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大义灭亲案例范文1
【关键词】道德与法治；教学情境；生活化；常态化
【中图分类号】G621 【文献标志码】A 【文章编号】1005-6009（2017）17-0048-02
【作者简介】庄荷娟，江苏省常州市武进区锦绣小学（江苏常州，213161）教师，高级教师。
从2016年起，义务教育阶段《品德与生活》《思想品德》教材统一更名为《道德与法治》。教育部、司法部、全国普法办在2016年6月联合的《青少年法治教育大纲》中明确指出：义务教育阶段的法治教育以基础性的规则和法律常识为主，侧重法治意识、尊法守法习惯的养成。笔者认为，在道德与法治教学中，教师要善于创设“常态化生活情境”，选择与学生生活息息相关的法律法规，带领学生探究这些法律条文的意义与作用，引导学生感受全社会是如何遵守法律条文的。教学切口小，学生经验足，容易引起学生共鸣，可以使学生从小树立法治观念，养成自觉守法、遇事找法、解决问题靠法的习惯。法治教育源于生活，指导法治，高于生活，回归生活。那么，教师应如何创设和利用常态化生活情境进行法治教育呢？
一、以常人为例，识生活常态
常人，指的是学生能经常见到的、熟悉的人，包括父母、老师、同学、亲戚、邻居等。
案例一：法律相伴一生，生活安全保障
师：以老师为例，我一生下来，就受到《中华人民共和国宪法》的保护，爸爸妈妈依法抚养我，不能遗弃我。上学了，有《中华人民共和国未成年人保护法》相伴相随。18周岁时，法律赋予我选举权和被选举权。作为一名教师，我要遵守《中华人民共和国教师法》。结了婚，受《中华人民共和国婚姻法》的保障和约束。退休后，我还将受到《中华人民共和国老年人权益保障法》的保护，直到生命的终结。听完这些，你有什么想说的吗？
生1：我们的一生都在法律的保护和约束之下。
生2：生活中常见的现象，原来它的背后还有法律在起作用呢。
熟悉的人身上发生的事，能拉近学生与法治之间的距离，让生疏、冰冷的法律规范变得亲近而温暖，这更利于学生价值认同感的形成。
二、以常事为例，知法律常识
常事，指的是经常发生的事情，或者是大多数学生知道的事。
案例二：拿起法律武器，维护合法权益
师：2016年春节期间，常州游客陈先生在哈尔滨遭遇“天价鱼”的事情，你知道吗？（播放视频）看完后，你有什么感受？
生：老板太欺负人了，必须严惩。
师：这件事能够顺利解决靠的是什么？
生：饭店老板涉嫌价格欺诈，可按《中华人民共和国价格法》对他进行惩处。
师：是的，生活中我们常常会遇到各种问题，解决问题不能靠武力，而应拿起法律武器，捍卫自己的权益。
该案例中，学生通过分析该事件的性质、处理方式和结果，不知不觉地在头脑中树立了依法维权意识和对违法行为的防范意识，了解了一些法律常识。日后，学生如果在生活中遇到此类事件，相信他们会运用法律武器维护自身权益。
三、以常景为例，明社会常理
常景指的是经常能看到的生活场景。这些熟悉的场景往往平静祥和，而场景的背后又是什么在维系着秩序呢？
案例三：依法办事有序，法律自在人心
师：中午，同学们在学校食堂吃了什么？学校提供的饭菜必须卫生、可口、营养，是哪项法律在约束食堂工作人员的行为呢？
生：《中华人民共和国食品安全法》。
师：是的。其实最主要的目的还是――
生：让我们健康成长。
师：对。制定这样的法律，是为了保障公民的权益。为此，学校专门设立了总务处，对食堂的物品采购、食物烹饪、清洁消毒等方面做出了严格的规定，办学至今，没有出过一例食品卫生事故。让我们为食堂工作人员鼓鼓掌吧！
以上教学，教师选取的案例极其普通。恰恰是这样的案例，恰如其分地显示了法律条文的意义与作用，体现了学校、社会、国家对青少年健康成长的重视。
四、以常伦为例，懂人之常情
常伦，指的是家庭关系。在小学低年段，学生应对家庭关系有初步的认识。
案例四：亲情遭遇法律，守法互谅并举
师：有位同学最近很苦恼，妈妈经常偷偷看她的日记。如果你是当事人，你会怎么做？
生1：我觉得妈妈不尊重自己的孩子，侵犯了孩子的隐私权，违反了《中华人民共和国未成年人保护法》。
生2：直接跟妈妈讲，估计会吵起来，不讲吧，妈妈还会继续看日记。
师：遇到这种情况，老师告诉你应该怎么办：你妈妈在不经过你允许的情况下看你的日记，这种做法是不对的。《中华人民共和国未成年人保护法》第三十九条明确规定：……你应该耐心地向她说明这个道理，让她改正就好。你千万不要为这件事对你妈妈不礼貌，甚至横加指责，因为父母总是爱自己的子女的。另外，也许你的表现有些异常，但你又不跟妈妈及时沟通。那么，怎么改善子女与父母的关系，避免发生类似不愉快的事情呢？我给你或通过你给更多的同学提出如下建议：告诉妈妈私下看自己的日记是不对的，同时遇到问题要及时告知父母，免得他们担心……
家庭中出现的法律问题，如果处理不当，将会严重伤害亲情。因此，在正确认识法律问题的基础上，如何有效解决，需要方法和艺术。互相尊重、互相体谅、换位思考等方法，能有效维护家庭关系，让家中既有法理，又有情理。
五、以常例为例，悟行动常法
常例，指常规或旧例。当遇到棘手的问题时，如情法两难问题，我们可以参考一些常规、旧例，借别人的智慧解决自己的问题。
案例五：情与法两难全，学古人有妙招
2015年全国I卷高考作文题选自一个真实事件：2015年5月9日，楚天都市报讯 （记者吴昌华 通讯员冯晶晶）“我要举报，我爸爸总是在高速上开车时接电话，家里人多次劝说无效，只有跟你们说了……”“湖北高速交警”官方微博突然收到一l来自小陈的私信……小陈遇到的，其实是一个情与法的两难问题。她陷入了“亲亲相隐”和“大义灭亲”之间的艰难抉择。情与法如何抉择？小陈最终选择了“大义灭亲”。这次两难问题的争论，是一次思想观念的碰撞与涤荡，也是一次法治教育。
该案例中出现了一个情法两难的困境，教师可根据学生的选择，判断学生的道德水平，并在学生出现道德失衡时，引导学生了解更高层次的道德判断形式，从而让学生的法治观念向更高水平发展。
大义灭亲案例范文2
[关键词]仁 义 大仁小义
[中图分类号]B82-09 [文献标识码]A [文章编号]1007-1539(2012)03-0042-04
“仁”本是儒家孔子学说的理论中心，虽然在《论语》中孔子也有重“义”的表述，如“君子义以为上”(《论语·阳货》)、“君子义以为质”(《论语·卫灵公》)等，但这种“义”在孔子学说中只不过是“原来存于‘仁’之内部的‘能恶人’一面的外现”，它又是从属于“仁”的，并为“仁”所统摄。可是，由于孔子学说中的这个“能恶人”实际上是隐含在“能爱人”之中的，因此，这种隐性的“能恶人”一面就常易被人忽视。继后的墨家正是因袭了孔子的这个“仁”字旗号而发展出了一种无等差之爱的“兼爱”学说并因此为后儒所不容。于是，如何避免这种本于儒家“仁爱”之泛滥所引发的墨学流弊，就成了孔子后学们所共同面对的一项时代使命，“能言距杨、墨者，圣人之徒也”(《孟子·滕文公下》)。而最终完成这一儒家特定历史使命的，当是后来的孟子。对此，孟子的具体做法就是提出了“义”来和“仁”并立，并因此主张“仁”、“义”双修。关于孟子清算墨学之流弊的这一纠偏过程，庞朴先生曾做过这样的考察，他说：
儒家确信在生活中，有“爱而不仁”(见《国语·楚语下》)的现象，也有“仁而不亲”的事实。现在墨子认为爱无差等，把爱人的主张绝对化，把父子、兄弟之间的爱和天下之人的相爱等量齐观，在儒家看来，这无异于否认父子关系和兄弟关系，视父兄如路人。难怪孟子痛斥道：“墨氏兼爱，是无父也”，“是禽兽也”(《孟子·滕文公下》)。
孟子破口骂人，从实质上看，他是在执行思想发展摆在儒家面前的任务。这个任务是：一面要驳斥墨子对仁爱思想的滥用，恢复儒学的威信；一面要吸取仁爱可被滥用的教训，弥补儒学的弱点。这样的任务，归结到一点，就是要在“仁”之外，再行提倡一种道德规范，使处理人我关系的“人之道”趋于完整；或者说，就是要使隐含在“仁”之内部的对立规定外部化为对立两极，以适应于人我关系的对立状况。这就是孟子提出“义”来和“仁”并列，“仁义”双修的理论上的原因。
一
可是，结合现今出土的郭店竹简相关文献来看，孟子仅能算得上是这种“仁义”双修理论的最终完善者，而非这种“仁义”并立主张的始作俑者。如郭店竹简《六德》篇说：“亲父子，和大臣，寝四邻之抵牾，非仁义莫之能也”(简3－4)，《五行》篇也说：“仁义，礼所由生也，四行之所和也”(简31)。这两处文字里均已出现了“仁义”并举的说法。
同时，据郭店竹简《六德》篇“门内之治恩掩义，门外之治义斩恩”的原则来看，这里的“义”乃是一种用于处理非血缘关系的“门外之治”法则，其表现就是“贵贵”与“尊贤”，其内在的道德情感则是“敬”，如孟子所言的“用下敬上，谓之贵贵；用上敬下，谓之尊贤”(《孟子·万章下》)，说的均是一个“敬”字。可是，自从把这种“门外之治”的“义”单列出来之后，其“义”所表现的“尊贤”与“仁”之本然要求的“爱亲”之间常常会面临着一种道德情感上的偏差，严重时甚至还会引发剧烈的伦理冲突。这种道德情感上的偏差即是郭店竹简提及的“爱亲忘贤，仁而未义也。尊贤遗亲，义而未仁”(《唐虞之道》简8－9)之类的情况，或者是“厚于仁，薄于义，亲而不尊。厚于义，薄于仁，尊而不亲”(《语从一》简77、82、96)的伦理悖境。这种“仁”、“义”冲突最典型的例子就是《孟子·尽心上》中所载的一则案例：
桃应问曰：“舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何?”
