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商业秘密保护范文1
摘要：切实保护权利人的商业秘密，对于促进我国社会主义市场经济秩序的不断完善，应对经济全球化的挑战意义重大。本文通过对商业秘密基本理论的分析，结合我国法律关于侵犯商业秘密行为的规定，笔者认为应完善我国现行立法，细化相关法律规定，如增设惩罚性赔偿责任、合理分配举证责任、规定诉讼参与人的保密义务等。
关键词：商业秘密；侵权；完善
知识经济时代，商业秘密被视为社会的财富。保护商业秘密，不仅有利于促进创新成果的研究开发，推动技术进步和经济发展，而且也有利于促进劳动关系和竞争关系规范化，维护诚实信用原则和市场秩序。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）已明确地将商业秘密纳入其保护范围。而在我国，由于社会主义市场经济还处于发育不完全成熟时期，商业秘密保护仍是一个较新的课题，商业秘密被侵权的现象也比比皆是。在这一背景下，深入对商业秘密及其保护的研究，具有重要的理论意义和现实意义。
一、商业秘密的概述
（一）商业秘密的概念
我国《反不正当竞争法》对商业秘密的概念作了如下规定：商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济价值，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
目前我国学者通说认为，商业秘密是一个广泛的概念，包括经营秘密和技术秘密两个方面。经营秘密一般指没有公开的经营信息，包括保密资料、情报、计划、方案、经营决策等，具体表现为产品的销售计划、顾客名单、货源情报、销售网络、价格供求情况、竞投标中的标底、标书内容以及经营中的管理决策等信息。技术秘密一般是指未公开的技术信息，包括产品的生产和制造过程当中所有技术决策和技术秘密，一般表现为技术图纸、技术规范所反映的产品的设计、程序、产品配方、工艺流程、制作方法、原料处理及保存方法、质量控制等方面的信息。［1］
（二）商业秘密的特征
对于商业秘密的特征，目前在学术界还没有取得共识。在我国，《反不正当竞争法》和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》都认为：“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”才是商业秘密。因此，笔者认为，商业秘密的构成特性包括以下四个：秘密性、独特性、价值性、保密性。
1. 秘密性
即不为公众所知悉，这是商业秘密最基本的特征。商业秘密主要是以秘密状态维持其经济价值的，秘密性是其得以存在的基础。商业秘密一旦被公开，其固有的价值就完全丧失或部分丧失。
2.独特性
即法律所保护的商业秘密必须达到一定水平的新颖性和非显而易见性，在较长时期内不易被他人总结、研究而知悉。因此，一般的常识、在某一行业或专业通用的经营技术知识、信息或资料，以及根据已有技术和知识能显而易见的技能、知识等，都不属于商业秘密。
3.价值性
商业秘密必须具有经济价值，即能够为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。这是商业秘密与政治秘密、个人隐私等一般秘密最为显著的区别。
4.保密性
即商业秘密持有人主观上将其所持有的某种信息视为商业秘密，并采取客观的保密措施加以管理。商业秘密的保密性是其核心要件，“法律对商业秘密唯一的、最重要的要求，即该商业秘密在事实上是保密的，除去这一先决条件，其他的条件也就毫无意义了。”［2］
二、侵犯商业秘密行为及其认定
（一）侵犯商业秘密行为的概念和构成要件
所谓侵犯商业秘密行为，是指经营者通过不正当手段，违法获取、披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密的行为。
如前所述，商业秘密本质上是一种特殊的知识产权，具有所有权的特征，是一种民事权利。［3］所以，侵犯商业秘密行为是一种侵权行为，在认定侵犯商业秘密行为时，就要依据一般侵权行为的构成要件来进行。结合《反不正当竞争法》和我国民法理论关于侵权行为的一般规定，笔者认为，在认定侵犯商业秘密行为的构成要件时应从以下几点把握：
1、侵犯商业秘密的主体条件
侵犯商业秘密的行为主体，同一般民事侵权行为的主体不同，它有一些特定的限制条件。根据我国《反不正当竞争法》的规定，一般来说有以下三种：一种是企业内部员工。指因工作需要接触、了解、掌握、知悉商业秘密的内部员工。这些人主要包括企业的高级管理人员、技术科研部门的人员、对外营销部门的人员等。二是合同的对方当事人。指因签订和实施合同而知悉商业秘密的对方当事人。主要包括负有保密义务的商业秘密的使用人、商业秘密的共同研制人、商业秘密的共同使用人等。三是既非企业内部员工又非合同多方当事人的第三人。主要包括以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人商业秘密的人员；披露、使用或者允许他人使用以非法手段获取的商业秘密的人员；明知或者应知他人是以非法手段获取的商业秘密而又获取、使用、泄露的人员。
2、行为人主观上是出于故意
即行为人明知是权利人的商业秘密，而故意非法获取、披露、使用或者允许他人使用。无论从《反不正当竞争法》的立法本意来看，还是从《刑法》、《合同法》等有关商业秘密的立法本意来看，行为人主观上只能是故意，而不能是过失。如果将过失行为定为侵犯商业秘密，则违背了立法意图，也扩大了法律制裁和打击的范围。［4］
3、行为人客观上实施了侵犯商业秘密的违法行为
由于商业秘密具有秘密性特点, 主要以秘密状态保持其价值, 这就决定了商业秘密的特殊性, 即一旦发生侵权行为,将会发生泄密的后果, 商业秘密固有价值就会大为减损, 权利人的竞争优势也会严重削弱, 甚至不复存在。因此, 只要行为人实施了侵害商业秘密的违法行为, 无论是否产生严重后果, 均可构成对商业秘密的侵权。我国《反不正当竞争法》中列举了四种侵犯商业秘密的行为，详情见后。
（二）侵犯商业秘密行为的表现形式
就我国《反不正当竞争法》第十条的规定来看，侵犯商业秘密的行为有以下几种：
1、不正当获取他人商业秘密
即侵权人采取不正当的手段直接获得权利人的商业秘密。侵权人往往采用盗窃、胁迫、利诱、假合作、高薪挖走权利人的专业技术人才、重金收买知悉商业秘密的人员等手段，有的甚至派遣“工业间谍”长期卧底。
2、披露或使用不正当获取的商业秘密
侵权人侵犯他人商业秘密的根本目的在于获得经济利益或谋求竞争优势。因此，侵权人获得商业秘密后往往是自己使用，投入到自己的生产、经营之中。有时也出现侵权人受利益驱动，允许第三人使用商业秘密。也存在侵权人为了削弱商业秘密权利人的竞争优势，披露、扩散该商业秘密的内容。
3、违反约定或规定侵犯商业秘密
这里的侵权人主要是那些合法掌握他人商业秘密的人，包括权利人的职工、与权利人有业务关系的单位和个人，违反保密约定或规定，或者向他人披露、扩散权利人的商业秘密；或者擅自使用权利人的商业秘密；或者允许他人使用权利人的商业秘密。
商业秘密保护范文2
保护商业秘密的措施
第一条 为保护本企业的商业秘密，维护企业的合法权益，提升企业的核心竞争力，促进企业的可持续发展，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国保密法》、国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》、《XXX行业技术秘密保护条例》等法律法规，特制定本办法。
