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摘 要 社会生活中各方利益产生冲突提交法官裁判时，法官会对社会公共利益、当事人利益等各种利益进行考量，以寻求各方利益的妥当平衡，实现社会公平正义。司法审判之方法是以立法者为解决各种利益冲突而制定的原则和原理为价值目标。也是法官根据立法者欲实现的价值目标对冲突的利益确定其轻重进行的权衡与取舍重要活动。
关键词 利益衡量 运用方法 价值目标
一、利益衡量的内涵和普遍适用性
利益衡量也称利益考量、利益平衡，是指当各方利益冲突时，法官对社会公共利益、当事人利益等各种利益进行考量，以寻求各方利益的妥当平衡，实现社会公平正义。
利益衡量作为一种司法衡平的方法，自19世纪末20世纪初始就为实用主义法学家和法官们所普遍运用。从边沁的功利主义思潮，到耶林的新功利主义，再到赫克的利益法学乃至目前美国流行的以波斯纳为代表的经济法学分析，无不显现着利益的比较与权衡。
二、利益衡量的方法
（一）利益平衡法
利益平衡就是平等保护当事人利益的原则前提下，对各方相互冲突的利益进行平衡、协调。在利益多元化时代，各种利益交织，难免发生冲突。这些利益冲突不仅反映在立法之中，而且反映在现实个案之中。尤其在合同纠纷中，大量的违约可能涉及双方违约问题。在进行利益衡量时，法官不能简单地确定由哪一方承担全部责任，或由哪一方承担全部损失，而应当在确定客观事实尤其是确定损害发生的真正原因情况下，基于平等保护的原则进行利益的平衡和协调。这就需要结合社会环境、经济状况、价值观念等，对当事人的利害关系作出比较衡量。
(二)利益位阶考量法
在涉及个案利益冲突的分析中，法官自然而然首先会在相互冲突、矛盾的利益之间作出利益位阶的判断，依据基本法的价值秩序判断一种法益较它种法益是否有明显的价值优越性。利益位阶高的利益予以保护，位阶低的利益则受到限制。这是在司法实践中化解当事人利益冲突和实现利益最大化的最直接、最快捷的方法。
在利益的体系中，时常形成利益位阶。由于法律价值在一定范围内具有较为明确的价值秩序，因而在此范围之内，利益位阶也相应具有相对确定性，并进入法规范的层面。正如，博登海默所言，“人的确不可能凭据哲学方法对那些应当得到法律承认和保护的利益作出一种普遍有效的权威性的位序安排。然而，这并不意味着法理学必须将所有利益都视为必定是位于同一水平上的，亦不意味着任何质的评价都是行不通的。例如，生命的利益是保护其他利益（尤其是所有的个人利益）的正当前提条件，因此它就应当被宣称为高于财产方面的利益，健康方面的利益似乎在位序上要比享乐或娱乐的利益高。”［2］对这段博登海默的论述我们可以理解为，当相互冲突的利益属于不同性质时，作为法律秩序整体的原则规范的、为宪法所规定的基本利益应当优先于非基本利益而得到配置。因为从理论上讲，基本利益是人作为人所应当享有的最起码、最基本的权利，实现这些权利是人类走向成熟和文明的标志，也是我国社会走向文明社会的前提。因此，当各主体同时主张不同属性的冲突权利时，基本权利主张者的利益应优先得到配置。
（三）效益分析法
效益分析法就是通过成本收益的分析，以效益最大化为原则，来寻求妥当的裁判结论。通过这种方法的运用，对于精确理解法律的原则和精神，正确运用法律具有重要意义。例如，在法院受理的民事纠纷中，当事人一方将维护自己的合法权益建立在侵犯比其更大的他人合法权益的基础之上是不符合效益原则的。
（四）利益归类分析法
根据利益衡量的需要，我们把利益分为当事人的具体利益、群体利益、制度利益和社会公共利益。这四种利益是一种递进的关系，彼此形成一定的层次结构。具体而言，当事人的具体利益是案件双方当事人之间的各种利益，是利益衡量的起点和归宿。群体利益则是类似案件中对类似原告或类似被告作相似判断所产生的利益。群体利益的考量能避免个案中法官陷入双方具体利益的细微衡量，将视角放大作出综合判断，以实现法律的价值目标。制度利益是抽象的概念，它是指一项法律制度所固有的根本性利益，是立法者利益取舍后通过成文法所体现出来的价值目标。社会公共利益则是更为宽泛的概念，既包含特定社会的经济秩序、公序良俗，也涉及自然法深层的公平正义等法律理念。可以说，社会公共利益是整个利益层次结构中最深层次、最具决定性的因素，是利益衡量的支点和根基，离开了社会公共利益，就谈不上妥当的利益衡量。制度利益也是一定社会阶段公共利益在立法上的体现，但鉴于其法定性、既定性，法官在司法衡量中应优先考量制度利益。