孟子曰：“执之而已矣。”
“然则舜不禁与?”
曰：“夫舜恶得而禁之?夫有所受之也。”
“然则舜如之何?”
曰：“舜视弃天下犹弃敝蹝也。窃负而逃，遵海滨而处，终身欣然，乐而忘天下。”
上述案例中的“仁”、“义”对立是以一种介于伦理与法律之间的情、理冲突形式表现出来的。在这个情、理冲突的人伦悖境中，考虑到“舜为天子”的职责，孟子认为在处理瞽瞍杀人一事时，舜首先应从“门外之治”的“义”(在此，“义”之表现为“法”)出发，先命有司皋陶“执之”。只有这样，方才贯彻了“门外之治义斩恩”的原则。但同时，舜又与普通人一样充当着“人子”的人伦角色。因此，孟子认为，舜在恪尽了天子之职后，接下来，他应从其“人子”的角色出发，行人伦之“情”的“仁”，即抛弃天下如敝蹝，劫狱窃父而隐，“乐而忘天下”。这才可谓同时兼顾了“门内之治恩掩义”的原则。从表面上看，孟子好像是持一种先“义”后“仁”的主张，但实际上贯彻的却是儒家在对待“仁”、“义”冲突困境时所秉持的那种大“仁”小“义”立场。对此，庞朴先生亦持如是观，他说：“在‘仁’与‘义’发生矛盾，不能兼顾时，儒家倾向于‘仁’，主张‘大仁小义’，即以‘仁’为大，以‘义’为小。”
类似孟子这种“大仁小义”的原则，其实可追溯到孔子身上，另据《论语·子路》记载：
叶公语孔子曰：“吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。”孔子曰：“吾党之直者异于是。
大义灭亲案例范文3
案例分析
温州某印刷集团曾经进行过一次引进职业经理人的尝试。2003年，为了建立现代企业制度，公司引进了职业经理人张某担任总经理。张某曾任某大型国有企业的营销副总，研究生学历。上任之初，董事会曾对他寄于厚望，希望他能够带领公司上一个新的台阶。但是经过一段时期的工作，公司却毫无起色，而且张某的一些工作思路引起了许多人的反感。比如，他曾经发出豪言壮语，要让公司在三年内上市，而明眼人却很明白，按照当时公司的规模和实力，谈上市简直是天方夜谭。最后这位经理人黯然收场，悄悄离开。实际上，温州的许多企业都曾经历过上述一幕。因此不少企业家说，外来的和尚也难念好经，还不如用自己人！
然而，外来的和尚有时确实会念经。在中央电视台《对话》节目中，温州夏梦服饰有限公司董事长陈孝祥畅谈自己在引进职业经理人过程中的甜酸苦辣。夏梦服饰迎来了一位洋人CEO，这位新官在公司烧起了“三把火”：给全员职工上保险；支付加班工资；将财务透明化。据统计，这“三把火”将让陈孝祥每年多开支2000万元。如何处理这件事情，陈孝祥是这样回答的：“我认为没有必要去干涉，因为引进职业经理人这一步是很难跨出去的，既然做出了这个痛苦的决定，之后的具体实施过程就不要干预太多。”朴实的话语博得了全场观众的掌声，而夏梦服饰的这段跨国“姻缘”也成为温州民营企业发展中一段佳话。
民营企业在引进职业经理人的实践中，有成功，也有失败，这与职业经理人制度在国内发展尚不成熟有关。西方企业经过几百年的实践，已经形成一套成熟的制度化体系，在职业经理人和董事会的关系处理上有法可依，有制可循。此外，西方社会有着健全的信用环境，制约着每个人的行为。而在中国，社会的制度化和法制化还有待完善，尤其是缺乏信用体系建设，在企业主和职业经理人双方信息不对称的情况下，引进职业经理人大多经过“相见恨晚、互相猜疑、不欢而散”三个阶段，善始善终的很少。
在前文的两个案例中，温州某印刷集团在引进职业经理人时的失败在于，老板对职业经理人的能力有怀疑，没有很好地放权。而夏梦服饰的成功在于老板大胆放权，充分信任。不过，前者虽然失败，但是企业不会有任何风险，而后者虽然成功，却隐含着一种豪赌的风险成分。不放权，无法充分施展才华；放权太多，又担心会给企业经营带来风险。企业主们应如何处理与职业经理人的关系呢？
处理好五组关系
从企业的实践来看，企业主与职业经理人相处融洽，需要把握好以下几组关系。
1.上与下的关系
“上”为创业元老，曾为公司立下汗马功劳的功臣，资格老，对公司感情深。引进职业经理人后，若让他们突然放权给新来的人，确实是一件极其困难的事情。如果处理不当，这些元老们会联合抵制，严重的话，企业也许会解体。文章开头那家印刷企业在引进职业经理人时就曾犯过此类的失误，职业经理人张某到公司后就申明，他只对董事长一人负责。该公司董事会由六位董事股东组成，本身对引进职业经理人就没有好感，加上一年来没有很好的业绩，最后其余五位董事联合要求解聘这位职业经理人。尽管董事长欣赏他的才华，但也无可奈何。倘若企业主能做好这些元老的思想工作，许以较高的待遇，劝其退居二线，或让这些高高在上的元老扮演督查的角色，以此来为职业经理人清除前方的“绊脚石”，局面也不会如此。
2.内与外的关系
在一家民营企业中，不可避免地有与老板有裙带关系或者血缘关系的员工，他们是“内人”，难免有一种“欺生”的情绪，对新来的“外人”本能地投以不信任的眼光，加上职业经理人的薪酬一般比他们高出许多，心里自然不会平衡。于是，他们在工作中表现为消极怠工，不予配合，对职业经理人的工作挑三拣四，制造麻烦。若搞不定这些“内人”，职业经理人往往会受其控制，工作难以开展。因此企业主要关注这些现象，如果这些“内人”是年轻人，最好外送他们去培训深造，再酌情录用；如果实在不学无术，专门制造麻烦，那么企业主就要大义灭亲，劝其离岗；对极少数能力尚可但与职业经理人无法共事的“自家人”，也可另设一笔资金，让他们自己投资经营，自己发展。
3.轻与重的关系
引进职业经理人后，企业主往往重视他们的要求，给予较高的待遇，而忽略原有的员工，导致老员工有失落的情绪。最好的办法是一视同仁，要一碗水端平。许多企业家迷信“相马”，按照个人的喜好和兴趣挑选职业经理人，然而在实践中却总会有偏差。企业主最好是在企业里推行“赛马”精神，即制订公平的规则，靠业绩说话，靠实力说话。
4.新和旧的关系
职业经理人一般接受过良好的教育，懂得先进的管理理论与方法，因此，企业主往往会自己原来的制度，完全照搬职业经理人的方案，结果在企业的管理上，员工会感觉不适应。其实，职业经理人的理论和方法并不是完全普遍适用的，而企业原来积淀下来的制度和文化也不会是一无是处，因此企业主要做好“新”和“旧”相结合，采取的最佳办法是进行局部改良，而不是暴风骤雨式的改革。
5.老和少的关系
在许多企业，掌握一定技术和客户的职业经理人突然“变脸”，或集体提出离职，或“反客为主”要挟企业主，这样的事情在民营企业中屡屡出现。在引进职业经理人时，最好为其配备年轻又善于学习的员工，通过传帮带，掌握其技术或客户资源，这样突然发生变故之时，不至于惊慌失措。
大义灭亲案例范文4
关键词：酌定量刑情节;死刑;死刑限制适用
鉴于我国当前的司法实践，尚不具备完全废除死刑的条件。但死刑作为剥夺犯罪人生命的极刑，必须要予以极为严格的限制。酌定量刑情节是司法实践中限制死刑适用极为重要的因素。在罪刑法定的基础上，法官通过酌定量刑情节限制死刑的适用，即有利于维护刑法的权威性，同时也能够充分发挥法官的自由裁量权，有效地限制死刑的适用。酌定量刑情节影响死刑的适用主要从以下三个方面进行考量。