第二条 为对商业秘密进行有效管理，成立保密组织机构，设立商业秘密管理办公室。保密组织机构由总经理办、办公室、管理部、生产部、技术部、供应部、营销部、财务部等主要部门领导组成，商业秘密管理办公室日常工作由公司办公室负责，并指定专人负责。商业秘密管理办公室负责制定公司商业秘密保护工作制度，建立和完善保密组织，确定和修改商业秘密范围，对日常工作进行指导。
第三条 凡本企业(包括企业总部、分公司及各地的分支机构，下同)的员工(含合同制员工、临时工，下同)、股东以及涉及到本企业商业秘密的人员(以下简称“涉密人员” )均应遵守本规定。
第三条 企业的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为本企业带来经济利益，具有实用性并经本企业采取保密措施的技术信息和经营信息。
技术信息，是指一切与企业生产有关的设计、技术方案或技术决窍、计算机源程序、计算机程序文档、关键数据、产品配方、制作工艺、制作方法等技术知识、经验和信息，包括但不限于设计图纸(含草图)、试验结果和试验记录、工艺配方、样品、产品模型、数据、计算机程序等。
经营信息，是指一切与企业管理营销有关的管理策略、管理方法、管理制度、管理经验、人事任免等信息。包括但不限于投资计划、产销策略、销售方式、经营战略、经营计划、销售渠道、客户名单、财务资料、货源情报、招投标中的标底及标书内容等信息。
以下各项均列入本企业的商业秘密范围：1.计算机程序、源程序、可执行程序;2.开发文档、工程文档、技术建议书﹑技术诀窍、技术方案、设计构想;3.生产产品的工艺程序、生产操作的知识和经验、产品的测试方法等;4.科研技术参数、方法、产品技术性能、鉴定结果，科研成果和阶段性成果;5.重大技术的研究报告、分析报告;6.研发、测试及其实验网、生产、工程阶段的各类硬件板材;7.因企业特殊需要而经过改进的机器设备;8.记录新技术研制开发活动内容的各类文件，包括会议纪要、实验结果、仿真结果、技术改进通知等;
9.工业配方、化学配方、药品配方、化妆品配方等;10.企业开发的新产品，在既没有申请专利，又未投放市场之前，是企业的商业秘密;
11.客户情报，包括客户名单;12.产品图纸、模具图纸以及设计草图等;13.其他与竞争和效益有关的商业信息。
第四条 其他需要列入本企业商业秘密的文件资料，由总经理办公会议确定。
第五条 企业的商业秘密分“AAA”、“AA”、“A”三个等级。 AAA级，为企业赖以生存的基础，一旦泄露，就会导致灭顶之灾的商业秘密;AAA材料的保密期为永久。
AA级，为对企业有重大价值，泄露后会使企业大伤元气的商业秘密;AA材料的保密期为十年。
A级，为企业其他具备商业秘密要件的情报资料;A材料的保密期为五年。
企业根据实际需要，调整各类商业秘密的密级和保密期限，或者在具体的商业秘密保密期限届满前重新界定该商业秘密的等级和保密期限。
对于已经确定为商业秘密的文件资料，在其载体上(特别是文字资料的封面上)用3号黑体字，顶格标识在版心右上角第1行，同时标识秘密等级(“AAA级商业秘密”、“AA级商业秘密”、“A级商业秘密”)和保密期限，秘密等级和保密期限之间用“”隔开。AAA级的文件资料使用红色封面，AA级的文件资料使用紫色封面，A级的文件资料使用黄色封面。
第六条 本企业对商业秘密采取以下合理的、具体的、有效的保密措施：
(一)限定涉密人员的范围;
(二)对于信息载体加锁或者采取其他物理防范措施，以使该信息在正常情况下不易被他人获得或者接触;
(三)在记录有相关保密信息的载体上标有保密等级和期限标志;
(四)在配方含量和程序步骤上使用代码;
(五)对于保密信息使用密码;
(六)与涉密人员签订保密协议;
(七)对于含有保密信息的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者对他们提出保密要求;
(八)会议或者其他工作需要，借用涉及商业秘密资料的，使用后必须交回统一保管，不得擅自带离。
第七条 企业与涉密人员签订《保密合同》，企业可以根据需要与相关人员签订《竞业禁止协议》，涉密人员应当遵守本企业的规章制度、保守本企业的商业秘密。员工在工作期间，未经批准，不得保留商业秘密资料。员工不得在公共场合谈论企业的商业秘密，不得以电话、传真、网络邮件等非保密方式传递商业秘密信息，不得与无关人员讨论企业的商业秘密事项。
无论任何原因，员工离开本单位，均有义务移交与其工作有关的全部涉及商业秘密的资料(含原件及复印件)和物品。员工离开本企业后，均有依法继续保守本企业商业秘密的义务;不得利用本企业的商业秘密为新雇佣的企业服务。
第八条 企业确定商业秘密的管理人员，集中保管涉及到商业秘密的资料、物品等。对于清退或销毁商业秘密资料和物品时，须经审批并按照有关程序，在专人监督下进行，并形成历史记录，永久保存。
第九条 企业划定商业秘密的场地范围，并在相应位置设置“商业秘密重地，未经许可不得入内”的警示标志，可设置相应的门禁。无关人员应主动回避，未经许可不得擅入。
企业无关人员不得处理涉密资料及物品。企业员工不得未经批准带领无关人员进入涉密场所或者为其进入涉密场所提供便利。
第十条 企业建立商业秘密资料交接制度。商业秘密资料档案中保留信息卡，内容包括：标号、商业秘密确定的时间、等级、保密期限，份数、制作日期、接触资料的信息(签领时间和交还时间、用途、批准人)。
凡召开的会议涉及商业秘密时，实施会议到会人员登记签名手续，有关的商业秘密资料会后交回，不得带离会场。
第十一条 根据企业发展要求，需要对外披露商业秘密的，应经本企业审批程序后，与相对人(组织)签订保密协议，以确定秘密资料的交接、保密的范围和期间、方式以及失密责任追究等。
在对外合作中，不得在合同正式签订前披露本企业的商业秘密。交接商业秘密资料及物品时，应附商业秘密清单，收领者应在清单上签名，并保留交接资料的复印件(复印件上须有收取人的签名确认)。 在对外合作中，接触到相关企业商业秘密的涉密人员，应依法交接商业秘密资料，并依法负有保密义务。
第十二条 因对外合作需要，以商业秘密作为合作条件或者投资时，应经过董事会研究决定。接受对方以商业秘密作为合作条件或投资时，应委托中介机构对其商业秘密加以评估，为客观确定价格提供根据。
第十三条 因行政管理检查、诉讼等实际需要，必须提交商业秘密资料或物品时，应明确告知相关人员并作出警示、提出保密要求，派出专人提交和回收相关的资料及物品并加以登记。
第十四条 当发生泄密事件后，责任人应在发觉后立即采取相应的紧急措施，并同时报告本企业的商业秘密管理者和相关领导。 第十五条 发生泄密事件，采取紧急措施后仍无法阻止损失发生
的，责任人应当依法承担包括但不限于经济赔偿、企业内部处分等责任;造成企业重大损失的，企业应依法移交司法机关追究其刑事责任。 第十六条 企业对商业秘密管理实行日常检查和定期检查的制度。除加强日常管理外，每季度由管理人员进行一次专门的检查，各部门应给予必要的配合;每半年对全企业的商业秘密保护制度进行一次检查，年终对商业秘密保护制度作出总结并报董事会备案。对董事会提出的疑问给予回答并对存在的问题加以有效的整改。
第十七条 企业对保守企业商业秘密和管理商业秘密工作做出突出贡献者，给予相应的精神和物质奖励。
第十八条 涉及本规定未详尽明确的情形，应以最大限度保护企业商业秘密的原则进行处理。
第十九条 本企业董事会有权对具体的规定作出解释或者对本办法加以补充。