三、司法活动中利益衡量的价值目标
马克思曾说：“人们奋斗所争取的一切，都与他们的利益有关。”包括司法权在内的国家权力应当对各种利益进行充分保障。司法审判之方法是以立法者为解决各种利益冲突而制定的原则和原理为价值目标。在裁判时必须注意涉案各方的利益。对当事人的具体利益衡量只有放置在利益的层次结构中进行衡量，才能保证利益衡量的公正和妥当。
利益冲突是与我们的法律目的相冲突的，如果任由这种冲突存在，必将会阻碍法治事业发展，所以必须设法消除这种权利的消极状态。因此，解决利益冲突、重新确定和明晰利益界限的过程就是一个对冲突着的利益进行衡量和取舍的过程，同时也是一个价值选择的过程。由此可知，利益衡量是法官根据立法者欲实现的价值目标对冲突的利益确定其轻重进行的权衡与取舍的重要活动。
参考文献：
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【关键词】道德立法 研究状况 发展趋势
道德立法，或叫道德法律化，就是指国家的立法部门将在社会中占统治地位的，为社会所必需的道德规范上升为具有国家意志并以国家强制力保证实施的法律。道德立法之所以能够存在，是因为道德与法律的同源性与一致性，它们都起源于社会的公序良俗，都是由社会最基本的风俗习惯演变而来的，它们的一致作用，都是维护社会的秩序与稳定，但是，法律维护的是社会最基本的秩序与稳定，是通过国家机关运用强制性手段保证实施的，而道德则是建构国家的精神文明体系，是通过社会舆论与人的内心自觉实施的，也就是说，道德是最高的法律，法律是最低的道德。道德立法的目的就是通过法律的强制力，增强人们的道德意识，推动道德在实践中的运行，遏制不道德的行为，并逐步实现他律向自律的转化，提高整个社会的道德水平，促使社会成员更好地遵守道德规范，提高整个社会的道德水平，建立高度文明的法治社会，构建和谐社会。
国内外对道德立法的研究
从古今中外的立法实践看，道德的法律化是一种比较普遍的现象，国家立法机关通过法律强制力把一些道德原则和道德规范变成了法律原则和法律规范，同时，法律与道德之间存在着同源性与一致性的论述，也从理论形态走向了制度形态。
国内关于道德立法的研究。中国古代关于道德立法的研究主要有两大观点：一是以儒家为代表的“法律儒家化”，就是儒家道德的法律化，儒家认为，“非礼无法”，即不合“礼”的法律就不是真正的法律。荀子认为：“故学也者，礼法也。”①这里明确提出了“礼法”的概念。儒家追求的是“礼法合一”，孔子也说过：“道之以政，齐之以刑，民免而；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”②孔子认为仅仅靠法律并不能真正规范百姓，只有道德礼制才能从根本上教化引导百姓。《唐律》更是成为“一准乎礼”封建立法的典范，青年法学家梁治平在这方面也进行了积极的探索，他认为自汉唐以来“儒家以其价值重塑法律，系统地完成了儒家伦理的制度化与法律化。这一过程亦即是后人所谓的‘以礼入法’，我们名之为道德的法律化。” ③“古代所谓‘礼’因此具有法的威权，古代之法亦相应具有礼的性质。”
二是以法家为代表的法典法家化，即主张法律不一定都是“善”的，“不善”的法律也是“法律”，不能因为它不合道德便不承认它的法律资格，即使是恶法也必须遵守，恶法也有它存在的价值与作用。先秦法家慎子到说：“法虽不善犹善于无法，所以一人心也。”这是说，即使有恶法也比没有法好，因为恶法也能起到“一人心”即统一人们的思想和行为的作用。先秦法家思想的集大成者韩非亦强调治国“不恃人之为吾善也，而用其不得为非也”，因此主张推行裸的暴力。与韩非相同，商鞅的“禁奸止过，莫若重刑”也主张重刑治世，这样的“法治”也就与道德法律化越走越远了，是一种典型的非道德主义观念。