一、犯罪动机
犯罪动机是刑事司法实践中极为关注的酌定量刑情节。中国古代就有原心定罪、核案诛心的司法传统，如唐律中对于出于不同犯罪动机的杀人行为规定了不同的刑罚。故杀，一般处斩刑;误杀和斗杀则参照减杀人罪一等处罚;戏杀则参照减斗杀罪二等处罚。过失杀一般不处以死刑，甚至允许用金钱赎罪。犯罪动机是犯罪人主观恶性的直接体现，同时也是犯罪人人身危险性的直接反映，不同犯罪动机的犯罪人所造成的危害后果是不同的，因此在死刑适用上，必须要考虑犯罪人的犯罪动机。在当前的司法实践中，对于可能判处死刑的犯罪如故意杀人罪，根据 犯罪动机的不同可能判处不同的刑罚。1、有益社会的犯罪动机，典型的如出于义愤杀人、大义灭亲等。如果犯罪人的犯罪行为出于上述犯罪动机，通常不会被判处死刑。2、中立的犯罪动机。如为了减轻病人的痛苦，在病人的要求下实施的拔管行为。此类犯罪人的犯罪动机并不有益于社会，但同样也并不有害于社会，通常持此类犯罪动机的犯罪人也不会被判处死刑。3、有害于社会的犯罪动机。有害于社会的犯罪动机的程度同样存在不同。如“药家鑫案”、“为夫猎艳案”中，犯罪人的犯罪动机极为卑劣是导致其最终被判处死刑立即执行的重要原因。而“少女杀害父母并碎尸案”中，法院认定犯罪人的犯罪动机很简单和幼稚，尚不构成卑劣，虽然犯罪手段极为残忍，也并未作出死刑立即执行的判决。可见，犯罪动机对于死刑适用的影响是明显的，不同的犯罪动机也将导致判决的不同。
二、犯罪手段
犯罪手段是指犯罪人为实现犯罪目的而采用的具体方法、方式。首先，犯罪手段具有明确的目的性，即为了实现犯罪目的，造成危害后果。其次，犯罪手段是犯罪人所采用的具体方法和方式，是危害结果发生的直接原因。我国并未将犯罪手段作为法定的量刑情节纳入刑法，但在司法实践中，犯罪手段作为酌定量刑情节，对于死刑的限制适用有一定的影响。1、“犯罪手段残忍”。通过对最高法院颁布的指导案例中，涉及死刑判决的判决书的研究我们发现，大部分故意杀人罪的判决书中都出现了“犯罪手段残忍”的字眼，如李飞故意杀人案、王志才故意杀人案等。可见，犯罪手段残忍在司法实践中已经成为了酌定量刑的情节，但什么样的行为才能认定为“犯罪手段残忍”则并没有明确的定义。有的观点认为“犯罪手段残忍”的判定应当基于社会的一般观念，是指故意使用极端手段造成他人严重身体残疾或死亡的行为，如利用凶器多次刺杀被害人，在被害人求饶后继续杀害被害人等。①在可能会被判处死刑的案件中，除犯罪人实施的犯罪手段符合社会一般观念认可的“犯罪手段残忍”，则在酌定量刑上可能会偏重，反之，则会偏轻，进而在一定程度上限制死刑的适用。2、非“犯罪手段残忍”。在可能被判处死刑的案件中，非“犯罪手段残忍”通常会成为酌情量刑较轻的情节。非“犯罪手段残忍”即在审判过程中，法院认为犯罪人实施的犯罪手段尽管对犯罪对象构成了严重的伤害或死亡，但犯罪手段本身并不剧烈的情形。如喂食安眠药导致被害人死亡，明知被害人不会游泳而将其推入水中溺亡等。对于此类犯罪手段较为温和的犯罪行为，可以综合考虑其他因素，在同等条件下，对于使用温和犯罪手段的犯罪人可以考虑不适用死刑立即执行。3、对于“碎尸”行为是否影响死刑适用的认定。在司法实践中，碎尸案件中的犯罪人被判处死刑立即执行的案例屡见不鲜。按照通常认为，杀人后“碎尸”的行为完全符合犯罪人主观恶性大，犯罪手段残忍，犯罪具有严重的社会危害性等情形，因此在量刑的过程中往往从重处罚，甚至出现了因为存在“碎尸”行为而忽视其他法定从轻情节的情形。
三、认罪态度
认罪态度是犯罪人对于犯罪行为的认识。在司法实践中，不同犯罪人的认罪态度存在巨大的差异，不同的认罪态度也折射出了犯罪人被刑法改造的可能性以及其本身的人身危险性，因此认罪态度作为酌定量刑情节是无可厚非的。同时根据2003年最高法、最高检和司法部出台的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》中的相关规定，对于自愿认罪的被告人，可酌情予以从轻处罚。可见，认罪态度的不同，将在一定程度上影响最终刑罚。在适用死刑的案例中，较好的认罪态度则会构成对于死刑适用的限制。这是我国宽严相济刑事政策的一大。我国一贯坚持宽严相济的刑事政策，该宽则宽，该严则严，而犯罪人的是否认罪和悔罪，是否积极进行赔偿等因素都将影响其最终结果是从宽还是从严。在可能被判处死刑的案件中，犯罪人不同的认罪态度则会在死刑的适用上存在差别。对于隐瞒犯罪实施，拒不认罪的犯罪人更有可能适用死刑立即执行，而对于积极认罪悔改的犯罪人则更有可能限制死刑的适用。1、认罪态度较好。犯罪人在犯罪后，采取积极认罪的态度，坦白犯罪事实，配合侦查工作，往往会酌情得到从轻处罚，在面临可能被判处死刑时，可能不会被判处死刑或死刑立即执行。良好的认罪态度反映出犯罪人对于犯罪行为悔过的心态，是其人身危险性减弱的重要体现。如“刘铁男案”中，在检察院提起公诉前，刘铁男积极交代犯罪实施并配合司法机关退缴赃物，认罪态度良好，在受贿数量巨大的情况下未被判处死刑。“案”同样也存在因良好的认罪态度而导致酌情从轻处罚的情形。2、认罪态度一般。认罪态度一般是指犯罪人并不积极主动交代犯罪事实，但也未采取隐瞒犯罪事实相关行为的态度。相对于认罪态度较好来说，认罪态度一般并不能够构成酌定从轻处罚的条件，但不抗拒，不隐瞒的认罪态度也不会构成从重处罚的条件。认罪态度一般可结合其他犯罪情节而考虑是否构成对于死刑适用的限制。3、认罪态度恶劣。认罪态度恶劣不应构成适用死刑的积极情节。每个犯罪人都有为自己辩护的权利，而犯罪人这种辩护的态度或者行为，在司法实践中往往被认定为认罪态度恶劣，如安徽省原副省长贪污受贿、巨额财产来源不明一案中，检察院将为自己辩护的行为认定为认罪态度恶劣而要求从重处罚，这对于我国刑事法治建设是不利的。对于可能被判处死刑的案件中，犯罪人的辩护行为不应当被认定为认罪态度恶劣，更不应该因为犯罪人的辩护行为而构成死刑适用的积极情节。
四、结语
死刑的废除和限制适用是国内外对于死刑的基本态度。尽管我国尚未取消死刑，但在司法实践中，限制适用死刑的情形大量存在。除刑法明文规定的实体限制和程序限制外，酌定量刑情节同样也是限制死刑适用的重要因素。酌定量刑情节不仅仅包括犯罪动机、犯罪手段和认罪态度，还包括犯罪目的、民事赔偿等。因此，酌定量刑情节对于死刑的限制适用的研究仍然有待深入。（作者单位：铁道警察学院）
注解：
① “手段特别残忍”与量刑――李昌奎案的法理剖析http：///public/detail.php id=2703，2015年6月9日访问。
参考文献：
[1] 高铭暄. 宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用[J]. 法学杂志， 2007，（1）.
[2] 向泽. 一起抢劫认罪态度不同判决结果迥异[N]. 拉萨晚报， 2009-10-23.