第二十条 本办法自公司颁布之日起实施。
商业秘密保护的重要性
加强商业秘密的保护的重要性：
1、加强商业秘密保护，是维护商业秘密权利人合法权益的需要。
商业秘密可以为权利人带来一定的、有时是巨大的经济利益。一些不法分子为获一已之利，采取各种手段，侵犯他人的商业秘密，有时给商业秘密权利人造成重大损失。要克服上述问题，必须加强商业秘密的保护。
它不仅可以通过民事赔偿的方式有效弥补权利人的经济损失，而且可以通过责令停止、罚款等行政手段及时制止侵权行为的发生，从而最大限度地维护商业秘密权利人的合法权益。
2、加强商业秘密保护，是维护正常的市场竞争秩序的需要。
商业秘密属于民事侵权行为，它不仅损害商业秘密权利人的经济利益，而且破坏正常的市场竞争秩序。加强商业秘密的保护，有助于打击扰乱市场秩序的不良行为，有助于树立公平、诚实、信用的市场经营理念。它可以使民法的基本原则与市场经济的内在要求有机结合起来，逐步构建和巩固良好的市场秩序。
3、加强商业秘密保护，是参与世界经济一体化的需要。
世界上越来越多的国家重视商业秘密的保护。就世界贸易组织成员国而言，遵循《与贸易有关的知识产权协议》，运用民事法律手段保护商业秘密，是必须履行的基本义务。
中国已加入WTO，企业面临着前所未有的挑战，这其中就包括商业秘密的进攻战和防御战，我们应当遵循《与贸易有关的知识产权协议》的要求，以加强商业秘密的保护。只有如此，才能促进对外交流与合作，才能最大限度保护国内商业秘密权利人的利益。
4、加强商业秘密保护，是提高商业秘密法律保护整体效果的需要。
在现实生活中，商业秘密侵权行为以民事侵权最为常见，运用民事法律武器制裁侵权行为，给权利人以多种形式的民事法律救济，就十分自然地成为人们最常用的法律保护方法。民法保护成为商业秘密法律保护众多形式中最基本、最主要的形式。
商业秘密保护的必要性
在激烈的市场竞争中，任何一个企业生产经营方面的商业秘密都十分重要。在世界各国特别是发达国家，商业秘密作为知识产权的一部分都普遍受到法律的保护，我国是世界范围内有影响的发展中国家，同样依法保护权利人的商业秘密，就显得非常必要，简单归纳其原因有以下四个方面：
1、加强商业秘密保护，是维护商业秘密权利人合法权益的需要。商业秘密可以为权利人带来一定的、有时是巨大的经济利益。一些不法分子为获一已之利，采取各种手段，侵犯他人的商业秘密，有时给商业秘密权利人造成重大损失。要克服上述问题，必须加强商业秘密的保护。它不仅可以通过民事赔偿的方式有效弥补权利人的经济损失，而且可以通过责令停止、罚款等行政手段及时制止侵权行为的发生，从而最大限度地维护商业秘密权利人的合法权益。
2、加强商业秘密保护，是维护正常的市场竞争秩序的需要。商业秘密属于民事侵权行为，它不仅损害商业秘密权利人的经济利益，而且破坏正常的市场竞争秩序。加强商业秘密的保护，有助于打击扰乱市场秩序的不良行为，有助于树立公平、诚实、信用的市场经营理念。它可以使民法的基本原则与市场经济的内在要求有机结合起来，逐步构建和巩固良好的市场秩序。
商业秘密保护范文3
关键词：服务外包；外包服务；商业秘密；法律保护
中图分类号：F753.68
文献标识码：A 文章编号：1002-0594(2011)02-0075-06 收稿日期：2010-09-10
服务外包一般都要求服务外包发包方和承包方共享彼此尤其是发包方的商业秘密，在服务外包中，约70％～80％的发包方认为商业秘密比其他知识产权更重要(胡水晶，2009)。由此，如何完善服务外包商业秘密保护制度、提高我国作为服务外包承接国的商业秘密保护水平，成为当前我们面临的一个重要而紧迫的课题。
一、商业秘密在服务外包中的地位
依照我国反不正当竞争法的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。该法将商业秘密构成要件分解为新颖性、实用性、保密件三个要素，其界定与TRIPS协议的规定基本一致。所谓新颖性，是指该信息不能从公开渠道直接获取。所谓实用性，是指该信息能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。所谓保密性。是指商业秘密持有人主观上将其所持有的某种信息视为商业秘密，并采取包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施加以管理。所谓技术信息和经营信息，包括但不限于设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。
与专利权、商标权、著作权等传统知识产权形态相比，商业秘密权的保护对权利人更为重要，难度也更大，因为前三种权利在被侵犯之前已处于公开状态，即使有人针对它们实施了侵权行为，也不影响权利人权利的保有和行使。但商业秘密一旦被泄露，权利人虽然可依法追究违约方或侵权人的法律责任，但如果该违约或侵权行为的后果是导致相关信息进入公知公用领域，那么。该信息就不能被称为“商业秘密”。权利人对这些信息也就不再享有专有权。
服务外包运行的基础与载体是双方当事人订立的合同，该合同属于典型的双务合同，即双方既是权利主体又是义务主体，且彼此之间的权利义务具有对应关系。从发包方的角度看。虽然发包方订立服务外包合同的目的本身，不是为了保护商业秘密，而是要通过将价值链上的非核心后台支持业务外包，以降低企业经营成本，提高企业核心竞争力。但该业务所涉及的商业秘密在价值链上的地位，却使发包方不得不特别关注商业秘密的保护问题，因为商业秘密往往是发包方的核心利益，而无论是哪种服务外包形式，都往往要求发包方不同程度地披露自己的商业秘密。譬如，就业务流程外包而言，发包方在把零售、批发、运输或客户服务等业务向外发包的同时，为了方便承包方的业务运作。必须把有关的技术信息和经营信息提供给承包方，而这些信息大多构成发包方的商业秘密。又如，信息服务外包主要从事数据转换，数据库管理、系统管理与开发、阿站建设与网络管理等外包业务，这里面涉及的数据、软件等无一不是发包方的商业秘密。再如，在新近发展起来的知识流程外包中，其外包的业务主要是那些比较高端的、主要处于价值链上游的业务。如产品研发、财务分析、市场研究、数据处理等，也都涉及发包方的核心技术和经营信息。
从承包方的角度看，提供符合合同约定服务应当是其主给付义务。至于保密义务的地位，则取决于当事人的安排。如果当事人在合同中未就相关商业秘密的保密问题进行约定，那么，承包方对发包方外包服务所涉及的商业秘密负有的保密义务为其附随义务；反之。如果当事人在合同中已就承包方的保密义务作出明确安排，那么，保密义务则从附随义务上升为给付义务。
总之，对商业秘密的保护意识和水平成为发包方评估承包方承接服务外包能力的核心指标。在服务外包的合同实践中，要求对方周密保护本方的商业秘密，已成为发包方关注的核心利益，也是承包方的基本义务。可以这样说。对外包服务涉及的商业秘密的保护，从微观看，它不仅关系到特定服务外包交易的成败，也关系到各相关当事人的权益保护；从宏观看，它不仅直接影响到服务外包运行的规模与质量，还体现了服务外包承接地的知识产权保护水平。
二、我国服务外包商业秘密保护制度的现状
目前，我国尚无专门的商业秘密保护法，有关服务外包商业秘密保护的规定分散在一些相关的法律、法规和规章之中。其中。较具代表性的法律法规和规章包括：
1 民法通则。民法通则第118条规定：“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果受到窃取、篡改、假冒等侵害时，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。”在解释上，离岸服务外包中的商业秘密应当属于“其他科技成果”的范畴。