现代学界，大部分学者认为：法律是体现一定道德精神的，法律与道德相互联系又相互独立，道德立法是未来的发展趋势，但应该有一定尺度，不是所有的道德都可以上升为法律。
国外关于道德立法的研究。国外研究道德立法，主要也有两大学派：一是自然法学派，自然法学派认为：只有符合人类道德的法律才是法律，不合乎道德的法律根本就不是法律，即恶法非法，道德与法律不可分。该学派所谓“自然法”就是指人类普遍的道德原则，包括正义、公平、平等、自由等等，他们认为自然法具有普遍约束力，国家制定的法律应该合乎自然法，否则就不是法律，古罗马法学家西塞罗就道出了“法是善的促进者和恶的抑制者”的名言，点明了法律与道德的潜在联系。自然法学说对近现代西方各国的立法实践产生了深刻的影响，各国制定的宪法典几乎都把正义、公平、平等、自由等等的道德原则转化成了法律原则。
二是分析法学派，分析法学派认为：法和道德无关或至少二者没有必然的内在联系；实然的法和应然的法之间没有必然的联系；恶法亦法，不道德的法也有法的实在性，奥斯丁说：“法律的存在是一回事，它的优缺点，是另一回事。”现代的新分析法学派虽然没有绝对反对法律与道德之间的联系，但不以是否符合道德作为判断法律效力的依据。新分析法学派主要代表著名法哲学家哈特的一个基本论点是：虽然法律在一定程度上会受到道德的影响，但不能因此说法律必须完全合乎道德，不合乎道德的法律不是法律，就可以取消它的法律资格，法律之所以为法律并不取决于法律是不是合乎道德，即使不合乎道德的法律也有自身存在的价值。哈特在这里所说的“法律”是一个广义的概念，既包括“良法”，也包括“恶法”，他说：“或许有一个宁愿选择广义法律概念的较有力的理由，它使我们能够想到并且说这是法律，但它是邪恶的。”④“道德上邪恶的规则可以仍是法律。”
美国现代著名法哲学家博登海默对于法律与道德的观点更符合辩证法。博登海默认为，法律和道德的规范性命令虽然不同，但他们的某些规范领域却是有重合的，所以道德与法律是密切相关的，但这并不是说他们是一体的，他们各有其独立的价值和地位，道德中的某些领域是法律管辖范围之外的，法律中的某些规范也不一定符合道德的判断，实质性的法律规范制度仍然是存在的，不合乎道德的法律虽然是“恶法”，但仍有法律效力，道德与法律实际上应该是“双向流动”的等等。⑤这些观点都是值得我们认真思考的。
道德立法的发展趋势
道德立法的有限性。据国内外对道德立法的研究状况可以看出，大多数的学者都认为道德立法是未来国家道德建设的发展趋势，但道德领域与法律领域还是独立的，它们均有各自的作用与价值，虽然两者密切联系，相互影响，但法律不能取代道德，道德也不能取代法律，法律与道德的关系应该是相辅相成，取长补短，而不是取彼舍此。如果使法典彻底道德化，变成“道德法典”，这反而更不利于社会的发展。所以道德立法应该有一定的限度，不是所有的道德都可以上升为法律，只有属于“社会公德”范畴的道德才有可能上升为法律。在我们试图借助法律来提高社会成员的道德水平的时候，不能忽视道德与法律的差异性而片面夸大二者终极价值目标上的同一性。我们平时所说的道德，是一种高层次的道德或理想化的道德，是一种抽象的道德价值，这样的道德不宜被国家制定成法律，否则就会强人所难，其结果也是不道德的，它可以作为社会立法的依据，但是不能成为具体的道德规范以法律的形式固定下来。而那些可以成为法律的道德准确地说应该是一些具体的道德规范，是可以以法律的形式固定下来的。承认抽象的道德价值与具体的道德规范的不同，才能分清道德领域与法律领域，才能真正做到道德与法律差异性基础上的统一，只有在承认这种差异性的基础上将二者统一才是真正合理的。特别是当前的中国，因为在社会转型期，人的道德观念很容易混乱，在还没有形成一个良好的法治基础、公民没有具备足够的法律意识的情况下，盲目将一切道德规范立法不仅不能起到良好的效果，反而还会破坏法律的严肃性，从而对社会成员遵守道德规范产生破坏性的后果，更不利于社会成员对道德规范习惯的遵守。
