰富专利审查经验的资源能够得到充分有效的利用。当事人对于特许厅审判部作出的决定不服时，可以以对方当事人为被告上诉至东京高等法院，由东京高等法院作为专利无效案件的第二审级，主要适用民事诉讼法的有关规定进行审理。对东京高等法院作出的判决不服的，可以上诉至最高法院，最高法院就作为了第三审级来作出终审判决。在特许厅审判部审理的专利无效案件到了诉讼阶段，特许厅审判部不作为案件的当事人进行应诉。而在整个诉讼中，设置了调查官（从日本特许厅调查员或专利律师中选拔的）来解决东京高等法院审理专利案件的技术障碍问题，使法院能够顺利解决专利技术问题，保证专利无效案件的确权质量。另外，东京高等法院对于特许厅审判部的决定认为错误的，不能直接改判，而必须撤销决定发回重审。在2003年时，日本政府曾提出修改行政诉讼法草案，修改内容包括对专利复审诉讼的改革。修改内容中，将规定允许法院做出裁决直接而充分地解决原告、被告所争议的实质性问题，而不必将案件发回行政机关重新作出决定。对于专利无效案件，法院可以直接对专利的效力作出确定的裁决，而不必再由专利局申诉部门重新作出复审决定。
四、专利无效司法审查对审查内容的要求
审查原则范文2
（一）案件在解除羁押后证据稳定性下降
职务犯罪案件由于犯罪嫌疑人在社会上具有一定地位，社会活动能力很强，信息较灵敏，反侦察能力较强，当他们被解除羁押后，或多或少给侦查活动、审理工作设置障碍。以笔者所在院为例，2007年至2012年，共办理反贪案件98人，其中采取强制拘留和逮捕后变更为取保候审的53人。在53人中，被判处实刑仅为29人，而被判免予刑事处罚的9人，判处无罪的1人，作不的7人，撤案处理的3人；截止2013年3月，2011年所办案件仍未判决的有4人。所占比率达到45%。这其中除办案人员水平和能力的因素外，很大程度上是因为犯罪嫌疑人解除羁押后，通过暂时获得的“自由”，使证据或案情都受到不同程度的影响和干扰甚至变化，这是客观存在的。
（二）解除羁押后监管措施难以到位
解除押羁后一般有取保候审或监视居住两种措施，按照《刑事诉讼法》规定，其执行机关为公安机关，但因公安机关警力有限，对检察机关做出的取保候审案件的犯罪嫌疑人，大多无力执行监管，从而造成检察机关自侦部门作出的被取保候审或监视居住犯罪嫌疑人处于失控状态。职务犯罪案件的犯罪嫌疑人都有一定社会地位，较一般刑事犯罪嫌疑人心理活动复杂多变，很难预测其是否具有社会危害性，解除羁押措施后难以保证不发生犯罪嫌疑人逃跑、自杀、串供、毁证和打击、举报受害人等影响诉讼活动顺利进行的情况。
（三）保证人的保证责任得不到落实
少数保证人甚至与被取保候审人串通，参与到毁灭、伪造证据和串供中去。在司法实践中，由于对保证人违法行为很难查证，很少对未履行保证义务的保证人追究法律责任，致使保证人的保证责任落不到实处。
二、反贪案件与一般刑事案件之区别
（一）侦查的对象不同
检察机关侦查的对象特殊，主要是涉嫌贪污贿赂犯罪案件的国家工作人员，与公安机关侦查的案件的对象不同。而前者往往都是有一定权力和地位的人，这就导致在侦查过程中会受到来自各方面的干扰和阻力比较大。同时这类人文化素养和社会经验也比较丰富，在侦查过程中如何应对反侦查、采取有效的策略和对策来回应他、迫使他就范，难度比侦查普通刑事案件要大。
（二）案件的特点不同
检察机关侦查的贪污贿赂案件侵害的是国家、社会的利益，一般没有具体的被害自然人，因此，在大多数情况下没有人愿意出来作证。这类犯罪行为与权力相结合，手段隐蔽，因而犯罪行为与犯罪结果一般不会自行暴露。公安机关侦查的案件，一般有具体的被害人，会留下较明显的犯罪现场和痕迹，犯罪较容易被发现。
（三）侦查的途径不同
由上述犯罪特点决定，检察机关侦查的案件，一般开始就有明确的犯罪嫌疑人，根据犯罪嫌疑人去侦查犯罪事实，即“由人查事”。有事的情况也有，但多数情况下也是有人举报，然后根据各种线索去查证，究竟他是不是实施了别人举报或指控的那个犯罪行为，结果是要做到“人事统一”。而公安机关侦查的案件往往是从已经明确存在的犯罪事实去侦查犯罪人，即“由事查人”。
（四）证据的要求不同