2 反不正当竞争法。1993年颁行的反不正当竞争法。第一次以法条形式对商业秘密的概念进行了界定。且对商业秘密的构成要件、侵权行为的主体以及侵犯商业秘密的几种典型形态，作出了明确规定。该法第10条规定：“经营者不得采取下列手段侵犯商业秘密：(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第_一人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”第125条规定：违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。
3 劳动法与劳动合同法。劳动法第22条规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关规定；第102条规定：劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。劳动合同法在继受劳动法第22条规定的基础上，增加了竞业限制的内容，规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款；另外。该法还明确规定：劳动者违反劳动合同约定的保密义务或者竞业限制约定的，应按照约定向用人单位支付违约金，给用人单位造成损失的，还应当依法承担赔偿责任。
4 合同法。合同l法第43条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿
责任。第92条规定。合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
5 刑法。刑法第219条规定：“凡有侵犯商业秘密行为，并给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
6 民事诉讼法及相关司法解释。1991年4月修订颁布的民事诉讼法第66条和第120条分别规定“对涉及商业秘密的证据，不得在公开开庭时出示”、“涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理”。随后，最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第154条将民事诉讼法第66条和第120条所指的商业秘密解释为“主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。”
此外，在地方法规层面，深圳市人大常委会于1995年l1月3日通过的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》是我国第一部保护商业秘密的地方法规，此后，广东、浙江。北京、上海等地陆续制定了《广东省技术秘密保护条例》、《浙江省技术秘密保护条例》、《中关村科技园区条例》、《上海市劳动合同条例》等地方法规；在行政规章层面，也曾出台了一些列规范性文件，包括国家工商总局的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》与《关于企业职工流动若干问题的通知》、国家经贸委的《关于加强国有商业秘密保护工作的通知》、劳动和社会保障部的《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》以及原国家科委的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》等。
三、我国现行服务外包商业秘密保护制度的检讨
(一) 制度安排过于分散和原则，适用效果欠佳
如前所述。我国现行法律对商业秘密的保护散见于反不正当竞争法、民事诉讼法、合同法、刑法等之中，呈支离破碎、各自为战的状态。它们各自对商业秘密的某一或几个方面作了规定，在保护商业秘密方面起到了一定的作用，但是远不能适应服务外包商业秘密保护的需要，存在以下几个方面的问题：现行商业秘密保护制度既有法律层面的安排。又有行政法规、地方法规和规章层面的规定，这种立法的多层次性，必然造成法律体系内部效力上的冲突和法律适用的困惑；现行制度对商业秘密的保护范围、权利属性等均作明确规定，这种立法内容的疏漏，将导致裁决结果的不统一；反不正当竞争法虽然将技术信息和经营信息列为商业秘密范畴，但却无对技术信息和经营信息的界定，劳动合同法授权用人单位可与劳动者约定竞业禁止条款，却无有关竞业期限、竞业区域、竞业补偿等内容的规定等等，这种过于原则的安排，缺乏应有的可操作性。
(二) 商业秘密的构成要件过严，保护范围过窄
根据反不正当竞争法第10条第3款的规定，受该法保护的商业秘密应当具有“实用性”等构成要件。但是正如郑成思先生所指出的：“在商业秘密领域，合格的受保护信息并无‘实用性’要求，是TRlPS协议明文规定的”(郑成思，2000)。换言之。从构成要件的角度看，反不正当竞争法对商业秘密的要求严于TRIPS协议和美国等发达国家相关法律的要求。此外，反不正当竞争法将商业秘密局限于技术信息和经营信息。范围明显窄于TRlPS协议所谓的“未披露信息”。再次。反不正当竞争法将其适用范围限定于“经营者”，在服务外包实务中，商业秘密的保护则不可避免地会涉及作为经营者的雇员，对于经营者与雇员之间的这种关系，反不正当竞争法显然难有施展的空间。1979年《统一商业秘密法》，美国法所保护的商业秘密的范围大大扩展了。不仅如此，1995年《美国反不正当竞争法第三次重述》也肯定了《统一商业秘密法》的做法，它“对商业秘密概念的规定。亦与统一商业秘密法第一节之(4)的商业秘密定义保持一致”，“同样不要求有关信息应该提供连续或长期的经济优势”，
“明确抛弃了对商业秘密的使用要求”(孔祥俊，1999)。
(三) 过于强调民事责任的“填平”功能，制裁与救济力度均嫌不够
反不正当竞争法第20条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的。赔偿额为侵权人侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。显然，该法设计的赔偿制度传承了传统民法的利益均衡理念，体现了补偿性赔偿金制度“填平”损失的指导思想。参照该规定，在服务外包中，权利人的商业秘密遭受侵害时，权利人虽然有权请求损害赔偿，但加害人的赔偿范围仅限于受害人的实际损失。从受害人的角度看，其接受赔偿所得实际上只是它实际损失的一部分，因为受害人在诉讼过程中所耗费的时间、律师费等均无法得到补救；从加害人的角度看，相当于加害人以支付赔偿金的方式换取了受害人同样价值的财产，实质上是以承担民事责任之名行完成交易之实。对加害人几乎难以产生惩戒和威慑作用。
(四) 刑法规定过于抽象，可操作性不强
根据现行刑法第219条之规定，对侵犯商业秘密的刑事处罚，应区分不同情形而论：给商业秘密权利人造成重大损失者。处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给商业秘密权利人造成特别严重后果的。处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。“但何谓“重大损失”、何谓“特别严重后果”。刑法并未作出回答。
四、完善我国服务外包中的商业秘密保护制度的若干设想