法律与道德是“双向流动”的。法律与道德之间应该是双向流动的，即根据时代和社会的需要，那些越来越重要的为一般人所接受的大家都应该必须遵守的道德可以“上升”为法律，那些对社会的重要性越来越弱不一定所有人都能接受都必须遵守的法律可以“下降”为道德，法律与道德是可以“流动”的，即道德可以“上升”为法律，同时，法律也可以“下降”为道德，如“通奸”以前是属于法律范畴，但由于时代的变迁，社会的需要，“通奸”现在已“下降”为道德范畴，即法律上不会再受到惩罚，但在道德上会受到社会与自己内心的谴责。博登海默也支持这一观点，他说：“反过来看，一些在过去曾被认为是不道德的因而需要用法律加以禁止的行为，则有可能被划出法律领域而被归入个人道德判断的领域之中。”⑥法律与道德的“双向流动”在一定程度上确定了整个社会秩序的稳定程度和精神文明的建设状况，即那些重要的应该成为国家强制力保证实施的“社会公德”上升为法律发挥越来越重要的作用，保证整个社会最基本的秩序稳定，那些作用逐渐减弱的法律下降为道德层次，继续促进国家精神文明建设，这样，从根本上保证了国家的法律与道德与时俱进、相互协调、和谐发展。（作者为贵州大学人文学院伦理学研究生、贵州大学人民武装学院教师）
注释
①《修身》
②《论语・为政》
③梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，北京：中国政法大学出版社，1997年，第252页。
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[关键词]哈撒儿；乌喇特部；三公旗；旗分
引言
乌喇特部是成吉思汗胞弟哈撒儿后裔所统部，原科尔沁部的组成部分。16世纪初，科尔沁部哈撒儿十三世孙鄂尔多固海王和图美扎雅哈赤诸子家族统治为核心分成诸多部落。其中哈撒儿十四世孙布尔海（1），游牧于呼伦贝尔，领有乌喇特部，后乌喇特部分为三支。顺治年间将其西迁至阴山一带，以防范喀尔喀和额鲁特诸部，隶属乌兰察布盟。
本文运用文献资料和实地调查资料究明乌喇特部历史相关记述，重点论述乌喇特三公旗的世系及其所领旗分问题。
一、乌喇特部世系
清代蒙古乌喇特部属乌兰察布盟。其驻牧地范围大致，归化城以西。东至茂明安及归化城土默特界，西及南皆至鄂尔多斯界，北至喀尔喀右翼界。该部首领为元太祖弟哈撒儿十四世孙布尔海后裔。关于乌喇特部首领的世系，清代各种官修史书和17-18世纪成书的蒙古文史书及蒙古文档案中均有记载，但其内容不尽相同。
如《钦定外藩蒙古回部王公表传》卷四十一《乌喇特部总传》中称：
“元太祖弟哈巴图哈萨尔十五世孙布尔海，游牧呼伦贝尔，号所部曰乌喇特。子五：长赖噶，次布扬武，次阿尔萨瑚，次布噜图，次巴尔赛，后分乌喇特为三。赖噶孙鄂木布，巴尔赛次子哈尼斯青台吉之孙，色棱及第五子哈尼泰冰图台吉之子图巴，分领其众，统号阿噜蒙古。”（2）
18世纪乌喇特部人梅日更葛根所著的《黄金史》（Altan Tobci）中记载更为详细。《黄金史》中记载：
“布尔海敖特欢之子赖噶、宝音呼、阿喇斯呼、宝日图、巴尔赛五人。布尔海敖特欢之子巴尔赛，彼之子哈勒图、哈尼斯、哈尼泰、陶敦、陶德乎、苏弥尔六人。……哈尼斯之子哈布、奥布晖、穆泰、阿博噶勒岱、色棱伊勒腾、敖穆噶、奥穆赉七人。……哈尼泰之子固穆、图巴公、桑哈尔寨、印登、班岱、朝克图孛阔、脱忽阿布日固、芒哈、芒哈勒岱巴图尔九人”[1]
哈布图哈萨尔十四世孙布力海（3）之家谱手抄本《Qabutu qasar-un arban d]rbed]ger ]y-e-yin aci boliqai-yin ger-]n ]y-e-yin bicig》中记载：
“burqai otqun-u aqamad k[beg]n layiq-a.qoyaduhar k[beg]n buyangqu. hurbaduhar k[beg]n arasqu. d]rbed]ger k[beg]n borutu. tabuduhar k[beg]n barsai……”（4）
（汉译）“布尔海敖特欢，长子赖噶、次子宝音呼、三子阿喇斯呼、四子宝日图、巴尔赛为第五子……”