大义灭亲案例范文5
摘 要： 法律与道德作为人类社会两种重要的调整机制，两者关系是一个古老而又常新的话题盛久不衰，而今法律与道德的冲突在实践的过程中变得日益凸显，两者之间冲突若长期得不到解决甚至缓解将会导致日益严重的社会问题。本文由现实案例入手，对法律与道德的冲突所产生的原因进行分析进而提出解决措施，希冀有裨益于正确处理法律与道德的冲突问题。
关键词： 法律；道德；冲突；解决
法律与道德是人类社会关系稳定、和谐发展之两翼，道德以倡导社会真善美感化引导人，法律以惩恶扬善规范约束人。可见道德与法律的最终目的都是弃恶扬善，追求人的自由和保障人的自由。然而在现实生活中，法律与道德间存在着各样的冲突，有些处理结果是为公众所不理解和接受但有些却为公众拍掌叫好。在一个社会中如果法律与道德的冲突超过必要限度，那将会使道德与法律的“在和谐中冲突、在冲突中和谐”的这一状态遭到破坏，导致道德与法律规范人们行为功能的在一定程度上失效，不是道德在社会生活中显得苍白无力，就是法律的权威性丧失殆尽，进而导致社会的不和谐，影响社会的稳定与发展。
一、 法律与道德的冲突主要表现
随着我国法治化进程速度的加快和社会主义经济的发展，现实生活更加纷繁复杂而各种冲突的表现也是多种多样。法律与道德的冲突历来都是法学家们讨论的重点之一，从安提戈涅与苏格拉底的悲剧到里格斯诉帕尔玛案，从中国古代所提倡的大义灭亲到泸州二奶遗赠案与南京彭宇案，而继彭宇案后一系列的扶老人被讹事件几乎经常见诸报端或是网络，有段时间扶不扶的话题甚至上升到全民讨论的高度。由此看出法律与道德冲突的现实案例更是层出不穷，通常法律与道德冲突主要表现以下两个方面。
一方面是合道德不合法，如2001年著名的泸州二奶遗赠案：蒋伦芳与丈夫黄永彬于1963年结婚，婚后因感情不和而分居，1996年黄某认识了张学英并与之同居，黄某在生前曾立一份经过公证机关公证后的赠与张某部分财产的遗嘱，黄某2001年4月22日因患肝癌去世后，蒋某控制了黄某的全部遗产并拒绝履行遗嘱，张某遂至法院请求法庭判令蒋某给付她应得的遗产6万元，最后法院一审以遗赠人黄某的遗赠行为违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德破坏了公共秩序，应属无效行为，遂驳回原告张某的诉讼请求，张某上诉后二审法院维持原判。此案当时在社会引起轩然大波，对于纳溪区法院和泸州市中级法院的判决形成了截然对立的两种意见，有人拍手叫好“这个案子断得好，有力地震慑了企图成为第三者的人而端正了民风；但也有人深不以为然“法庭是慑于民众的呼声和舆论的压力才那样判案，法庭置《继承法》的明确法律条文于不顾，仅用道德二字就判原告败诉，令人不可理解”。
另一方面是合法不合道德，如2005年的医德高尚献血案：2005年6月，云南昆明市东川区人民医院妇产科的一名产妇阮某在剖腹产手术中大出血，由于血库供血不足将导致生命危险，在寻找义务献血者无果且电话征得区卫生局领导同意的情况下，妇科医生卢新华本着救死扶伤的原则为产妇义务献血令产妇母婴转危为安，而事后云南省卫生厅法检处根据《中华人民共和国义务献血法》中各医疗机构临床用血统一由当地血液中心供给的规定认为此举属违法采供血，要求医院进行整改且不得表扬卢新华医生并对医院下发《处罚预先通知书》和《听证告知书》并医院处以6万元的经济罚款。该案例的处理结果就是典型的合法不合道德情况，处理结果出来后，不少市民认为省卫生厅的处罚不近人情，而当事人孕妇的家属更是对此情绪激动：“医院和医生采血救病人不是为了谋私利，而是为了救死扶伤，如果这样的举动得不到表扬却要受处罚的话，我们很怀疑这种处罚的合理与合情！”而献血救人的医生更是对此处罚结果感到迷茫，不可置否该处理结果无疑给了社会道德底线以沉重的一击。虽不近人情却有法可依，着实令人“大惑不解”，该案例的结果不仅动摇人们对道德的信念和法制的信心更是对道德建设和法制建设的产生负面影响。培根有一句名言曾说过，一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽然是冒犯了法律――好比污染了水流，而不公正的裁判则毁坏了法律――好比污染了水源。在上述的医德高尚献血案虽未涉及到法院判决，但是这样的处理结果高悬在上，从此哪个医生敢献血救人呢？救人有风险，行动需谨慎将可能成为多数人的选择。果真如此，那么长此下去我们这个社会将会变得何等的可怕？[1]
二、 法律与道德的冲突的分析
如前所述，道德和法律虽然在本质上是一致的，但是如泸州二奶遗赠案与“医德高尚献血案这样的案例却引起了人们基于道德和法律从不同的角度有了不同看法。法律与道德发生原因的冲突有很多，笔者主要从以下几方面进行分析：一是道德与法律的评价标准与价值取向不同；二是法律自身的局限性。
（一） 法律与道德的评价标准与价值取向不同
首先，法律与道德评价标准是不同的。道德是社会调整体系中的一种调整形式，它是人们关于善与恶、美与丑、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私的感觉、观点、规范和原则的总和。[2]法律与道德在评价标准上可以说是大相庭径的，法律对行为的评价是合法亦或不合法，而道德对行为的评价是善还是恶，善恶源自人的内心的评判，不同的人或者不同的阶级、集团或者阶层对道德的善恶没有一个公认的、统一的尺度和标准，往往人言人殊，通常只有相对的道德善恶却没有绝对的善恶。而法律往往反映的是在社会上占统治或者支配地位的利益阶层或者集团的道德观，在一定程度上契合大众的基础道德价值观，同时法律的标准是客观统一的，一旦法律通过并公布实施之后，其标准就获得了统一并且必须加以遵守。故在法律的实施以及在法律行为的评价上，即使按照法律作出了合法还是违法的法律评价，但是按照不同的道德评价，不同阶层的人会在道德上作出不同评价，该种不同于法律上的评价通常会导致人们所说的法律与道德的冲突。
其次，法律和道德价值取向是不同的。如道德上要求见义勇为，但是法律虽然鼓励见义勇为却认为没有特定职业的人对特殊情况没有救助的义务，亦不会判没有见义勇为者的法律责任，虽然前段时间网上流传甚广的“见死不救罪”的设立等最终还是未能成行。再如道德上认为“欠债还钱，天经地义”，但是法律规定的债权诉讼时效制度却持相反意见且对比鲜明。从以上法律与道德不同的价值取向可以看出：道德把人当成教堂中的人，希望人利他和无私，追求高尚；而法律基于经济人的假设，认为人是自私的，追求效率和稳定以及运用上的便利。因此，道德上提倡的行为，法律不一定加以规定。[3]
（二） 法律自身的局限性
法律本身只是一个相对的善即基于社会基本道德基础与统治阶级的道德观而建立起来的一种社会规范，故它具有自身局限性，这也是引发社会生活中法律与道德冲突的内在原因，法律自身的局限性又可以从不同的角度分为两种情况。
第一，法律是不善的或者不正义的即不道德的法或恶法。法律应当以道德为制定基础，但是在现实中，基于人的知识的有限性与利益的狭隘性或者立法者处 于偏私有可能制定不合乎道德正义的法律，这样制定的法律自身就有可能是不道德的法律与道德要求相背离的法律。[4]在这种情况下，从法律上看是禁止的，但是从道德看却是允许的，如上述的医德高尚献血案，医生为了救死扶伤而献血及时挽救了垂危病人的生命，却因为不符合采血的相关规定使得所在医院受到经济处罚。再如之前引起轩然大波的孙志刚案的收容管理条例以及的劳动教养管理条例，都有未经法律审判就限制和剥夺公民人身自由的规定，这些都是不合道德却为法律所容许的且与我国《宪法》保障人权的背道而驰，不可不谓之为恶法。
第二，法律的一般性与机械性。众所周知，法律不是万能的，其所针对的仅仅是一般普通的情况，而无法预料到实际生活中出现的具体个别的特殊情况。由于法律一般只按照一般规则而不依照特殊情况的特殊要求处理问题，且不可能预见所有的细节，因此在处理某一个具体问题时，就会显得机械和僵化，如果严格依法办事就会出现不公平的结果，如医德高尚献血案对医院和献血医生的处理令很多市民直呼不公并要求给予奖励。而法律的滞后性与机械性所引发的法律与道德的冲突解决的唯一的希望就寄托于高尚公平的法官身上，如泸州二奶遗赠案中的当事法官基于基本道义出发运用公序良俗的原则进行判案而符合社会基础道德导向获得了社会的如潮好评，而与之截然相反的南京彭宇案的判决则对社会起到了巨大的负面影响。
三、 法律与道德冲突的解决
随着社会经济的发展和我国法治国家建设进程的加快，面对着社会纷繁复杂的现状使得法律与道德的冲突不断持续加剧，合法不合道德的处理会引起社会群众对法律的不满进而不利于建立法律的权威性，而合道德不合法的处理虽然坚决捍卫了传统的道德观念且在情感上为大众所接受但却普遍的忽略了法本身的原则性与权威性以及其内在的规定性。故只有通过法律与道德的互动藕合，在立法、司法、执法等各个环节上进行系统整合，才能保证人们行为的有序和社会的稳定。
（一） 立法：制定良法