(一) 印度服务外包商业秘密保护制度的考察
印度是迄今为止最受离岸服务外包发包方青睐的地区，占据了离岸服务外包业务的50％以上的份额，(胡水晶，2009)并取得了“世界办公室”的美誉。在印度法中，商业秘密被定义为未公开的已被当作秘密进行保护的信息，该信息可以在商业上应用并能带来经济利益，包括技术数据、内部流程、专业的调查方法、配方、未申请专利的新发明、客户名单、技巧、公式、草图、培训材料、源代码等。印度没有专门为保护商业秘密立法，但为了发展外包产业。非常重视保护服务外包领域的商业秘密。经过长期不懈的努力，印度形成了颇具特色的商业秘密保护制度。该特色主要表现在三个方面：
一是建立了从宏观到微观、从抽象到具体的立体保护体系。在国家层面，建立了促进服务外包产业发展的商业秘密保护制度；在行业层面，于1988年创立了印度软件服务协会(National Association of Software and Service Companies,简称NASSCOM)，NASSCOM多次与印度警方联手开展反盗版活动，为印度软件外包企业建立了良好的国际信誉。为行业发展成功构筑了一道商业秘密的“防火墙”；在
企业层面，通过政策引导与专业培训，建立或完善企业内部的商业秘密保护制度，增强员工的保密意识，借助各种形式的保密协议以明确各有关当事人的保密义务。
二是建立了从合同责任到侵权责任、从民事责任到刑事责任，多种法律责任并用的法律制裁体系。首先，由于没有专门的商业秘密保护法，印度服务外包的当事人会首先考虑依照合同法的相关规定来保护商业秘密，通过发包方和承包方订立保密协议、承包方和内部员工订立保密协议与竞业禁止协议等一系列合同确立相关各方的保密义务。其次，考虑到合同责任仅产生于有合同关系的相对人之间，但在实务中侵害他人商业秘密的人既可能是与商业秘密权利人有合同关系的相对人，也可能是与商业秘密权利人无任何关系的第三人，因此。印度普通法根据公平原则，认为违反信任构成侵权行为，无论合同是否成立，行为人都构成侵权，据此，无论服务外包合同是否成立，知晓商业秘密的人均负有保密义务，否则，就要受到侵权责任的追究，从而扩大了商业秘密保护制度的适用范围。第三，合同责任也好，侵权责任也罢，作为民事责任，其对违法行为的遏止作用是有限的。为此，印度政府于2000年6月颁布了信息技术法，对之前的《印度刑法典》(1860年)、《印度证据法》(1872年)、《银行背书证据法》(1891年)、《印度储蓄银行法》(193年)。中的有关条文进行了修改。在涉及犯罪与刑罚方面。将未经许可侵入他人计算机、计算机系统和网络、私自下载他人计算机或其系统中的数据信息、制造和散播计算机病毒等行为均规定为犯罪行为，并规定了最高刑期可达10年有期徒刑的刑事处罚，从而强化了对侵害他人商业秘密行为的制裁力度，强化了制度的威慑效果。
三是充分利用和发挥行业协会在保护服务外包商业秘密中的作用。考虑到实务中承包方故意侵犯发包方商业秘密的事件极少，已发生的泄密事件都是承包方员工为了私利酿成的。为此。NASSCOM于2006年1月建立了全球第一个类似于银行个人信用的软件人才数据库。名为National Skill Registryfor IT Employees National Skills Registry for IT／ITESProfessional(简称NSR-ITP)。NSR-ITP计划通过基础指纹和照片来辨认从业人员，用数据库记录印度所有软件公司职员的相关信息，包括受教育背景、身体状况、曾经担任的职务及承接过的项目与雇主评价等。NSR-ITP系统的实施，对保护服务外包商业秘密、推动离岸服务承包事业的规模化、可持续发展发挥了重要而又独特的作用。
印度的经验告诉我们。服务外包商业秘密的保护是一个系统工程。在该工程的构建与推行过程中，政府应当有所作为且可大有作为。其中，建立或者完善相关制度就是政府作为的核心内容。
(二) 完善我国服务外包商业秘密保护制度的若干设想
1 制订专门的商业秘密保护法。在商业秘密保护立法模式上，世界各国主要有分散立法、集中立法两种模式。以德国为代表的大陆法系多采用分散立法模式，该立法模式的产生主要有两个原因：一是在19世纪末民法典相对完善时期，商业秘密的财产价值还没有受到普遍关注，民法上有关权利的侵害和保护尚不涉及商业秘密；_二是商业秘密是否属于一种独立的知识产权客体一直存有争论，因此对商业秘密的保护似乎没有充分的理由以单行法的形式并列于知识产权法体系。以美，英等为代表的国家系采用集中立法模式，即制定专门的商业秘密法以保护商业秘密，该立法模式可以对商业秘密的定义、范围、属性、侵权的救济方式等作…全面系统。我们认为，我们应采集中立法模式，制定一部统一的商业秘密保护法，理由有二：一是我国迄今尚未制定民法典，民事法律制度的现状与“完善”尚有一定距离；二是商业秘密虽然无形，但并非不可捉摸，其财产价值已被理论界、实务界广泛认同；三是商业秘密虽然具有传统知识产权客体的一些共性，但也具有其特有的个性，既有的专利法、商标法与著作权法的规定均无法直接适用于对商业秘密的保护。当然，统一的商业秘密保护法也不是万能的，一个比较理想的安排是，构建以统一的商业秘密保护法为中心、以合同法、侵权法、劳动法、民事诉讼法、刑法等为补充的商业秘密保护体系，以统一裁判尺度、统一实施效果。同时，应充分注意到服务外包运行的特质对服务外包商业秘密保护的影响，即应针对服务外包商业秘密的个性，安排专章进行调整。
2 建立商业秘密保护临时禁令救济制度：商业秘密是一种挥发性财产，具有“一旦丧失，就永远丧失”的特性，这种丧失往往是权利人既有竞争优势的丧失，且权利人的这种损害难以通过损害赔偿得到充分救济。为此，临时禁令救济当是权利人的不二选样。依照临时禁令救济制度的安排，在法院审理争议事项之前，权利人或者利害关系人即可申请法院做出禁止或者限制被申请人披露或者使用权利人的商业秘密，它对商业秘密的保护具有其它救济手段无法替代的作用。也许因为如此，美国统一商业秘密法将“禁令救济”排在第2条，位于第3条“损害赔偿”之前。
在加入世界贸易组织之后，我国修改的专利法、著作权法、商标法都增添了诉前临时禁令这一制度，最高人民法院制定的《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《关于诉前停止侵犯商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》两项司法解释对诉前临时禁令的适用作了专门规定。但由于反不正当竞争法迄今尚未作相应修改，因此，裁判机构在实践中对商业秘密保护能否适用临时禁令不无疑问。
3 引入惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿，又称报复性赔偿，是与补偿性赔偿对应的一种赔偿，具有准刑事处罚人性质，其目的不只是为补偿受害人，兼具惩罚和遏制的功能。惩罚性赔偿主要是英美法特别是美国法中采用的制度，美国《统一商业秘密法》第3条(b)款规定：“如果存在故意且为恶意盗用之事实，法院可以判令惩罚性赔偿，但其数额不得超过补偿性赔偿的二倍。”一般认为，被告雇用原告的离职员工以获取原告的商业秘密，引诱他人违反保密义务，以间谍手段窃取商业秘密等，均属于故意且为恶意(戴永盛，2005)。德国、法国等大陆法系国家虽然没有确立惩罚性赔偿制度，但在司法实践中却已有松动的迹象。如德国最高法院于1992年6月4日承认美国法院作出的惩罚性赔偿判决可以在德国境内强制执行(徐海燕，2004)。台湾地区则明确确立了惩罚性赔偿制度，“公平交易法”第31条规定：侵害他人营业秘密者，应负损害赔偿责任。第32条规定：侵害行为如属故意，法院得依情节，酌定损害额以上的损害赔偿，但不得超过已证明损害额之三倍；“营业秘密法”第13条第二款规定：“侵害行为如属故意。法院得因被害人之请求，依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿，但不得超过已证明损害额之三倍。”(戴永盛。