以上文献的对比中发现，梅日更葛根《黄金史》和《家谱》所记乌喇特部世系与《王公表传》之记载完全吻合。哈撒儿十四世孙布尔海有五子：长赖噶，次布扬武，次阿尔萨瑚，次布噜图，次巴尔赛。《王公表传》所载“赖噶孙鄂木布”应该是阿尔齐琥和硕齐子土门达尔汉，“色棱”或许是哈尼斯之子。
然而，18世纪成书的另一部蒙古文史书《金轮千辐》（Altan K]rd]n Minghan Keges]t]）中称：
“布尔海诺颜子巴尔赛，其子海岱、海萨、赉萨三人。海岱诺颜子图巴公，子察木察公，子杜棱公，子锡喇布公；海萨诺颜子色棱公，子楚充客公，子达尔玛公，子鄂勒班公，子垂扎木素公缘事革爵，后其弟阿穆尔龄贵袭爵位；赉萨诺颜子阿尔齐琥和硕齐，子土门达尔汉，子谔班公，阿玉什公，子诺扪公，子达尔玛第公，子达尔玛什哩公缘事革爵，后子达尔玛吉哩第袭爵位”[2]。
上述蒙古文史书中只记载了布尔海诺颜的一个儿子即巴尔赛的世系，并没有记载其他世系，且将布尔海长子赖噶误认为其弟巴尔赛三子赉萨[3]。有可能是蒙古文字型“赖噶”误写为“赉萨”[4]。以上两种观点正确与否，待进一步考证。
如上所述，乌喇特部始祖布尔海有五子，长赖噶，次布扬武，次阿尔萨瑚，次布噜图，次巴尔赛，后分乌喇特为三。一支由布尔海子巴尔赛第五子哈尼泰冰图台吉子图巴掌领；另一支由布尔海子巴尔赛次子哈尼斯青台吉子色棱掌领；布尔海长子赖噶孙鄂木布则领乌喇特部之另外一支。
二、乌喇特三公旗所领旗分
关于乌喇特三公旗札萨克所领旗分在清代官书及蒙古文史书中也有不同记载。《清世祖实录》中有以下记载：
顺治五年（1648年）正月，“从征山东及追剿腾机思等功，以土默特部落顾穆、吴喇忒部落杜霸为镇国公，巴林部落塞卜腾、阿禄科尔沁国古木为辅国公”。“四月，以吴喇忒部落故辅国公巴克霸盖弟楚重克、科尔沁国郭尔罗斯故辅国公顾穆弟桑阿尔各袭爵。另日授吴喇忒部落吴贲为镇国公，以其父图门举国投诚功也”。[5]
可见，顺治五年（1648年），因叙功封乌喇特部杜霸（即图巴）为镇国公，楚重克（即色棱子巴克巴海弟）为辅国公，吴贲（即谔班）为镇国公，但未说明其所领旗分。
而《王公表传》记载到：
“顺治五年，叙功。时鄂木布、色棱已卒，以图巴掌中旗，鄂木布之子谔班掌前旗，色棱子巴克巴海掌后旗，各授扎萨克，封镇国公、辅国公爵有差”[6]。
清朝官修其他史书如《嘉庆重修一统志》[7]和张穆《蒙古游牧记》[8]等书将谔班所掌旗记为前旗，图巴所掌旗记为中旗，巴克巴海所掌旗记为后旗；《皇朝文献通考》则把图巴所掌旗为前旗，谔班所掌旗为中旗，巴克巴海所掌旗为后旗（5）。因而，学术界对乌喇特三公旗所领旗分有不同观点。
另有《钦定大清会典》载：
“乌喇特后翼旗扎萨克始封曰图巴，为哈巴图哈萨尔十八世孙。前翼旗扎萨克始封曰谔班，为图巴从子。中旗扎萨克始封曰巴克巴海，为图巴从孙。”[9]
乌喇特部人金巴道尔吉（6）所著《水晶鉴》中称：
“顺治五年，叙功，时鄂木布台吉、色棱伊尔登已卒，益尔格台吉图巴为札萨克镇国公，掌东公旗；土门达尔汉台吉谔班为札萨克镇国公，掌西公旗；台吉巴克巴海为札萨克辅国公，掌中公旗。”[10]
嘉庆四年（1799年）所记“五当召喇嘛班第统计数字”的一份档案称：
当时“乌喇特东公车布登栋布旗有二百十四名喇嘛；乌喇特中公多尔济帕拉穆旗有六十三名喇嘛；乌喇特西公巴图鄂齐尔旗有五十二名喇嘛”[11]的记载。
另清代伊克昭盟准格尔旗扎萨克衙门档案记载：
同治元年（1862年）十一月初七日“盟长巴达尔呼为驿站事札扎萨克贝子札那济尔迪文”中，“盟长扎萨克贝子加一级记四级巴达尔呼札扎萨克旗贝子加一级记四级札那济尔迪及协理等，为札饬事。本月十一月五日在鄂托克旗乌兰吉日木地方接奉绥远城将军来文内开：为札饬事。案查，同治元年十月初八日接准伊克昭盟盟长贝子巴达尔呼来文内开：宁夏理事司员等来文称，陕西逆回滋扰惠安堡，惠安堡已失陷，现在逆回已逼近花马池，咨请速派蒙古官兵，前来救援，等情。本处已将此事奏报。据查，伊克昭盟所辖之鄂托克等三旗毗连陕西，现在逆回逼近花马池，该三旗边界甚为吃紧，准格尔旗贝子札那济尔迪自应遵照前旨，如有缓急，不必等候指令，即就近统率备调之伊克昭盟五百名官兵，分左右两翼，分赴边界处实施防堵。该盟长则遵照饬令统率鄂托克等三旗官兵，分赴边界处，防堵要隘。另，准格尔、达拉特等四旗官兵，仍由札那济尔迪统带，侦探贼踪，相机行事，以壮声威，严加堵剿，不得稍有疏虞。据查，花马池以东之陕西定边、榆林、怀远等处皆毗连鄂尔多斯，防堵甚为紧要。本将军又饬令乌拉特中公旗扎萨克公勒旺仁钦就近统带乌拉特三旗官兵，相继起程，速赴逆回逼近之鄂尔多斯边界，扼要驻扎。另派四子部落旗等三旗官兵，相继起程，前往堵剿。等因札付在案。”[12]
