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民事诉讼状范文1
原告：*男36岁汉族泸县人，住*
被告：*男30余岁汉族*
手机：*
请求事项：
1、要求终止承包关系并责令被告返还原告保证金5万元，支付原告违约金10万元。
2、返还原告承包费9万元，房租费9610元，并赔偿原告直接损失3万元。
3、本案诉讼费由被告承担。
事实及理由：
2004年9月20日，原被告签订了一份《承包协议》，被告将自有的泸州佳胜印刷制版工作室承包给原告，期限为两年，从2004年9月20日至2006年9月20日，被告收取原告保证金5万元，从2004年10月起，原告按约金即交每月18000元的承包费，根据协议每一条约定：承包期内该制版工作室的经营管理由乙方（原告）负责，甲方（被告）不得干预，在协议第二条也明确约定：乙方（原告）承包经营项目包括甲方（被告）经营范围内所具备的所有设备、证件，并附表说明。
2004年9月20日，原告根据协议进入被告制版工作室开始生产，从2004年10月至2004年12月，生产正常，每月产值为35000元左右，利润约6000元。但从2005年元月下旬开始，被告以场地无人监管为由，将该承包物派员监控，内外门上锁由被告派人控制，设备由被告派人操控，不准原告方操作。2005年元月25日，原告向被告提出解锁，同日被告回复：“经发包方慎重考虑，特作出以下决定：……上述设备只能由发包方指定人员进行操作”。由于该菲林输出图片涉及专业技术和商业秘密，被告全面撕毁合同监控原告独立经营权的行为给原告带来严重的生产障碍，生产出现停滞，从2005年元月开始，由每月产值3万余元降为千余元，现已因被告无理干预而全面停产，造成原告重大经济损失。
由于被告违反合同第一条的规定，严重干预原告的独立经营权，全部监控收回承包物，至使原告承包目的不能达到，每月亏损承包费、房租费、原告工人窝工费，市场份额大量流失，造成原告无法继续承包，被告的行为已根本违反了《承包协议》的约定，根据协议第三条规定，违约方应承担10万元违约金。现根据《合同法》及《民诉法》之规定，特向贵院提讼，以保护原告的以上诉请。
此致
泸州市江阳区人民法院
民事诉讼状范文2
浙江五联律师事务所受原告XXX委托，指派我作为其人参加本案的诉讼，现根据本案事实、对方辩驳和相关法律，发表如下意见，供法庭参考：
一、在该地下商铺买卖合同中，当事人是原告和被告。被告的主要义务是交付合格的商铺给原告并按规定办理好权属证书，原告的义务是交款。现在原告已经按照合同约定向被告足额交付了购房款，其义务已经履行完毕。而根据合同约定，被告理应在XXXX年XX月XX日之前，为原告办理地下商铺的所有权证书，这是被告的主要义务，但被告至今仍然没有为原告办理。由于原告无法取得地下商铺的所有权证书，导致商铺的权利无法得到有效的保障，原告的合法财产权无法获得法律保证，原告也无法行使出租、转让等增值投资行为。故人认为被告的行为已构成严重违约，并侵害了原告的合法利益。这点请法庭确认。
二、被告声称是因为政府办证部门的政策发生调整，使他无法办理如期办理出房屋权属证书。对这点，首先，人认为，被告作为一个房地产项目的开发商，在开发和出售相应的房地产项目时，理应当对我国现行的房地产政策有清楚的了解和掌握，这是他的法定义务。其次，人假设被告声称是政策临时性调整导致无法办理产权证成立，那么，被告应对自己的开发产品存在缺陷承担法律责任，即被告负有举证义务，被告理应当提交行政部门不受理的书面材料，但遗憾的是被告没有提交，也就是说无法提交。
因为据我所知，国家在2001年和2004年期间，没有出台新的办理房屋权属法法律和规章，最新的《城市房屋权属登记管理办法》也是建设部在2001年8月15日修订后公布实施的。而根据《杭州市土地管理规定》第19条和第29条规定；具有依法独立使用的地下空间，相关权利人应依法申报，由政府代表登记发证。人从该地方性法规可以看出，地下商铺权属证书的办理是不存在政策上的障碍的。根据合同法规定第118条规定，如果确实存在不可抗拒的政策调整，那么，被告理应当将无法办理权属证书的情况及时通知原告，让原告可以及时根据该通知来决定是继续履行还是解除合同，以维护自己的利益。但被告在长达近1年的时间里，从来没有以任何形式向原告尽到告知义务，人为地扩大了原告的损失，使得原告的巨额投资无法及时抽回，严重侵害了原告的利益。