2005)在日本，一些著名民法学者认为将侵权行为责任作为专门以损害赔偿为目的的制度来把握，而无视民事责任的制裁的做法是错误的，主张有条件地推行惩罚性赔偿(于敏，1998)。
我国消费者权益保护法，合同法以及最高人民法院的司法解释虽然都有惩罚性赔偿的相关规定，但这些规定只适用于消费者购买商品，服务以及商品房买卖领域。换言之，在涉及服务外包商业秘密的保护中，如权利人请求惩罚性赔偿的话，尚处于无法可依状态。这种状态不仅显现了我国商业秘密保护制度的差距，还会直接影响服务外包方对外包服务承接地的选择，进而影n向我国外包服务业的发展。
商业秘密保护范文4
1、分析并购意图
有些企业面临经营困难、甚至是面临破产倒闭,因此,为了解决资金、管理方式等问题,这些企业也迫切希望被有实力的企业并购以实现企业的良好发展。然而,有些企业为了获取竞争对手的商业秘密等,利用竞争对手面临困境急于并购的心理,打着“企业并购”的幌子,进行虚假并购。由于其实际上并无收购意图,只是想获得目标企业的商业秘密等,因此,如果目标企业不对收购企业进行基本的调查、分析,往往会被骗取商业秘密,导致“赔了夫人又折兵”。因此,企业应重视分析、辩别对方的并购意图,对不具有真实并购意图的企业,果断地拒绝并购。
2、签订保密协议
在并购过程中,目标企业需要向并购企业提交一系列资料,这些资料中一般会包括企业的财务帐簿、客户名单、货源信息等,尤其是对有竞争关系的企业实施的并购,一旦遇到恶意并购或并购失败情况,其所遭受的损失往往无法挽回。因此,在并购实施前,目标企业应要求并购方签订保密协议,约定明确的违约责任,这样,可以增加对方违约成本,减少泄密风险,并且有利于目标企业通过法律手段保护商业秘密。
3、拒绝提供与并购无关的商业秘密
商业秘密保护范文5
[关键词] 商业秘密 竞业禁止 竞业限制 保护
对企业而言，商业秘密是保持在竞争中占据有利地位的基础，然而在人才流动中侵犯他人商业秘密的现象十分突出。立法和实践中为保护商业秘密提供了多种途径。其中以竞业禁止方式保护商业秘密成为一种成本低、效率高的保护方式。因此完善我国的竞业禁止制度，在法益冲突中寻求价值平衡，对保障社会经济平稳发展具有重要意义。
一、我国对于商业秘密保护的概述
1.商业秘密的概念
在我国，商业秘密作为一个法律术语，最早出现在1991年的《民事诉讼法》中。1993年通过的《反不正当竞争法》第10条第3款规定“商业秘密是指不为公众知悉、能为权利人带来经济效益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”其中技术信息是指与产品生产和制造有关的技术诀窍、生产方案、工艺流程、设计图纸、化学配方、技术情报等专有知识。 而经营信息是指与生产经营、销售活动有关的经营方法、管理方法、产销策略、货源情报、客户名单、标底及标书内容等专有知识或信息。
2.商业秘密的构成要件
基于我国《反不正当竞争法》的规定，结合具体实践，笔者认为构成商业秘密应具备以下要件：
(1)秘密性
未公开的状态是商业秘密成立的先决条件。与具有公开性的专利、商标等不同，商业秘密必须处于秘密状态，只为权利人或权利人所允许的少数人知悉。这点可从两个方面来认识：一是商业秘密在客观上没有被公众了解，没有进入公共领域；二是商业秘密必须具有主观上的秘密性，即商业秘密的持有人必须在主观上有保密意愿，并采取了必要的保密措施。
(2)时间无限性
只要权利人采取了严密的保密措施，使其一直处于秘密状态，这种商业秘密就始终受到国家法律的保护，保护期限在时间上是无限的。
(3)价值性
这表现为商业秘密能够在生产、经销中实际使用，可为权利人带来经济效益。1995年国家工商局公布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中将“能为权利人带来经济利益”解释为“能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。”这首先表现为在实际的商业竞争中已为权利人带来的经济利益；其次表现为尚未使用，一旦使用将会给权利人带来的经济利益。
(4)实用性
商业秘密应具备可应用性，而不仅仅是作为一种事实状态为评价和预测提供标准。一个构思新颖精巧但缺乏可操作性的设计，不可能成为商业秘密。此亦商业秘密区别与其他秘密的重要构件。
二、竞业禁止的涵义及理论依据
1.竞业禁止的概念和特征
竞业禁止是指掌握和了解本企业商业秘密并负有保密责任的企业劳动者，在劳动关系存续期间或者劳动关系终止后，劳动者按照与企业的约定受到一定时间的择业限制，而在此期间，企业要对劳动者进行一定的经济补偿。它是一种对推定损害事先防范的制度，只要雇员在离职后的约定期限内自营或为他人经营了与前雇主具有竞争关系的营业，其对前雇主商业秘密的侵害由此推定成立。 依照我国台湾学者郑玉波先生的观点，竞业限制有广义狭义之分，广义竞业禁止指对于特定营业具有竞争加以禁止者而言，其禁止之客体为特定行为，其被禁止之主体，则不以特定人为限。狭义的竞业限制，是指对于特定营业具有特定关系的特定人的行为予以禁止的制度。禁止的客体虽然也是特定行为，但是其被禁止的主体仅限于特定的人。并且该特定的人须与该特定的营业具有特定的法律关系，如委任关系、雇佣关系等。商业秘密保护中的竞业限制属于狭义的竞业限制。
竞业禁止主要有以下法律特征：(1)权利义务双方有着民事法律上的具体联系。(2)竞业禁止既可由法律明文规定，也可由当事人约定产生。在国外，由法律直接规定竞业禁止。(3)竞业禁止所要限制的行为，从广义上说是一种不正当竞争行为。(4)竞业禁止一般在空间上有一定的地域范围，时间上有一定的期间范围，在营业上有一定的种类范围。
2.竞业禁止的分类
我国目前还没有关于商业秘密保护的专门立法，有关商业秘密保护的法律主要有《民法》、《合同法》、《劳动法》、《反不正当竞争法》等，但仅在《劳动法》中作出原则性竞业禁止规定。依法律效力的来源不同，我国竞业禁止主要分为法定竞业禁止和约定竞业禁止两大类：
(1)法定竞业禁止，主要见于《公司法》、《商业银行法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》，规定了现行法定竞业禁止的义务主体：有限公司和股份公司的董事、高级管理人员；国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员；商业银行的工作人员；合伙企业的合伙人；个人独资企业委托或者聘用的管理人；中外合资经营企业的总经理或副总经理。
(2)约定竞业禁止，根据私法自治、契约自由的原则，商业秘密权利人可与工作人员订立竞业禁止协议。目前关于约定竞业禁止的规定大多为一些部门规章、地方法规和规范性文件。如原国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》是国内首部确认和授权单位可与工作人员订立竞业禁止协议的部门规章，该《意见》第七条规定：“单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业限制条款，约定有关人员在离开单位后一定期限内，不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职,或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。”从地方法规来看，深圳和珠海是国内最先以地方法规形式承认和规范约定竞业禁止的，之后上海市也作了有关约定竞业禁止的规定。