所谓良法乃应是符合人类本性的法律即所谓人道的法律。它要求法律的精神必须体现以人为本即把人作为目的而不是作为手段，充分地尊重人的价值与尊严坚持人本主义。[5]是故良法是公民守法的动力之所在，只有符合普遍人性道德且体现多数人利益的法才是良法，才能引发公民自觉遵守的积极性。因此在立法过程中，应以制定良法为目标同时保证良法的品质，体现法律的道德性，而制定良法体现在以社会主导的价值观念为主导和区分法律与道德的界线两部分。
第一，立法以社会主导的道德价值观念为引。道德是在长期社会生活中形成的关于人类行为合于理、利于人的起码价值标准，法律只有体现并反映一定的伦理价值取向和要求，方能获得社会普遍认同进而变成社会生活中真正起作用的实际规则。[6]法律除了意志性之外还具有道德性即法律的道德性，而法律所体现的道德观念一般是在社会上占主导地位的道德观念。[7]首先，社会基本制度和结构的设定必须符合基本的、普遍的人性规则。其次，公民的基本政治自由应该由法律明确规定予以保证。这是保证一国公民具有创造力、一个社会保持活力并不断进步的重要条件，如我国《宪法》所规定每个公民应该具有政治权利自由等。
第二，立法区分法律与道德的界线。法律与道德是两种并行的社会关系调整系统，但是两者各有其运行机制与作用范围，法律不可能替代道德，道德也不可能代替法律，而将两者混为一谈则会造成公众理解上的混乱严重时甚至会导致社会理念的危机。首先，法律的干预仅限于社会基本道德领域而不可干预纯粹道德调整的领域，如爱情关系、友情关系等只能由道德进行调整，法律干预则徒劳无益；其次法律不得将常人难以企及的道德标准设为法定的义务，如为社会所争论不休的“见死不救罪”的设立与否的问题；再者，法律不能干预无害于他人的私人行为即使这种行为被部分社会成员认为是不道德的行为。总之，立法者应当积极努力发掘人类社会公共的道德资源，把握社会基本道德的界线，只有把握好这一尺度，才能尽量避免立法出现重大偏差。
综合而言，我们在立法中应当在体现主导的道德价值观念的同时又良好的区分法律与道德的界限，调动人民群众在以功利原则引导下合理地追求道德行为的实际功效，建设现代化的积极性和创造性的同时，用公正原则调节个人与他人、社会之间的各种利益关系，使社会达到根本的公平公正合理，然后才有可能将法律与道德的冲突限制在人们可以接受的范围之内，进而使人们在宽容的社会中建构和谐的人际关系。
（二） 司法、执法：有条件的融情于法
由于道德与司法的关系同道德与执法的关系在原理上有相当程度上的类似性，因此在此置于一处论述。在司法与执法活动中要坚持法律为准，以法律为裁判案件和执法的依据，这是现代是对司法的基本要求也是法制的核心观念。根据实证法学派的观点，一个将法律的无效性和法律的非道德性区别开来的法律概念能使我们看到这些问题的复杂性和多样行，即便是道德上邪恶的法律仍然是法律，只要是法律则仍需要遵守。因此在司法和执法活动中，应该树立法律的至上权威，不应当以是否符合道德标准来觉得是否摒弃法律的适用和遵守。但是如果仅仅刻板的依照法律来执法和司法，则会引起人民对法律权威的质疑，如南京彭宇案一审结果与医德高尚献血案处理结果所引起的人们对法律正义取向的质疑。因此，笔者认为应当在充分尊重法律权威的前提下，首先确定当事人作出行为的动机是否正当，若是当事人基于正当动机而采取的某些不损害社会公众利益与个人私人利益的行为时，应当通过召开听证会或者民众投票的方式决定某些具体例外情况的处理结果，适当的融情于法以坚持基本的正义和人道。同时，发挥法官的自由裁量权，综合各方面因素考量，最大限度上实现形式正义和实质正义的统一而融情于法，实现法律与道德的统一。
（三） 守法：广范普法
现实中对普法活动的不重视，配套设施的不到位，往往严重影响了普法的目的，如某些受教育程度比较低的民众通常因为不懂法而不能守法，仅仅根据个人的道德观念而采取某些过激甚至是违法。首先，政府部门应该建立普法的长效机制，通过开展深入务实的普法活动，通过法律更普及来缓解法律与道德的冲突；其次，社会舆论的喉舌如新闻媒体报纸等应当在普法与减少法律与道德的冲突上发挥各自的作用等。通过普法活动在民众的心中树立法律的普遍性和权威性，促使公民在日常生活中守法，以法律和道德双重标准作为自己的行为准则，既不可用合法的形式追求实质的非法目的，也不可以违法的方式实现合乎道德的目的，从对行为的评价上消除法律和道德两种标准的冲突，从而减少以致于避免法律与道德的冲突，尽量达到法律与道德在一定水平上的统一，维持社会和谐与稳定。
四、 结语
法律与道德作为两种不同的社会文化，它们的冲突是一直存在的，新事物的产生、新法律的产生、新道德的产生等等，都可能引起两者的冲突，而后再慢慢融合或是消失。法律与道德之间完全吻合是不可能的，只有在法律和道德的不断互动、相互促进的过程中，积极采取各项有效措施，使法律与道德在和谐中冲突，在冲突中和谐，促使法律与道德共同发展，才能保证行为的有序和社会的稳定，我国的法治建设才能取得更好的发展。 （作者单位：中南财经政法大学）
参考文献
[1] 梁梭：《论法律与道德的背离――由彭宇案所想到的》，现代工贸商业，2011年第17期
[2] 张文显：《法理学》第三版，高等教育出版社、北京大学出版社，2007年，第381页
[3] 董志中：《论法律与道德的冲突及其解决》，法制与社会，2009年第6期（下）
[4] 范进学：《法律与道德――社会秩序的规制》，上海交通大学出版，2011年，第60页
[5] 陈秀萍：《试论当代中国法律与道德的冲突及其限制》，法学研究，2008年第7期
大义灭亲案例范文6
内容提要: 从理论上看，被害人过错因素的存在降低了刑法对犯罪行为的可谴责性，被害人过错可以作为量刑情节。另外，被害人过错作为量刑情节引入刑罚也可得到我国刑事立法和刑事政策的支撑。被害人过错作为量刑情节关系到公正量刑、恶法改良、死刑限制、统一刑罚思路、告诫被害人等方方面面，在具体的司法实践中，应当注重被害人过错量刑情节的运用。
在刑法上研究被害人过错，其目的是为了实现对被害人公正合理地量刑。研究被害人过错，就必须与刑罚相连接，考察被害人过错的刑罚意义。只有与刑罚相关联的被害人过错才是刑法上的被害人过错，才有刑法上讨论的必要性。被害人过错在刑法中的地位和作用，为刑法学开展对被害人问题的研究指明了方向：刑罚考量中是否可以引入被害人过错量刑情节，引入被害人过错量刑情节的法律根据是什么，实践中引入被害人过错量刑情节又有什么实际功用？
一、 引入的理论根据
被害人过错是否可以作为量刑情节引入到刑罚中，也即是刑罚将被害人过错作为量刑情节的合理根据何在？对此，存在分担责任理论和应受谴责性降低理论的纷争。
分担责任理论借用民事侵权法上的混合过错归责原则，用以解释被害人过错为什么可以作为减轻犯罪人刑事责任的考量因素。如在一起民事案件中，若原告一方也存在过错，这将会导致被告给付的赔偿数额减少，减少的幅度就应当与原告的过错程度相当。将此理论运用到刑事犯罪案件中，相应的就可以把犯罪行为造成的损害看成一个整体，把所有的责任也看成一个整体，那么对存在被害人过错的案件，责任不再是只属于犯罪人一方，而是整个责任在犯罪人和被害人之间的分担问题。在审判活动结束时，被害人的分担责任会作为法官意识中的一个潜在减轻因素，从而使法官允许监禁刑期或者罚金数额得以减轻。[i]用这种逻辑方法推导出来的结论是：被害人过错责任可以通过抵消犯罪人的刑事责任的形式来分担整个刑事责任中的相应部分。例如德国刑法学者霍勒就认为，一些犯罪行为发生之前犯罪人与被害人的相互作用排除了将不法行为归咎于犯罪人。在那些案件中，犯罪行为部分应归责于被害人。[ii]
分担责任理论提出后在西方社会得到了广泛应用。这种理论在西方的流行有其深刻的原因：首先，对于“为什么犯罪会发生”和“被害人为什么是他而不是我”这样的问题，它提供了简单、实用、确切而直接的回答。其次，责难被害人也具有巨大的心理吸引力，因为它运用哲学的甚至是神学的信念探讨了为什么犯罪会发生在那些看起来是好人的人身上。再次，责难被害人融入到意识中还因为它是一个熟悉的主题，这种声音经常由不法行为人提出，并得到代表被告律师的回应与放大。[iii]这种看法在我国也有一定市场，比如有学者就认为，“被害人过错导致刑事责任的抵消不仅是一种客观存在，而且存在着内在的法理逻辑，……在存在被害人过错的场合，刑罚所惩罚的是行为人对于被害人责任相抵消后剩余的侵害和对规范的违反，而不是其他东西。”[iv]
不过，关于被害人过错作为量刑情节引入刑罚领域考虑，分担责任理论还不是解释其正当合理性的主流观念。通过分担责任理论解释被害人过错作为量刑情节的正当性，其弊端在于：首先，主张被害人承担部分责任的观点，是从被害人有过错就应对自己的过错负责这一“个人归责”的理念出发得出的结论，这种观念在处理民事案件时无疑是妥当的，因为民事责任是平等主体的当事人之间的负担，可以在当事人双方进行分配。但对于刑事责任，是犯罪人对国家所承担的责任，实质是单向的，被害人是不可能对国家负有刑事责任的，因此，在犯罪人与被害人之间分配刑事责任的命题本身就是不成立的。[v]其次，更为重要的是，主张在刑罚领域通过被害人过错责任而抵消犯罪人责任，从而减轻被害人的刑罚，这会违背现代刑法的基本性质。通过被害人过错责任而抵消犯罪人责任，这并不是刑法的量刑情节。在刑法的量刑情节之外通过被害人过错减轻犯罪人责任，这是法外开恩。对一个人的刑罚判定，不是通过刑法来衡量，而是通过刑法之外的因素衡量，直接违背了罪刑法定原则。