从有利于侦查的角度看，最有效的办法就是及时控制犯罪嫌疑人，收集有罪的言词证据，进一步收集相关物证。随着司法证明手段的变化，现在已经从人证阶段转化为物证或科学证据的阶段，但是通过以上的异同分析，决定了检察机关在反贪侦查实践中，相对来说运用各种痕迹物证的机会较少，多数情况下特别是贿赂犯罪，还是要通过询问证人或讯问犯罪嫌疑人来获取一定证据，还要以人证为基础。
审查原则范文3
长期以来，非法证据排除规则一直是刑事诉讼法学界长期热切关注的问题。非法证据排除规则的设置，体现了立法者的利益考量与价值平衡。2012年新修改的《刑事诉讼法》（以下简称新《刑诉法》）完善和补充了非法证据排除规则。接着最高人民法院公布的关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释中（以下简称新《刑诉法》司法解释）也将非法证据排除作为证据中的一节做了详细的规定。无论是从理论层面还是司法实践层面上看，非法证据排除规则写入刑事基本法均是法治文明进步又一体现。将非法证据排除规则这一先进的法治理念以基本法形式予以肯定符合程序正义的要求，也彰显了刑事诉讼法保障人权的价值追求。但修订后的刑事诉讼法对非法证据排除规则的规定部分内容比较笼统，在适用上仍存在不完善的地方。本文在对非法证据排除规则适用的“程序审查优先原则”进行利弊分析的基础上，提出对适用中的几点建议。
二、程序审查优先原则之利弊考量
（一）程序审查优先原则之利端考量
修订后的刑事诉讼法第五十六条规定“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据的合法性进行法庭调查”。该条可解读为，当庭审中出现对证据合法性产生任何怀疑情形下，应当中止实体案件的审理，优先对证据合法性进行审查，待证据合法性审查完毕后再恢复实体案件的审理。该条确定了证据合法性审查优先于实体案件的审理，理论上将之称为程序审查优先原则。在证据法理论中，有关排除非法证据的问题一旦成为控辩双方发生争议的问题，并提交法庭，法庭就会进行专门的程序性裁判活动。这种对证据合法性进行程序性裁判的活动对于规范定罪、量刑证据，将不规范证据排除在定罪、量刑程序之外具有积极意义。豍
（二）程序审查优先原则之弊端考量
在肯定程序审查优先原则积极作用的同时，应该看到，作为一项相对独立的司法审查程序，程序性裁判一经启动就会阻止实体案件审理的继续进行，势必会造成诉讼期限的拖延。同时，被告人也会利用程序性裁判的机会滥用诉权，造成了诉讼的拖延，浪费了有限的司法资源。笔者拙见，程序审查优先原则的弊端主要体现为以下四个方面：
1、同一合议庭既审查实体案件又审查证据的合法性，易造成非法证据排除适用效力发挥的不彻底性。按照程序性审查优先原则，被告人及其辩护人无论是在开庭审理之前还是在法庭审理过程中，都可以提出排除非法证据的申请，对此申请，法庭应当召开庭前会议或当庭调查。由此可以看出，对实体案件与证据合法与否的审查均由同一合议庭完成。由于法官自由心正与内心裁定的影响，使得即使被定性为非法的证据也可能在此后的诉讼程序中影响法官对定罪量刑的认定。
2、启动非法证据排除规则的标准不明确，容易增加被告人及其辩护人举证负担。新《刑诉法》司法解释第九十六条规定“当事人及其辩护人、诉讼人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。”该条虽对相关人员申请排除非法证据应提供的相关线索或材料做了一定程度的规定，但规定过于笼统，未对不同证据形式进行分别的规定。因当事人大部分情况下会亲身经历刑讯逼供等，所以相对于其他证据而言，非法言词证据的举证相对更容易一些。
3、将程序性裁判寓于实体案件审理中有违诉讼不间断原则要求，也造成司法资源的浪费。在无特殊情形下，诉讼应当持续、无间断的进行。新《刑诉法》将非法证据排除规则“安插”在实体案件审理过程中，一旦被告人及其辩护人提出有刑讯逼供或是存在其他违法获得证据的情形下，就不得不中止实体案件的审理，转而启动对证据合法性的程序性审查。在当前我国犯罪形势依然严峻，刑事司法资源尚不充裕的情形下，程序性裁判的启动甚至多次反复启动无疑会和审理不间断的诉讼程序理念相违背，也造成了有限司法资源的浪费。
