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独立董事制度范文1
关键词:独立董事监事会公司治理
独立董事制度起源于英美，该制度实际上是在其公司治理"一元制"结构的传统约束下的选择。目前而言，独立董事制度对我国公司治理中发生的作用实在有限，绝大部分公司中的独立董事即使不是摆设, 也谈不上对公司治理发挥多大的作用。在现行体制下，独立董事本身独立性不能有效确保，不能有效制约董事会和保护全体股东利益和公司整体利益。独立董事制度冲击了我国现有公司治理制度，特别是与监事会存在职能重叠，互相弱化并存，产生了一系列问题。
一、我国独立董事制度存在问题分析
中国公司设独立董事先是为了满足香港联交所的上市规则，尔后成为中国公司"境外上市"的普遍惯例，最后发展成一项对于全部上市公司和部分金融公司的法定要求。⑴我国引入独立董事制度可以说上是与国际惯例接轨，但其作为一个监督机制却没有发挥其应有的功能。
（一）独立董事的独立困境
1.任职不独立
《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）规定，上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。而在上市公司独立董事提名实践中，董事会提名占绝大多数，大股东或实际控制人提名的比例次之，董事会专门委员提名、上级主管部门推荐以及公开招聘的比例较小。⑵董事会基本上成了大股东的人或信托人。这种"出身"而引发的怀疑很难消除,毕竟"这有些监守自盗的味道"⑶。
再者，《指导意见》规定，独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，任期届满，连选可以连任，但是连任时间不得超过6年。该规定不合理。独立董事与公司股东、董事、经理等长期共事所建立亲密的私人关系，容易形成董事会成员间的利益共同体，使得独立董事的独立性大打折扣。
2.经济不独立
"如果我们期望独立董事积极工作并以法律责任来督促他们（内部董事和关联董事等），就应该让独立董事获得与其承担的义务和责任相应的报酬。"⑷《指导意见》规定，独立董事的薪酬由该上市公司予以给付。这就出现了一个有趣的激励现象。上市公司给予独立董事的薪酬越高，则独立董事便受到激励，于是更有动力与激情参与公司的经营管理活动，而越有动力参与公司的经营管理活动，独立董事便越难以保持独立性；而其越无法保持独立性，其对公司管理层施加的约束便越多，其薪酬的决定者又会反过来影响其薪酬。因此进入了一个欲独立而不得的怪圈。
（二）独立董事制度之畸形体态
独立董事与监事会的职能存在着重叠与冲突，其原因在于两者在监督功能方面异曲同工，这从现有立法上看尤为明显：《公司法》第54、55、119条规定了监事会、监事享有的职权，而根据我国现有的关于独立董事制度的有关规定，独立董事的职责包括：（1）重大关联交易应由独立董事认可后提交董事会讨论；独立董事做出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据；（2）向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；（3）向董事会提请召开股东大会；（4）提议召开董事会；（5）独立聘请外部审计机构和咨询机构；（6）可以再股东大会召开前公开向股东征集投票权。⑸经比较，两种制度重叠、冲突严重。更为甚者，《指导意见》把对关联交易的审查、提议聘用或解聘会计师事务所、独立聘请外部审计机构和咨询机构等本应有监事会执行的职权都转移给了独立董事。⑹此外，根据《指导意见》，独立董事对重大关联交易又发表独立意见的权力，而证监会的《年度报告的内容与格式》中也有要求监事会就关联交易是否公平、有无损害上市公司利益发表意见的规定。⑺
二、独立董事制度存废之思考
如前文所述，欲将独立董事的监督职能融入现行治理框架中，既发挥独立董事的监督效用，又避免与监事会的冲突，是十分困难的。如果我国采用独立董事制度,则势必要重新界定监事会的权力范围,避免机构的重复设置,而这种做法在实践中的效果当然不如在原有基础上完善已有制度更加有效。⑻因此有学者提出，要从根本上避免独立董事与监事会制度叠床架层，减少监督资源的不必要浪费，应从制度上革除当前独立董事与监事会并存的格局，授权公司自由选择独立董事制度或者监事会制度。⑼
笔者十分赞同这个观点，应放手公司自由选择适合本公司的治理模式。但从《公司法》来看，我国已从立法层面上确定了上市公司的独立董事制度，上市公司设立独立董事已经是不可逆的了，但是上市公司为减少独立董事与监事会的冲突，可以只设立独立董事。而非上市公司则还未作此规定，因此在这些非上市公司中，应当授予其自由选择公司治理模式。
三、独立董事制度之改革
独立董事必须"保持他们的独立性并且避免导致质量低下的集体决定的'团队思想'"⑽，有效的董事会应当在独立董事和其他董事之间达到平衡，使得公司成本最低。鉴于前述独立董事存在之问题，独立董事制度有必要从以下几方面进行改革。
(一)确保独立董事独立地位
首先，从聘任上。在提名上可保留董事会、股东(单独或合并持有公司1%股份)的提名权，而在选举程序上，提名股东为控股股东时，对其所提名的独立董事的表决权加以限制，但在提名股东非控股股东时，仍允许其享有表决权。
其次，从薪酬上。要使独立董事较好的保持其独立性，其薪酬的确定及发放应不属于公司。因此可由证监会领头设立一个薪酬基金，专门给独立董事发放工资，并对公司有突出贡献的独立董事予以奖励。
再次，从其权限上。"只有权力相当，才能达到以权力制衡权力的目的。"⑾独立董事究其本质也是"董事"，也当然享有董事所享有的权利义务，其只是在制度设计上要求其具有独立性。应当赋予独立董事予抗衡其他董事的权利，这样才更能保证其独立性。
最后，从任职期限上。独立董事任期不宜过长，否则独立董事易与公司其他董事、经理形成比较亲密的私人关系，有影响其独立性之可能。独立董事任职期限应与其他董事任期相同，但不应当连选连任，而只任一届（或只能任一届，但在间隔一定年限后可以被重新提名），如此有利于保持独立董事之独立性。
(二)对独立董事进行相关培训及建立独立董事能力评估体系
独立董事在履行相关职责时固然要依靠其自身经验及"直觉"，但这是不够的，现在公司的治理越来越需要相关的专业知识，正如在公司治理、董事会和董事能力开发等方面有着丰富的国际经验，在业界享有极高声誉的美国资深公司治理专家鲍勃・加勒特教授所言："大多数董事会和托管人目前缺乏专业性。"⑿而且"一些人被选举为董事后几乎不需要经过任何入门指导或培训，更不用说接受系统的董事能力培训了……如果他们但真的是非执行董事（独立董事），就会强行挤进公司中自己擅长的某一领域，或者选择不做实质性工作，当然这些也是非正式的……"⒀因此，对于首次被任命为独立董事的人员由公司组织进行适当的培训，并在其任期内进行后续的培训，以保证独立董事具备基础的能力，以评估和监督公司的状况及其他使其可以更好的评估董事会及其他会议所听到的信息的能力等。⒁
