网络与法律范例6篇

前言:中文期刊网精心挑选了网络与法律范文供你参考和学习,希望我们的参考范文能激发你的文章创作灵感,欢迎阅读。

网络与法律

网络与法律范文1

关键词:网络谣言;危害;法律规制

上世纪90年代,互联网开始进入中国。人们不断地接触到了网络,并感受到网络带给他们的便利。因此,互联网在人们的生活中扮演着越来越重要的角色。尤其到了现在,人们参与网络的范围不断扩大,已经逐渐从单纯地浏览,获取信息转变成提供信息,发表言论的程度。

一、网络谣言有何特点

网络谣言跟一般传统谣言本质上一样,只不过网络谣言是通过网络平台进行传播的虚假信息。但其有自身的特点。第一,它的影响范围广,传播速度快。网络谣言的传播没有时间和空间的限制,比如前段时间好几位明星“被去世”的消息,引起了社会很大的波动。网络传播规模太庞大,很容易给社会造成极其不利的影响。第二,它的传播渠道很多。传统方式的传播渠道是以点带点或以点带面,网络谣言却有众多的传播平台,比如微博,朋友圈,贴吧,论坛等。那种影响极大的谣言很容易就会通过好多平台被发到公众平台,在短时间内引起很大的轰动。第三,它的互动性很强。因为在网络中,每个人的言论自由是平等的,再加上网络的普及,几乎每个人都有一些微博或者朋友圈。谣言一旦被传出,许多人都会进行转载或评论,从而引起更多人参与到其中。使得谣言被传的越来越远,更重要的是还可能会引起一些人的不满,严重影响社会的安定团结。正是因为网络谣言的这些特有之处,决定了其危害程度大,后果严重,对此,更应该尽快找到合适的方法进行规范。

二、网络谣言出现的原因

要想规范网络谣言,还是得究其根本,找到网络谣言出现的原因。这是造谣人,传谣者,网络平台以及政府等多方面原因构成的。

首先从造谣者开始分析。任何谣言的传出,都离不开社会的历史根源,当今社会还存在很多矛盾,比如贫富悬殊,就业难等,网络,就成为了一个很好的发泄的途径。还有一些人是为了出报复,如对他人甚至是国家的不满。然后是传谣者,这明显是因为公众的识别和判断能力不足。造成这些的原因一方面是受教育的程度,还有家庭的培养因素。并且大部分人的从众心理,也是造成谣言传播的重要原因。接着是网络媒体的审核度不够。好多网络媒体只注重他们的使用效率,却不考虑其内容。还有一些媒体更是利用这点来提高自己的知名度。最后谈到政府。正是因为有些时候政府为了整体的局势,选择对某些消息的不公开,选择沉默。这恰好给了那些造谣者可乘之机。另外,政府对谣言的惩治力度也不够大,造谣者并没有得到法律的制裁。所以根本没法彻底规制谣言。

三、治理网络谣言的法律建议

网络谣言的泛滥,归根结底还是法律制度的不完善。目前治理谣言的措施还是不够强大。要想彻底规制谣言,需要完善网络谣言的刑事责任制度。网络谣言传播太快了,即使及时的辟谣,还是会引起很大的社会影响。想必大家都知道酒驾入刑,这个措施得到的效果非常明显,从某种程度讲,网络谣言跟这个算是同种性质,都是因为法律的不够完善,使造谣者钻了空子。另外,诉讼制度也需要进一步完善。由于造谣者往往用的是昵称,没有真实姓名,所以受害者不能通过法律来保护自己的合法权益。因此,相关的诉讼制度也应该做一些改变,比如可以先通过昵称,然后等相关人员找到造谣者后再进行变动。最后有必要说说执法力度。相关法律制度出来之后,必须严格执法,做到违法必究,通过执法促进守法。就目前来看,采用行政法规来治理网络谣言的方法是切实可信的,一般的网络谣言危害并不会特别大,没有到入刑的成都,但是针对现阶段行政法规在网络谣言中的处理,还存在一些漏洞,究其根本原因,是由于打击立足不足,由于执法力量有限,影响了执法的效果。为此,在处理相关的犯罪时,需要进一步明确量刑标准,为网络谣言的打击提供必备的法律支持,统一现有的量刑标准。此外,行政法规制应坚持“比例原则”比例原则要求为了公共利益不得不限制个人权利时,采取的限制手段必须真正有利于公共利益目的的实现,它是源自于大陆法系国家的一个重要法概念,首创于德国,但其渊源可追溯到雅典的梭伦时期。立法者梭伦将正义作为出发点,将限度作为社会秩序的界限,使其成橐院罅⒎ㄕ叩目模。

四、结语

综上所看,要想彻底规制网络谣言,还需要各方面共同的努力。一方面相关的法律制度诉讼制度加以完善,对造谣行为严厉惩治,另一方面执法要同时跟进,使法律制度能得到顺利的实施而不至于被忽视。最后我们公民本身要加强自身的判断能力,不要盲目从众。网络的快速发展带给人们生活很大的便利,但一定不要给网络谣言任何可乘之机,良好的网络环境需要我们共同的努力。

参考文献:

[1]王国华,方付建,陈强.网络谣言传导:过程、动因与根源――以地震谣言为例[J].北京理工大学学报(社会科学版).2011(02).

[2]任一奇,王雅蕾,王国华,冯伟.微博谣言的演化机理研究[J].情报杂志.2012(05).

网络与法律范文2

文章以2007至2013年中国A股市场上市公司为样本,实证检验了高管网络对外部审计监督(审计意见、审计收费)的影响。研究发现,企业高管网络规模越大,越有可能获得非标准审计意见,承担的审计费用越高。考虑到地区法律环境的差异,进一步研究发现,企业所在地区的法制越健全,高管网络与获得非标准审计意见可能性、审计费用的相关关系更强。研究检验了作为正式制度安排的法律制度对企业审计特征的影响,也探索了作为非正式制度安排的高管网络对其的作用机制,可为政府监管与公司治理结构优化提供参考。

关键词:高管网络;审计意见;审计收费

中图分类号:F239;F272文献标志码:A文章编号:

10085831(2015)05008212

一、问题提出

已有研究表明,无论是在发达市场还是在新兴市场,审计都可以有效治理问题,它不仅可以直接作为公司问题的内部监督机制发挥作用,还可以部分替代外部法律制度不健全或执行效果不佳而发挥外部治理作用\[1-5\]。因此,外部审计监督的研究成为一个重要议题。已有关于外部审计监督影响因素的研究发现:企业特征,如企业规模、董事会特征、公司治理状况、财务状况、盈余管理\[6-7\],审计师特征,如事务所品牌、审计师个人特征、审计师之前出具意见情况等方面\[8-10\],都会对审计监督产生显著影响。这些研究拓展了对外部审计监督影响因素的认知,有助于投资者和监管者对审计监督的后果――审计监督质量更深理解。

转轨过程中,中国经济奇迹式的增长也呈现出了不走寻常路的特点,这正是中国特色的非正式制度发挥的作用。这种非正式制度通常称之为关系治理,对企业而言,企业高管的社会关系网络资源是其关系治理的核心。高管的社会关系网络不仅能够影响企业的战略行为和决策,还会对公司治理、公司业绩\[11\]等有重要影响。陈仕华和马超\[12\]将视线拓展到董事会的关联网络对审计方的选择问题上,发现被审计方的董事关联网络会影响其对会计师事务所的选择,即存在连锁董事的公司会更倾向于选择同一家会计师事务所。然而,现有研究并未指出企业的社会关系网络是否会影响外部审计监督质量,本文试图探究企业高管的社会关系网络能否对外部审计监督产生影响,进而影响其质量。

本文通过手工收集整理中国A股上市公司2007-2013年拥有共同高管①

的商业网络规模数据,结合上市公司财务和审计方面的经验数据以及政府治理数据,既检验了作为正式制度安排的法律制度对企业审计特征产生的影响,也探索了作为非正式制度安排的高管网络对其的作用机制。本文可能的贡献如下:第一,将关系治理引入外部审计监督的相关研究中,研究发现高管社会关系网络对审计意见、审计收费影响显著,丰富了外部审计监督影响因素的文献;第二,进一步为审计可以有效解决企业内部问题、发挥外部治理作用提供了经验证据;第三,通过分析外部法制环境对高管网络关系作用的影响,进一步验证了非正式制度的政治内生性,即非正式制度安排是正式制度安排的衍生品。

二、文献回顾与研究假设

(一)文献回顾

已有文献很少从企业关系网络方面考察影响审计收费和审计意见的因素,本文将从连锁高管网络如何影响审计收费、审计意见,以及外部法律环境如何调节该种关系三个方面展开分析。

1.高管网络

自从Hambrick和Maso\[13\]提出“高阶理论”后,大量高层管理团队与组织绩效、战略及变革等方面的研究文献不断涌现。Nahapiet和Ghoshal\[14\]认为规模大的高管团队可以更快、更多地获取信息,从而提高企业竞争力和企业价值。毛成林和任兵从社会镶嵌的角度,探讨了连锁董事和企业间的连锁董事网对公司治理及企业绩效的潜在作用机制,发现企业的连锁董事网络主要通过社会监督、网络寻租和注重集体忽视个体三种机制发挥作用。Schmidt\[15\]讨论了董事会和高管之间的社会网络关系,对董事会所扮演的监督、建议这两种角色的影响进行了实证研究,发现越友好(与高管的社会联系紧密)的董事会越能够实现公司价值。Hwang和Kim\[11\]基于名义和实际上的独立董事的独立性特征,认为不仅传统意义上的关系网络如财务和家族连带影响董事会的监督有效性,而且社会关联也具有重要作用,他们发现具有较低社会关联的董事会赋予CEO较低的薪酬,较强的薪酬业绩敏感性和较强的高管变更业绩敏感性,还发现CEO与审计委员会成员之间的社会关联伴随着较高的盈余管理行为。Cohen等\[16\]与Bizjak等\[17\]研究表明,企业间兼并与收购决策、投资决策、追溯期权的薪酬惯例、交易所牌价决策等企业行为都可以通过连锁董事网络进行传播。Fracassi和Tate\[18\]发现,盈余管理的频率在那些与CEO具有更高网络关联的董事的公司中没有差异,其原因可能是重述的盈余行为更有可能依赖于外部人如审计师、证监会等,而不是公司本身。由上述文献回顾可知,现有研究企业间连锁网络的文献一般都只限于连锁董事网络,很少有涉及监事会与管理层,且主要讨论对公司内部监督行为的影响。本文将企业间社会网络关系拓展延伸至“高管网络”,讨论其对企业外部审计监督行为的影响。