4、非法证据排除规则启动次数和期限限制规定的缺失压缩了实体案件的审理期限。新《刑诉法》司法解释中虽规定有“当事人及其辩护人、诉讼人以相同理由再次申请排除非法证据的，法庭不再进行审查。”，但未对申请排除非法证据的次数进行限制。当前我国仍处于犯罪高发期，刑事案件的数量居高不下。案件数量的压力及有限的审理期限，使得刑事审判的任务已然很重。再将有限审理期限分割出一部分甚至是一大部分给审查证据资格的程序性裁判，造成了实体案件审理期限的缩短，使得刑事审判压力雪上加霜。
三、非法证据排除规则适用之几点建议
（一）不同性质证据非法证据排除适用程序的启动
新《刑诉法》确立了“强制性的排除”与“自由裁量的排除”相结合的证据排除规则。对于言词类证据的排除采取的是“强制性排除”，只要存在刑讯逼供、暴力、威胁取证情形，一律予以排除，没有任何例外情形和补救措施。对于物证、书证的排除则采取“自由裁量排除”。审判阶段非法证据排除适用程序启动情形，应根据证据的不同性质而区分开来。在对非法言词证据与非法实物证据的范围界定上，可以考虑确立排除的基本原则，并结合最高人民法院公布的典型案例来对非法取证行为进行确定。具体而言，根据证据形成的方法、表现形式、存在状况、提供方式的不同，可以把证据分为言词证据与实物证据。豎由于事关己方切身利益，应将被告人供述、证人证言、被害人陈述等言词证据的排除启动申请权直接赋予被告人及其辩护人、被害人及其诉讼人以及证人本人等非法取证的对象；而书证、物证等实物证据只有在法庭上经过举证、质证环节后才能初步判断其是否涉嫌存在非法取证情形，故应将书证、物证等实物证据的排除启动权直接赋予合议庭或是独任法官。
（二）相关权利主体应在一定期限内行使非法证据排除程序的启动申请权
一是言词类证据排除非法证据的启动。具体程序设置为：当事人及其辩护人、诉讼人若认为存在非法取证的情形，则应在开庭前向人民法院提出启动权申请，并提供相关线索或材料。人民法院在经过初步审查后，若认为具有存在非法取证情形的合理怀疑，则应该启动非法证据排除程序。具体操作为：为避免最终被认定为非法的证据之潜在不良影响，人民法院应另行组成合议庭或另行指定独任法官在开庭前召集召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼人召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见，就证据能否进入庭审程序即证据资格进行合法与否判断。二是实物类证据排除非法证据的启动。具体程序设置为：由于检察机关提起公诉时向人民法院移送的只是主要证据的复印件和照片，故对于书证、物证等实物证据证据资格的审查与认定只能在法庭审理阶段。在法庭审理过程中，若合议庭对证据的证明资格产生合理怀疑则应该中止实体案件的审理，启动对证据合法性的庭前审查程序。
（三）非法证据排除规则启动次数
对于言词类证据申请非法证据排除，只能在庭前申请一次。对于实物类证据在庭前或法庭审理中只能申请一次。另外应设定一个例外，为避免当事人及辩护人、诉讼人对非法证据暂时难以举证情况的出现，可先由当事人及辩护人、诉讼人提出某项证据非法取得，并记录在案，待能提出相关线索或材料时再进行审查。
非法证据排除规则作为一项程序制度也有其独立存在的价值。虽然我国社会主义法律体系已经形成，但一项制度尤其是先进制度从纳入法律到完善需要一个探索和改进过程。同样，确立完善的非法证据排除规则仍有很长的路要走，我们唯有结合我国国情与刑事司法实践，才能确立一套适合我国司法实践需要的非法证据排除规则。
注释：
豍不规范证据：指新《刑诉法》中规定的非法证据排除规则适用的范围。主要见于新《刑诉法》第五十四条的规定，即，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非放方法收集的证人证言、被害人陈述；收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，不能补正或者作出合理解释的证据。
豎陈光中.刑事诉讼法学.北京大学出版社，2005：173.
参考文献：
[1]杨宇冠，杨恪.实施后续问题研究[J].政治与法律，2011（6）.
[2]刘玫.刑事诉讼法[M].中国政法大学出版社，2008.