英国学者马丁·瓦希克（Martin Wasik）对责任分担理论也持有异议，他认为这一观点会把被害人推动的问题引向错误轨道。许多刑事案件的被害人对犯罪的发生具有促成作用，在这些案件中，一些犯罪行为被害人的不当行为是导致犯罪行为发生的根本原因。在这些复杂的情节中，犯罪人和被害人的作用交织在一起，犯罪人和被害人对犯罪行为的发生都存在过错，最终谁成为犯罪人，谁成为被害人，可以说这是很偶然的结果，比如说在挑衅杀人例中。将挑衅杀人行为不作为通常的谋杀而是作为有减轻责任事由的谋杀处理是恰当的，两者的损害明显都是相同的，因此这样做的理由不是由于被害人遭受的损害小于没有挑衅时的杀人，而是因为犯罪人应受谴责性得以减轻。[vi]
刑罚是关于被害人可谴责性的评定，可谴责性大，刑法就严厉，可谴责性小，刑罚就轻缓。通过可谴责性降低理论，学者们找到了被害人过错进入刑罚领域的突破口。我们找到了被害人过错进入刑罚领域的路径，但具体应该怎样与当代刑法运作理论合流呢？在英美刑法中，具体找到了两条途径来实现被害人过错与当代刑法对接，一是通过部分辩护理由，二是通过部分正当化事由。[vii]部分辩护理由说认为，由于被害人过错存在并产生干扰作用，致使犯罪人丧失了部分自我控制能力，因而可以减轻刑事责任。[viii]部分正当事由说则认为，比较犯罪人对被害人的所作所为与被害人对犯罪的所作所为之后，认为在一定程度上加害人的犯罪行为是被害人所要求的，具有一定正当性，可以减轻责任。[ix]不过，“无论人们强调挑衅是属于部分辩护理由还是部分的正当化事由，挑衅的原理确实是和在犯罪人与被害人双方之间分别分配过错没有干系，它仅仅是关系到犯罪人的应受谴责性程度。如果被害人的确是有过错，那么他们的过错也是与犯罪人的过错分开的。”[x]
我们认为，犯罪是一种危害社会的行为，刑罚是对犯罪的否定。而刑罚对犯罪行为的否定是通过可谴责性这个中间量得以实现的。不同犯罪行为社会危害性各不相同，可谴责性程度也就大相径庭。而对于犯罪行为的谴责，在一个法治社会，我们只能在刑法的范围内进行。在被害人存在过错的情况下，英美刑法通过可谴责性这个中间量，在刑法中找到了评判犯罪人行为危害性的具体途径，犯罪人之所以可以减轻责任，不是因为被害人分担了一部分过错，而是因为犯罪人本身存在减轻责任的辩护理由或者正当事由。由于刑法体系的迥然不同，在被害人存在过错的情况下，在我国刑法中不能找到与英美刑法相对的部分辩护理由或者部分正当事由。但是，从我国刑罚体系出发，被害人过错应该是一个影响犯罪人刑事责任的刑法上的量刑情节。正因为被害人过错的存在，激化了犯罪恶害程度，也就是说，如果在没有犯罪过错的情况下，犯罪人的行为本来不会表现出这么强烈的恶害程度。所以，正是因为犯罪人过错存在，犯罪人的主观恶性和客观危害才表现得比真实情况要强烈。理性的刑罚已经抛弃了原始的客观归责，我们在刑罚中追寻的是犯罪人犯罪行为中表现的真实客观危害和主观恶性。我们考虑被害人过错，我们就恢复了犯罪人犯罪行为本来的客观危害及其表现出来的主观恶性。根据被害人过错情节，在犯罪行为所表现出来的虚假的客观危害和主观恶性基础上，减轻犯罪人的刑事责任，因此就能够实现与犯罪真实的客观危害和主观恶性相对应，从而实现公正合理地谴责犯罪人。
二、引入的法律根据
分析被害人过错引入刑法领域的理论根据，从而让我们明白了被害人过错作为量刑情节在刑法上具有理论基础。但是，在一个法治国家，我们讲求罪刑法定，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，理论上的可行性和法律条文规定的具体现实性相结合，被害人过错作为量刑情节才具有可操作性。由此，我们不仅要讨论被害人过错作为量刑情节的理论根据，也要讨论被害人过错作为量刑情节的法律根据。以我国的刑法规定为视角，就总则和分则中和被害人过错相关的体现刑罚意义的诸种规定略加陈述。
（一） 总则规定
1、总的指导思想——关于罪刑相适应。我国刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。这一条是罪刑相适应原则在我国刑法典中的具体化，它是指导刑罚判定的总原则。结合刑法理论语言，这一立法可以表述为：刑罚的轻重应当与犯罪人的可谴责性程度相适应。在存在被害人过错的犯罪中，要使刑罚的轻重与犯罪人的可谴责性程度相适应，也就是要求去伪存真，去掉犯罪人可谴责性的虚伪的外衣，使刑罚与犯罪人犯罪行为真实的客观危害及其体现出来的主观恶性相适应。罪刑相适应的刑罚指导原则，为我们在刑罚裁量过程中考虑被害人过错这一量刑情节提供了法律前提。
2、具体操作原则——关于量刑的根据。我国刑法第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”这一条是关于刑罚量定的具体操作方法。结合被害人过错分析这个条文，在刑罚量定过程中，被害人过错既会影响犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪的情节，也会影响犯罪对社会的危害程度。“被害人的过错行为，一方面往往影响犯罪者主观故意中的动机和目的因素，另一方面影响犯罪的客观社会危害程度，另外也影响犯罪后继发不良后果产生。”[xi]所以，必然会对量刑产生实质性影响。
3、个别性操作方式——关于防卫过当。我国《刑法》第20条规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”防卫过当行为在性质上已不是正当防卫，它已具备犯罪构成要件，是犯罪行为。那为什么防卫过当最终反而成了一个法定减轻情节？这就是考虑到了防卫过当过程中存在着被害人过错促成或激化的影响。正当防卫是因不法侵害人的不法侵害而实施的，构成防卫过当前提的即是正当防卫，因此，在防卫过当的情况下，被害人是存在过错的，他有侵害他人的前行不法行为，这种前行不法行为大大地减低了防卫过当人的可谴责性。正因为刑法考虑到了被害人的过错才减缓了对防卫过当人的刑罚，所以在具体适用这一情节的时候，我们必须紧密联系和科学量定蕴含其中的被害人过错。我们认为，从被害人过错角度出发，对于减轻情节，任何防卫过当案件都应当适用，应当在同一般犯罪行为所犯同类罪行所判刑罚基础上降格处理：而对于免除情节，应当综合考虑被害人的过错程度，被害人过错对激发防卫过当人的犯罪及其程度的影响，只有被害人在其中过错较大、影响较大时才可适用。
（二） 分则规定
1、默示性法律推定——交通肇事罪。刑法第133条规定了交通肇事罪。该条只是规定将肇事的损害后果作为良性的主要依据。不过，根据一般的刑法原理，在认定罪与非罪、重罪与轻罪的问题上，除了要考量损害后果外，还要具体考量事故双方各自所负的责任。2000年11月10日最高人民法院《关于审理交通肇事罪刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：“交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役。（一）死亡1人或者重伤3人以上，负事故全部或者主要责任的；（二）死亡3人以上，负事故同等责任”。这里的“负事故全部或者主要责任”、“负事故同等责任”中的责任，不同于刑事责任，而是事故责任，也即是在发生交通肇事事故过程中，加害人应承担多少责任，相对的是被害人应承担多少责任。
在这种按比例分担的事故责任中，加害人行为社会危害性的大小不仅与犯罪结果的大小成正比，而且也与其所承担的事故责任大小成正比。在判断加害人的行为是否构成犯罪以及应该承担多大刑事责任时，必须同时考虑加害行为所造成的损害后果的大小和加害人应承担的事故责任大小。同样的危害结果，在被害人负事故全部责任的情况下，加害人的行为将不构成犯罪；在被害人对事故负有一定责任的情况下，加害人的事故责任将相应减轻，其行为的社会危害性也相应减轻，进而影响罪与非罪、重罪与轻罪的认定。因此，被害人的过错对加害人刑事责任的影响是通过分担犯罪事件的一部分事故责任来实现的。由于被害人分担了一部分事故责任，加害人承担的事故责任相应减小。事故责任减小，应当承担的刑事责任也就小，处罚也就减轻。[xii]