综上所述，人断定，被告所称谓的因国家政策调整是不存在的，被告的该辩驳理由不成立，请法庭依法确认。
三、对于被告的第二个答辩理由，人回答如下：
原告与银行签订按揭贷款合同，依据是原告与被告之间的签订并合法生效的商品房买卖合同，原告以较高利率的商业贷款形式向银行贷款，是因为她没有足够的钱来一次性支付巨额购房款，而且她所获得的贷款全部已经由银行直接划给了被告。如果原告不向被告购买该地下商铺，那么原告根本就不会去和银行签订按揭贷款合同，原告也就无须向银行支付银行利息了，所有的保险费、公证费等办理按揭贷款合同的费用也就不会产生的了。根据合同法第113条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第19条也非常明确地规定：由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。
因此，人认为，既然所有的这些利息和费用都是因原告与被告签订了该商品房买卖合同所产生，现在既然该合同因被告严重违约导致无法继续履行，那么根据以上规定，该经济损失理所当然应由被告全部承担。这点请法庭依法确认。
四、人认为被告存在严重的欺诈行为。根据被告提交的证据一（杭土验字（XXXX）第XX号文件），被告人的地下商铺的综合竣工复核验收是在2004年3月才通过。这很清楚说明了开发商在向原告交付地下商铺时是存在法律上的缺陷的，即被告是在没有通过竣工验收情况下就将商铺交付给原告使用的，这严重违背了我国的建筑法的强制性规定。这其实也是被告无法为原告按期办理出产权证书的最根本原因。而且，根据我国目前的有关法律规定，明知地下商铺未经竣工验收合格和无法办理所有权证书，明知国家有法律强制性规定“房屋未经验收合格不得交付”，却依然向原告出售，且在出售时隐瞒事实，不告知买受人，这显然是一种严重的欺诈行为。这点请法庭确认。
民事诉讼状范文3
关键词：民事恶意诉讼；司法现状；法律规制
中图分类号：D925.1 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）14-0100-03
所谓的民事恶意诉讼是指行为人明知或者应当知道自己没有提讼的事实理由或者缺乏法律依据，但为了实现某些非法目的、伪造证据、虚构事实等恶意行为，故意提起恶意民事诉讼，给他人的合法权益带来损害的行为。在司法中出现以下后果：第一，造成司法资源的浪费，加剧了法院案多人少的矛盾，损害司法的权威，民众对司法的信任度降低；第二，严重损害了国家、集体和他人的合法权益；第三，极大降低了诉讼制度的性能和效用，对社会秩序构成了巨大的冲击[1]。所以笔者鉴于这种危害性，分析了造成此现象的现状，并就此提出了自己的对策。
一、恶意民事诉讼的现状
（一）道德诚信方面
诚信是市场活动中由道德规范上升形成的重要原则，是道德规范在法律上的再现，法律的遵守最终还是需要诉诸主体内心的自觉。目前，我国正处于社会的转型时期，在这一时期经济的快速发展，使人们传统的道德观念也受到各种思潮的冲击，一些不顾他人利益的现象不断的滋生和蔓延并造成社会诚信的缺失，又由于我国的诚信机制不完善，信用方面的法律制度还没有构建，缺少刚性的约束力，使得恶意诉讼大量的出现。
（二）法律制度方面
第一，的门槛和惩罚力度低。我国目前的法律法规中，条件很宽泛，惩罚力度也很低，这么宽限的法规制度给了恶意诉讼人可乘之机。
首先，对于民事诉讼的条件，《民事诉讼法》第108条作了规定。这条规定过于宽泛，法院只审查是否有明确的被告，是否有具体的诉讼请求、事实以及理由，而对于被告、诉讼请求、事实、理由是真是假，法院不予以追究。也就是说，对于一个案件的诉讼请求，只要你提供了明确的被告、提出证据就行。其次，在我国现行法律中，对恶意诉讼的制裁仅有民事诉讼法中妨碍民事诉讼的强制措施，在司法实践中，对恶意诉讼者不予司法处罚，仅仅让其承担为数不多的诉讼费用，这更凸显了制裁措施的形同虚设，刑事责任更是无从谈起。显然惩罚机制的空白使恶意诉讼者为所欲为，不能对恶意诉讼的快速增长趋势起到很好地防范作用。