由此可见，嘉庆四年档案所记乌喇特东公车布登栋布应该是《王公表传》所记载的图巴所掌旗的第八次袭札萨克诺颜车布登栋布；乌喇特中公多尔济帕拉穆是巴克巴海所掌旗的第七次袭札萨克诺颜多尔济帕拉穆，乌喇特西公巴图鄂齐尔则是谔班所掌旗的第十二次袭札萨克诺颜巴图鄂齐尔；从准格尔旗扎萨克衙门档案当中发现乌拉特中公旗扎萨克公勒旺仁钦应该是巴克巴海所掌旗第九次袭札萨克诺颜拉旺里克津。
另笔者所收集的田野调查资料，为乌喇特三公所领旗分的争议问题提供了新史料。关于乌喇特西公旗第一任札萨克诺颜和末代札萨克诺颜的实地调查中，毕力克医生（7）和恩和巴雅尔等（8）人称阿穆尔萨那诺颜是乌喇特西公旗第十七次袭札萨克诺颜，其初封札萨克诺颜是谔班。据乌喇特中公旗末代札萨克林沁僧格诺颜的幼子官布（9）称乌喇特中公旗，初封札萨克诺颜叫巴克巴海（官布称其为“bahadah g]ng”），封为札萨克辅国公。乌喇特东公旗札萨克后人李克（10）称乌喇特东公旗初封札萨克诺颜是图巴。以上田野调查资料证实《钦定大清会典》、《水晶鉴》和蒙古文档案所记乌喇特三公旗所领旗分的一致性：“顺治五年，清廷将乌喇特部编为三旗，乌喇特部图巴掌东公旗（即乌拉特后旗）、巴克巴海掌中公旗（即乌拉特中旗）、谔班掌西公旗（即乌拉特前旗）”[13]。
结语
本文主要以蒙古乌喇特部世系、乌喇特三公旗所领旗分相关历史问题进行考证，同时运用文献资料和实地调查研究方法，弥补乌喇特部的内容，以理清史实，纠正其误传，得出其结论为：乌喇特部是成吉思汗胞弟哈撒儿后裔所统部，其始祖为布尔海，有五子，长赖噶，次布扬武，次阿尔萨瑚，次布噜图，次巴尔赛。清顺治五年，图巴为札萨克镇国公，掌乌喇特东公旗（即乌拉特后旗）；谔班为札萨克镇国公，掌乌喇特西公旗（即乌拉特前旗）；巴克巴海为札萨克辅国公，掌乌喇特中公旗（即乌拉特中旗）。
注释：
（1）关于乌喇特部始祖布尔海系哈撒儿十四世孙等问题，请参考青松著《乌喇特部历史研究――以乌喇特部迁徙与领地为主》（内蒙古大学硕士学位论文，2010年发表。第9-11页）
（2）《钦定外藩蒙古回部王公表传》，清朝祁韵士撰，共一百二十卷，以下凡称《王公表传》。1998年内蒙古大学出版社以《蒙古回部王公表传》（第一辑）之名点校出版。2008年包文汉、陶继波点校出版了《蒙古回部王公表传》（第二辑）。详见《王公表传》卷四十一《乌喇特部总传》。
（3）布里海即合撒儿后裔“孛罗乃”的误写。
（4）该家谱手抄本今藏于内蒙古社会科学院，其名为《Qabutu qasar-un arban d]rbed]ger ]y-e-yin aci boliqai-yin ger-]n ]y-e-yin bicig 》。该家谱于清同治五年（1866年）由乌喇特部人所写，以下简称《家谱》。
（5）关于乌喇特三公旗所领旗分等问题周清澍先生有所察觉，请参考周清澍主编《内蒙古历史地理》，内蒙古大学出版社，1994年，第199页。
（6）金巴道尔吉，清代乌喇特中公旗人，奉乌兰察布盟副盟长、乌喇特中公旗札萨克勒旺仁钦之命编写《水晶鉴》。
（7）《实地调查资料-访谈录》（4）
（8）《实地调查资料-访谈录》（2）
（9）《实地调查资料-访谈录》（3）
（10）《实地调查资料-访谈录》（1）。
参考文献：
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[12]金海.准格尔旗扎萨克衙门档案译编[M]，（蒙古文）（第二辑）.呼和浩特.内蒙古人民出版社，2007：220；221.