2.外部审计监督

相关实证研究发现,具备盈余管理、财务危机、债务违约、法律诉讼等特征的企业,被出具非标准审计意见的概率更高\[19-20\]。上市公司具有通过变更审计师实施购买审计意见的动机\[21\]。Chen等基于会计数据管制政策,发现当上市公司为迎合监管当局对会计数据要求而实施盈余管理时,审计师预期诉讼成本增加,从而导致非标准审计意见。伍利娜和朱春艳\[22\]发现股权分置改革后审计师一定程度上配合上市公司实现了向上的盈余管理及审计意见购买。申慧慧\[23\]从公司股权结构的角度,发现环境不确定性所带来的风险,促使审计师出具更多的非标审计意见以降低可能的损失赔偿。薄仙慧和吴联生\[24\]发现公司的信息风险与审计师出具非标意见概率显著正相关,而当期盈余管理与审计师出具非标意见的概率无显著相关性。杜兴强等发现对于既定的盈余质量,政治联系的国有上市公司获得非标审计意见概率显著更低。陆正飞等\[25\]发现集团客户重要性与非标审计意见出具概率显著负相关。王成方等\[26\]发现公司审计意见为非标时高管变更的概率更大。审计收费实证研究最初从审计收费的影响因素研究开始,Simunic\[27\]最早考察了可能影响审计收费的10大因素,发现上市公司资产规模是决定审计收费的最重要因素,其次为子公司个数、行业类型、资产负债率等,而会计收益率、审计任期和事务所规模等因素并不显著。Francis\[28\]、Francis和Stokes\[29\]、Anderson和Zeghal\[30\]、Johnson等\[31\]考察了其他国家审计市场,并得出了相似结论,同时他们认为事务所规模和复杂程度与审计收费显著相关。王兵和辛清泉\[32\]研究发现会计师事务所分所的审计质量和审计收费更低,规模越小的分所,其审计质量和审计收费越低。张宜霞\[33\]发现公司规模、事务所声誉与审计收费显著正相关,公司财务报告内部控制的复杂性与审计收费正相关。伍利娜等\[34\]发现集团统一审计不但不能降低审计收费,反而会增加审计收费。朱松和陈关亭\[35\]发现作为一种风险控制策略,强制审计客户保持一定的会计稳健性能够降低审计风险,从而降低审计收费;但稳健性发挥作用受法律环境和诉讼风险的影响。张天舒和黄俊\[36\]基于金融危机这一外生冲击,发现在危机下公司经营风险提高时,审计费用增加。郭颖文\[37\]研究发现在审计任期的初期,异常审计费用与审计质量正相关,此正相关关系随审计任期的延长而减弱。

(二)研究假设的提出

1.高管网络与外部审计监督

高管网络可以提高信息的获取程度和传递速度,使管理层可以及时有效地制定决策,从而提高公司治理的有效性,且高管网络会导致决策的相似性。如,卢昌崇和陈仕华\[38\]基于重构的断裂联结服务于组织目的这一前提假设,从动态视角进行经验研究,发现在中国上市公司的连锁董事中,约有1/3服务于组织目的,而且连锁董事的组织层面功能是促进企业间协调(正式协调和非正式协调)和信息传递。网络外部性使网络成员的企业决策行为呈现出优势趋同性\[39\]。陈仕华和马超\[12\]发现通过连锁董事联结的两家公司倾向于选择同一家会计师事务所。通常具有较高独立性且对事务所可能面临的诉讼风险具有较好预期及承受力的外部审计师更有可能出具非标准审计意见,即“不清洁”审计意见是审计监督水平的一种体现。由于高质量的外部审计监督可以有效约束企业高管的行为,提升公司内部治理效率,因此,可以借助高管网络及时获取信息的企业,为了提升公司治理效率,更有意愿模仿成功经验,聘请高质量的会计师事务所或注册会计师,从而增加其获得非标审计意见的可能性。即,高管网络规模越大的企业越能获得较好的外部审计监督,获得非标审计意见的可能性越大。

据此,本文提出假设1:企业高管网络规模越大,越有可能获得非标审计意见。

在竞争性审计市场中,审计师潜在惩罚成本的增加促使审计师收取更高的审计费用以弥补更高的未预期损失(如诉讼损失)\[40\],“四大”的审计师尤其如此,即审计费用的高低在很大程度上反映了审计师控制和最小化审计失败风险的努力水平及专业素养,审计费用也可作为外部审计监督水平的一种体现。高管网络规模大的企业,其业务较多元化,审计工作量较大,造成审计费用较高。与此同时,高管网络在提升公司治理效率方面的积极作用也会促使企业聘请具有高审计质量的外部审计机构,因而相应提高了企业承担的审计费用,然而这种审计费用的增加也是提升企业外部审计监督质量,进而促使企业内部治理效率提升的有效途径。因此,高管网络规模越大的企业承担的审计费用越高。

据此,本文提出假设2:企业高管网络规模越大,承担的审计费用越高。

2.法律环境、高管网络与审计监督

根据樊纲、王小鲁的统计资料,中国不同地区的法律环境等方面存在明显差异。法制环境水平高的地区意味着当地司法和行政执法机关公正执法和执法效率较高\[41\]。Francis和Wang\[39\]认为法制是影响盈余和审计质量的一个重要因素。法制发展水平不同,审计师受到的执业约束不同。若地区法制越健全,监管者发现舞弊的概率就越高,惩罚也越能够得到有效执行,法制对审计师的威慑力和约束力则更强;与此同时,市场化程度更高、信息更透明的地区往往也是法制发达地区,媒体曝光可能性更高,且曝光后对审计师声誉的损害也更为严重,市场和媒体等方面对审计师执业的约束力也更强。为了实现对企业的有效监督,事务所通常也会提升服务质量,即提高出具非标审计意见的可能性,并为自身因承担连带责任而存在的潜在风险向客户索取更高的风险溢价。而在法制不健全地区,审计师受到的职业约束相对较小,连锁企业高管更有可能与审计师合谋进行财务舞弊,而为了在竞争性审计市场中挽留客户和吸引潜在客户,审计师也会降低出具“不清洁”审计意见的可能性并降低其收费。

据此,本文提出假设3:公司所在地区的法制越健全,高管网络规模与外部审计监督质量(获得非标审计意见可能性与审计费用)的正向关系越强。

三、研究设计

(一)样本选择和数据来源

本文选取2007-2013年A股上市公司作为初选样本,并对样本做如下处理:(1)剔除了金融、保险类上市公司样本;(2)剔除变量存在缺失的上市公司样本;(3)剔除实际控制人不详的上市公司样本,实际控制人是指上市公司股权比例最大的最终股东。本文需判断上市公司最终控制人是否为政府,因此对于上市公司披露的终极控制人资料无法确定是政府控制还是非政府控制的公司予以剔除;(4)剔除当年ST或PT的公司年度样本。最终本文得到12 435个有效的公司年度数据,其中,高管网络数据根据上市公司年报披露的高管信息手工收集整理而得,所有数据来源于CSMAR上市公司数据库。对有明显异常值的连续变量在1%水平上进行了Winsorize缩尾处理。

(二)检验模型和变量设定

1.模型构建

为了检验假设1,本文运行如下的逻辑回归模型:

Opinion=β0+β1CS+β2FNET+β3LAW+γ1Size+γ2Lev+γ3ROA+γ4SOE+γ5First+

γ6Growth+γ7OCF+γ8Liquid+γ9Rec+γ10Inv+γ10+kYeark+γ16+jIndustryj+ε(1)

为了检验假设 2,本文运行如下的多元回归模型:

Auditfee=β0+β1CS+β2FNET+β3LAW+γ1Size+γ2Lev+γ3ROA+γ4SOE+γ5First+

γ6Growth+γ7OCF+γ8Liquid+γ9Rec+γ10Inv+γ10+kYeark+γ16+jIndustryj+ε(2)

为了检验假设3,本文运行如下的回归模型:

Opinion=β0+β1CS+β2FNET+β3LAW+β4CS*LAW+β5FNET*LAW+γ1Size+γ2Lev+γ3ROA+

γ4SOE+γ5First+

γ6Growth+γ7OCF+γ8Liquid+γ9Rec+γ10Inv+

γ10+kYeark+γ16+jIndustryj+ε(3)

Auditfee=β0+β1CS+β2FNET+β3Law+β4CS*LAW+β5FNET*LAW+γ1Size+γ2Lev+

γ3ROA+γ4SOE+γ5First+

γ6Growth+γ7OCF+γ8Liquid+γ9Rec+γ10Inv+γ10+kYeark+

γ16+jIndustryj+ε(4)

2.变量定义

(1)被解释变量――外部审计监督。

审计意见(Opinion):公司是否获得标准无保留审计意见。

审计收费(Audit fee):上市公司当年境内审计费用取自然对数。

(2)解释变量。

高管网络指标旨在衡量企业在商业网络中拥有的获取技术创新资源的能力,包括企业连锁高管规模(CS)和连锁上市公司数(FNET)。本文借鉴Mintz和Schwartz\[42\]、Stokman等\[43\]和Khwaja等\[44\],具体计算为一个公司所有直接在其他上市公司管理层任职的高管数量(CS)和管理层任职直接形成网络的上市公司数量(FNET)。如图1所示,A公司拥有3个直接关联的上市公司网络,即CS为5,FNET为3。

图1高管网络结构示意图

(3)控制变量。

参考已有文献\[6,24\],本文在模型中控制了以下影响外部审计监督关键因素:Size表示公司规模,Lev表示资产负债率,ROA表示公司业绩,First表示股权结构,Growth表示企业成长性,Liquid表示企业资产流动性,OCF表示企业经营现金流,Rec表示企业应收账款规模,Inv表示存货规模等。本文还控制了年度和行业固定效应。具体变量定义见表1。

四、实证结果及分析

(一)描述统计

表2报告了主要变量的描述性统计结果。由表2可见,审计意见(Opinion)均值为0.960,说明大部分公司可以获得标准无保留审计意见。审计费用(Audit fee)均值为13.31,其最小值(12.21)和最大值(15.38)表明上市公司间的审计费用存在较大差异。公司连锁高管人数(CS)与连锁上市公司数(FNET)的标准差都比较大,说明样本公司间存在很大差异。法制健全程度(Law)的均值为8.980,标准差较小,说明样本公司的法制健全程度相对较高。其他控制变量Size、Lev、ROA等描述性结果也与现实相符。

表3列示了各主要变量(因、自变量)相关系数,审计意见与高管网络显著负相关;而审计费用与高管网络显著正相关,与假设1、2相符,单变量检验结果支持我们的假设。

表1变量定义

(二)回归结果及分析(表4)