2、明示性政策指导——故意杀人罪。故意杀人罪是最典型意义上的有被害人的犯罪，因为杀人是针对一定个人的，这一定个人就是被害人，否则无所谓杀人可言。在故意杀人罪中，被害人对于犯罪的责任存在两种情形:一是被害人加害在先，引起他人加害。在这种情形下，正是先在加害行为引发后至的加害行为。二是被害人激化矛盾，引起他人加害。在上述两种情况下，被害人都是有过错的，属于被害人有过错的故意杀人罪。[xiii]对于故意杀人罪的量刑，在少杀慎杀刑事政策的影响下，被害人过错被界定为酌定的从轻情节。被害人过错作为酌定量刑情节，在故意杀人罪的死刑裁量中具有重要意义。1999年10月27日最高人民法院颁布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定:“对故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造成了被害人死亡结果，还要综合考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”这里给出了酌定从轻处罚的两种情形：一时被害人有明显过错，而是被害人对矛盾激化有直接责任。这两种情形都是存在被害人过错的情形。
由上可知，对于被害人过错，在我国刑法典及其相关法律解释中尚无明确性规定，唯一的益处明显痕迹是出现在指导性刑事政策文件中。不过，通过以上分析，我们完全可以断定，不管总则还是分则，我国刑法中完全可以容纳被害人过错这个量刑情节。在具体司法实践中，尽管没有明确的关于被害人过错作为量刑情节的规定，但是，如果存在有被害人过错的情形，我们依然完全可以而且必须运用相关的刑罚知识，充分地将被害人过错作为量刑情节考虑进来，从而对犯罪人的刑事责任进行总体性评价。
我们还可以断言，在刑法条文中明确规定被害人过错作为量刑情节已成为了刑事立法发展的一种趋势。在指导故意杀人罪司法实践的刑事政策中，我们已经强调了合理考虑被害人过错对于刑罚量定的重要性。由于公民预测可能性的要求，刑法天生具有稳固性，难以适应不断变化发展的社会现实。为了补救刑法过于稳定之不足，我们往往通过颁布刑事政策指导司法实践，以期使刑法能够满足变动不居的社会需要。所以，从一定意义上讲，刑事政策总是代表了刑法发展的方向。为了更好地解决实践中出现的新问题，刑法往往会吸收以往刑事政策的有益经验，讲形势政策的内容直接写进刑法典或者刑法修正案中。被害人过错作为量刑情节在有关指导故意杀人罪的刑事政策中明确表达，它预示了一个趋势：被害人过错作为量刑情节有必要而且必将会写进刑事法律中。
三、引入的刑罚功用
在解决被害人过错引入刑法的理论根据和法律根据后，我们打开了被害人过错与刑罚连接的通道。在刑法上，实现被害人过错与刑罚的对接并无任何障碍，现在唯一要考察的是，我们实现这种对接到底有什么功用，被害人过错作为酌定量刑情节引入刑法会给刑罚的理性运作带来何种便利。具体而言，被害人过错对刑罚量定的影响主要表现为以下几个方面。
（一）公正量刑
犯罪的问题最终是一个刑罚评价问题，刑事司法的过程在于确定犯罪人犯罪的性质和严重程度，最终匹配与之相适应的刑罚。然而配刑的基准在于对犯罪害恶性与犯罪预防需要的统一评价，也即是实现按罪配刑和按需配刑的理性化。按罪配刑和按需配刑相统一的理性规定可表述为“刑罚的严厉性与犯罪的严重性相适应”，严重的犯罪配严厉的刑罚，轻微的犯罪配缓和的刑罚。[xiv]犯罪严重性的评价取决于两个标准，一是犯罪的客观危害，二是犯罪所体现的主观恶性。在有被害人过错参与的情况下，是被害人过错激发了犯罪发生或者激化了犯罪向更严重程度发展，反言之，如果没有被害人过错存在，犯罪本来不会发生或者至少不会像现在这么剧烈。所以，是被害人的过错加重了犯罪的客观危害。另外，正因为被害人的作用引起了被害人更加强烈的犯罪举动，如果没有被害人过错介入其中，犯罪人的行动本不会像现在这么恶劣，因此，犯罪人犯罪行为所体现的主观恶性相对也就会更小。所以，也是被害人的过错加重了犯罪行为所所表现出来的主观恶性。还事实以本来面目，还犯罪人以本来面目，我们就必须去除那些虚饰在犯罪人身上的客观危害和主观恶性。在真实的客观危害和主观恶性基础上，才能给犯罪人以公正的处罚，才能真正实现公正司法。
（二）恶法改良
2006年4月21日晚，许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。在取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元。狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，认定郭安山构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。广州市中院一审认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。[xv]这就是在今年法学界引起极大轰动的许霆恶意取款案。
我国刑法第264条规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（1）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（2）盗窃珍贵文物，情节严重的。”所以，当许霆恶意取款行为被认定为盗窃罪后，其具体的行为必然会被进一步评价为盗窃金融机构。因此，根据刑法264条规定，许霆面对的刑罚最低将是无期徒刑。然而，这种判决结果明显太过苛重，理论界和普通民众普遍无法接受，一片声中质疑法律规定的正当性。有人认为，在银行ATM机存在问题而银行负有极大过错的情况下，将许霆恶意取款行为定性为民事问题比刑事问题更合理。[xvi]所以，舆论界普遍认为刑法264条关于盗窃银行法定刑的规定有恶法之嫌。
但是，在一个遵循罪刑法定原则的现代化法治国家，司法者虽然不是一个贝卡利亚所说的照章操作法律的被动的机器，[xvii]但是，他们仍应遵守“恶法亦法”原则，严格依照立法预防对刑罪关系的规定，舍弃司法预防的规定，[xviii]依法判定刑罚。不过，更理想的路径应该是，在刑法规定中某些弹性资源存在的情况下，我们可以利用这些弹性资源，改造刑法的僵硬性，改造刑法中有恶法嫌疑的某些具体条文。在本案中，作为被害方的银行存在重大过错，是它首先激发了犯罪人的犯罪欲望，使一个没有犯罪动机的人走上了犯罪之路；其次又是由于取款机的漏洞得不到及时修复，进一步激化了犯罪人的恶劣行为走向严重化，银行对许霆盗窃罪的发生和恶化具有不可推卸的过错。所以，在考虑被害人过错作为量刑情节的基础下，我们完全可以启用被害人过错这个因素，调剂刑法中恶法之不足，比如在许霆案中，我们完全可以借用被害人过错的理由，在法定刑之下对犯罪人判处刑罚。这样既不会使刑罚失之过苛，亦不会使刑罚的运行脱离罪刑法定原则轨道。
（三）死刑限制
死刑是关乎人生命的刑罚，必须慎重判处。在当前建构和谐社会的时代主题下，我们制定了宽严相济的刑事政策，提倡在严厉的刑罚下，我们的刑事司法还要保持有宽容的心态，多给犯罪人一点宽容，多给犯罪人一此重新做人的机会。在死刑问题上，我们一再提倡少杀、慎杀的刑事指导原则。根据刑法典第48条规定，“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。本条中的“罪行”一语有失周延，它实际上指的是犯罪行为所体现的客观危害、主观恶性及犯罪人的人身危险性。[xix]为了慎重地适用死刑，我们必须全面评价各个量刑情节，在充分考虑客观危害、主观恶性和人身危险性的基础上启动死刑程序。
1999年最高人民法院的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》提出，在故意杀人案件中，“对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”这一指导性刑事政策显示出将被害人过错与从轻处罚情节等量齐观的态度，因此很快被各级法院作为酌定情节广泛运用。[xx]由此，在故意杀人案死刑的判定过程中，我们必须充分考虑被害人过错这一量刑情节。在被害人存在过错的情况下，我们要严格把握犯罪人的“罪行”是否达到了“极其严重”的标准，如果尚未达到，就应依法对犯罪人从轻处罚。
最高人民法院的这一司法指导原则也为我们解决对其他犯罪是否适用死刑问题提供了良好借鉴。“罪行极其严重”是适用死刑的宏观标准，任何被适用死刑的犯罪分子，都必须根据主客观相统一原则，从犯罪性质、情节、危害后果、主观恶性等方面综合考察，均达到“极其严重”的程度，才符合适用死刑的标准。因此，被害人过错这一反映犯罪人客观危害和主观恶性的量刑情节对限制死刑适用能起到一定积极作用。我们在判处犯罪人死刑的时候，必须严格把握是否存在被害人过错量刑情节。
（四）统一刑罚思路
刑事司法中存在一些从轻、减轻或免除处罚的情况，这些犯罪行为之所以能够得到刑罚的较轻评价，从传统刑法理论上很难解释，但当我们引入被害人过错量刑情节之后，棘手的理论问题迎刃而解。这些示例包括有防卫过当应当减轻、免除处罚的情况，“大义灭亲”、“为民除害”从轻、减轻处罚的情况，等等。