(三)确保独立董事确实履行职责
因为独立董事身份存在其特殊性，其在公司实际工作时间并不长，无法及时、完整知悉公司有关信息。"独立董事大多依赖经理层向其提供信息，这些信息不可避免地存在虚假、误导、歪曲。而且，由于经理层出于自身利益，总是倾向于'报喜不报忧'。"⒂所以独立董事不具备很好的信息条件去履行职责。因此应当确保公司管理层按期将公司情况全面、坦诚及合理的告知独立董事，赋予独立董事质询管理人员的权利，并要求独立董事确实履行职责，同时应完善相应归责制度。⒃
(四)完善相应的激励及约束机制
独立董事的激励制度，一方面可由证监会予以奖励，另一方面可由公司给独立董事以期权⒄，如此可使得独立董事更有动力去工作。根据国外的经验，除了向独立董事提供现金和股票期权外，还向独立董事提供至少一种其他形式的非现金收益，主要是递延的报酬方案、退休方案、健康或人寿保险、慈善报酬计划和每日特别津贴。⒅
对独立董事的约束机制的健全，明确法律所规定的义务和责任是其中一个最重要的环节。倘使独立董事不能在监督和战略控制等方面履行自身的职责，则他们要对因此而造成的损失承担责任。⒆而证监会可以将严重违反公司法及公司章程的独立董事列入黑名单，禁止其再担任公司独立董事职务及其他高管职务。⒇
行文至此，可以发现，改变独立董事的思维和行为方式，从各方面确保其独立性，以便使独立董事能够适应他们所承担的角色和任务，并能够轻松接受公开的能力评估及检测，所有的这些都不是一朝一夕能够完成的。但是，笔者相信，在中国的现有实践经验之上的总结反思及借鉴，我国的公司治理模式将逐步完善，最终形成一套较为成熟的公司治理经验。
总之，任重而道远。
注释:
⑴方流芳：《独立董事在中国--假设和现实》，省略/paper/64283/，访问日期：2012年3月1日。
⑵刘俊海：《现代公司法》，法律出版社2008年版，第468页。
⑶刘钦、吴师法：《浅析我国独立董事"不独立"现状及其出路》，载《湖南涉外经济学院学报》，2007年9月第三期。
⑷殷少平：《关于独立董事制度的思考》,载2001年4月25日《中国证券报》第16版。
⑸赵旭东主编：《商法学》，高等教育出版社，2008年版，第319页
⑹见《指导意见》第5条第2项及第5项。
⑺符启林：《论文我国独立董事制度之完善》，载《政法评论》2002年卷。
⑻倪建林：《公司治理结构--法律与实践》，法律出版社，2000版。
⑼刘俊海：《公司法学》，中国人民大学出版社，2008年版，第464页。
⑽【英】英国独立董事协会：《董事会标准--改善你的董事会标准》（第三版），李兆熙等译，中国财政经济出版社，2004年版，第61页。
⑾马更新：《独立董事制度研究》，知识产权出版社，2004年版，第234页。
⑿【美】鲍勃・加勒特：《董事会绩效》，机械工业出版社，李亚译，2005年版，第87页。
⒀同上，第187页。
⒁对于独立董事的选择，应当有一套公认的才能评估标准，同时配套某种形式的考核通过程序，并在独立董事任职期内每年予以考核，对于考核合格者，由证监会授予"独立董事执照"。如此一来，独立董事之专业性应可以有效提升。
⒂顾功耘、罗培新：《论我国建立独立董事制度的几个法律问题》，载《中国法学》，2001年第6期。
⒃参见唐清泉、叶艳芬：《独立董事行权的有效性与实现途径--基于独立董事问卷调查的研究》，载《经济管理》，2006年11月。
⒄从独立董事独立性考虑，此期权应当有相应上限，这样才能利用期权达到有效地激励效果。
⒅参见段从清：《独立董事制度研究》，人民出版社，2004年版，第185-186页。
⒆参见李兮芝：《我国独立董事制度发展现状及其制约因素的研究》，载《经济论坛》，2009年5月第9期，第44页。
⒇但这并不妨碍实行违法行为的独立董事的民事责任或行政责任或刑事责任。但是相应的，独立董事制度的设计也应当包含相应的免责制度。若由于独立董事履行职责时尽到了忠实义务和注意义务，虽然给公司及股东造成了损失，独立董事也是可以免责的。因为，独立董事并不是其行为的受益者。
参考文献：
[1]方流芳.独立董事在中国--假设和现实.省略/paper/64283/.2012.
[2]李建伟.独立董事制度研究--从法学与管理学的双重角度.中国人民大学出版社.2004.
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[14]顾功耘、罗培新.论我国建立独立董事制度的几个法律问题.中国法学.2001.
[15]唐清泉、叶艳芬.独立董事行权的有效性与实现途径--基于独立董事问卷调查的研究.经济管理.2006.
独立董事制度范文2
［论文摘要］独立董事制度作为“舶来品”，并不是一剂灵丹妙药，在中国上市公司大股东滥权、中小股东保护机制缺失等治理背景下，独立董事的独立性、行权能力及激励约束机制均存在一定的问题。独立董事可以看成是剩余控制权进一步社会分工的结果，股东拥有终极控制权,独立董事为上市公司的职业监管者，监管的对象是问题，而其本身与股东、政府、公众、董事会构成复杂的委托关系。因此，独立董事制度本土化的过程就是解决独立董事与本土上市公司各利益主体间的问题。
中国上市公司存在诸如大股东侵占和挪用上市公司资金、大股东欺诈中小投资者、上市公司虚假陈述、信息披露失真等问题，严重影响了证券市场秩序。为提高上市公司的治理水平，中国开始探索引入独立董事制度。但值得关注的是，这个“舶来品”在中国当前资本市场并不十分发达、法律制度并不规范的环境下执行效果并不理想，存在“水土不服”现象。因此，如何在中国公司治理环境下完善独立董事制度是一个值得探讨的问题。
一、中国引入独立董事制度的背景
中国的独立董事制度是一个法律移植制度，独立董事制度建设的历程典型地表现为法律移植的过程。各国的法律移植的动因一般情况下都是源于对自身法律制度的缺陷感，而中国引入独立董事制度的动因源于对中国上市公司治理制度安排不能有效解决公司治理中的现实问题，具体表现为以下三个方面。
（一）控股股东滥权与中小股东利益保护机制缺失
中国公司治理结构的现状就是股权的高度集中，国有股占控制地位，上海证券报2004年5月披露中国上市公司国有股约占64%。虽然这两年情况有所变化，但股权高度集中、大股东占控制地位仍为主要现象。在“一股独大”的股权结构中，控股股东不仅可以凭借“资本多数决”原则影响甚至直接决定股东大会的决议，更可以选择代表自身利益的董事进入董事会，从而影响董事会对经理层的选聘。控股股东直接操纵公司的一切重大事务，擅权专断，高层经营管理人员惟大股东之命是从，董事会决策就只会从大股东利益出发，损害甚至侵犯中小股东的利益，董事会变相沦为大股东控制、操纵上市公司的工具。为提高上市公司董事会的独立性，保护中小股东利益，同时也是顺应国际潮流，中国试图引入地位、财产和人格都独立于上市公司的独立董事来代表中小股东的利益。引入独立董事制度有利于防止大股东滥权或“内部人控制”，在一定程度上制约控股股东利用其控股地位做出不利于公司和外部股东利益的行为，从而保护了公司利益。