表4报告了高管网络规模与审计意见、审计收费之间的回归结果。根据列(1)、(2)的回归结果,审计意见与高管网络规模(公司连锁高管人数、连锁上市公司数)在1%水平上显著负相关,即高管网络规模越小,公司越有可能获得标准无保留审计意见,与假设1相符。根据列(3)、(4)的回归结果,审计收费与高管网络规模(公司连锁高管人数、连锁上市公司数)在1%水平上显著正相关,即高管网络规模越大,审计收费会越高,与假设2相符。控制变量方面,Size、ROA对审计意见和审计收费的系数在1%水平上都显著为正,表明公司规模越大、资产收益率越高,越有可能获得标准无保留审计意见,审计费用会越高;Lev对审计意见的回归系数在1%水平上显著为负,对审计收费的回归系数在1%水平上显著为正,即公司财务杠杆越高,获得标准无保留审计意见的可能性越低,而面临的审计收费越高;OCF对审计意见的系数在1%水平上显著为负,说明公司的经营现金流越大,越不可能获得标准无保留审计意见;Liquid和Inv对审计意见的回归系数显著为正,而对审计收费的回归系数显著为负,即公司的流动性越强、存货规模越大,越有可能获得标准无保留审计意见,审计收费会越低。

表5报告了法律环境、高管网络与审计意见、审计收费之间的回归结果。根据列(1)、(2)的回归结果,公司所在地区的法制健全程度与高管网络规模对审计意见的交互影响在1%和10%水平上显著负相关。即

表5法律环境、高管网络与外部审计监督(意见、收费)的回归结果

注:*** p<0.01,** p<0.05,*p<0.1,括号内为p值。

在法制健全的地区,公司连锁高管网络规模越小,更加有可能获得标准无保留审计意见;而公司高管连锁规模越大,则更可能获得“不清洁”审计意见,验证了假设3。这说明法律制度的健全与完善确实可以提升外部审计监督质量。列(3)、(4)引入公司所在地区的法制健全程度交互后,高管网络规模与公司的审计费用正相关关系更强,其中连锁高管网络规模(CS)的交互项在1%水平显著正相关,公司连锁规模(FNET)的交互项系数为正但不显著,即法制的健全程度对公司高管网络规模与审计收费的调节影响不稳定,这可能是因为公司连锁规模衡量高管网络是基于公司数量层面,多位高管在同一家企业任职的影响被不当削弱,不能很好反映公司的高管网络能力,间接验证了假设3。这说明法律制度的健全与完善确实可以提升外部审计监督质量。

(三)稳健性检验(表6、表7)

表6基于关联分组的高管网络与外部审计监督的回归结果

为了保证研究结论的稳健性,本文考察企业关联程度是否会影响我们的发现。通过设定虚拟变量GL,即高管网络的公司间系关联企业的,则GL定义为1,重新对主回归进行检验,表6显示高管网络与关联变量(CS*GL、FNET*GL)交乘后,对审计意见是显著正相关,对审计费用是显著负相关;而表7显示高管网络与法律健全程度和关联变量(CS*Law*GL、FNET*Law*GL)交乘后,对审计意见是显著正相关,对审计费用是显著负相关,说明关联企业效应显著弱于非关联企业,符合我们的预期,表明企业是否属于关联企业的敏感性分析不会对本文结论产生实质性影响,本文结论具有较好的稳健性。

表7基于关联分组的法律环境、高管网络与外部审计监督的回归结果

五、结语

关于企业社会关系网络的研究通常认为,社会关系网络可以有效降低信息不对称性和优化资源配置,即企业社会关系网络对企业经济效率的影响通常是正面的。本文基于企业高管网络对外部审计监督质量的检验发现,企业高管网络规模越大,越有可能获得非标审计意见,承担的审计费用越高,而外部法律环境对高管网络关系与外部审计监督质量之间的关系有加强作用。该结论与已有研究企业社会关系网络的正面作用相统一,企业高管一旦形成较为复杂的网络关系,其多重任职身份,可能会对其联结企业保持高度的警惕,而现行法律法规对此类兼职现象的规定尚未完善;与此同时,对于高管网络大的企业,由于企业规模较大、业务复杂,审计师为了规避因审计失败导致的诉讼风险和降低恢复名誉的潜在成本,必然会提升审计质量,即提高给出非标审计意见的可能性和审计费用。本文的结论表明,在约束与监管公司经济行为、提升内部治理效率方面,非正式制度也是正式制度的有效补充。

本研究局限在于:本文考察高管网络与外部审计监督之间的关系,外部审计监督质量一定程度上取决于公司自身行为(如经营、投资、融资等),而这些方面及其隐含的风险是决定外部审计监督的关键因素,未来将进一步检验高管网络与这些方面的关系;由于高管网络有多种衡量方式,本文采用最常见的两种,但这并不表示其他衡量指标也能获得相同的结论,通过设计多种衡量指标或许可以发现更为有趣的话题和结果,有待未来继续推进。

参考文献:

\[1\] JENSEN M,MECKLING W.A theory of firm: Managerial behavior, agency costs and ownership structure\[J\].Journal of Financial Economics,1976,3(4):305-360.

\[2\] 徐浩萍.会计盈余管理与独立审计质量\[J\].会计研究,2004(1):44-49.

\[3\] FAN JPH, WONG T J.Do external auditors perform a corporate governance role in emerging markets? Evidence from East Asia \[J\].Journal of Accounting Research,2005,43(1):35-72.

\[4\] 雷光勇,李书锋,王秀娟.政治关联、审计师与公司价值\[J\].管理世界,2009(7):145-155.

\[5\] 金鑫,雷光勇.审计监督、最终控制人性质与税收激进度\[J\].审计研究,2011(5):98-106.

\[6\] 伍利娜.审计定价影响因素研究――来自中国上市公司首次审计费用披露的证据\[J\].中国会计评论,2003(1):113-128.

\[7\] 漆江娜,陈慧霖,张阳.事务所规模・品牌・价格与审计质量――国际“四大”中国审计市场收费与质量研究\[J\].审计研究,2004(3):59-65.

\[8\] 杜兴强,郭剑花.审计师变更与审计意见购买:一项经验研究\[J\].山西财经大学学报,2008(11):101-112.

\[9\] 叶琼燕,于忠泊.审计师个人特征与审计质量\[J\].山西财经大学学报,2011(2):117-124.

\[10\] 陈智,徐泓.审计师行业专长、品牌声誉与审计费用\[J\].山西财经大学学报,2013(7):114-124.

\[11\] HWANG B H,KIM S.It pays to have friends \[J\].Journal of Financial Economics,2009,93(1):138-158.

\[12\] 陈仕华,马超.连锁董事联结与会计师事务所选择\[J\].审计研究,2012(2):75-81.

\[13\] HAMBRICK D,MASON P.Upper Echelons:The organization as a reflection of its top managers\[J\].The Academy of Management Review,1984,9(2):193-206.

\[14\] NAHAPIET J,GHOSHAL S.Social capital, intellectual capital, and the organizational advantage\[J\].The Academy of Management Review,1998,23(2):242-266.

\[15\] SCHMIDT B.Costs and benefits of “friendly” boards during mergers and acquisitions\[R\].EFA 2009 Bergen Meetings Paper,2009.

\[16\] COHEN J R,GAYNOR L M,HOLDERWEBB L.Management’s discussion and analysis:Implications for audit practice and research\[J\].Current Issues in Auditing,2008,2(2):A26-A35.

\[17\] BIZJAK J,LEMMON M,WHITBY R.Option backdating and board interlocks\[J\].Review of Financial Studies,2009,22(11):4821-4847.

\[18\] FRACASSI C,TATE G.External networking and internal firm governance\[J\].Journal of Finance,2012,67(1):153-194.

\[19\] 田利军.审计意见影响因素实证分析\[J\].中南财经政法大学学报,2007(6):116-122.

\[20\] 李晓慧,吴雅楠,李昭t.影响审计质量的因素及其未来研究机会――基于会计师事务所视角的文献综述\[J\].会计与经济研究,2012(4):56-65.

\[21\] LENNOX C.Management ownership and audit firm size\[J\].Contemporary Accounting Research,2005,22(1):205-227.

\[22\] 伍利娜,朱春艳.股权分置改革的审计治理效应\[J\].审计研究,2010(5):73-81.

\[23\] 申慧慧.环境不确定性对盈余管理的影响\[J\].审计研究,2010(1):89-96.

\[24\] 薄仙慧,吴联生.盈余管理、信息风险与审计意见\[J\].审计研究,2011(1):90-97.

\[25\] 陆正飞,王春飞,伍利娜.制度变迁、集团客户重要性与非标准审计意见\[J\].会计研究,2012(10):71-78.

\[26\] 王成方,叶若慧,于富生.审计意见、政治关联与高管变更\[J\].会计与经济研究,2012(5):42-48.

\[27\] SIMUNIC D.The pricing of audit services:Theory and evidence\[J\].Journal of accounting research,1980:161-190.

\[28\] FRANCIS J R.The effect of audit firm size on audit prices: A study of the australian market\[J\].Journal of Accounting and Economics,1984,6(2):133-151.

\[29\] FRANCIS J R,STOKES D J.Audit prices, product differentiation, and scale economies:Further evidence from the Australian market\[J\].Journal of Accounting Research,1986,24(2):77-110.

\[30\] ANDERSON T,ZGHAL D.The pricing of audit services: Further evidence from the Canadian market\[J\].Accounting and Business Research,1994,24:195-207.

\[31\] JOHNSON E,WALKER K,WESTERGAARD E.Supplier concentration and pricing of audit services in NewZealand\[J\].Auditing:A Journal of Practice & Theory,1995,14(2):74-89.

\[32\] 王兵,辛清泉.分所审计是否影响审计质量和审计收费?\[J\].审计研究,2010(2):70-76.

\[33\] 张宜霞.财务报告内部控制审计收费的影响因素――基于中国内地在美上市公司的实证研究\[J\].会计研究.2011(12):70-77.

\[34\] 伍利娜,王春飞,陆正飞.企业集团统一审计能降低审计收费吗\[J\].审计研究,2012(1):69-77.

\[35\] 朱松,陈关亭.会计稳健性与审计收费:基于审计风险控制策略的分析\[J\].审计研究,2012(1):87-95.

\[36\] 张天舒,黄俊.金融危机下审计收费风险溢价的研究\[J\].会计研究,2013(5):81-86.

\[37\] 郭颖文.审计任期异常审计费用和审计意见――来自A股上市公司的经验证据\[J\].会计与经济研究, 2014(1):62-77.

\[38\] 卢昌崇,陈仕华.断裂联结重构:连锁董事及其组织功能\[J\].管理世界,2009(5):152-165.

\[39\] FRANCIS J R,WANG D.The joint effect of investor protection and Big 4 audits on earnings quality around the world \[J\].Contemporary Accounting Research,2008,25(1):157-200.

\[40\] NEWMAN P,PATTERSON E,SMITH R.The role of auditing in investor protection\[J\].The Accounting Review,2005,80(January):289-313.

\[41\] 樊纲,王小鲁,朱恒鹏.中国市场化指数――各地区市场相对进程2011年报告\[M\].北京:经济科学出版社,2011.

\[42\] MINTZ B,SCHWARTZ M.The power structure of American business\[M\].Chicago:University of Chicago Press,1985.

\[43\] STOKMAN F,ZIEGLER R,SCOTT works of corporate power:An analysis of ten countries\[M\].Cambridge:Polity Press,1985.

\[44\] KHWAJA A I,MIAN A,QAMAR A.The value of business networks\[R\].Harvard University,Working Paper,2008.