审查原则范文4
关键词：三叉神经痛；微血管减压术；责任血管
三叉神经痛（TN）是指三叉神经分布区域内一支或多支发生反复针刺样或电击样、短暂且剧烈疼痛，历时数十秒或数分钟为特征的神经系统疾病。微血管减压术（MVD）应用于治疗原发性三叉神经痛很好的保留患者神经功能，因此受到广泛的推广及普及。作者对2008年～2013年收治29例原发性三叉神经痛患者（其中20例为作者于外院学习时参与治疗的）的资料总结分析，报道如下。
1资料与方法
1.1一般资料 所有患者术前均已接受正规的内科治疗，男性15例，女性14例；年龄36～69岁，病程8个月～10年；有1例患者曾行射频热凝治疗；2例曾于外院行MVD复发，再次接受手术治疗；29例患者均曾服用卡马西平或苯妥英钠6个月以上；所有患者术前均行MRI检查排除颅内占位等"继发性"因素引起的三叉神经痛；行3D-TOFMRA（三维时间飞跃法磁共振血管造影），了解三叉神经根与周围血管的关系，帮助初步判定责任血管。
1.2方法
2结果
2.1手术中发现6例患者发现三叉神经区域的蛛网膜显著增厚与周围组织发生显著的粘连。责任血管：小脑上动脉14例（48.27%），小脑前下动脉3例（10.34%）、数支责任血管（2～3支不等）6例（5.95%）、小脑上动脉合并静脉2例（6.90%）、椎动脉-基底动脉4例（13.79%）。29例在三叉神经根部或远端均见压痕或接触点。
2.2随访随访6个月～5年，27例疼痛均完全缓解，未再服药控制；其中2例缓解不明显，须服药物治疗；2例分别于随访2年、3年时复发，但疼痛较轻，口服小剂量卡马西平可予止痛；余随访期间无疼痛复发。
3讨论
目前，虽然原发性三叉神经痛的病因及发病机制尚不完全明确，但研究者多认为三叉神经痛是由于三叉神经根入脑干区（REZ）有血管压迫所致。1934年，Dandy首次提出了微血管压迫引起的三叉神经痛；Gardner和Miklos于20世纪50～60年代首先将微血管减压手术应用三叉神经痛；20世纪70年代，Jannetta1将MVD广泛的应用患者，并使该技术的得到了完善和推广[1，2]。其机制可能是由于血管长期压迫三叉神经REZ导致局部受压的神经纤维产生脱髓鞘改变，导致邻近的神经纤维之间形成假性"突触"而发生短路，继而神经末梢痛觉阈值降低，既使微小的触觉刺激也会引起传入冲动的瞬间增加，而中枢发出的传出冲动也通过神经纤维间的短路再循环成为传入冲动，冲动如此反复，迅速积累到一定的"整合"，突破痛觉阈值引起剧烈的疼痛发作。根据该理论，通过显微手术的方法将可能的责任血管与三叉神经根分开从而达到治疗的目的，即MVD手术。随着显微外科技术的进步，微血管减压术广泛应用于临床治疗原发性三叉神经痛，通过排除三叉神经感觉根来自血管压迫以达到减轻疼痛的目的，并获得了非常良好效果[3，4]。
三叉神经痛是一种功能性疾病，患者对微血管减压手术的效果期望值非常高。这就要求术者必须掌握如何正确判定的责任血管，运用何种减压方式，来提高手术的疗效、减少复发。作者认为在责任血管判定以及减少复发方面应做到以下几点：①术前3D-TOFMRA检查显示有无血管压迫，为手术提供详细的神经血管解剖，并可根据3D-TOFMRA表现制定手术方案，避免遗漏责任血管，特别是三叉神经根腹侧和靠近Meckel囊的区域；同时MRI检查可帮助术者排除肿瘤及多发性硬化等疾患引起的继发性因素。对于3D-TOFMRA未发现血管者也不能完全排除血管压迫的存在，可能原因是静脉或小的动脉分支压迫。高分辨率MRI对判定原发性三叉神经痛有无责任血管具有较高的应用价值，但其仍有一定的局限性，尚不能作为手术适应症的唯一标准[5]。②硬脑膜开放后首先充分、耐心的、较为缓慢的释放脑脊液，待脑组织塌陷再探查桥小脑角，此过程应避免脑脊液过快的释放，否则责任血管走行发生移位而影响判断。③在锐性分离三叉神经根周围粘连增厚的蛛网膜之前，应首先观察了解局部血管走行，以免切开蛛网膜后导致责任血管发生移位，影响术者对责任血管的判断而造成治疗效果不佳，甚至减压失败。④探查过程中务必发现有动脉血管，三叉神经REZ仅仅见到静脉时不能轻易结束探查，因为静脉无论从搏动力上还是在血管形态上，都难以将其列为三叉神经痛的血管压迫因素[6]。本组2例外院MVD术后复发的患者，其中1例于再次手术中发现仅仅行神经根处静脉的垫开，再进一步深入探查见较细的动脉血管压迫，予以垫开后患者的疼痛症状消失。⑤三叉神经脑干侧是三叉神经MVD的重点，但是远离脑干部分的神经探查也是必须的，即术中应从脑干端至桥小脑角出口处整个三叉神经段须360°探查与分离，以免遗漏责任血管。有时责任血管位于神经背面或麦克尔氏囊区，由于显微镜光线的特点，显露这些区域较为困难，可借助于神经内镜，并且可以减少术后并发症发生[7]。⑥术中根据责任血管压迫类型，选择适当大小和形状的隔离材料，行不同的减压方式，如垫片法、悬吊法、支撑法，Teflon棉作为减压材料，不易被吸收，置于责任血管与脑干之间，使血管远离REZ；垫片不易过多、过厚，防止形成新的压迫；但也不要过少、过薄，疗效差、易复发。其中有学者[8]对28例三叉神经痛患者行悬吊法神经减压，术后疼痛消失率为100%，随访2年无1例复发。