（二）董事会结构失衡
董事会是公司常设决策机关，是公司治理的核心。而董事的素质和董事会的构成决定了董事会的功能能否得到有效发挥。中国不少上市公司董事会都存在结构不合理、决策水平不高、内部监督不足等问题，表现在：（1）目前中国上市公司董事会成员中内部董事比例太大。一项调查表明，中国20.4%的上市公司董事会全部由内部董事构成，78.2%的上市公司董事会中的内部董事超过一半[1]。（2）中国董事会中普遍存在着董事长和总经理兼任的情况，董事会的其中一项职责就是监督制约管理层。现在监督者和被监督者由一人担任，自己监督自己显然不现实,导致上市公司董事会对经理层的监督形同虚设。而独立董事不仅是独立的监督者，也往往是某方面的专家，他们可以超脱于局部利益之上，站在更高的专业角度考虑问题，提出更加科学、可行的建议。中国目前迫切需要这种独立的“外脑”资源来解决董事会结构失衡问题。
（三）监事会失效
监事会是中国公司内部对公司经营管理活动实施监督的专职监督机构，《公司法》明确赋权监事会监督董事会和经理层的业务活动，与董事会和经理层形成制衡关系。但从中国的实践经验来看，监事会制度失效现象十分严重。在中国企业现有的组织机构中，监事会只是一个摆设而已。截至2001年4月25日，对沪深两市共有1073家上市公司年报统计发现，有332家公司的关联企业存在侵害上市公司权益的现象，约占年报公布总数的31%。但各个公司的监事会公告几乎都用同样的文字写着：“本着对全体股东负责的精神，监事会认真履行了自己的职责，对公司的财务状况，对董事、经理及公司其他高级管理人员执行公司职务的行为，进行了相应地检查和监督，没有发现违反法律、法规、公司章程或损害公司利益的行为。”[2]
二、中国独立董事制度实施中存在的问题
独立董事制度的实施在一定程度上保护了中小投资者的利益，提高了董事会的独立决策能力，但由于独立董事制度作为“舶来品”，在中国资本市场不成熟、证券市场不规范和上市公司股权集中等环境下，独立董事制度在中国的实施存在着“水土不服”现象。
（一）独立董事的独立性问题
独立性是独立董事的根本特性，在董事会成员中引入一定数量的独立董事,可以从独立的角度帮助公司进行决策,以维护公司的整体利益,保护中小股东的权益不受损害。理论上讲,独立董事制度设计是为了在董事会内部监督制衡,完善上市公司治理,将控制权转移到问题更小的独立董事那里。经理人的独立董事,其本身首先是问题的一部分[3]。独立董事制度可以认为是社会分工导致企业的监控权由专业的独立董事行使。要保证独立董事的独立性,必须有一套科学完整的选聘激励机制。但目前，中国上市公司的独立董事受到选聘机制、以及在董事会中所占比例的影响，独立董事的独立性大打折扣。中国独立董事很多是由政府部门任命的，或由上市公司大股东向董事会推荐，并由大股东操纵下的董事会“集体讨论”通过。中国首份《中国独立董事调查报告：中国独立董事生存现状》显示：有63%的独立董事为上市公司提名产生，超过36%的独立董事为第一大股东提名，由上市公司证监会及其他持有公司已发行股份1%以上股东提名的独立董事人选所占比例很小[4]。据中国证监会统计，截至2003年6月底，在配有独立董事的上市公司中，独立董事占董事会成员1/3以上的占总数的65%；独立董事占董事会成员1/4以上的占总数的82%[5]。显然，中国绝大多数上市公司的董事会中独立董事所占比例偏低，独立董事难以独立有效地做出决策判断。
（二）独立董事的“懂事”问题
独立董事制度就是引入专业的“监控专家”，维护公司整体利益，协调不同主体的利益，保护中小股东的权益。独立董事一般应具有较高的社会地位或是某一领域的专家，在知识结构、能力和社会影响方面能够保证独立、有效地进行决策判断。目前中国上市公司在考虑独立董事人选时，倾向于选择技术权威，盲目追求名人效应。独立董事中大多是经济学家或技术学家，他们在理论方面有很深的造诣，但缺乏企业管理实际经验。学者型的独立董事缺乏实际经验，在做出决策时往往是凭借理论推断，可能导致决策失误。同时，独立董事先天处于信息供给的弱势地位。根据《上海证券报》的中国独立董事现状调查，35%的受调查对象表示，其并没有享有与其他董事同等的知情权，不能获得足够支持自己发表独立意见、做出独立判断的信息。另外，中国独立董事大多身兼数职，都不同程度地存在着独立董事投入时间和精力不足的问题。据有关调查表明，中国1135家上市公司以每年召开6次董事会会议计，独立董事连续3次未出席的占60%，这显然不能保证独立董事履行其应有的职责。独立董事投入公司事务的时间和精力的严重不足，大大降低了中国独立董事制度的实效。
（三）激励和约束问题
独立董事缺乏必要的激励、约束机制，这将导致其无法保证“尽职性”原则的贯彻执行。大多数上市公司对独立董事实行固定合同激励，固定收入中不包含风险和激励因素。根据上海荣正投资咨询公司的上市公司高管薪酬白皮书显示：中国上市公司独立董事薪酬从几千元到几十万元不等。2001~2004年独立董事津贴平均不到4万元。中国独立董事的津贴并未形成统一的比较合理的标准，独立董事的报酬参差不齐、苦乐不均。较好的激励制度安排是将剩余索取权和控制权应当尽可能对应,即拥有剩余索取权和承担风险的人应当拥有控制权，引入包含风险和激励因素的变动收入合同。
三、完善中国独立董事制度的对策
通过分析中国引入独立董事制度背景及存在的问题，笔者认为需要从以下三个方面完善独立董事制度。
（一）建立科学的选聘机制
独立性是独立董事制度的“生命线”，独立董事的选聘是确保独立董事人格独立和行权独立的重要环节。独立董事的选聘不仅要考虑谁来选，还要考虑选择谁的问题。在独立董事选聘环节，必须捍卫中小股东的利益，使独立董事能够代表公司整体利益。我们应借鉴国外发达国家的做法，独立董事应该由董事会下设由独立董事组成的提名委员会提名，在公司章程中必须明确独立董事的产生程序，并规定在董事会中拥有董事会席位的大股东在无充分理由或可靠证据的情况下，应充分尊重提名委员会的提名以及无董事席位的股东们的意见，在股东大会上必须无条件地通过独立董事的提名，且不得提出反对意见。独立董事的一项重要职责是监控公司的财务业绩。因此，独立董事应该是既有理论知识又有商战经验的复合型人才，尽量排除纯粹名人或学者担任独立董事。
（二）提高独立董事的行权效率
1.提高独立董事行权能力，优化知识结构。独立董事的一项重要职责是监控公司的财务业绩，因此独立董事应该是既有理论知识又有商战经验的复合型人才，尽量排除纯粹名人或学者担任独立董事。为此，中国证监会培训中心应培训独立董事后备人才，为上市公司提供合格的独立董事人选。要保证独立董事队伍具备行使职权和履行职能所具备的知识和经验，应从多个方面加强制度建设和非制度建设，要进行适当的任前辅导和任职培训，使任前辅导工作制度化、规范化。针对某一（类）人的弱项安排针对性的培训课程，加强任职培训工作。