3.竞业禁止产生的理论依据
关于竞业禁止的产生理论，理论界从不同的角度给出了各种理论。在法律界主要根据的是诚实信用理论，主张竞业禁止的双方都要保持诚信；在经济学界主要提出了利益平衡理论，主张单位和人才双方的利益应当通过竞业禁止获取一个相对的平衡；综上所述，笔者认为竞业禁止的产生主要有以下四个理论基础：
(1)合理限制竞争原则。竞争是市场经济的基本特征和基本要求，但任何市场经济主体的自由竞争行为都应受到合理的限制。在市场经济条件下，自由与秩序的统一是通过两种手段来实现的，一是通过竞争法等法律来规范市场主体的竞争行为；二是特定当事人之间通过明示或默示合同义务，来约束各自的竞争行为。
(2)诚实信用原则。诚信原则要求一切市场参加者在市场活动中讲究信用，在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自己的利益，这正是竞业禁止的理论内涵。明确权利义务和限制行使权利作为诚实信用原则的两大法律功能，正是竞业禁止义务的精髓。我国台湾学者认为，一般雇员在雇佣关系存续期间，依诚信原则负有促使契约目的圆满达成及不损害他方当事人之协力及保护等附随义务，因此雇员在职期间不得为竞业行为，否则即违反雇员之附随义务。在约定竞业禁止中，当事人双方需订立合同实现各自的目的。而要制定有效的合同，诚实信用原则是一个必要的前提。
(3)善意义务和忠实义务。善意义务和忠实义务的基本内容包括不得为竞争企业工作；不得诱使企业的客户转向他人；不得泄露企业的商业秘密和保密信息；不得为自己的利益使用应属雇主的信息等，其中对企业商业秘密的保护是善意义务和忠实义务的重要内容。即使企业与在职职工之间没有书面或口头的合同约定，也应当推定该职工对本企业默示保守商业秘密的义务。因此，本企业职工没有理由在任职期间去从事与本企业业务相同的竞争，否则，属于对本企业忠实义务的背离，理所当然为法律所限制。
(4)利益平衡理论。企业的商业秘密权利、职工生存权和劳动权这两种利益，按民法原理均应保护，只有在它们冲突时应加以权衡，找出一个适当的平衡点。劳动者或雇员如已就业，其工作权和生存权已有保障，此时不应该牺牲用人单位或雇主的合法利益，而去成全劳动者或雇员的自由劳动权或工作权的充分实现。雇员离职后，雇员对原雇主不再承担忠实义务。雇主如再要保护其竞业利益，只能对离职雇员的就业自由予以相当的限制，而这种限制方式即为约定竞业禁止，其产生依据是雇员与原雇主间的竞业禁止协议。竞业禁止协议有两种形式，一是雇主与雇员专门约定离职后竞业禁止事项的协议，该协议独立于雇佣合同或劳动合同，可以在雇佣关系存续期内订立，也可以在雇员离职时或离职后签订。二是在雇佣合同、劳动合同及保密合同中订立竞业禁止条款。
三、我国竞业禁止的立法现状与相关建议
1.我国现行的法律规定与不足
我国现行的《中华人民共和国劳动法》第二十二条商业秘密事项规定“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。如果劳动者违反这些约定的保密事项，给用人单位造成损失的，用人单位可要求其承担法律责任。”该法第一百零二条规定“劳动者违反本法规的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任”。还有《反不正当竞争法》、《合同法》、《刑法》、《民法通则》等都从自己部门法的角度出发对于商业秘密保护做出了相关规定，但是从总体而言，我国对于商业秘密的保护还是非常的原则性，从实际的可操作性而言并不强。
我国法律对于商业秘密保护的缺陷主要体现在以下几个方面：
(1)缺乏全国统一立法，难以保证法律的统一性。例如对在职人员的竞业禁止只规定在《公司法》、《商业银行法》、《个人独资企业法》以及《中外合资经营企业法实施条例》中的个别条款中，而对离职人员的竞业禁止尚无全国性法律规定。
(2)规范过于原则，操作性不强，不能对商业秘密实施有效的保护。我国竞业禁止成熟做法和成功经验还不是很多，加大了法律在保护人才流动与加强商业秘密保护之间谋求平衡的难度，造成现行有关竞业禁止的法规、规章的规定欠明确、具体，在实践中缺乏可操作性。
(3)竞业禁止保护的对象范围、适用的对象范围较窄。有关竞业禁止的规定大多侧重于保护科技成果和技术秘密，对于经营信息保护较少，由此对在市场经济中广泛应用并具有经济价值的经营经验、经营信息等商业秘密的保护力度不够。同时，现行商业秘密保护的对象范围主要集中于有限的特定身份的义务主体，如公司董事、高级管理人员、专利人、经纪人等特定的义务主体。而对于普通的能够涉及到具体商业秘密的工作人员则规定得不多。
2.完善我国竞业禁止制度的建议
(1)我国需要尽快制订竞业禁止的专门法律规范。目前规定竞业禁止制度的《商业秘密保护法》已列入国家立法日程。为了使竞业禁止制度具有全面性和权威性，需要在《商业秘密保护法》中以专门章节予以规范，对竞业禁止的概念、适用对象等作出严谨的界定。要根据我国市场现阶段经济发展水平，特别是知识经济时代经济迅猛发展的要求，制定出符合我国国情的商业秘密保护法。同时，要相应修订其他部门法，使保护商业秘密的竞业禁止制度形成一个严密完整的法律体系，提高竞业禁止制度在商业秘密保护中的有效性。
（2）扩大竞业禁止制度的保护对象范围和在职竞业禁止适用对象范围。根据我国《反不正当竞争法》对商业秘密构成条件的界定，我国的商业秘密不仅包括科技成果、技术秘密、还应包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法等技术信息和管理经验、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中标底、标书内容等经营信息，因此竞业禁止制度的保护对象范围应该有所扩大。至于扩大适用对象范围，主要针对在职竞业禁止义务主体，对国有企业、集体企业、股份合作企业、私营企业等类型企业的高级管理人员的竞业禁止义务要作出相关的规定。 同时，在现有对公司董事和高级管理人员竞业禁止规定的基础上，也要对由于工作便利而容易接触单位商业秘密的公司监事作出竞业禁止的规定，纳入竞业禁止义务主体范围。
(3)我国需要对有关重要条款立法中应作明文规定，增强竞业禁止的可操作性。立法应针对我国商业秘密保护中竞业禁止存在的突出问题作出明确规定，如：①授权商业秘密的权利人可与知悉商业秘密的工作人员签订竞业禁止协议。作为商业秘密的权利人，在法律上有权处分其权利，而不应由法律强制性要求一定要签订商业秘密。②明确竞业禁止协议必须采用书面形式。这样不仅有助于纠纷发生时的举证，也便于国家有关部门对限制劳动者权利的竞业禁止协议进行监管。③在纠纷双方权责未明的诉讼中，将商业秘密“冻结”在安全的保密状态用以避免竞业禁止中行为人极可能使用权利人商业秘密“不可避免披露”的情况。④应根据在职竞业禁止和离职后竞业禁止的不同特点，分别明确违反竞业禁止义务应承担的法律责任，以保证其具有可操作性。
(4)细化对约定竞业禁止的基本要求。应在法律上规定约定竞业禁止，明确用人单位和工作人员之间可通过协议的方式约定双方的权利义务。正如有学者所说，“依契约自由原则，法律应当允许当事人就受雇人离职后之竞业禁止问题自由协商确定，但同时又必须对竞业禁止合同予以合法性控制。” 笔者对约定竞业禁止提出以下法律建议：