综上所述，术中对责任血管的准确判定，个性化的减压方式，术者娴熟的显微操作技术，是决定疗效的关键。
参考文献：
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审查原则范文5
关键词：行政自由裁量权；司法规制；合理性审查原则
中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）06-0304-02
行政自由裁量权是实现行政个体正义的必须条件，然而，其是一柄双刃剑，既具有促进社会福祉的功能，也有被滥用和侵害行政相对方权益的可能。孟德斯鸠曾说过：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止”[1]。因此，如何将行政自由裁量权限定在合理范围，以实现裁量与正义的统一就成为了现代行政法的一个重要议题。近现代各国普遍设立司法审查制度来对行政自由裁量权的行使进行制约，而司法审查过程中所遵循的合理性原则成为世界各国在规制行政裁量权时所讨论的焦点问题。
一、合理性审查原则在中国的现状
《行政诉讼法》第54条规定：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：……（2）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1）主要证据不足的；2）适用法律、法规错误的；3）违反法定程序的；4）超越职权的；5）的……（4）行政处罚显失公正的，可以判决变更。”
从上述法律条文可以看出，中国对行政机关在自由裁量权范围内做出的具体行政行为的合理性审查的范围仅局限于和行政处罚显失公正两种情形，但遗憾的是法律对和行政处罚显失公正的具体表现形式并未做任何界定，致使司法实践中对行政自由裁量权的司法审查还存在诸多困难，许多行政自由裁量权滥用的行为也游离于司法监督之外。因此，虽然《行政诉讼法》并没有完全排除对具体行政行为的合理性审查权，但由于缺乏相应的具体规定而导致操作性不强，中国法院在原则上不审查具体行政行为的合理性，目前合理性原则还未成为中国行政诉讼法的法定原则。
二、合理性审查原则的必要性
（一）理论上的必要性
合法性原则与合理性原则是行政法领域两大支柱性原则，然而中国的现状是，法院仅审查行政行为的合法性，原则上不审查行政行为的合理性（除了行政处罚显失公正和）。这样一来，当违背了合理性要求的时候，却不能够在诉讼上追究行政机关的法律责任，那么作为行政法领域一大支柱性原则的合理性原则与其说是法律上的，倒不如说更像是道德上的要求。再者，合法性控制对行政自由裁量权的行使显然是软弱无力的，因为行政自由裁量权并不超越法律规定的范围和幅度，自由裁量权在运用中总是披着一层合法的外衣，大量腐败现象滋生于合法但绝不合理的空隙中，在这种情况下，必须有一种新的控权理论或法律原则防止行政自由裁量权的行使给行政相对人的合法权益造成不适当的损失，这就是司法审查中的合理性原则。
（二）国外实践经验的借鉴
在英国，早在16世纪就出现了涉及行政合理性审查的重要判决。至20世纪初，合理性原则已发展到相当成熟的地步。英国著名行政法学者韦德教授认为：“合理性原则已成为近年赋予行政法生命最积极和最著名的理论之一。今天，该原则几乎出现在每星期所的判例中，在大量案件中该原则得到了成功的运用。它在实体方面对行政法的贡献与自然公正原则在程序方面的贡献相同。”[2]
英国的合理性原则在世界范围内产生了广泛影响，很多国家在行政裁量的司法审查方面都引入了合理性原则或者类似的观念。有些国家的法院或许较少提及合理性原则之名，而用比例原则、平等原则等概念，但这些原则与英国合理性原则的内容基本上是相通的。从比较法的角度看，可以认为合理性原则是各国法院审查行政裁量的核心标准[3]。
三、合理性审查原则的具体标准