Legal environment, managerial network, and external audit supervision

YUN Junli1, JIN Xin2

(1. Shanghai Lixin University of Commerce, Shanghai 201620, P. R. China;

2.College of Economics and Management, Zhejiang University of Technology, Hangzhou 310014, P. R. China)

Abstract:

网络与法律范文3

关键词:网络拍卖、网上拍卖、C2C、网络交易平台、责任

2004年中国个人电子商务市场波澜起伏,根据相关统计数据表明:网络拍卖用户人数由2003年的600万发展到2004年的1200万,市场规模较2003年实现217.8%的增长,全年成交金额达到34亿人民币。据保守预计,网络拍卖用户人数在2007年将达到3500万,市场规模应达到210亿人民币。网络拍卖(AuctionOnline)已成为一种引人瞩目的新交易机制,将有越来越多的消费者参与其中。但网络拍卖的法律地位不明,导致无法用法律规范网络拍卖行为。因此,研究网络拍卖的法律问题,对解决网络拍卖法律地位、交易纠纷、法律适用,网络交易服务行业自律和电子商务立法等问题具有现实意义。

一、网络拍卖的主体资格分析

目前,在互联网络进行拍卖活动的形式、方式各种各样,主体较为混乱,大致有三类:1、拍卖公司。因技术、专业人员、资金等因素,目前只有非常少的拍卖公司能够单独成立网站开展网络拍卖业务,现阶段,拍卖公司的网站一般多用于宣传和信息;2、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营。这种形式包括拍卖公司之间为联合开展拍卖业务而合作建立的网站,其代表有“中拍网”、“嘉德在线”;3、网络公司。在我国以eBay易趣、淘宝网为首要代表。网络拍卖的主体资格指具有开展网络拍卖业务的资格,即能够成为网络拍卖的主体。现对以上三类在互联网络开展拍卖活动的主体进行分析,看谁具有网络拍卖的主体资格。

拥有经营性网站的企业大致可以分为两类:一类是将网站作为销售商品(服务)的工具(手段);一类是将网站作为服务于他人从事在线交易的手段,从提供的服务中获得利润。本文称前一类网站为销售型网站,后一类为服务型网站。这两种分类可能存在着交叉。两者的主要区别为:

1、前一类网站设立人(企业)本身从事在线交易;后一类网站设立人本身并不从事在线交易。

2、前一类网站设立人的商业活动主要是在现实空间中销售商品(服务);后一类网站设立人的商业活动主要是在虚拟空间(网络空间Cyberspace)中为他人提供服务。

3、前一类网站的设立人是利用网站进一步扩大业务,网上在线交易只是它开展业务的手段之一;后一类网站设立人是依靠网站为他人交易提供网络信息服务业务,网站就是它的唯一(主要)的业务平台。

4、前一类网站设立人并不仅仅是利用网站从事在线交易,还利用网站来提高企业知名度,获得声誉,进而吸引更多的客户。但它利用网络所提高的知名度和声誉更大程度上要依赖于企业在现实空间中的实力和商品(服务)质量;后一类网站设立人依靠网站开展业务,它的知名度和声誉一般来源于它在虚拟空间中提供服务的优劣程度。

从两者的区别中可以很清楚的得出拍卖公司单独建立的拍卖网站是属于销售型网站,因为它是将网站作为销售商品(服务)的工具(手段);拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营的拍卖网站,也属于销售型网站,因为它的性质和拍卖公司单独成立的拍卖网站的性质是一样的:两者都是拍卖公司为实现其现实空间中的既有业务而在网络空间上的延伸。拍卖公司和网络公司或其他公司的联合经营行为应视为他们之间的业务合作。这两者进行的互联网络拍卖活动只是传统拍卖在网络上的当然延伸。拍卖公司自身从事或参与了在线交易。拍卖公司、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营是不具有网络拍卖主体资格的。

网络公司的网站是属于服务型网站,网络公司在网络拍卖过程中处于第三方地位,它通过预先设计好的程序和网络拍卖交易平台为其会员、用户提供服务,网络拍卖的整个过程由买卖双方独立使用网络公司提供的服务来完成。据相关研究报告表明:目前,在互联网络进行拍卖的网站中,网络公司网站的访问量和市场份额占绝对的优势。法律界对互联网拍卖进行的探讨和思考基本上是针对网络公司的互联网拍卖业务,网络公司具有网络拍卖的主体资格已成为不争的事实。

特别需要注意的是:在拍卖公司独立建立的拍卖网站、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营开办的拍卖网站的拍卖中,它们的操作规程、运作理念和《拍卖法》所规范的拍卖是一致的,它们的经营行为也完全符合《拍卖法》。即先接受委托人的委托,然后对拍卖标的进行审查,最后在网站上以自己的名义进行拍卖,并收取佣金。而网络公司的拍卖网站采用的模式是其用户将拍品的信息上传到交易平台,网络拍卖的一切交易过程由网站的程序自动完成,网站方对拍品的质量、真实性、合法性等不进行实质性审查,亦不审查卖家出售物品的能力或买家购买物品的能力。

这里把在互联网络进行的所有拍卖活动定义为互联网拍卖,其种类有两种:一种是拍卖公司、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营为开展传统拍卖业务而进行的网上拍卖——指具有拍卖资格的主体单独或和他人合作将传统拍卖业务搬到互联网络进行的拍卖活动,是传统拍卖在互联网络的开展,即纯粹的在互联网上进行的传统拍卖。另一种是网络公司所从事的网络拍卖——指网络服务商利用互联网通讯传输技术,向商品所有者或某些权益所有人提供有偿或无偿使用的互联网技术平台,让商品所有者或某些权益所有人在其平台上独立开展以竞价、议价方式为主的在线交易模式。网络公司在网络拍卖中提供交易平台和交易程序,为众多买家和卖家构筑了一个网络交易市场(Net-markets),由卖方和买方进行网络拍卖,其本身并不介入买卖双方的交易。

根据以上内容可以认定只有网络公司开展的互联网拍卖业务才是网络拍卖。拍卖公司、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营进行的网上拍卖业务应当严格按照《拍卖法》进行运作,按照《拍卖法》的规定确定各方当事人的法律地位及权利义务关系,因网上拍卖所产生的纠纷和解决都适用于《拍卖法》的调整。

二、网络拍卖的法律地位分析

网络拍卖自从它产生之日起就伴随着争议,对于网络拍卖的法律地位,国内的主流观点认为:网络拍卖源于传统拍卖,并采用了类似于传统拍卖的方式或手段,所以网络拍卖就是传统拍卖的简单翻版。换言之,其认为网络拍卖实际上就是传统拍卖。但网络拍卖和传统拍卖有着本质的不同。

网络拍卖的交易方式主要类型有:从传统拍卖中演变来的网络英式拍卖、网络荷兰式拍卖;为适应互联网的特点和消费者的喜好而出现的集体议价(集体购买)、逢低买进、反拍卖(标价求购)、一口价等②。有的网站可能同时兼有几种交易方式。

因为网络拍卖中最主要、最基本的网络英式拍卖、网络荷兰式拍卖这两种类型(交易方式)及其表现的竞价形式和传统拍卖中英式拍卖、荷兰式拍卖所采取的竞价形式极为相似,两者之间的相同点表现为:1、以竞价机制为核心。在交易过程中,物品的价格是由卖方先设定好(起始价、底价),由买方通过不断出价达到最终价格,如果这个最终价格不低于卖方交易前确定的保留价(即底价),交易成交;2、采取公开的方式。交易过程采取了公开进行的方式,以便更多的人参与交易,保证交易活动的公平、公正;3、最高应价者获得物品。交易过程中,竞价分为加价、减价两种方式。即两者都采取了表现形式相同的价格竞争机制,这种价格竞争机制的特点就是:公开竞价、物(权利)归最高应价者。我国《拍卖法》第三条规定:“拍卖是指以公开竞价的形式,将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式”。据此有人认为:“无论以何种名义,这种网上竞买就是一种拍卖活动,利用网络进行只是拍卖活动的载体改变,但不改变拍卖活动的本质特性。网络拍卖的所有类型(交易方式)都应属于传统拍卖模式的变种——网络拍卖的本质就是传统拍卖。”

这里对网络拍卖和传统拍卖中各方法律关系进行分析,从根本上明确网络拍卖的本质属性:

传统拍卖中,委托人和拍卖人之间是一种委托合同关系,作为受托人的拍卖人是以自己的名义从事拍卖活动而不是以委托人的名义,委托人和竞买人之间不直接发生关系;在拍卖活动中,拍卖人与竞买人之间处于缔约关系,拍卖人在缔约过程中与竞买人形成的是拍卖服务合同关系;拍卖成交后,拍卖人按照约定向委托人交付拍卖标的的价款,并按照约定将拍卖标的移交给买受人,此过程中,拍卖人与买受人之间成立买卖合同关系,而拍卖人按照约定向委托人交付拍卖标的的价款的行为标志着委托合同的完成。即一个完整的拍卖合同应该由委托拍卖合同、拍卖服务合同和买卖合同三部分组成。

网络拍卖中,网络交易平台提供商和卖方之间是怎样一种关系值得思考。有的观点认为:平台提供商和卖方之间形成的是一种委托合同关系或是居间合同关系。也有观点认为:平台提供商和卖方存在的是“柜台”租赁合同关系。事实上,在网络拍卖活动中,平台提供商向卖方(商品提供商)提供了一个网络交易技术平台,卖方在技术平台上展示其要出售的商品,由买方竞价或非竞价购买。那么,平台提供商和卖方之间形成的民事法律关系是基于网络交易平台有偿或无偿使用。交易平台很大意义上是一个网络商场,平台提供商只是这个在线商场的网络空间、服务和交易程序(系统)的提供者,其本身并不商品信息(广告),也不参与交易。平台提供商只是提供一种为买卖双方达成买卖合同的服务。它和卖方形成的正是基于这种服务而产生的服务关系,这种民事法律关系明显不是委托合同关系,和传统的居间合同关系也不能等同,虽然类似于“柜台”租赁合同关系,但平台提供商除了提供交易平台外,还为用户提供其他辅助推广交易的服务,其基于交易达成而收取相关费用。有学者认为:“交易平台的服务形成了事实上的居间,而这种居间有别于传统意义上的居间。在某种意义上,这种居间只是起一种“管道”或信息传递的作用,这里不存在居间行为,只是在效果上与居间类似③。”网络交易平台提供商和买方之间的法律关系与网络交易平台提供商和卖方的法律关系性质是一样的,即为服务关系。这种服务关系,本文倾向于把它定义为依靠网络技术提供交易信息从而产生的服务合同关系,它应当受到《合同法》的调整和规范。