博登海默范文5
2.城邦及立法的产生。在谈到城邦的产生时，雅典人是这样叙述的：经历了无数的灾难(洪水、瘟疫等)之后，有少数人幸存下来，幸存者们起先大概在荒僻的地方按隔离的家族群生活，很少甚至没有互相联络的手段，几乎没有生产工具。当他们开始恢复彼此交往时，他们大体上仿照游牧者的方式靠他们的畜牧产品生活，不积累“可以携带的财产”，因此，没有竞争和贪心。他们的生活由家长管辖，每个家长为自家制定规章。经过一段时间，人类从这种“游牧生活”过渡到农业生活，并且在山顶上新拓居地。为了防御危险，一些家庭会结合在“大屋子”下。由于每个家庭都有自己特定的习俗或规则，“大屋子”会从每个家庭带进拓居地的各种规则中挑选可以为共同体接受的东西，加以整理，发展成一种新的生活规则，这就是原始立法的起源。当洪水的记忆完全消失时，人们就会敢于走下高地，进入平原，较大规模地建立像荷马史诗中描写的伊利奥斯那样的城邦。当然，“这些发展不是一蹴而就的，而是在极其漫长的岁月中逐渐演变的”。
3.政体。柏拉图主张的是民主政体和君主政体相结合的混合政体。“两者——专制和自由——限制在一定范围内，事情就变得好多了”。柏拉图还主张分权。他认为，为了任何国家的永久福利，需要在几个方面划分最高权力，把完全的统治权集中在同一人手中是毁灭性的。
4.法律权威。他说，在一个“真正的政体”中，统治者不是阶级利益集团，而是上帝，而上帝藉以使其命令家喻户晓的声音，就是法律。因此，良好政体的根本原则是，统治者不应是个人或阶级，而是不受个人感情影响的法律。
5.立法、执法和守法。柏拉图在书中构建了人们的一切行为都由具体的法律来规范的新理想国。
由此可见，柏拉图在他的晚年思想中实际上已经由早期的理想国式的所谓“人治”转向了后人所称的“法治”，这与亚里士多德后来的法治思想不可谓不一致。众所周知的亚里士多德法治“公式”：
一、要有制定的良好的法律；二、制定好的法律得到人们的普遍遵守，在《法律篇》中都能找到出处。柏拉图强调的法律形式实际上就是良法的问题，而柏拉图不仅强调了守法，也强调了立法与执法，从当今的意义上看，柏拉图似乎比亚里士多德更加进步。这一点与我们的传统认识有了巨大的不同，那么怎么解释这样的进步与退步呢?
我认为，所谓的柏拉图的人治与亚里士多德的法治并没有实质上的差异，甚至柏拉图前期的理想国思想和后期的法律篇思想在哲学基础上也没有本质上的不同。
在柏拉图一生最后20年里，曾经是希腊精神生活中心的古老城邦的全盛时期已经过去：叙拉古远征瓦解之后，雅典沦为第二流强国；在泽凯莱战争结束之时，斯巴达的霸权地位也一去不复返。希腊文明的存在，因东面的波斯人和西面的迦太基人的侵犯而遭到威胁。要保住希腊文明，只有依靠新城邦的建立或者老城邦的复兴。而这时要做的第一件事就是为崭新或复兴社会提供一套完善的政体和基本法律。柏拉图的《法律篇》便在这样的情况下应运而生。不可否认，柏拉图在《理想国》中曾有所谓人治的主张，即由“敏于学习，强于记忆，勇敢、大度”的哲学王来管理国家和治理社会，并呕心沥血地为此制定了理论基础，但当别人问他这种理想国在人间能否实现时，柏拉图自己也感到惶惑，承认这种理想国只存在于天上，他说，“或许天上边有它的一个原型，让凡是希望看见它的人能看到自己在那里定居下来。至于它是现在存在还是将来才能存在，都没关系”。晚年的柏拉图根据自己长期切身的政治实践所带来的惨痛教训，意识到“理想国”是不切实际的，在人间无法实现，转而主张法治。基于这种认识，柏拉图在《法律篇》中设计了新理想国的蓝图。美国著名法理学家博登海默也认为柏拉图在其后半生对他的法律思想作了“实质性的修改”。
我认为，这样的看法仅仅看到了表面现象，却并为发现本质的同一。柏拉图在《法律篇》中强调法治的良好功效以及具体的法律形式(即良法)的重要性和立法的重要性。亚里士多德同样强调了制定良好的法律。但是，这样完美的法律应当由谁来制定呢?亚里士多德并没有给出答案。他的老师柏拉图自己也回答不出来，事实上，他又一次陷入了如同理想国一样的惶惑中，于是转而唯心的求助于上帝，认为统治者不是阶级利益集团，而是上帝，而上帝藉以使其命令家喻户晓的声音，就是法律。