一般来说，原则更抽象，而标准则相对具体一些。在确立合理性原则的基础上，需要我们确定合理性审查的具体标准。著名学者孙笑侠在其《法律对行政的控制》一书中作了一般性的概括，即有以下情形时可以高度怀疑其“合理性”：（1）当发现行政主体或行为人在行为当时，明显存在恶意、不诚实的情况时，可以高度怀疑。比如存在报复性处罚时，就可以认定为“不合理”。（2）当发现行政主体或行政行为人在行为当时，明显故意或非故意（因认识的原因）严重曲解法律或其他依据时，可以高度怀疑。（3）当发现行政主体或行政行为人在行为当时，明显应当考虑的因素没有被考虑，可以高度怀疑。（4）当发现行政主体或行政行为人在行为当时，显属不应当考虑的因素却被考虑了，可以高度怀疑。（5）当发现行政行为如果与多数有理性的人的观点严重相违背，可以高度怀疑。这就英国法官格林（Greene）所谓“如此荒谬以致任何有一般理智的人都不能想象行政机关在正当地行使权力时能有这种标准”。（6）当发现行政方法上（手段、措施、种类）强人所难，要求苛刻，明显使相对人利益受不必要侵害，或者增加相对人不必要的负担，可以高度怀疑。（7）当发现同一行政主体对同类事件实施处理却变化无常，违反同一性和平等性的，可以高度怀疑。如果属于“高度怀疑”的行政行为，基本可认定为“”，法院应当给予非同寻常的重视。
四、法院在适用合理性审查原则过程中的取舍
（一）遵循基本合理原则
从价值判断的角度讲，合理性原则追求的是一种至善的境界，而且法律也提倡行政机关在行使自由裁量权时将合理性原则发挥到极致，但若法院严格地以合理性原则的要求去审查裁量行为，任何裁量行为只要稍有瑕疵，就予以撤销，这肯定是不现实的，因为：一是行政效能将受到过分的制约，监督过分就有副作用；二是司法权可能过深地进入了行政领域，有代替行政权的嫌疑。基于这两点考虑，司法审查运用合理性原则必须坚持必要的尺度，即只要裁量行为没有明显的不合理，就不认为它违法。也就是说，行政机关执法应当追求百分之百的合理性，但法院审查行政裁量行为时不能以百分之百的合理性来要求行政机关，他们只要基本合理，就可以通过法院的审查。从各国的司法实践来看，对裁量行为司法审查也都定位在基本合理的水平上。基本合理的意思就是明显的不合理才被认为是违法。在此原则下，一般的合理性问题法院不做处理，而只有明显的不合理时才确认它违法。
（二）学会克制，适时回避
比如，在一些专业性较强的行政领域或政策问题的裁量上，法院可采取回避其实质合理性问题。这是出于法院对行政机关专业知识和技能的尊重，对行政惯例和政策目标的理解和宽容。这种做法可以使法院免受“以司法权僭越行政权”的指责，也避开了“司法判断何以代替行政判断”之类对其正当性的质疑。
又如，面对标准模糊的或利弊得失不确定的裁量行为，此时，若没有压倒性共识或社会中既存的常理、惯例可供参照，法院应该有克制的美德，把疑难问题和错误责任留给行政机关来解决，而不是选择贸然干涉，这样就避免了把自己置于合法性争议的风口浪尖。这种做法体现了法院对各种潜在价值冲突的审慎。
五、合理性原则将受比例原则的冲击？
有人提出，比例原则较之合理性原则所不具有的客观性、可操作性标准，是控制自由裁量权被滥用的最有效的、不可忽视的利器之一[4]。笔者认为不然。
首先，应当指出，比例原则在适用中有其固有缺陷，极其典型的如狭义的比例原则中如何给价值之高低排序。其次，我们或许可以从英国对比例原则的态度中找到答案。从英国实践中审慎对待比例原则的态度里或许可以看出一二，即英国即使引入比例原则，也只是丰富合理性的内涵，不会彻底放弃原来的合理性审查标准。当然还有学者认为，比例原则对行政行为全面审查的积极态势“将会危及整个英国行政法的理论基础”及“引起制度和观念问题”[5]。不管怎样，纵使比例原则将成为有希望的未来，但在目前来看，英国法院没有完全放弃合理性标准的迹象。再次，从德国的经验来看，比例原则也只是有效控制滥用裁量权的诸多司法审查标准之一，其他的标准还有如不适当目的、不相关考虑、平等对待等，而后面的这些标准又多是合理性原则的内容。
因此，我们可以得出结论：作为审查标准，两者可以共栖、相得益彰，二者之间可以呈一定程度的并存关系。比例原则偏重于考察目的与手段的关系，而合理性原则主要考察行政裁量决定过程中有无存在不相关考虑、不适宜的目的、其在结果中是否极其不合理。两者之间不是完全的重叠、包容，而更多的是交叉。
六、结语
当行政自由裁量行为的合理性审查成为各国尤为关注的问题之时，中国行政诉讼制度仍以行政行为合法性审查为原则，以行政合理性审查为例外，明显跟不上世界和历史潮流。因此，笔者认为，司法机关应切实启动行政裁量权的合理性审查，并在实践中不断总结和丰富有关合理性审查原则的各项具体标准，从而增强该原则的可操作性，削弱其主观性，使司法审查结果更能令人信服。同时，中国可以通过引进比例原则来丰富合理性审查原则，使两者共同作用于行政裁量权的司法规制中，相得益彰，互补缺陷不足，从而发挥整体功效以达到最佳效果。
参考文献：
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审查原则范文6
关键词：行政裁量权 滥用 司法审查
行政裁量权作为现代行政法的核心内容，是法律赋予行政机关的一项重要的行政权力。在裁量行政执法过程中，最大的问题就是行政裁量权滥用。各国纷纷采用司法审查的手段对此加以规制，我国在这一方面还有待进一步研究。