①严格限制适用主体。签订协议的用人单位，应是实际上拥有商业秘密的权利人，与商业秘密无关的竞业禁止协议无效；签订协议的工作人员，应限于在职期间有机会接触到单位商业秘密的工作人员，主要是对本单位技术权益和经济利益有重要影响的行政管理人员、科技人员和其他相关人员。②立法上适当限制竞业禁止的期限。鉴于竞业禁止的负面作用，离职后的竞业禁止期限不能过长。根据我国目前就业形势，过长的离职后竞业禁止期间不仅加重劳动者的经济负担，也不利于促进单位的技术创新与经营改善。具体期限应根据该商业秘密在市场竞争中具有的竞争优势所持续的时间、工作人员掌握该商业秘密的程度等因素来确定。对部分技术淘汰率高的行业部门，期限一年即可，一般国际惯例认为离职后限制的期限不超过三年。③竞业禁止协议必须包括合理的经济补偿条款。因离职后竞业禁止限制了有关劳动者的择业及劳动报酬权，根据权利义务对等原则，应由原单位对工作人员在竞业禁止期间给予相应的补偿，并且该补偿金额应是合理的。在最新公布的《中华人民共和国劳动合同法》第十六条第三款中规定竞业限制经济补偿的数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。④关于工作人员对竞业禁止协议的违约赔偿。工作人员对其违反竞业禁止协议给用人单位造成的损失应予赔偿，但实践中往往因用人单位的损失巨大，工作人员作为自然人不大可能赔偿庞大的损失额。为了维持利益平衡，立法上有必要商业秘密受益方追加进来，由该方来弥补违约工作人员的偿债能力不足问题。值得关注的是，《中华人民共和国劳动合同法》中第十六条规定了竞业禁止的方式、范围和补偿。立法者这里对竞业禁止的法律界定使用了“竞业限制”的表述，这是在国家立法层面第一次出现专门的竞业禁止术语。但该法中的有些规定笔者认为有待商榷。如其第十六条第三款规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的三倍。这意味着只要劳动者支付经济补偿金的三倍，就可以堂而皇之地出卖商业秘密了。何况在实践中可能会出现竞业禁止义务人的新单位以代其垫资的形式鼓励其泄密行为。鉴于类似问题的存在，笔者期待该法律的进一步完善。
总之，在市场经济的条件下，商业竞争越来越激烈，每一个企业只有做好对商业秘密的保护工作才能够排除外界的干扰，竞业禁止制度的完善对于企业能否更好地发展至关重要。
参考文献:
[1]唐大江:论商业秘密的范围和构成条件.广东工业大学学报(社会科学版)，2002，(5)
[2]孔祥俊:商业秘密保护原理.北京:中国法制出版社，1999年版
[3]郑成思:知识产权文丛(第7卷).北京:中国方正出版社，2002年版
商业秘密保护范文6
关键词：商业秘密；重视；保护措施
中图分类号：TF 文献标识码：B 文章编号：1674-3520（2014）-02-00161-01
随着我国市场经济的发展，企业间的竞争日益激烈，施工企业要想在激烈的竞争中生存发展立于不败之地，除了要依靠雄厚的施工能力、科技实力、人才优势和驾驭市场的本领之外，还需要提高企业的管理能力，加强企业商业秘密的保护。
一、商业秘密的概念和特征
《胜利油田商业秘密保护规定》中对商业秘密的解释为，“商业秘密，是指不为公众所知悉、能为单位带来经济利益、具有实用性并经单位采取保密措施的经营信息和技术信息。商业秘密具有秘密性、价值性和独特性三方面的特征。”
二、施工企业商业秘密的范围
商业秘密的范围按其性质来说分技术性商业秘密和经营性商业秘密。根据施工企业实际情况，保密范围可从以下方面进行分类：
（一）生产信息方面：公司中长期发展规划，尚未实施的企业策划、投资计划和论证数据、图表；科技含量高、施工难度大的在建工程的施工组织设计；科技含量高、施工难度大的重点工程的特殊管理方式和方法；生产形势综合分析及生产发展规划。
（二）经营开发信息方面：经营开发工作的决策、措施和参与市场竞争的策略；投标前的计划、标底方案及内部协调具体措施；投标过程中对外谈判的内部方案；中标工程对外分包的指导单价。
（三）多种经营方面：新项目的开发利用资料。
（四）科技信息方面：尚末公开的科研决策和中长期科研规划；处于行业或国内领先水平的科技成果、技术诀窍、技术潜力、关键技术等；科研项目中的设计方案、图纸、试验报告和可（五）内部管理信息方面：事关企业生存与发展的内部特殊管理方式和方法；内部技术人员及其他方面拔尖人才的技术、档案资料等。
（六）财务管理方面：尚未公布的财务预算、决算以及企业潜在的经济实力。
（七）凡认定有侵害企业自身利益和合法权益的其他事项。
三、施工企业商业秘密泄露的主要途径
（一）人才流动泄露商业秘密；（二）兼职工作泄露商业秘密；（三）离退休员工被其他单位聘用泄露企业商业秘密；（四）保密观念淡薄泄露商业秘密；（五）企业自身经验介绍，接待来访等泄露商业秘密；（六）发表学术论文，泄露商业秘密；（七）企业职工为私利或私愤泄露商业秘密；（八）发生意外事故。
四、施工企业商业秘密保护工作存在的问题
（一）对什么是商业秘密认识不清。部分领导干部对商业秘密认识不清，存在“重市场经营管理，轻商业秘密保护”的传统观念，只看到别人的先进技术和经营优势，看不到本单位在生产技术和经营管理方面的商业秘密；总认为自己单位“无密可保”，从而把本应属于商业秘密的技术信息和经营信息，看作一般信息，不采取任何保密措施加以保护，随意处理。有的把一些经济报表，情况分析和科技资料当作废纸扔进纸篓垃圾箱；有的将内部文件，资料随意卖给废品收购小贩；有的在对外学术交流，经验介绍，接待参观等活动中，保密防范意识缺乏，无所不讲，无所不看，甚至毫无戒心地允许别人参观，拍摄一些重要生产工艺和流程及场所；有的在业务往来中不分辩对方意图，有问必答，有意无意中泄露商业秘密。
（二）商业秘密保护措施不完善。企业没有完善的企业商业秘密保护机构和规章管理制度，对核心技术人员没有采取特殊的措施，致使企业核心技术人员在没有任何约束的情况下，将企业的商业秘密泄露，从而导致企业的商业秘密流失，给企业造成严重的经济损失。
（三）员工保密意识淡泊。企业只是以提高经济效益为目标，没有加强对员工关于企业商业秘密保护的思想道德教育和法制教育，使得员工缺乏道德观念和法制观念，使得企业商业秘密流失事件频频发生。
（四）人才流动缺乏有效的规范和约束。有些掌握和了解公司商业秘密的职工离职时带走公司的一些技术信息和经营信息，甚至有的职工离职后，利用自己掌握的技术和客户信息自立门户，从事和公司相竞争的业务，给公司带来巨大损失。
（五）发生泄漏商业秘密事件后，处罚力度不够。
五、加强企业商业秘密保护的建议
一是提高企业商业秘密的自我保护意识。加强保密宣传教育，提高企业职工保密意识，使他们真正意识到保护商业秘密的重要性和必要性，使企业领导、人员认识到在建立社会主义市场经济的形势下，做好商业秘密管理，对维护企业利益，维护市场竞争正常秩序，增强企业市场竞争力具有重要作用，认识到企业要在竞争激烈的市场中立于不败之地，必须保住自己的秘密信息。
二是建立管理和监控机构，完善规章制度。将商业秘密管理摆在重要位置，纳入企业管理范畴。建立专门的商业秘密管理委员会，负责有关商业秘密保护的事宜。商业秘密管理委员会负责制定保密规章制度，使保密义务人在履行保密义务时有章可循；对本单位的商业秘密进行认定并划分等级，确定解密期限；完善商业秘密的归档工作，健全登记制度；严格审核对外的科技技术、经营管理等信息。