2.规定适当比例的独立董事下限。在中国“一股独大”的特殊情况下，即使1/3的独立董事下限也显得偏低，因为就董事会某项决策时，即使独立董事都不同意，根据董事会议事规则是1/2通过，该项决议仍然有效。所以，要使独立董事真正发挥作用，需要独立董事在董事会中至少占据1/2的比例，不然，将很难保证独立董事发挥制衡作用，或者规定某些事项必须由占多数独立董事同意才可以决策。
3.给予信息保证（信息支持）。正确、充分的信息是独立董事进行决策和监督的前提，在独立董事信息没有得到保证的情况下，他们能做出判断的公正性就大为降低了。独立董事在董事会工作一段时间后，可通过认识除他们董事中的同事以外的公司中其他人来发展出一个非正式的信息网络，甚至有时非正式信息网络的作用会显得更为重要。此外，对于公司之外对独立董事而言有用的其他渠道还有新闻界、机构股东、公司的银行家和了解公司的商业联系人等。最后，独立董事本人要积极主动地去获取相关信息，只有充分发挥了主观积极性，获得充分信息才更有保障。
4.时间保证。独立董事投入公司事务的时间和精力过少是影响独立董事有效履行职责的一个突出问题，因此有必要在制度安排上保证独立董事投入公司事务的时间和精力。《指导意见》采取了两条强制性措施：一是限制兼职。独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事；二是独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换。在个人时间和精力均有限的前提下，通过限制独立董事的兼职数量，客观上有利于独立董事投入在每一家任职公司事务更多的时间和精力。而强调独立董事亲自参加董事会会议，乃是对独立董事投入公司事务的时间和精力的最起码要求。但仅仅做到每次参加董事会会议对独立董事是远远不够的，他们不应该除了开会就无所事事，他们需要在公司以及客户和供应商身上花时间，只有这样才能深入了解公司业务，为公司增值，实现公司引入独立董事的价值。
（三）完善独立董事的激励与制约机制
独立董事本身也是一个问题，他作为终级控制权的人为解决上市公司问题而履行应尽的职责，而解决问题的关键是合理安排有效的激励约束机制。
1.激励方面。国外对独立董事薪酬的安排一般做法是：在固定津贴之外支付股票期权；以每年赠予一定数量的非法定股票期权来替代每年支付给独立董事的固定津贴，固定收入转为浮动收入。中国现有的立法只规定了适当的津贴。但独立董事大都是某一领域里的专家或名人，他们的时间机会成本很高，支付给他们的现金薪酬应该等于他们花费时间的机会成本。为使领取薪酬对独立董事的独立性影响达到最低且又起到应有的激励作用，应处理好以下环节：（1）领取标准应适当；（2）薪酬的制定要符合正当程序，在公司内部，要经独立董事认可，并由董事会拟订，报告股东大会通过，在公司外部，要在公司年报中予以披露；（3）独立董事本人要努力做到经济上不依赖担当董事的薪酬，同时建立独立董事任职前的财产状况披露制度。
2.约束方面。激励机制可以从正面提供独立董事发挥作用的动力，而监督制约机制则保证独立董事在发挥作用时尽职尽责，因此，必须采取有力措施对独立董事进行必要的监督和约束。（1）建立独立董事的连带责任制度，如果董事会做出的是错误决策以至公司不能赢利甚至亏损、企业有违法或损害社会利益的事件发生，而独立董事并没有反对或提出异议，则应承担连带责任，以提高独立董事失职成本。（2）建立独立董事评估机制，定期对独立董事的工作业绩进行评估，对严重失职的予以罚款或取消其任职资格，一旦上市公司做出处罚甚至更重的处理决定，就会对独立董事的声誉以及人力资本的价值造成影响，这在一定程度上保证了独立董事勤勉谨慎、尽职尽责，更加有效地发挥其独立董事的作用。
［参考文献］
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［3］谢德仁.独立董事:问题之一部分［J］.会计研究，2005，（2）.
独立董事制度范文3
【关键词】独立董事 公司治理结构 独立性
一、引言
安然公司是美国乃至世界最大能源交易商，它的破产固然有很多方面原因，应该对安然事件负责的机构或个人也不在少数，但首先遭到质疑的是公司管理层。与美国其他上市公司一样，安然公司也建立了独立董事制度。据了解，安然公司2000年度的17名董事会成员中有15名独立董事，审计委员会的7名委员全部是独立董事。一般认为，独立董事若能成为董事会的强势群体，不仅有助于董事会监督与评价功能的实现，而且对提高董事会的决策水平有着独到的作用。然而，安然公司董事会中的这些德高望重的独立董事们，不但疏于职守，未把好对高层管理人员的监督关，而且还监守自盗——非法买卖安然的股票，与安然公司进行交易活动，供职于安然的关联 企业 和安然支持的非赢利机构。
“安然”案例说明，就独立董事而言，实际上很难做到真正独立，他们往往要受到管理层的影响，支配乃至控制。那种过分抬高美国独立董事在公司治理中作用的观点是站不住脚的。
二、独立董事的概念界定
以董事是否能对公司事务做出独立的判断为标准，可将其分为独立董事与非独立董事。
独立董事是指那些独立于管理层，与公司没有任何可能严重影响其做出独立判断的交易或关系等情形存在的外部董事。他们并不是公司的成员，而是公司的外部人士。由于独立董事与公司管理层没有个人的和 经济 利益上的联系，所以，他们能够较为独立地做出决策上的判断和公正地监督管理层。
三、我国上市公司推行独立董事制度的问题
我国上市公司治理结构存在很大的缺陷，主要表现为“一股独大”对股东大会的操纵，“内部人控制”下董事会成为大股东的代言人以及监事会形同虚设。大股东不仅控制了股东大会和董事会，而且也控制了监事会。在这种情况下，大股东对资产的侵占很严重，关联交易频频发生，上市公司弄虚作假，发生了“银广夏”等案件。人们对监事会彻底丧失了信心，把目光转向了英美独立董事制度，希望能够通过引进这一制度解决上市公司治理中出现的问题。但独立董事在我国上市公司的路途也并非平坦。我国推行独立董事制度存在以下问题：
（一）“人情董事”泛滥，独立董事难以独立
在我国，引进独立董事制度的初衷在于借助独立董事的独立性和公正性来制约上市公司的大股东，以确保中小股东合法权益不受侵犯。但“一股独大”的股权结构却使独立董事难以发挥作用。主要原因是独立董事的任免，薪酬常受制于大股东以及代表大股东利益的董事长或总经理。
（二）“名人董事”现象严重，没有时间履行职责
上市公司请独立董事热衷于找学者或地方上有名望的人士，似乎看上去更像通过名人当独立董事提高公司的社会地位，增加公众对公司的信任度，在实际运作中他们的主要作用是公关而不是监督。而且这些独立董事多为大学教授或著名经济学家，管 理学 家，他们都有自己繁忙的本职工作要做，难以保证有足够的时间和精力阅读公司文件和参与董事会议。
（三）责权利不对等，缺乏激励约束机制