一、行政裁量权的滥用及危害
“所有的自由裁量权都可能被滥用，这仍是至理名言。因此，对任何权力都应当有某种法律控制。”行政自由裁量权也是这样。法律赋予行政机关自由裁量权的目的是为了更好地实现公共利益和更好地保护相对人利益。但是如果对此权力不加以适当的控制，就不避免的产生滥用问题，从而产生负面的影响。
（一）行政裁量权滥用的表现
实践中行政裁量权滥用主要表现在以下几个方面：
1、裁量行为显失公正。主要有以下三种情形：（1）相同情况不同处罚或不同情况相同处罚；（2）一个行为重复处罚；（3）不考虑相关因素或考虑不相关因素。我国现行立法中有些条款，赋予了行政主体自由行使自由裁量权作出行政行为的权利。这对行政主体提出了更高的要求，在行使自由裁量权的时候要更加注意合法、合理。同时这也容易使得行政执法主体自由裁量权过大，造成行政裁量权的滥用。
2、采取的程序和方式不正当。由于我国行政程序规则方面还不完备，行政机关在程序上有较大的自由，实践中行政机关及其工作人员存在办事拖拉、推诿等现象，尤其是法律赋予权利的自由裁量行为，容易出现程序方式不当的问题。其中包括：严重不当的程序，如必经的环节直接省略等；程序瑕疵普遍存在。
3、消极的不履行法定职责。法律法规明确规定了行政机关的具体职责，但是却未明确履行职责的期限。法无明文规定，行政主体可以对履行职责的期限自由选择，积极不作为甚至拒绝作为的案件不断增加，这也是滥用行政裁量权的表现。
4、不规范的解释法律法规。由于法律法规中存在较多的弹性条款，行政主体行使权力时对此有一定的解释自由。不确定法律概念的解释，必须进行目的性解释，否则容易造成对法律法规的扩大或缩小解释，导致裁量权的滥用。
（二）行政裁量权滥用的危害
赋予行政机关行政自由裁量权的目的是为了调整复杂多变的社会关系，弥补法律的漏洞，实现行政的灵活性和能动性，滥用行政裁量权违背法律授权的目的和精神，干扰和破坏法律秩序，有严重的危害性，主要表现在以下几个方面：
1、滥用行政裁量权违背执法原则。行政执法主体必须在执法原则的指导下开展执法活动。合理性原则是我国执法原则之一，要求执法主体在执法活动中，尤其进行行政管理时行使自由裁量权，必须做到适当、合理、公平、公正，即符合立法精神和目的，有充分、客观的事实根据和正确的法律依据，不违背社会生活常理。滥用自由裁量权往往违背法律的基本精神，做到合法不合理，这与合理性原则背道而驰。
2、引发冲突矛盾，不利于社会的和谐稳定。行政主体滥用自由裁量权，对问题处理有较大的随意性，损害行政相对人的利益，使得行政相对人对行政行为失去信赖、产生怀疑，甚至产生严重的对立情绪，不利于社会秩序的稳定。
3、助长特权思想，滋生腐败现象。行政裁量权本身就具有主观性，公务员作为一般人，也难免会追求利益最大化，行政裁量的幅度越大意味着公务人员手中的“权力”也越大，在利益诱惑的驱动下难免会出现腐败现象，这也会影响行政机关在群众心中的形象。
二、行政裁量司法审查的正当性
权力有滥用的趋势，权力如果不加以制约，必然滥用。相对其他权力而言，行政裁量权尤其需要规制。因此，各国通过多种多种手段对行政裁量权进行控制，对行政裁量权进行司法规制虽然也是手段之一，但是仍存在争议。个人认为，司法审查行政裁量权是必要的、正当的。
行政裁量权的行使具有专业性、灵活性和高效性的特征，司法审查虽然具有事后性的特点，但是中立性、权威性和个案性是司法审查的特性。首先，行政相对人利益受到侵害时通过诉讼获得救济，司法审查可以准确辨析行政裁量权不当行使的各种形式，并可以有效防止行政裁量权的滥用。同时它可以站在中立的立场合理控制行政裁量权，维护好行政相对人的合法权益。其次，公正严格的司法审查程序可以杜绝枉法裁判现象，保证裁判的公正合理，从而有效的解决行政争议，使得行政相对人得到及时、高效救济。再次，司法机关可以通过司法自由裁量权，对相关法律法规作出更符合立法精神的解释，从而保证对行政裁量权的行使进行有效的审查。最后，司法具有独立性，司法机关独立行使审判权，其作出的判决具有强制性。
三、我国对行政裁量司法审查的现状
在现代法治国家里，任何权利都要受到制约。相对于行政机关而言，法院在一般人眼里是公平正义的象征，正如哈耶克所说：“没有司法审查，就根本不可能实现。”没有司法审查，就无法真正的保障行政裁量权不被滥用。如何对行政裁量权进行司法规制本质上是国家在司法权与行政权的配置上如何合理分工的问题，具体来讲就是行政自由裁量权是否应该接受司法审查以及接受司法审查的深度。对此，各国在通过对行政裁量权进行司法审查来防止裁量权的滥用时都采取了谨慎的态度，即对行政自由裁量行为的审查标准多为合法性审查，排除合理性审查。尽管我国《行政诉讼法》对行政裁量权的司法审查作出了一些规定，但是由于行政裁量权的司法审查仍存在一些问题，使得司法审查的功能未能完全显现出来。