在网络拍卖中,买卖双方之间成立的是买卖合同。合同的订立过程大致如下:1、在网络拍卖采用竞价式交易的类型中,卖方在网络服务商的交易平台上登陆商品、商品信息、展示商品、公告竞买底价等行为构成要约邀请,网站会员(用户)进入页面浏览商品,点击物品、进行投标,构成要约。在竞价截止时间结束前,虽然竞买人输入的竞买价格可以传输至商品提供商,但只要竞价截止时间没有终止,商品提供商就有权对该物品继续进行展示和销售,商品提供商此时处于一种可以选择是否接受对方要约的地位。等竞价截止时间结束,如果出价人出价等于或高于卖方的保留价,最高应价者拥有对该商品的排他购买权。竞价截止时间结束可视为商品提供商对最高应价者做出了承诺。而且在网络拍卖中存在着这样一个特点:卖家可以在竞价结束后选择最合适的买家交易商品,买家的信用、所在地区、交易方式对交易成功与否有很大的影响。2、在其他类型的交易过程中,由于商品供应商已经在交易技术平台明确展示和具体标明了出售商品的价格,那么依据《合同法》第14条规定,其构成了签订网络拍卖交易合同的要约,如果买方做出了回应并对其要约内容没有做出实质性变更,即视为承诺。当电子数据到达卖方时,电子合同成立。网络拍卖合同应当适用《合同法》中关于合同无效、可撤消、效力待定等条款。当买卖双方在技术平台上就某物品达成买卖协议时,标志着网络交易平台提供商为买卖双方交易这个物品所提供的服务结束,其和买卖各方之间的民事法律关系随买卖协议的达成而结束。一个完整的网络拍卖活动中存在着网络交易平台提供商和买卖各方之间的服务合同、买卖双方间的买卖合同。

综合以上内容,可以做出以下结论:网络拍卖采用怎样的交易类型,只是一个商业选择,根本不涉及法律上的合法性问题。而且这些交易类型中某些方式类似于传统拍卖的交易类型,也不能反推其就是传统拍卖。网络拍卖不是传统拍卖,网络拍卖本质是在网络上以竞价、议价为主,其他交易形式为辅,为达到在线(网络)交易目的而产生的一种交易方式或手段;它是为适应电子商务的特殊环境和令网络经济快速发展而将传统拍卖中的某些拍卖类型引入网络从而衍生并发展的一种在线交易的特有模式。网络交易平台提供商只是为网络用户提供交易平台和网络信息服务,与用户之间形成的是服务合同关系。三、C2C、B2C的法律问题分析

C2C是网络拍卖的首要代表,即用户对用户模式的网络个人拍卖。因国内主流观点把网络拍卖视为传统拍卖,所以对于网络个人拍卖的法律地位问题,目前也颇有争议。具有代表性的观点认为:“个人网上拍卖很难被法律承认,进行网上个人拍卖有很大的法律与政策风险。”

在上文中,已经对网络拍卖的法律地位进行了探讨,根据结论可以得出:无论C2C模式采用怎样的交易类型(竞价或非竞价),其是个人为了在最大程度上实现物品价值而采取的在线销售方式。因为C2C是为了适应网络环境的特殊性和在线交易的发展而产生的一种新型交易模式,它的存在法律上没有明文规定。这种模式下签订的交易合同是属于无名合同,是一种基于当事人双方真实意思表示而签订的网络买卖合同,《合同法》124条对它有原则性的规定,受《合同法》中有关买卖合同的规定调整。

因为C2C交易的双方是不具有法人资格的个体,且使用匿名进行交易,而这种交易往往是一次性的。一般是买家先付款,卖家再发货。这种交易方式可能存在的投机行为会导致大量纠纷的产生,这是C2C发展的瓶颈之一。在C2C模式下,商品提供商为个人,买方遭遇欺诈或商品存在问题时,只能依据《民法通则》和《合同法》解决纠纷。但是因为交易的匿名性和网络的虚拟性、无地域性导致侵权人身份和合同成立地点很难确定,这些因素直接影响到确立当事人和案件管辖地等问题,增大了被侵权人寻求救济的难度。且法律对C2C的规范是一片空白,其纠纷的解决实际操作中是非常困难的。目前,在C2C模式下,交易的多是小件物品,价值不会太高。产生纠纷后,因取证困难、寻求救济的途径极少或无法寻求救济,过高的救济成本往往让被侵权人望而却步。

B2C模式的本质和C2C是相同的。B2C模式中,卖方为法人(企业)。所以当买方遭遇欺诈或商品存在问题时,卖方身份和住所地很容易确认。被侵权人可以依据《消费者权益保护法》或《产品质量法》相关规定寻求法律救济,救济成本较低,且具有实际可操作性。

对于网络交易平台提供商的责任承担问题,国内外的司法实践已经有了共识:确立网络交易平台提供商的ICSP地位,即交互式计算机服务提供商(InteractiveComputerServiceProvider)。平台提供商对网站上他人的信息不承担责任,因为其本身并不参与信息的,只是提供信息服务。对于平台提供商的归责原则是:在网络上的信息引起侵权或违法,由信息人承担责任,平台提供商对其知道信息侵权或违法、被告知信息侵权或违法而不采取补救措施的行为承担责任。其对商家(企业)或店铺经营者开设店铺时所提供的资料(如主体资格证明、经营商品的合法证明等)的真实性存在审查义务。如果平台提供商在经营过程中,给用户提供的服务侵犯了该用户的合法权益,用户可以选择《消费者权益保护法》来维护自己的权益。

四、网络拍卖的立法思考

网络拍卖的法律真空带来争议不断、纠纷叠出,其面临最大的瓶颈就是法律和政策的空白。在没有明确的法律和政策出台承认其法律地位的情况下,网络拍卖难以得到真正的发展。在网络拍卖迅猛发展的同时,关于是否对网络拍卖进行立法的争论也越发激烈,很多观点比较赞成对它应该采取“最小程度”原则:将已经存在的法律进行修订,使其适用于网络拍卖,以确保网络拍卖的发展。但是国内的网络拍卖市场经过6年的发展,已经具有一定的规模,交易模式和类型也基本确立下来。据相关数据表明:“随着网上购物站点的增多,对网站不信任,担心被骗已经成为了网民不进行网上购物的首要原因,接近三分之二的网民选择了这一因素。”如果仅仅是对现有法律进行修订,是不利于网络拍卖的发展,因为网络拍卖的特殊性将导致对好几部法律④进行修订,这必将是一个庞大的工程。且修订后的法律条文之间、法律和法律之间会不会产生冲突,这是很难预料的。在现有法律框架下,其修订内容对法律原有内容会产生很大的冲击。现有法律多是从实体上进行规范,如果对网络拍卖采用实体性规定,反而限制了它的发展。所以为了网络拍卖更好的、更迅速的发展,应该制订一部《网络交易法》对其加以规范。这部新法律的内容应该倾向程序性而非实体性,而其中关于网络拍卖的具体条款应该包括:1、确立网络拍卖的法律地位;2、确立网络交易平台提供商的ICSP地位;3、确立网络拍卖模式(C2C、B2C等)和交易方式的法律地位;4、确立网络交易服务及网络交易辅助服务的法律地位;5、网络交易平台提供商的权利和义务;6、确定合理的交易规则;7、C2C、B2C模式下纠纷解决的管辖权、救济方式、具体法律适用等问题;8、考虑到网络拍卖市场已经初步稳定,可以适当对网络拍卖做出实体性规定,应该限制在网络交易平台提供商的责任及责任承担方式上,其中包括平台提供商在得知纠纷产生后应积极提供当事人在其平台上的交易信息和侵权人的详细资料等。

对网络拍卖进行程序性立法的目的是为了更好的发展网络经济。因为网络交易的特殊环境,仅仅从立法上解决了网络拍卖的法律地位对其进行监管是不够的。要赢得广大网民的信任,合理、迅速的发展网络拍卖市场,就必需从根本上建立一套合理的交易机制和一套完善的纠纷解决机制,以配合《网络交易法》的实施。这套交易机制应当包括:建立统一的网上支付体系;完善和推广实名认证制度;采用电子身份证,这将有助于对网上交易的交易者身份的确认;增加网络交易的透明度,可以通过多媒体技术来展示产品;建立完善的信用体系。在我国,因多方面因素,短时间内是无法建立一个统一的支付体系和完善的信用体系。所以尽快建立一个具有我国特色的网上争端解决机制显得十分迫切。这套机制的立足点不仅仅是解决网络拍卖或网络交易纠纷,而是应该以推动我国的电子商务发展为目标。国际上所指的在线争端解决机制的全称是OnlineAlternativeDisputeResolution,缩写为:ODR。即指“涵盖所有网络上由非法庭但公正的第三人,解决企业与消费者间因电子商务契约所生争执的所有方式。”它最大程度上体现了当事人意思自治,克服了管辖权和法律适用问题。它特点是:解决纠纷方式和适用规则的灵活性、处理争端的效率性、解决纠纷的经济性。我国首家在线纠纷解决中心是“中国在线争议解决中心”⑤。建立具有我国特色的网上争端机制是针对我国个人信用体系缺失提出的。在我国,个人信用体系尚没有建立,信息条块分割⑥等因素是其所面临的困难。建立一个由政府职能部门为主体的全国性网上争端解决机制对网络拍卖、网络经济、电子商务的发展是具有现实意义的,且具有很强的实际可操作性。具体构思有这几点:1、这个机制其框架涵盖法律、专业信用服务机构、政府管理等;2、它区别与ODR,应由最高人民法院和信息产业部联合组建,成立一个专门的网上争端解决机构;3、建立一个权威性、全面性的在线争端解决平台。4、通过发展网上法庭、网上仲裁、网上公证、网上调解等司法辅助机制,建立灵活的法制体系,以弥补现有法律环境灵活性不足的缺憾。这种机制的特点是:解决了管辖权问题、克服了网络的无地域性,增加了救济途径、降低了救济成本,便利、快捷,便于纠纷的解决,也保障了政府对网络经济的监管。如果当事人双方自愿,这种机制也可以解决跨地域、标的小、案情简单的非网络纠纷。

网络拍卖是一个崭新的事物,在保护它发展的同时,也应该对它进行合理的约束。不仅要从立法上对其加以肯定与规范,更要通过建立符合我国国情的网上争端解决机制来促进个人信用体系的发展。在某种程度上,对网络拍卖的监管直接关系到我国信用体系的建立与完善,并促进我国网络拍卖政策法律环境的改良,进而推动我国电子商务法律及电子商务的快速发展。

注释:

①电子商务目前可以清晰的划分为四类:消费者——消费者模式C2C(ConsumertoConsumer),企业——企业模式B2B(BusinesstoBusiness),企业——消费者模式B2C(BusinesstoConsumer),消费者——企业模式C2B(ConsumertoBusiness)。

②集体议价、逢低买进两种方式经常被一些网站结合使用,如:雅宝网。反拍卖(标价求购)这种交易方式也在雅宝网得到了实际运用。

③参见华东政法学院电子商务法研究所高富平、苏静、刘洋《易趣平台交易模式法律研究报告》

④就目前国内的观点来看,这其中可能包括《合同法》、《消费者权益保护法》、《拍卖法》、《广告法》等。

⑤中国在线争议解决中心——,由中国电子商务法律网、北京德法智诚咨询公司发起成立。

⑥我国法律、银行、税务等部分都有各自的信息库,信息在这些部门之间很难联网使用,更无法与社会共享。

参考资料:

[1]高富平:《电子商务立法研究报告》,法律出版社2004年

[2]张楚:《网络法学》,高等教育出版社2003年

[3]马俊、汪寿阳、黎建强:《网上拍卖的理论与实务》,科学出版社2003年

[4]韩冀东、成栋、张艳妍:《网上拍卖模式与传统拍卖模式的比较研究》,管理现代化2002年第3期

[5]李颖琳:《网络拍卖的法律问题与监管对策》,中国工商管理研究2001年01期

[6]袁翔珠:《网络拍卖的法律障碍与对策》,北京邮电大学学报(社会科学版)2003年4月第5卷第2期

[7]刘德良:《网络交易中网站的地位与责任问题探讨》,辽宁大学学报(哲学社会科学版)2004年9月第32卷第5期

[8]iResearch:《2003年中国网上拍卖研究报告》,2004年2月

[9]iResearch:《2004年中国网上拍卖研究报告》,2005年2月

网络与法律范文4

据“3·15”晚会报道,部分公司利用Cookie收集用户信息,并据此精准投放广告。例如,某公司自称能掌握全国90%的互联网用户信息,包括性别、年龄、职业、身份、收入、受教育程度、邮件注册等。一时间,使用Cookie是否等于侵犯个人隐私、如何保护网民合法权益等问题引发广泛关注。

一、什么是Cookie

(一)Cookie和第三方Cookie

Cookie,有时也用其复数形式Cookies,是指网站为了辨别用户身份,进行session跟踪而储存在用户本地终端上的数据(通常经过加密)。

Cookie浓缩了互联网技术和互联网广告的发展历史,也是各国法律界关于隐私争论的一个焦点。Cookie最早由Netscape公司(最早的浏览器即出自这家公司)的Lou Montulli发明,1998年被授予专利号。从1995年开始,IE等浏览器逐渐开始支持Cookie。发明并使用Cookie的最初目的其实是简化用户的操作。

今年“3·15”晚会所报道的Cookie问题主要是指第三方Cookie。当用户访问A网站时,A网站会在用户的电脑里存放A域名的Cookie,即第一方Cookie;如果A网站的网页里有某个图片(或者广告)来自B网站,那么B网站则有可能在用户的电脑中存放一个B域名的Cookie,就是第三方Cookie。许多第三方统计工具和互联网广告,其实都是基于第三方Cookie运作。

(二)Cookie的作用

网站利用Cookie信息,一方面为用户提供个性化服务;另一方面,对数据信息进行集合化分析,对于网站完善其研发及经营策略具有重要的参考价值。

Cookie的一个典型应用是网络购物。虚拟购物车现在已经是一个很成熟的技术,但在互联网发展早期,网站服务器很难知道这一秒的访问和下一秒的访问是否来自同一个用户,也就无法记录和归总用户的选择清单,这大大增加了用户的网购成本。虚拟购物车在用户没有登录时仍然能够保存其选购的物品,保障购物行为的一致性和延续性,这就是Cookie的功劳。

Cookie的另一典型应用是网站自动登录。当用户第一次登录某个网站时,往往要输入用户名和密码,下面还有个选项“下次自动登录”,如果用户勾选了,下次访问同一网站时,用户名和密码会自动生成。

Cookie的典型应用还包括视频接放。用户在视频网站上观看视频时,如果因其他事情中断,下次再登录网站后还可以从原先断掉的地方继续观看,这也是Cookie的功劳。

二、关于Cookie和隐私的两个核心问题

(一)使用Cookie是否等同于泄露隐私

1.隐私和个人信息的概念

隐私是一个法律上的概念,我国目前在讨论相关立法及法律问题时,采用“个人信息”概念者居多。对于个人信息的称谓,各国个人信息保护法中有个人资料、个人数据、个人隐私、个人信息等不同表述。例如,我国台湾地区采用“个人资料”,欧盟及其成员国使用“个人数据”,日、韩采用“个人信息”,而美国多用“隐私”。

不同概念的内涵略有差别,但目前各国个人信息保护法对于个人信息的定义,一般以“识别”为核心标准,即指与个人相关的,能够直接或间接识别特定自然人的信息。

2.个人信息的商业使用

个人信息商业使用的核心特征是信息使用服务于商业目的。尽管公司、企业是个人信息商业使用的主体,但判定是否属于商业使用个人信息并不能以使用主体为标准。依托信息通信技术及网络,国家机关、事业单位甚至个人同样可以实现对个人信息的收集汇聚并加以商业利用。

同时,商业目的不仅包括通过使用个人信息直接获得经济收益,也包括使用个人信息帮助设计产品或服务,提高用户体验,从而间接获取经济收益。在实践中,服务于商业目的包括对用户个人信息的收集、整理、更新、分析、挖掘、统计,以服务于企业设计产品、市场营销、客户开发、渠道拓展等,直接或间接取得商业利润和其他商业回报。

关于个人信息“使用”的概念界定,各国立法规定不同。

第一种是狭义界定,将个人信息使用行为作为一种具体的处理行为。欧盟《个人数据保护指令》引入了“处理”概念,将其作为个人信息保护法调整的大类行为,吸收合并了几乎有关个人信息保护的所有行为。该指令第2条(b)项规定,个人数据处理,是指对个人数据所作的任何操作或一组操作,操作可以通过自动或非自动的方式进行,如收集、记录、组织、储存、改变或变更、检索、咨询、使用或通过传输进行公开,以及传播或使其能够被使用、排列或组合、组块、删除或销毁。日本、韩国以及阿根廷都采用了这一做法。

第二种是较为广义的界定,将使用与搜集、处理行为并列。如我国台湾地区的《个人资料保护法》,调整的行为包括搜集、处理、利用。其中,处理是指为建立或利用个人数据文件所为数据之记录、输入、储存、编辑、更正、复制、检索、删除、输出、连结或内部传送。利用是指将搜集之个人数据为处理以外之使用。

第三种是广义界定,认为使用包括处理和转移行为。如奥地利《联邦个人数据保护法》第四条第(8)规定,数据使用是对数据应用程序中的数据进行的各种操作,既包括数据处理,也包括数据传递。

目前,我国关于个人信息商业使用的主流观点主要是广义界定,即指服务于商业目的,在取得个人信息的基础上,对个人信息所作出的录入、存储、修改、复制、检索、整理、标注、比对、挖掘、传输、披露、公开等处理和利用行为。

信息时代,尤其未来的大数据时代,离不开个人信息的商业使用,而Cookie是实现个人信息使用的重要基础技术之一。使用Cookie不等于泄露隐私,用户提供一部分个人信息是获得更好互联网服务的前提,也是互联网行业能够不断创新、挖掘用户需求、推出更适合用户需求的产品的基础之一。只有当Cookie被基于恶意目的滥用(而非合理使用),也就是互联网公司在个人信息保护与使用之间没有把握好分寸的时候,才会发生个人信息泄露。

(二)删除Cookie是否等同于保护用户利益

如前文所述,Cookie是浏览器储存在用户电脑中的数据包,用户可以通过浏览器的设置选择留下Cookie或者清除Cookie,用户也可以在电脑相应的文件夹中将Cookie文件手动删除。

正因为网络用户个人信息具有巨大价值,某些互联网服务商利用自己的产品私自删除其他互联网服务商在用户电脑中存储的Cookie,这不仅涉嫌对用户选择权的侵害,还涉嫌不正当竞争。

从我国现有法律来看,对未经允许清除其他网络服务商Cookie的行为已有所规范。《消费者权益保护法》规定,消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利,享有自主选择商品或服务的权利。

工信部《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》规定,互联网信息服务提供者不得恶意干扰用户终端上其他互联网信息服务提供者的服务,恶意修改或者欺骗、误导、强迫用户修改其他互联网信息服务提供者的服务或者产品参数,不得未经提示并由用户主动选择同意,修改用户浏览器配置或者其他设置。

此外,《互联网终端软件服务行业自律公约》也对类似行为进行了自律规制。该《公约》规定,终端软件下载或安装时,如要附带其他非直接相关功能,应明确提示用户,并提供明显的使用或关闭该功能的方式,未经用户同意不得自动运行。除恶意广告外,不得针对特定信息服务提供商拦截、屏蔽其合法信息内容。不得滥用终端软件的安全服务功能实施侵害其他企业和用户合法权益的行为。开展系统优化服务时,应当尊重用户的自主选择,不得替用户作出默认选择。

三、网络个人信息保护的国际趋势

(一)增加个人信息使用的透明度

在搜索领域,Cookie是搜索引擎向用户提供个性化服务及改进、完善搜索技术、搜索算法和经营策略的重要依据。由此,全球各大搜索引擎均在增加个人信息使用透明度的前提下,收集Cookie信息并进行机器学习、智能分析,这已成为搜索引擎行业的惯例及通行做法。

增加个人信息使用的透明度,告知消费者个人信息数据采集行为是目前世界各国在处理网络个人信息保护与商业使用的问题上所体现的重要趋势。例如,Google和百度均在隐私权策略声明或者隐私保护声明中作出明确提示。

(二)opt-out机制的广泛运用

保障用户的选择权,是关于Cookie和个人信息保护问题的关键之一。从国际立法制度看,目前互联网用户行使同意权主要有两种方式,一种是事前的明示同意,是指在收集、使用个人信息之前,应得到信息主体的明示同意,也称“opt-in”模式;另一种是默示同意原则,是指可以在未征得信息主体明示同意情况下收集、使用个人信息,但应保障信息主体的知情权,并提供可拒绝收集和使用的方式,也称“opt-out”模式。

从国际立法的趋势来看,采纳“opt-out”模式日益普遍。以Cookie为例,“opt-out”模式会默认用户同意网站搜集Cookie,以此鼓励网络服务商根据用户信息的分析从而提供更加创新和优良的互联网产品及服务,当用户不同意时再选择拒绝。我国《信息安全技术公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》也引入了这项基本制度,符合国际立法趋势。