在我国，独立董事从上市公司领取的报酬往往只是象征性的，与他们肩负的责任不相称，一定程度上抑制了他们监督经理的积极性。证券市场是充满机会和诱惑的博弈场所，仅仅用道德标准来约束，似乎并不能保证他们勤奋工作。“安然”事件表明，离开了有效的外部约束机制，独立董事制度不但起不到任何作用，还有可能使独立董事们监守自盗。
四、独立董事与监事会关系考察
（一）独立董事制度的产生背景及生存土壤
1．独立董事制度是英美法系内部治理模式的必然产物
众所周知,美国公司内部治理结构是典型的“一元制”模式。在这种治理模式下，只有股东大会和董事会，没有监事会。董事会作为公司决策机关，同时负责对处于经理层的高级管理人员实施监督。董事会一肩双挑，集决策与监督两种功能于一身，所以这种内部治理模式的缺陷显而易见。一方面，监督的目标之一是董事会的决策是否公正，在董事会既决策又监督的情况下，结果只能是自己监督自己，而自我监督只能成为空谈。另一方面，监督的另一对象是经理层经营活动和财务状况的合法与否，而经理人员是由董事会从非董事或董事中聘任的，这样的经理人员与董事会有着千丝万缕的联系，这样的监督也只能因缺乏独立性而变得软弱无力，甚至收效甚微。
为了克服上述缺陷，美国人引进了外部董事。这样，美国公司的董事开始有了内部董事与外部董事之分。本来想使外部董事成为与公司股东，内部董事和经理相分离的独立人士。遗憾的是，由于缺乏制度上的约束，外部董事制度也没有起到多大作用。因为非全日制工作的外部董事不了解公司的经营状况，并且由首席执行官推荐的外部董事不可能对首席执行官做出独立而强烈的批评。
于是产生了所谓“独立董事革命”。独立董事的出现，使外部董事有了独立的外部董事和非独立的外部董事之分。它的目的，就是试图通过对外部董事制度的完善，使外部董事尽量保持独立性，从而增强外部董事的监督功能。
2．独立董事制度是英美外部治理模式的必然要求
美国公司外部治理模式是“股权加竞争市场控制主导型”。这一方面决定于股权结构高度分散化，另一方面也受到了较为发达的经理劳动力市场，公司收购市场和证券市场的约束。这种模式的缺点是容易导致管理层的短期行为，忽视公司的长远 发展 ，做出有损股东和其他利害相关者根本利益的决策行为。
另外，因为英美后来通过立法限制敌意收购，目标公司管理层可以合法地采取措施进行反收购。这时外部治理模式往往失灵，然而内部治理模式又因为没有监事会，缺乏独立性的董事会与内部董事又不能对管理层进行有效监督，于是，只能借助于独立董事来发挥作用了。
综上所述，独立董事制度是在公司治理大背景下产生的，具有适合自己生存的土壤。
德日等大陆法系国家是“债权加银行控制主导型”公司治理模式，我国属于大陆法系国家，具有与德日相类似与英美相反的外部治理环境，即股权结构较为集中，证券市场较不发达，市场约束机制较弱。与德日等大陆法系国家大体趋同，我国在公司内部权力机构中设置了监事会作为监督机构。
所以，独立董事制度和监事会制度有不同的外部生存环境。
（二）独立董事与监事会职能重叠冲突独立董事制度与监事会制度尽管产生的背景不同，但是这两种制度却有异曲同工之妙——两者都有公司的内部监督职能。可见，就监督职能而言，英美法系国家的独立董事就相当于大陆法系国家的监事会。
（三）两种制度的价值追求也不一样
英美法系国家的公司权力机构设置更注重效率，所以美国公司没有设置监事会，让董事会集决策与监督于一身，只有在这种内部监督不能很好地发挥作用时，才采取了一些改革，建立外部董事进而建立独立董事。这只是在既成的“一元制”框架内进行的一种小修小补，独立董事制度仍体现了对效率价值的追求。正是基于这种追求，英美并不主张独立董事对管理层监督的成分过重。
在德日和我国这样的大陆法系国家公司中都设置有监事会，这体现了我们对公正的追求。我们是想以权力制约权力，希望增强对权力机构的监控，这时必然会有损效率，这与独立董事制度对效率的追求正好相悖。
（四）结论
由于（二）中所述原因，如果在实行“二元制”的我国引进独立董事制度则无异于头上安头，多此一举。如果从立法上肯定了独立董事，那监事会干什么去？两个机构并存会导致两者互相依赖推脱，使监督弱化。
也有人主张废除监事会而设立独立董事。然而，实践中并没有因独立董事的设立而使公司高层受到多大监督。在西方，除了安然公司破产案外，还有很多案例如吉尼斯饮料公司案，蓝箭公众持股有限公司案等都表明独立董事在公司治理中并没有发挥多大作用，它并不是解决一切问题的灵丹妙药。等有一天独立董事不能发挥监督作用时，再引进什么制度？
但同时独立董事也有其优点。所以我们不能机械照搬独立董事制度，而应该“取其精华，弃其糟粕”，弘扬其精神即独立性来改善我国的监事会。
五、强化监事会职能
“独立性”是英美独立董事制度的精神所在。英美在公司董事会中添加独立董事的目的是增强决策和监督的独立性。既然英美董事会和独立董事的监督功能相当于我国的监事会和监事，那么我们增强监事会的独立性，同样可以达到增强监督功能的目的，何必在监事会架构下建立独立董事制度，让二者并存呢？这岂不是头上安头，多此一举吗？
我国监事会失灵的一个重要原因是监事会缺乏独立性。在我国，监事会几乎全部由内部监事组成，而这些内部监事因与管理层朝夕相处容易被同化。此外，他们往往是总经理和董事长的部下，在诸如报酬等诸多涉及监事利益和权益的问题上常常受制于管理层。因此，如果没有相应的制度安排，要这些内部监事发挥监督作用会很困难。
模仿英美为增强董事会独立性而设置独立董事的做法，大力改善我国监事会的结构，增强监事会的独立性，在监事会中添加独立的外部监事，使之在监事会中占有一定的比例，改变以往监事会中内部监事一统天下的格局。同时，大力提高监事素质，通过立法强化监事职权。同时也可以 参考 独立董事的任职资格制度，提名任免制度，声誉与报酬激励约束机制和权义责制度建立我国监事相对应的具体制度。
由于在重塑我国监事会的过程中同样会遇到独立董事制度同样的制度障碍（如时间、信息、提名等障碍），因此，只有设计好了具体方案，才能真正发挥起功效。本文限于篇幅和笔者
研究水平，对此不再过多介绍。
参考 文献 ：
独立董事制度范文4
[关键词] 独立董事制度 公司治理 内在缺陷 公正性
一、引言
独立董事是独立外部董事的简称，是指除去董事职务之外，不在上市公司担任其他职务，且与所受聘上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。独立董事制度产生于上个世纪的美国，目前已被世界上众多国家所采用。我国自2001年在上市公司中正式引入该制度以来，迄今已有七年多时间。在这段时间里，理论界围绕独立董事制度进行了众多的研究，大多数都认为这一制度在我国上市公司中的作用没有得到充分发挥，未能达到引入该制度时的预期效果。至于该制度低效的成因，则是众说纷纭，莫衷一是。笔者经过研究发现，独立董事制度本身是一种有内在缺陷的制度，这是造成该制度在我国低效的重要成因之一,本文即是对有关制度缺陷的理论分析。
二、研究前提