我国关于行政裁量权司法审查的法律规定主要集中在《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、五条、第五十四条等。从上述法律规定中可以看出，人民法院对行政机关的行政行为进行司法审查时，首先进行合法性审查，未直接规定进行合理性审查。但从《行政诉讼法》规定的“”和“显失公正”审查标准来看，我国立法已经初步认可了合理性审查原则，只是该规定过于原则，缺少更明确的规定。
目前，我国行政裁量权司法审查中存在以下几方面的问题：
1、司法审查的原则偏笼统。现行规则之下，大部分学者认为行政裁量权的司法审查主要是进行合法性审查，只对“”和“显失公正”进行合理性审查，即以合法性审查为主，合理性审查为辅。我国只对和显失公正的具体行政行为进行审查，审查标准过于笼统。同时，我国的合理性审查原则缺乏具体的审查标准，可操作性差。而且，由于我国在立法与实践未重视合理性原则，从而导致司法审查的功能不能充分发挥。
2、司法审查范围过于窄。我国《行政诉讼法》通过列举的方式限定可以提起行政诉讼的具体行政行为的范围，法律没有列举出来的就不属于司法审查范围，这从另一个限制了司法审查的范围。
3、司法审查的标准不明确。我国现行立法只通过“”“显失公正”等词语对行政行为司法审查进行规定，却没有相关明确的可操作性的法律解释。没有明确具体的司法审查标准，司法实践中法官产生不同理解，实际操作也就不一致，导致较强的随意性，造成司法实践中对滥用行政裁量权的行为审查标准不统一，影响司法审查发挥规制行政裁量权滥用的作用。
四、完善我国行政裁量的司法审查
加强对行政自由裁量权的控制，就是让行政自由裁量权“戴着镣铐跳舞”。为了更好的发挥司法审查对行政裁量权的规制，促进司法审查与行政裁量之间的良性互动，完善我国对行政裁量的司法审查，提出几点意见：
（一）明确行政裁量权司法审查的原则
1、穷尽行政救济原则
“穷尽行政救济原则”是指行政相对人在没有用尽行政机关内部存在的、最近的和简便的行政救济之前，不能申请法院裁决对他不利的决定。”从我国具体国情来看，在一定范围内建立“穷尽行政救济原则”，首先可以充分发挥行政复议机关的救济功能和行政资源，不仅有利于督促行政机关依法行政，而且可以在不同程度上对行政权本身进行司法监督；其次，这也保证了当事人享有足够的救济途径，也是对当事人权益的充分保护。
2、合法性与合理性双重审查原则
单一的合法性审查已不再是司法审查的唯一要求，合理性原则已经渗入到行政行为的司法审查之中。对行政裁量权的司法审查，不仅需要合法性审查，也需要进行合理行审查。只有将两者结合起来，才能有效遏制行政裁量权的滥用。
司法实践中，因为行政裁量权的越权和滥用对行政相对人的侵害具有隐蔽性，越权行使行政裁量权的司法审查，主要是根据合法性审查原则进行形式审查；而对于行政裁量权滥用，要根据合理性原则对其进行实质性审查，因此只有将合法性和合理性原则通过立法明确下来，加大司法审查的深度和广度，使司法机关对行政裁量权的审查有法可依。
（二）扩大行政裁量权的司法审查范围
“司法审查的范围是一个不断变化的范围，也不可能绝对精确，司法审查的最大特点就是灵活运用。”我国立法规定的司法审查范围过于狭窄，应当将受案范围加以修改。
首先，我国《行政诉讼法》第十一条只通过列举的方式限定八种受案范围，应把受案范围再扩大，由列举式转变为概括式，才能更有利于扩大司法审查的范围；其次，我国行政诉讼法只规定对“行政处罚显失公正”的具体行政行为进行司法审查，应该将这个审查范围扩大至其他显失公正的具体行为。通过司法机关对行政裁量权进行审查，进一步有效制约行政裁量权的行使。
（三）确立行政裁量权司法审查的标准
行政裁量权的司法审查除了要遵循一定的原则，还要确立明确的司法审查标准，才能使司法机关对行政裁量权进行司法审查时有据可依。首先，要审查行政裁量权行使的法律依据，主要是审查行政主体是否适格，行政裁量权的行使是否依法行使，是否超越法定范围。其次，要审查行政裁量权的动机和目的。行政机关必须在法律授权的范围内，根据实际情况行使裁量权。再次，审查行政裁量权行使的公正性和适当性，需要多方面综合考虑，权衡利弊。最后，审查行政裁量不作为，行政机关应当作出裁量行为而怠于作出也会损害行政相对人的利益。因此，应当通过对行政裁量不作为进行司法审查，来规制行政裁量权的不行使。
实践证明，司法审查是对行政裁量权进行控制的最后防线。虽然现阶段行政裁量权的司法审查方面还存在一些问题，但是随着行政裁量权的不断扩大，司法审查对控制行政裁量权滥用的手段也会不断完善。
（作者单位：淮安市中级人民法院）
参考文献：
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