网络与法律范文5

关键词:域名,法律问题,CCNIC

随着新经济时代的来临,第四次工业革命到达了阶段,互联网(Internet)与电子商务技术迅猛发展并被广泛运用,域名的重要性已越来越被人们所认识。新经济时代即知识经济时代,它较原始的经济最大的不同便是人们对知识产权等基于人的智慧所产生的无形资产的价值逐渐被人所认知并接受。

一、域名的概念及法律特征

域名( DOMAIN NAME)是互联网上识别和定位计算机的层次结构式的字符标识,如WWW.ABCDE.COM.CN等,与该计算机的互联网协议(IP)地址相对应。域名是互联网的基础服务,在此之上可以提供WWW(万维网)、EMAIL(电子邮件)、FTP(文件传输)等应用服务。域名由4个部分组成,其中最左边的一串字母代表提供的如HTTP(WWW)、 MAIL、FTP等服务类型,最右边的组成部分称为顶级域名,或称最高层域名,它可以分为三类,一是地理顶级域名,共有243个国家和地区的代码。例如 CN代表中国, JP代表日本,HK代表中国香港等等,另一类是类别顶级域名,共有7个: COM(商业系统), NET(网络机构), ORG(组织机构), EDU(教育系统), GOV(政府部门), MIL(军队系统), INT(国际机构)。由于互联网最初是在美国发展起来的,所以最初的域名体系也主要供美国使用,所以GOV, EDU, MIL虽然都是顶级域名,但却是美国使用的。只有。COM、。NET、。ORG成了供全球使用的顶级域名。相对于地理顶级域名来说,这些顶级域名都是根据不同的类别来区分的,所以称之为类别顶级域名。随着互联网的不断发展,新的顶级域名也根据实际需要不断被扩充到现有的域名体系中来。新增加的顶级域名是 BIZ(商业), COOP(合作公司), INFO(信息行业), AERO(航空业), PRO(专业人 士), MUSEUM(博物馆行业), NAME(个人)。在这些顶级域名下,还可以再根据需要定义次一级的域名,如在我国的顶级域名。CN下又设立了。COM,。NET,。ORG ,。GOV,。EDU等以及我国各个行政区划的字母代表如。BJ代表北京,。SH代表上海等等。自定义的域名部分列在最低级。它的功能主要由它的两个作用来实现的:分别是域名指向和域名解析,域名指向是指一个域名指到另一个域名的空间,大致上是与两个域名共用空间是一样的,只是多了一点,指向可以指到另一个域名的子目录底下。域名解析就是域名到IP地址的转换过程。IP地址是网络上标识您站点的数字地址(如:202.117.157.125),为了简单好记,采用域名来代替ip地址标识站点地址。域名的解析工作由DNS服务器完成。

对于企业来说,它就是企业通过互联网进行销售、宣传等活动的标识,与人们经常使用的企业名称和商标具有类似的作用。对于人们在寻找企业主页、查询有关的商业信息,增强该企业的竞争力都有很重要的作用。并且由于域名具有唯一性、专有性、识别性、无形性、全球性和稀缺性等特性。这便使得域名成为网络中最重要的无形资产,蕴含着很高的商业价值。

从某些方面来讲域名类似于商标,他们之间的共同点是都有一定的标识性和排他性,并且都具有广告宣传的功能,但是由于两者适用的对象不同,具有标识性的基础不同,具有的排他性的基础不同,两者取得的原则也不同,导致了域名保护不能完全依赖于商标保护。

域名和厂商名称(商号)都可用以区分不同的公司,具有一定的标识性和排他性,并且从理论上讲,这种标识性和排他性都是无限期的。另外,一般来讲域名和厂商名称(商号)都以注册或登记为前提。这是它们的共同之处。但是,厂商名称(商号)的标识性和排他性要受到地域范围的限制,具有地域性,而域名的标识性和排他性则无此限制,它是全球性的,因而是绝对的。另外,从直观上看,厂商名称(商号)一般采取文字的形式,域名则可以以电子数据的形式存在。

并且域名作为企业在电子空间的标志,不仅具有无形资产的属性,而且具有一般的电话号码所不具有的知识产权的属性;有的认为,域名是一种可以集商号、商标为一体的全新的知识产权客体;有的从域名的商标效应方面考虑;有的将之归入商誉;有的明确列为与商标、商号并列的商业标记权;有的侧重于探究域名的唯一性和作为相对有限的资源稀缺性,以此说明其无形价值与知识产权的内在关联。这就决定了域名保护问题必须有一套独立的保护方法来调整保护。

二、域名的取得

为了加强对互联网络域名的管理,我国于1997年5月30日了《中国互联网络域名注册暂行管理办法》和《中国互联网络域名注册实施细则》,作为我国首部关于域名管理的行政规章,该域名管理办法明确规定:

域名的取得有三种方式:(一)注册取得:作为域名原注册者的许可人将其所有的注册域名的使用权有偿授予被许可人。许可后,许可人仍保留该域名的所有权,但丧失了该域名的使用权,并获取使用费;被许可人获得该域名的使用权,并应支付使用费。

根据《中国互联网络域名注册暂行管理办法》和《中国互联网络域名注册实施细则》的规定:国务院信息办及其常设机构中国互联网络信息中心(CNNIC)是我国互联网络域名系统的管理机构;凡在中国境内注册域名,应当依照该办法办理;域名注册申请人根据法定程序申请,并对其选择的域名负责,在其了解的范围内,保证不侵害任何第三方的利益;按照“先申请先注册”的原则受理域名注册,不受理域名预留;注册域名实行有偿注册和年检制度,可以变更或注销域名,但不许转让或买卖;在中国境内接入中国互联网络,而其注册的顶级域名不是CN,比如是某个国际通用顶级域名或某个外国域名,也必须在CNNIC登记备案。

并且从注册域名的主观方面来看有三种行为属于恶意注册行为 (一)注册或者受让域名是为了出售、出租或者以其他方式转让该域名,以获取不正当利益;(二)多次将他人享有合法权益的名称或者标志注册为自己的域名,以阻止他人以域名的形式在互联网上使用其享有合法权益的名称或者标志;(三)注册或者受让域名是为了损害投诉人的声誉,破坏投诉人正常的业务活动,或者混淆与投诉人之间的区别,误导公众。这三种行为不予注册。

(二)转让取得

转让:作为域名原注册者的转让人将其所有的注册域名的所有权有偿让渡于受让人。转让后,转让人丧失原注册域名并获取转让费;受让人获得该注册域名,并应先行支付转让费。此种交易形式最为常见。

(三)合作取得

合作:域名注册者以其所有的域名作为无形资产投入与他人合作经营,以获取投资回报的方式。

依《合同法》的规定,域名取得交易合同可分为口头形式、书面形式和其他形式的司法解释中“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”网络环境下的电子邮件、电子数据交换所形成的合同同样具有法律效力,可以作为域名取得的依据。

三、域名的法律保护

在网络上,域名是商业竞争和网络营销中重要的策略性资源,也是一种有限的资源,域名是企业无形资产的一部分,企业应对域名充分重视并切实保护,否则将对自身利益产生不利影响。域名的法律保护便是对域名所有人的法律保护,即企业无形资产的保护。我国对域名的法律保护通过以下方式实现:

(一)民法保护

我国《民法通则》第5条规定“公民、法人的合法的民事权利受法律保护,任何组织和个人不得侵犯”。即,域名作为无形财产或智力成果,只要是合法取得且未侵犯他人的在先权利即受法律保护。具体的说,域名所有权人对其拥有的域名可依法进行持有、建立并经营相关网站或网页、获取经济利益、放弃、闲置、捐赠、转让、许可、合作等活动。任何非法干预都应承担相应的民事责任,权利人有权获得行政、司法救济。

(二) 知识产权法的保护。

首先,域名作为一类新兴的知识产权具有知识产权性,适用知识产权法一般原则。域名是一种专有权,权利人垄断这种权利并受法律保护;权利人以外的第三人不得侵犯这种权利,未经权利人同意,不得享有或使用该项权利;权利人对这种权利可以自己行使,也可转让他人行使,并从中收取报酬;域名权在法定期限内发生效力,它以注册而产生,以续展(按期办理继续注册的手续,并缴纳相关费用)而延续,以不续展而消灭(任何其他个人或组织均可依“先到先有”原则享有之)。

须特别说明的是,域名不具有一般知识产权的严格地域性,而具有全球性,一般可依属地原则或属人原则处理涉及域外的相关法律争议。

(三)在先权利人的法律保护

在先权利是指在某一个域名注册生效日前已对该域名中间的识别部分(即前例中的“ABCDE”部分)享有法定权利的自然人、法人或其他组织。其中,域名与商标因其共同的识别性而引发了大量的法律冲突,覆盖范围涉及众多著名厂商及其驰名商标。

司法实践中,法官往往依据民法、商标法、不正当竞争法及相关专门法而将天平倾向在先权利人。并且规定了以相同或近似他人注册商标名称做网域名称,并在网站促销与他们人同一类或类似商品的,构成商标侵权;以相同或近似他人注册商标做网域名称,并在网络促销,但商品与他人商标商品并非为同类的,不构成商标侵权;以相同或近似的他人注册网域名称作为商标名称,就网域名称的独创性、知名度、商品的关联程度等考虑,商标有误导公众之虞,网站所有人得以申请商标注册无效。同时,在先权利人往往具有强大的政经优势,对有关域名政策与法律的制定具有巨大的游说力量。

在我国,现行域名规范性文件主要是国务院信息化工作领导小组办公室《中国互联网络域名注册暂行管理办法》,该文件体现了较为浓重的政府监管的意味。北京市高级人民法院办公室2000年8月15日的《关于审理因域名注册使用而引起的知识产权民事纠纷案件的若干指导意见》则主要参考了ICANN及美国的法律,具有鲜明的时代特性。2000年11月1日,CNNIC了《中文域名争议解决办法(试行)》,并授权CIETAC作为我国国内第一家中文域名争议解决机构。2001年7月17日, 最高人民法院了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》,该司法解释自2001年7月24日起施行。这标志着中国域名法制建设进入了一个崭新的阶段。

从目前的司法与仲裁案例分析,驰名商标权基本获得了有效的保护。在某些个案中,跨国公司获得的更多。同时,域名的保护范围也从驰名商标,发展到名人的姓名、名作的标题等。

网络与法律范文6

论文关键词:网络知识产权;法律保护;侵权责任

知识产权这一概念最早是在17世纪中叶由法国学者卡普佐夫在其著作中提出,后由比利时法学家皮卡第所发展。所谓知识产权,是指人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利,Ll传统的知识产权包括著作权(含邻接权)、商标权、专利权。而随着网络技术的发展,网络知识产权作为知识产权的新的表现形式,丰富了知识产权的内涵。