笔者认为，随着现代企业理论和利益相关者治理理论的兴起，当今社会出现了对公司董事会行使职权时要确保公正性的新要求，即董事会不能只考虑股东的利益，还应考虑其它利益相关者的利益和企业的社会责任，这是独立董事制度之所以产生的深层次原因 。本文是以此观点为前提展开分析、论述的。
三、独立性理论含义
在“独立董事应当独立于谁”的问题上，各国、各地区、各机构的规定并不完全一致。其中，有的要求独立董事要独立于公司、执行董事、重要股东和重要的消费者或供应商，如美国证券交易委员会（SEC）的有关规定；有的则还要求其不得从属于接受公司重大捐助的非盈利性机构，如美国加州公共雇员退休制度；还有的则还要求其未参与公司的股票期权计划、在一家公司担任独立董事时间不是太长以及这种服务没有资格领取养老金，如英国的凯德伯瑞报告；在我国则要求其要独立于上市公司及其附属企业、以及重要股东，且不得是为上市公司或其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员。由于独立董事制度背后存在的是对董事会公正性的要求，因此，可以为这些相互有所差异的关于独立性的规定寻找出一个共同的基础，即独立董事理论上的独立性应当是指独立于公司所有重要的利益相关者。这一观点可以从澳大利亚投资经理协会的有关规定中得到支持性论据。该协会在列举了独立董事不得具有的其他六种情形后做出规定，独立董事不得“具有可能被合理视为会影响其为公司最佳利益行事能力的任何利益、业务或其他关系”（左金凤，2003）。
四、独立董事制度缺陷分析
独立董事制度本身的内在缺陷可以从公正性目的实现、上市公司和独立董事三个方面予以分析。
1.公正性目的实现
如前所述，独立董事制度产生于当今时代对董事会公正性的新要求。也就是说，独立董事制度是为实现董事会行权公正性而产生的。但问题是，增强董事会独立性，或者说建立独立董事制度，只是有利于实现董事会公正性的一个形式上的要求，公正性最终需要依靠行权的结果来进行判别。因此，董事会成员的独立性未必真得能实现董事会行权的公正性，它只是体现了人们对实现董事会公正性的一个较为合理的预期，这是其一。其二，理论上的独立性是指独立董事独立于公司所有重要的利益相关者。这一理论含义使得其要转化为现实中具操作性的严格定义十分困难，即在现实中符合操作性定义有关要求的“独立”董事未必在理论上也是严格独立的。这两点原因使得独立董事制度在现实中未必真得能实现董事会公正性这一制度目的。
2.上市公司
上市公司方面存在的主要问题是实施独立董事制度不积极。由于独立董事制度主要作用之一是监督上市公司及其内部人的违规、违法行为，因此，当现实中上市公司内部人有违规、违法需求时，他们就会很当然地不希望在公司中设立这样一种制度。如果因外部某种原因而不得不建立、执行该项制度，那么就可能会采取“阳奉阴违”、“形式主义”的方式，即虽然表面上看起来是建立了独立董事制度，但却在具体执行过程中故意设置障碍或不予配合，阻碍独立董事有效发挥作用。
3.独立董事
(1)激励不足。这可以从两方面来进行论述。其一，从独立董事能否占有公司剩余索取权角度而言，由于按照团队生产理论，团队的监督者必须能够占有剩余索取权，否则他也可能会偷懒；同时按照现代企业理论，监督者所拥有的剩余索取权和控制权应尽可能地匹配，否则，这一控制权就会变成一种“廉价投票权”，不会被负责地使用，因此，社会应当赋予独立董事与其所拥有的监督和决策权力相匹配的公司剩余索取权。然而，按照前文对独立性的理想要求，一方面，独立董事应当独立于股东，即他不应当拥有公司剩余索取权；另一方面，即使放宽要求，让独立董事可以拥有部分剩余索取权，那么，在社会对独立董事监督和决策作用寄予较大期望的情况下，他所拥有的剩余索取权还是不可能与赋予他的监督和决策权力相匹配。其二，从独立董事履职的报酬收入而言，因为独立董事要独立于公司，他就不应当从公司获得太多的报酬，否则，这一较大收入由于对独立董事的重要程度增加，就可能成为他在发挥监督作用时公司进行要挟的“人质”。即使独立董事履职收入改由上市公司之外的某个机构统一发放，也仍然存在问题。由于独立董事的监督和决策工作的质量是难以得到及时衡量的，这一发放方式将意味着独立董事一般是能够如期拿到约定的那份收入的，而这就意味着收入的获得与工作质量的好坏之间将难以建立起及时的对应关系，因此，仍然存在独立董事“偷懒”和“投机取巧”的可能。上述两点分析意味着，如果独立董事符合通常的“经济人”假设，那么，他很可能会出现履行职责动力不足的问题。
(2)信息不对称。信息不对称是指信息在相互对应的经济个体之间呈不均匀、不对称的分布状态，即一些人掌握某些事情的信息比另外一些人多一些。所谓“买的没有卖的精”就是这一现象的一个形象化的描述。独立董事和内部董事之间就存在信息不对称的问题。独立董事既然独立于公司，则必然不得在公司内部担任除董事之外的其他职务，由此他所掌握的公司内部信息必然主要是由公司内部人提供的。因此，独立董事相对于内部人而言，一般情况下都是处于信息劣势地位。按照信息不对称理论，那么，独立董事在决策时将可能会遭遇逆向选择问题和在对内部人监督时遭遇道德风险问题，进而损害其决策的正确性和监督的公正性。
(3)时间、精力投入不足。按照定义，独立董事既然独立于公司，他的生活来源就主要不应当依赖于从公司获得；否则的话，这一职业的稳定性因为会影响到他的生活来源就将成为他在发挥监督作用时的障碍。由此，独立董事只是他的一个兼职，而这将必然会分散其时间和精力，进而可能会造成他在了解公司内部信息以及履行监督和决策职能时时间和精力投入不足的问题。
(4)人才不足。一方面，独立董事作为董事会成员，肩负着对上市公司监督和决策的重任，这一角色要求其知识、经验丰富，且监督和决策能力强，但上述激励上存在的缺陷，可能会导致符合独立董事有关任职条件的人不愿担当这一职务的问题。另一方面，前文分析表明，从理论上讲，独立董事应当独立于公司所有的利益相关者，并有追求公正的坚定不移的信念。这点将使得独立董事在理论上的任职资格过于苛刻，现实中真正符合要求的独立董事人选很少。这两方面的原因将使得独立董事制度在现实中面临人才供应不足的问题。
(5)可能会被内部人利用。由于独立董事制度未必真的能实现董事会的公正性，符合独立性的有关规定未必就意味着他是真的独立的，以及独立性还是变动的――即使独立董事在受聘时真的独立，也难以保证在日后他和公司内部控制人之间不“日久生情”，仍能保持最初的独立性，因此，独立董事制度就有可能被公司内部人所利用：即内部人可能会以某项决策已经得到独立董事的批准而寻找推卸责任的借口，或借用独立董事制度的名义，拉拢独立董事与之合谋，依靠损害利益相关者利益的方式来谋取其私利，进而导致更严重的公司治理问题（喻猛国，2001）。
五、结论
综上所述，独立董事制度是一种存在种种缺陷、在实践中可能会面临许多问题的理想化了的制度。
参考文献：