刑法规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。为什么可以减轻或者免除处罚呢？从主观上来讲，防卫过当人具有犯罪的间接故意或者过失，此与一般犯罪并无二致；从客观上讲，犯罪行为造成的危害结果也与一般犯罪行为并无二致。所以，从根本上讲，之所以对防卫过当人减轻或免除处罚，这是因为防卫过当中的被害人存在着极大过错，被害人的“紧迫的不法侵害”行为是导致防卫过当犯罪发生的直接原因。被害人过错量刑情节的存在，降低了防卫过当犯罪人的可谴责程度。
另外，在“大义灭亲”、“为民除害”案例中，正是因为被害人存在着极大过错，犯罪人才不得已实施了犯罪行为。此类案件中，行为人实施的杀人行为几乎无一例外地是出于为民除害、为社会除害的动机。案发后绝大多数行为人在交待时，承认自己无权杀人，但却认为自己的杀人行为是有益于社会的。行为人的这种交待，应该说是符合其行为当时的心理实际的。[xxi]因此，在这些案件中，正是因为被害人过错的存在，因此降低了犯罪行为人的可谴责程度。
在这一类似的犯罪当中，比如还有帮助自杀、安乐死犯罪等等，针对其中被害人过错所扮演的重要角色，我们应该确立一个统一的被害人过错标准，作为刑罚量定时的考虑因素。在这一类似犯罪中，被害人过错越大，犯罪人的可谴责程度就越小，从而也就应该对之判处更轻的刑罚。确立这一总的刑罚思路，类似犯罪类似处理，既方便了司法操作，又统一了司法评价标尺，从而能够更大程度上实现刑罚判断标准的统一。
（五）告诫被害人
犯罪学上有人专门研究了一些人为什么比另一些人更容易被害，一些人为什么比另一些人更容易成为犯罪的对象。在研究中，学者们得出了启示，一些人不谨慎的言行、脱轨的生活方式、面对犯罪的不当处理等等因素，或者使其更容易成为犯罪侵犯的对象，或者使其更容易受到犯罪的更剧烈伤害。也由此引起了学界对被害人的责难，这个责难的思维过程是这样的：首先并且是最为基本的，被害人的责难者推定被害人有什么事做错了，他们与那些从来没有被害过的人有重要的不同，要么是态度，要么是行为，或者两者兼而有之，这使他们与没有受到侵害的大多数人区别开来。其次，责难者认为那些假定的不同是被害人不幸的根源。如果他们象其他人一样有理性地行为，就不会被挑中作为攻击的目标。最后，责难者主张若是被害人要避免更进一步的痛苦，就应当改变思维和行为方式。[xxii]
为了使被害人避免更进一步的痛苦，如何引导被害人改变思维方式和行为方式呢？法律作为一种行为规范，它具有指引、预测、教育、评价和强制作用。[xxiii]在刑法中设立被害人过错量刑情节的相关规定，首先它可以指引人们谨慎行事，尽量避免自己成为犯罪人的伤害对象；其次，它可以引导被害人预测自己行为在犯罪过程中所处的地位；再次，作为量刑情节而减轻犯罪人的刑罚，它可以警示、告诫、评价被害人，自己的行为并不就是对的，而是也有过错而不值得称道的，在犯罪行为发生过程中，它也同样应该受到谴责；最后，量刑情节导致减轻被害人刑罚结果的强制性适用，又进一步加强了对被害人的告诫力度，让被害人能够更加深刻反省自己的过错行为。
以上谈到的是被害人过错作为量刑情节的几个主要功用。正因为这些功用存在，在具体司法实践中，应该注重这些情节的科学适用。在侦查工作中，我们要全面掌握犯罪情况，既要充分掌握犯罪人的侵害事实，又要充分掌握那些体现被害人过错的情节。在审判工作中，我们则要将被害人过错作为一个量刑情节，合理而灵活地加以考虑。
注释:
[i] See Andrew Karmen. Crime Victims: An Introduction of Victimology. Pacific Grove， Califonia: Brooks/Cole Publishing Company， 1990. P105
[ii] See Patjana Hornle. Distribution of Punishment: The Role of a Victim’ s perspective Buffalo Criminal Law Review， 1999. P205
[iii] See Andrew Karmen. Crime Victims: An Introduction of Victimology. Pacific Grove， Califonia: Brooks/Cole Publishing Company， 1990. P121.
[iv] 熊云武：《关于被害人过错的法理探析》，载《湖南公安高等专科学校学报》2007年第5期，第75页。
[v] 陈旭文：《西方国家被害人过错的刑法意义》，载《江南大学学报（人文社会科学版）》2004年第1期，第31页。
[vi] See Martin Wasik. Crime Seriousness and the Offender – Victim Relationship in Sentencing. In Andrew Ashworth and Martin Wasiked， Fundamentals of Sentencing Theory. Oxford: Clarendon Press， 1998. P118.
[vii] J Dressler. Provocation: Partial Justification or Partical Excuse? Mordern Law Review， 1998.
[viii] 英美法系实行的犯罪评价模式是一种双层控辩模式。第一层次是犯罪本体要件，也称为积极的犯罪评价要件，包括犯罪行为和犯罪心态，用以肯定犯罪的成立或严重性；第二层次是责任充足要件，也称为消极的犯罪评价要件，包括未成年、精神病、错误、正当防卫等消极的犯罪评价要件，用以否定犯罪的成立或责任的严重性。在英美刑罚体系中，消极的犯罪评价要件非常重要，它能够阻却犯罪的成立或者减轻犯罪人的刑事责任。
[ix] 参见陈旭文：《西方国家被害人过错的刑法意义》，载《江南大学学报（人文社会科学版）》2004年第1期，第31页。
[x] Martin Wasik. Crime Seriousness and the Offender – Victim Relationship in Sentencing. In Andrew Ashworth and Martin Wasiked， Fundamentals of Sentencing Theory. Oxford: Clarendon Press， 1998. P119.
[xi] 周晓杨等：《形式被害人过错责任问题研究》，载《法学杂志》2003年第6期，第34页。
[xii] 杨向华：《论被害人过错对过失犯罪定罪量刑的影响》，载《甘肃政法成人教育学院学报》2005年第3期，第16页。
[xiii] 见陈兴良：《被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究———从被害与加害的关系切入》，载《当代法学》2004年第2期，第119页。
[xiv] 邱兴隆著：《刑法理性导论——刑罚的正当性原论》，中国政法大学出版社1998，第334页。
[xv] 可参见news.xinhuanet.com/legal/2008-01/09/content_7390710.htm，新华网。
[xvi] 清华大学法学院许章润教授就认为顾客与银行之间首先是一种民事法律关系。事发后，银行应该首先采用民事手段来实现民事救济，如果不行，才应当提起动用公共权力。银行有取款录像、有身份证号码，完全可以通过通知被告等后续服务来索回。直接动用公众权力是一种不恰当的做法。公共权力是依靠纳税人的资金来维持的，是一种稀缺资源。稀缺资源不得随便动用。我们感觉到这里有一个强强联合的问题，即金融这样强势一方与公安司法这样强势一方相结合，而没有把顾客作为上帝来看待。因此，这是一个重大的缺陷。见news.xinhuanet.com/legal/2007-12/24/content_7303762.htm，新华网。
[xvii] （意）贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993版，第12-13页。
[xviii] 邱兴隆著：《刑法理性导论——刑罚的正当性原论》，中国政法大学出版社1998，第334页。
[xix] 也许有人要问，将罪行解释为包括行为的客观危害、行为人的主观可性和人身危险性几个方面，是否有悖于罪刑法定原则？“我们认为，这种担心是不必要的。因为这种解释与立法者的本意是一致的。何况罪刑法定原则的根本宗旨也在于保障被告人的权益；对‘罪行极其严重’作扩大解释，在精神上与罪刑法定原则的宗旨相吻合。”高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2006年版，第528页。
[xx] 张丹妮：《被害人过错量刑情节分析》，载《当代经理人》2006年第4期。
[xxi] 高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2006年版，第263页。