一、网络知识产权的侵权现状

与传统的知识产权相较而言,网络知识产权更突出的是知识产权的存在、使用环境为计算机网络环境。网络知识产权是曲于科技的发展而产生的一种新型知识产权,其具有传统知识产权的特性,如无形性、专有性等,但是由于其产生的环境的特殊,又具有自身的特点,例如网络知识产权的无形性更明显;网络知识产权的共享性与专有性之间的矛盾关系更突出;网络知识产权的地域性更淡薄等。

网络的发展速度让人惊叹,但由此产生的知识产权问题也是触目惊心。从全球范围看,美国商业软件联盟(BSA)公布的一份调查报告显示,2004年全球个人计算机上使用的软件中有1/3以上为盗版,盗版软件给全球软件产业带来的损失比2003年增加了40亿美元。另有调查结果显示,从全球不同地区的盗版率来看,目前亚太地区的软件盗版率为53%,损失总额为75亿美元;东欧的盗版率为71%,损失21亿美元;而西欧的盗版率为36%,损失96亿美元;北美市场的盗版率为23%,损失72亿美元;拉美国家的盗版率为63%,损失13亿美元;而中东与非洲国家的盗版率为56%,损失10亿美元左右。从不同国家的盗版率来看,中国与越南的盗版最为猖獗,高达93%

根据2009年上海法院知识产权司法保护白皮书显示,视频网站侵权、网店侵权等涉及互联网的知识产权纠纷案件高发,仅2009年上海法院受理以视频网站经营者为被告的侵犯著作权纠纷一审案件有200多起,可见,对网络知识产权加强保护显得尤其必要和紧迫。

二、网络知识产权的侵权方式

网络知识产权的侵权行为方式按照传统的知识产权的分类方式,可以分为以下几种:

(一)网上侵犯著作权主要方式

根据我国《著作权法》第46条、第47条的规定,凡未经著作权人许可,有不符合法律规定的条件,擅自利用受著作权法保护的作品的行为,即为侵犯著作权的行为。网络著作权内容侵权一般可分为三类:一是对其他网页内容完全复制;二是虽对其他网页的内容稍加修改,但仍然严重损害被抄袭网站的良好形象;三是侵权人通过技术手段偷取其他网站的数据,非法做一个和其他网站一样的网站,严重侵犯其他网站的权益。

(二)网上侵犯商标权主要方式

随着信息技术的发展,网络销售也成为贸易的手段之一,在网络交易中,我们了解网络商品的唯一途径就是浏览网页,点击图片,而网络的宣传通常难以辨别真假,而对于明知是假冒注册商标的商品仍然进行销售,或者利用注册商标用于商品、商品的包装、广告宣传或者展览自身产品,即以偷梁换柱的行为用来增加自己的营业收人,这是网上侵犯商标权的典型表现。网购行为的广泛性,使得网店经营者越来越多,从电器到家具,从服装到配饰,应有尽有,而一些网店经营者更是公然在网络中低价销售假冒注册商标的商品,有的销售行为甚至触犯刑法,构成犯罪。

(三)网上侵犯专利权主要方式

互联网上侵犯专利权主要有下列四种表现行为:未经许可,在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的;未经许可,在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号,使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的;未经许可,在合同中使用他人的专利号,使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的;伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。

三、网络知识产权侵权责任

(一)民事责任

要确定民事责任的承担,必须对归责原则进行分析。归责原则是确认不同种类侵权行为应承担民事责任的标准与准则,对网络知识产权侵权行为进行分析,即为了确定归责原则,归责原则决定着举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则以及方法,可以说,归责原则是网络知识产权损害赔偿责任的核心。而网络知识产权侵权行为的归责原则则是过错责任,对于网络知识产权侵权行为人与网络服务提供者的责任,我国2009年通过的《中华人民共和国侵权责任法》第36条规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。”2000年最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于审理涉及计算机网络著作权纠纷的管辖权规定由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权行为的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。此外,最高人民法院《计算机网络著作权解释》中还规定了网络服务者的一般侵权责任:提供内容服务者对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任,无正当理由拒绝提供的追究其相应的侵权责任;网络服务提供者明知足々门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料,而上载、传播、提供的,依照《著作权法》第47条第六项的规定,追究网络服务提供者的民事侵权责任。

网络知识产权侵权行为的民事救济,主要可以采取请求停止侵害和请求赔偿损失。而损失的赔偿金额的计算,可以参照《著作权法》、《商标法》与《专利法》中对于侵权赔偿额的规定进行确定。根据《著作权法》与《商标法》的规定,侵犯著作权、商标权的赔偿数额确定的方法为:依权利人的实际损失赔偿;实际损失难以计算的,依侵权人的违法所得给予赔偿;实际损失、违法所得均不能确定的,法院依侵权行为情节判决50万元以下的赔偿:述赔偿数额中应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《专利法》中对于专利权侵权的赔偿损失数额的确定方式为:依权利人所受损失确定;依侵权人的违法所得确定;损失或违法所得难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定;权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的,人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。

(二)刑事责任

我国自2000年起,先后通过了《关于维护互联网安全的决定》、《计算机软件保护条例》以及《信息网络传播权保护条例》等,明确规定利用百联网侵犯他人知识产权构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任,并对计算机软件著作权人的合法权益、侵犯软件著作权的刑事责任以及对著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权的保护作了详细规定。2004年12月21日,最高人民法院和最高人民检察院联合颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,该司法解释从惩治侵犯知识产权犯罪的实际需要出发,降低了知识产权犯罪的定罪标准。同时还增加了一个规定,就是违法所得达到三万元的,也要定罪,对单位犯罪定罪的数额标准由原来是个人犯罪标准的五倍降低为三倍。例如销售侵权复制品罪,是指以营利为目的,销售明知是侵权的复制品,违法所得数额巨大的行为。如果行为人通过网络销售侵权复制品,根据侵犯知识产权刑事案件司法解释,违法所得数额在十万元以上的,属于“违法所得数额巨大”,则需要承担相应的刑事责任。

(三)行政责任

现实的网络侵权中常常会涉及到侵权人的行政责任,例如对销售盗版图书行为,可以由工商管理部门给予相应的行政处罚。我国《信息网络传播权保护条例》第18条、19条规定了网络侵权人的行政责任,例如第19条规定:“违反本条例规定,有下列行为之一的,由著作权行政管理部门予以警告、没收违法所得,没收主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件;情节严重的,可以没收主要用于提供网络服务的计算机等设备,并可处以10万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

四、我国网络知识产权保护法律规定的不足

互联网上的知识产权保护问题已引起了众多发达国家和世界知识产权组织的关注并都在积极地寻找对策,同时也取得了一些成果。美国早在1995年即提出了全国性信息基础设施报告,并于1998年10月颁布了《千禧年著作权法案》;欧盟执委会于1996年9月颁布了《信息社会著作权及相关权绿皮书(增补)》;1996年12月20日联合国下设的世界知识产权组织通过了由近160个国家的专家制定的主要涉及作者在计算机网络上权利的(WIPO版权条约》和(WIPO表演和录音制品条约》。此外,日本、加拿大等国家也都出台了相关的法律。

为适应数字技术下网络环境对知识产权的挑战,我国已先后出台了若干法律规范、司法解释和行政规章,包括2001年lO月27日对《中华人民共和国著作权法》的修正、国务院2002年1月1日修正后施行的《计算机软件保护条例》、最高人民法院2000年l1月22日通过的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、2002年10月15日施行的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》、2004年12月21日,最高人民法院和最高人民检察院联合颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2006年国务院通过的《信息网络传播权保护条例》以及2009年通过的《侵权责任法》等等。

这些法律、行政法规、司法解释从民事、刑事以及行政方面都在各自的适用领域内均发挥着重要作用,但相对于日新月异的网络技术发展而言,我国现有的网络环境下知识产权保护法律体系仍然存在不足,例如由于侵权行为都是在网络上进行的,则证据的搜索与保存问题便成为操作中一个急需解决的现实问题。而在传统情况下,对于知识产权犯罪行为的危害后果主要以违法所得、非法经营额等因素来判断。如最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于侵犯著作权犯罪危害后果的判定主要即是依据数额确定的。根据其第2条第1款的规定,个人违法所得数额、个人非法经营数额是判断该罪的主要依据。但在网络环境下,行为的社会危害性仅仅从违法所得、非法经营额来判断还远不足够。很多情况下,行为人虽然违法所得、非法经营数额很少甚至没有,但其社会危害性却可能极大。此时,知识产权侵权行为的社会危害性就可能体现在侵权规模上,而判断侵权的规模除了要看侵权金额的大小,更要看制售侵权品的数量和范围。可见,与非网络环境下的侵权行为相比,网络知识产权犯罪因其侵权方式发生了很大的变化,致使其社会危害性往往更大,但许多严重侵权行为在金额上却达不到标准。

五、加强网络知识产权保护的建议

(一)加快网络知识产权保护立法

如上所述,尽管我国已经有相应的有关保护网络知识产权的法律法规,但是此类法律法规大多足以司法解释与行政法规的形式出现,很少是由全人大常委会通过以法律的形式出现,这就说明有关网络知识产权的相关法律在法律位阶上并不高。此外,由于网络知识产权包括网络著作权、网络商标权以及网络专利权,现有的法律规范中并没有网络知识产权的概念,因此,对于网络知识产权的保护都是零散见于各个法律规范中。由于著作权侵权行为无论在何种环境下都较为常见,目前针对著作权侵权行为的法律规定较商标权与专利权侵权行为的法律规定更多,需要加强对商标权与专利权保护的法律规定。而对于在保护网络知识产权中的相关问题,例如证据问题,也应在《证据法》中加以规定或以其他形式规定。

(二)完善网络知识产权保护机制

网络交易平台不能游离于法律监督之外,网络交易平台的经营者,应当借助技术手段对交易各个阶段进行监控,在其设计的网络交易流程中加人知识产权审查程序,采取审核卖家真实身份信息、交纳保证金、提高进人门槛、追究售假责任等措施,对于权利人的投诉建立处理反馈机制,做到网上商品交易可查、可控、可问责,及时发现并制止相关侵权行为。

(三)提高公民网络知识产权保护的法律道德意识和技术手段

法律是一种外在约束,要起到根本警示作用还要依靠道德。因此,除了要从形式上完善立法,实践中打击侵权行为之外,更要设法提高网络传媒从业人员的道德水准,更要倡导和鼓励互联网商家和广大网民自觉维护网上基本秩序。例如对于提供网络服务商,在发现用户有侵犯网络知识产权的行为时能够主动采取相应措施,使用互联网的用户能自觉自发自动地维护网络秩序,抵制、举报、打击网络侵权行为。

在强调法治、德治的同时,还要积极采取技术措施,加强技术监督的力度。例如通过数据加密和数字签名技术,防止网络信息的失密和篡改等。

上一篇军事拓展培训

下一篇陶瓷茶具