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[2]赵伊川王柏玲:关于独立董事独立性的国际比较”[J].东北财经大学学报,2002（11）
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独立董事制度范文5
一、对监事会和独立董事制度的不同意见
我国的公司治理中监事会与董事会是平行机构，理论上可以保证监事会的监督监察和董事会的决策代表都能充分发挥，但是公司法的实践证明，我国监事会的法律地位被弱化。与我国现行监事会制度的失效相对照的是：随着经济全球化的发展和国际大市场的形成，作为英美国家特色的独立董事制度已经为越来越多的国家所借鉴。大多数的学者和市场人士对独立董事制度持肯定态度，认为此举将对我国的公司治理注入新鲜血液，带来质的飞跃。
(一)解决“一股独大”，雏护中小股东的利益
引进独立董事制度并完善监事会制度，可以使所有权与经营权进一步分离，便于公司的决策科学化、民主化；真实披露公司信息，促进资产的保值增值，维护广大中小股东的利益。
(二)弥补旧有的监事会制度的不足
引进独立董事，设立审计委员会，将独立董事制度作为监事会制度的补充。改善上市公司的治理结构。有学者指出，监事会和独立董事存在着共同的目标，都是受全体股东的委托，行使监控保障责任，因此，二者从根本上没有利害冲突。并且还要互通情况，相互配合，相得益彰，加大对董事会和经理层的监督力度，实施有效的监督。但是也有学者从不同的角度考虑，认为当前不能盲目引进独立董事制度。独立董事在本土文化背景下独立难：我国文化中有给熟人“留面子”及在熟人面前“拉不下面子”等所谓的“熟人主义”或“熟人本位”的特征。在“熟人主义”文化特点的影响下，董事会的会议室里常常出现这样的情况：作为“批评者”或“对立面”的独立董事，尽管是“合格”的董事，但总会尽可能地避免提一些令熟人董事长、总经理难堪的问题。思想倾向和结构性的偏见：许多独立董事是其他企业的高级管理人员。同一社会阶层无疑会具有一定的内聚性。董事、管理层、主要股东(或者主要法人股东的董事、管理层)属于一个社会阶层，这容易造成他们的一种结构性偏见。在一个对某“特别诉讼委员会”的独立董事的研究中，考克斯和芒恩辛格研究了几个对董事的判断造成偏见的社会心理结构，他们总结说：“这些心理结构结合起来就会产生微妙但很强大的偏见，导致独立董事做出决定，使他们董事会里的同事免受法律制裁。”
二、独立董事和监事会在多元治理结构下的合理界定
要想从制度根源和体制上去解决问题，绝对不能“头痛医头，脚痛医脚”。防止功能上的叠床架屋，做到既治标又治本，迅速促进我国的现代企业制度不断走向成熟和完善。我国引入独立董事制度后形成一种多元结构的监督体制。当然。监事会与独立董事都对公司利益负责，两者在上市公司治理结构中没有本质性利害冲突。但是，美国上市公司独立董事的职权是在没有监事会的制度环境下设计出来的，而我国上市公司已经存在着监事会。更不可能享有美国独立董事所享有的那么多权限。监事会和独立董事的功能必须做出重新界定。
(一)监事会方面
1、赋予监事会以重大事项投票表决权或者否决权。监事不仅应该有列席董事会会议的权利，而且对于董事会讨论的重大事项应该有投票表决权或者否决权。只有拥有这些权利，监事会才可能制止董事会通过那些损害公司或者股东利益的决议，也才可以和独立董事“平起平坐”。
2、赋予监事会以直接召集临时股东大会的权利。这一职权对于提高监事会在公司中的地位十分重要。监事会如果发现董事会、经理的有关行为损害了公司或者股东的利益，可以不受董事会的影响而直接召集股东大会，将董事、经理的有关行为提交股东大会讨论，通过股东大会来纠正董事、经理的上述行为。
3、赋予监事会以代表权。由监事会召集的临时股东大会也未必支持监事会的提议。反之，由于股东大会通常受大股东的影响较大，而大股东可能与有关交易有联系，因而股东大会可能认同董事、经理的做法。这时，代表权对于提高监事会的制衡作用就显得特别重要。因为通过这一权利，监事会可以公司的名义，要求停止侵害行为，并且可以要求董事、经理赔偿已经给公司或者股东造成的损失。
此外，我国《公司法》应该强调依法履行法定的监督职权不仅是监事会的权利，而且也是他们的法定义务。如果监事会没有依法履行监督义务，而且由此损害了公司或者股东的利益，监事会成员应该与其他责任人对公司或股东承担连带赔偿责任。只有这样，才有可能促进监事会尽心尽职地履行其监督义务，监事会“监而不事”的状况才能从根本上得到改变。
(二)独立董事方面
独立董事制度与监事会的性质不同，前者属于董事会的内部控制机制，后者则是董事会之外与董事会并行的公司监督机构。监事与独立董事主要区别之一即监事不参与董事会的决策，独立董事却恰恰是通过在执行层次上参与董事会的经营决策来保护中小股东利益，提高决策公正性和科学性，制衡经理人员等。因此，未来制度框架下的独立董事的功能表现在：
1、仍应包涵原来《公司法》对董事职权的规定，即具备8项权利：报刊出席权、表决权、选举权和被选举权、召开临时股东会提议权、报酬享有权、请求赔偿权、监督权(对其他董事包括董事长执行股东大会或者董事会决议情况的监督权)、参与行使董事会集体职权等。
2、在内部董事和经理人员的薪酬、董事的提名、自我交易和关联交易等问题上享有决定权，并有权检查、约束内部人的职权行为和评价其经营业绩，以期能在诸如此等受内部人士私利掣肘的重大事项上，以相对超脱的地位进行“独立”裁断。被独立董事否决的议案如果再议时，要由全体董事的三分之二以上同意才能通过，并且要在公开披露的决议中列明独立董事的意见。独立董事还可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权，并与股东大会开始时公布结果。这是独立董事可以有效代表中小股东的一项重要措施。
3、信息披露权。如果独立董事的提议未被采纳或者职权不能正常行使，上市公司应将有关情况予以披露；属于独立董事拥有提议权的事项，如该事项属于必须披露的，上市公司应将独立董事的意见予以公告，独立董事意见不一的，董事会应将独立董事的意见予以分别披露。
4、为公司带来多样化的思维、向董事会提高专门化支持，包括经验、信息、知
识、技术等，并通过参与董事会决策提高决策的科学性。
5、就公司财务信息的审核和控制方面与监事会进行协作。
如此以来，不同的监督机制有不同的侧重点，又相互协作，构架了新的监督机制。如果再整合好原有的股东会和董事会，就形成了我国特色的多元监督机制。
三、对独立董事的激励和约束机制的初步探讨
虽然引入独立董事制度对提升上市公司法人治理结构起到积极的推动作用，但独立董事制度也不是包治百病的灵丹妙药，不可能解决治理结构存在的所有问题。玛格丽特・M.布莱尔在《所有权与控制――21世纪的公司治理结构探索》中总结到：“独立董事并不真正独立，独立董事可以使控股股东以公正外貌来保护自己；独立董事往往没有时间来完全了解所提供的产业及公司的情况；独立董事经常只是一种虚设的闲职。”
(一)激励机制