那么也就是说，《法律篇》中的法律靠人同样制定不出，还是得依靠天上的上帝，这同《理想国》中虚构的哲学王又有多大的差异呢?可见，柏拉图的思想根基并没有发生实质性的改变。在《法律篇》中，智慧具体化为法律，也许可说冻结为法律，在社会生活中法律规范在总体上可能是最为合理的。因而，现实的国家是法治的国家，是依靠守法的意向，通过培养服从法律的精神试图达到和谐。
综上所述，笔者认为法治思想应当起源自柏拉图，而非大家普遍公认的亚里士多德，并且柏拉图前期的所谓“人治”思想和后期的思想实际上也没有本质的不同，不过是具体形式的差异。
参考文献：
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博登海默范文6
首先，在法学的发展历史来看，有了国家随之产生了法律，法律是维护统治阶级的工具，刑法很好的体现了这个功能，因此任何一个社会刑法都是最早出现的，奥斯丁的“命令学说”认为法律就是一种命令。但是由于命令学说的不确定性，静态性，无法解决类似于遗嘱，合同之间的关系，因此哈特又将法律分为了义务规则和权利规则，最后凯尔森认为法律是由规则、原则组成。我国刑事诉讼是为了解决刑事问题因此它大部分有义务性规则组成，因此刑事诉讼中的事实是指犯罪的构成要件，从而确定是否构成犯罪，而民诉中的案件事实是指，需要用证据加以证明的，并非案件事实本身，而是当事人所主张的案件情况。当事人只有证明了其所主张的案件情况为真（即达到证明标准），那么该主张才被视为案件事实，即，有充分证据支持的事项被视为或被推定为事实，即法律上的真实。因此，案件事实是证明的理想目标，而非证明活动的对象，以“案件事实”作为证明对象与证明理论相矛盾。而行政诉讼主要是指对行政机关的具体行政行为的合法性进行审查，主要指行政机关做出具体行政行为的目的、情节是否与案件一致。
其次，诉讼目的不同。耶林说：“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。”刑事诉讼的事实更要接近案件事实本身，只有在量刑中才会涉及到公诉裁量权，因为刑事诉讼的目的是对犯罪的惩罚和人权的保护，这其直接涉及到的是公民的人身、自由、财产，更严重的是对生命的剥夺。民事诉讼查明的是当事人的主张及诉讼请求，而非案件本身事实，因为民诉是为了更好解决民众纠纷，满足民众的主张。行政诉讼是为了维护社会良好的秩序和行政相对人的合法权益，立法者目的是否实现就取决于当事人是否依法执政，因此行政诉讼主要审查的具体行政行为的合法性。
再者，事实问题是与法律问题相对应的一个法学概念。行政权与司法权的角色分工，法官则拥有对法律问题的权威，而行政人员成为事实问题的专家，只有当法官和行政人员互相配合、充分发挥各自的长处，才能保证国家机器的正常运转。区分事实问题与法律问题并予以不同对待，也体现了对社会生活现象的专业角度的精确思考和法律界职业意识的萌发，以及在司法裁判正当性基础方面作出更加合理的阐释的努力。诉讼中的事实是社会的产物。法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的，它们是根据证据法规则、判例汇编传统、法庭规则、法官雄辩能力、辩护技巧以及法律教育成规等事物中设计出来的，是社会的产物。在发达国家中，程序发达，法院的审查受行政“案卷排它原则”的严格限制，因此行政诉讼中的事实已经是行政主体通过自由裁量权裁剪后的事实，社会的产物的特性更加明显。司法机关各司其职是实现正义的重要保障，一个法律能否是是成功的法律，要看它能否在专断权利与限权利之间达到平衡。行政诉讼是司法权对行政权合理行使的一种事后监督制约机制，但司法权与行政权毕竟是两种性质、任务完全不同的两种国家权力。司法对行政的介入存在一个度的问题。作为司法审查对象的行政行为，是行政主体依据行政权，通过行政程序，在认定事实的基础上作出的法律行为。事实是感官之前呈现出的事物或者某种实际情况所做出的一种断陈述和判定，对同一事件或物，不同的人可以从中提炼出不同的事实命题。因此司法机关不应对行政机关认定事实问题过多的干涉。
任何一个概念在不同的法律环境下都有不同的意义，三大法中的诉讼事实只有结合三大法的具体环境中分析，才会产生价值，更有利于证明标准以及举证责任等的确立。
参 考 文 献
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