1、薪酬制度。建议采取不同的薪酬支付方式，如给予车马费、股票期权或者其他与执行相关的报酬。实际上，股票期权更像是一种合适的方法。因为其收益不会直接同股东的一致，也不直接与董事们的分红一致。这将激励独立董事们去努力工作并取得更好的治理结果。
2、鼓励外国优秀人才的加盟。这个是从良性竞争中得到的经验，从市场发达国家吸引优秀人才，可以直接刺激国内的人才市场，激发独立董事们的工作热情和积极性。
(二)约束机制
1、责任制度。在刑事责任方面，目前的董事责任制度是可以适用于独立董事的。在民事责任方面，目前的法律虽有了原则性的规定，但还有很大的欠缺，而独立董事的民事责任恰恰是中小股东所最需要的，没有一个完备的董事民事责任制度，在中小股东利益受到损害的情况下。中小股东就很难得到补偿了。独立董事民事责任制度的核心是建立独立董事连带责任制度，即独立董事对参与赞成的失误决策或违法决策要对公司和股东，特别是中小股东负一定比例的赔偿责任。
2、行业自律方面，可以考虑建立规范独立董事行为的行业自律规则，对独立董事的行为加以规范和约束。证券交易所、证券公司、证券咨询公司、其他中介机构可以共同建立关于独立董事的评佶机构。独立董事们应成立“独立董事协会”，该协会是由独立董事组成的社会团体，其主要任务是建立公认的独立董事执业具体准则和独立董事评价体系，促进独立董事遵守客观、公正、独立的执业原则；明确独立董事执业责任，提高独立董事执业水平，促使职业经理层的建立。我国证监会和各地证管办依法对独立董事进行监督、指导。
3、选择与任免机制。目前对独立董事的选聘和报酬(津贴)的决定，完全由董事会(实际上是大股东)一手包办，中小投资者的发言权或者被剥夺，或者流于形式。董事会或大股东来选聘独立董事，不可避免地会导致独立董事所应有的功能和机制发生扭曲或变形。独立董事的筛选，不应由董事会，而应由股东大会提名，并且主要应由非董事单位和中小股东提名。严格按照独立董事的资质标准，由那些在董事会中不拥有董事席位的股东选举独立董事，报股东大会通过。独立董事的任期不宜过长，一般在3～5年左右，并应进行定期更换。加强对独立董事的考核与评价，对不称职的独立董事及时予以撤换。
独立董事制度范文6
一、对《公司法》第123条内容的误解及其原因
《公司法》第123条规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。”对于这一仅仅20字的条文的前半部分，不少学界和实务界的人将其理解为：上市公司必须设立独立董事，即设立独立董事是上市公司的法定义务。产生这种误解的原因可以从以下几个方面进行分析：
（一）法条本身的模糊性
由于《公司法》123条的条文中“上市公司设立独立董事”并未采取立法上常用的“可以”或“应当”等限定词，导致人们对这一规定产生误解。因为不论将条文解读为“上市公司应当设立独立董事”，还是“上市公司可以设立独立董事”，似乎都有一定的道理。从改善公司治理的角度来说，我国现行的“董事会和监事会”的二元治理结构未能有效发挥出现代公司治理结构的作用，因此，独立董事制度的引入对于改善公司治理环境和规范公司的运作可以起到较大的积极作用。另一方面，对于公司治理结构的选择公司应该具有更大的自主性，而不应受法律强制而选择独立董事制度，这样对于公司的自主性和积极性都会造成一定的损害。由此可见，《公司法》第123条本身规定的模糊性直接导致了人们对于这一规定产生了误解。
（二）证监会在引入独立董事制度上的先期地位助长了误解
在2005年《公司法》修订之前，中国证监会一直在主导独立董事制度的引入和移植工作。1997年证监会颁布《上市公司章程指引》规定上市公司可以根据实际需要设立独立董事。1999年国家经贸委和证监会联合《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》第一次规定了境外上市公司必须设立独立董事的内容。两年后，在总结有关独立董事制度经验的基础上，证监会了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》 （以下简称“指导意见”），规定上市公司应当设立独立董事制度以完善公司治理和规范公司运作。而《公司法》修订后的第123条规定的模糊性和国务院具体实施办法的迟迟未出台，导致本该废止的“指导意见”仍然发挥着作用。而“指导意见”极容易让人产生先入为主的意识，让人以为尽管《公司法》第123条对于设立独立董事是否为强制性义务未加以明确，但结合“指导意见”有关独立董事法律实践经验，认为上市公司要改善公司治理和规范运作就必须设立独立董事。可见，证监会在引入和推行独立董事制度上的这种先期作用地位进一步助长了人民对于《公司法》第123条规定的误解。
（三）公司大股东容易对该条文产生选择性误解
引入独立董事制度的初衷在于利用独立董事的独立性来监督和规范公司治理和运作，为公司提供专业化的参考意见，保障全体股东的平等权利。但是，由于 “一股独大”的情况在我国上市公司中还比较明显，占优势地位的大股东在选聘独立董事方面拥有更大的话语权。而由于“熟人社会”的历史文化传统影响及相关法制配套措施的不完备，我国独立董事的独立性一直广受诟病。在这样的背景下，公司大股东更倾向于对《公司法》第123条产生选择性误解，认为公司应当设立独立董事制度。如此一来，大股东可以选聘一些能够代表自己利益的人员担任独立董事，而这些缺乏实际独立性的独立董事又能反过来保障大股东的实际利益。公司大股东的这种选择性误解完全违背了《公司法》第123条的立法本意，将独立董事制度置于一种“空置”的尴尬地位。
二、不宜将《公司法》第123条解读为强制性条款的理由
（一）引入独立董事制度的目的在于改善公司治理而非加重公司负担
纵观独立董事制度在英美法系的发展历程可以发现，独立董事制度在改善公司治理、规范公司运作及提升公司竞争力等方面起着显著的积极作用。我国决定引入独立董事制度，主要目的在于为我国公司治理结构引进新鲜血液，促进公司治理的规范化和公司竞争实力的增强。然而，若不考虑各个上市公司的实际情况，强制要求建立独立董事制度，对于一些上市公司来说，给企业带来的负担可能会超过独立董事带来的积极作用。因为，我国目前尚缺乏支持全面普遍推行独立董事制度的市场环境和法制配套措施。强制要求上市公司建立独立董事制度的后果可能会导致大量的“花瓶董事”、“傀儡董事”的出现，加重公司的负担，反而不利于公司治理的科学、规范发展。另一方面，一些上市公司对于自身的治理结构模式拥有充分的信心，认为增加独立董事对公司难以起到较大的积极作用，因此对独立董事制度抱有一种抵制的心态。这样，独立董事在董事会运作过程中就会受到来自其他董事的排挤、压制，导致董事会出现一种“内耗”的不利局面，影响到董事会日常经营策略、方针的制定，制约公司的良性发展。因此，我们应该充分认识到强制推行独立董事制度并不符合《公司法》第123条的立法初衷，也不利于改善公司治理结构的宏观目标的实现。