第二，过分强调当事人主义。民事诉讼模式是民事诉讼活动中，关于法官、各方当事人的地位及相互关系的制度安排。1991年民事诉讼审判方式的改革最主要的变化是弱化了法官职权主义，增加了当事人处分权利[2]。在司法实践中，虽然并不完全遵循当事人主义诉讼模式，但是，当事人承担事实发现的责任，法院一般不主动依职权调查证据，除非可能有损害国家利益、社会公众利益或他人的合法权益的事实方面，此外，现代当事人主义的诉讼确立了以充分尊重当事人意愿为核心的自由处分原则和辩论原则。过度强化当事人主义，虽然，充分体现了私法自治原则，准确把握了市场经济发展的时代脉搏，但是，却使法院处于一种相对中立与消极的地位，民事审判权的被动性特征，客观上为恶意诉讼提供了生成空间，民事活动应该遵循的当事人意思自治与权力自主处分相结合的原则，这显然给恶意诉讼行为人留下了缺口，给行为人进行恶意诉讼带来了可乘之机，让行为人有虚构案件事实的可能和机会。
第三，证据制度的疏漏。目前，我国证据制度中的一些规定为恶意诉讼的发生埋下了隐患。例如《证据规定》第63条的规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出”。这条规定看做是证据裁判案件规则。也就是说，诉讼证据是法官作出裁判的根据，而并非发现客观真实的根据，法官对于客观事实究竟发生了什么，在所不问，这无疑为恶意诉讼埋下了隐患。
第四，民事诉讼调解的虚置。《民事诉讼法》第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决”。第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调节”。而在司法实践中，法官有时为了片面追求结案率，对达成调解协议的案件，不注重审查案件事实和相关证据，在案件事实不清，当事人责任不明的情况下，不论是否存在违法之处就予以确认，制作调解书。这使得民事诉讼的调解处于一种虚置的地位。
（三）司法运行层面
1.司法权严重弱化
在我国的社会主义市场经济体制下，社会经济呈现蓬勃发展的态势，民事诉讼也逐渐发生变革，越来越注重当事人诉权的保护，实行当事人主义，弱化法院职权。我国当前的这种诉讼模式造成了司法权的被动性，在审理案件中，法院主要是依靠证据来认定事实，往往不会主动干预，充分尊重当事人的权利，正是这种不平衡的模式给某些不法行为人利用诉讼非法牟利、追求不当利益留下一定的空间。
2.受“案多人少”矛盾的影响
随着国民经济的快速发展，并受西方法律思想的影响，人们的法律意识逐渐增强，通过诉讼途径保护自己的合法权益取代了古代的“和为贵”、“无争无讼”的价值理念，再加上我国的门槛宽松，使得人民法院受理的案件数量日益增多，出现了“案多人少”的矛盾。这种案多人少的现象影响办案质量、社会信任以及法官素质的提高[3]，给恶意诉讼人提供了可乘之机。
二、恶意诉讼的规制措施
（一）完善民事诉讼程序制度
1.兼顾当事人主义和法院职权主义的平衡
从世界范围来看，英美法系国家的民事诉讼模式中，法官在控制诉讼程序上的主动性日益加强，已经不是传统意义上的当事人主义。基于我国当前的司法诉讼环境，有必要在某些空间和范围内加强法院的职权，法官在庭审过程中对于被怀疑的恶意诉讼案件，可以要求当事人接受法庭调查出庭参加诉讼或者强化主动调查取证等措施。
2.要加强立案审查
法院在受理案件时，按照民事诉讼法的规定，严格审查法官形成预防和识别恶意诉讼的意识，并制订具有一定针对性的工作方法。第一，建立阶段风险警示和报告制度，并搭建案件信息共享平台，实现法院之间案件的联网查询。第二，审前会议制度，对于即将开庭审理但又有疑点的案件，法院首先要组织法官之间进行商会，其次还要组织双方当事人及他们的人进行会讨，以断定案件是否是恶意诉讼，如果构成恶意诉讼可以赋予法官直接驳回权。第三，全面形式审查的同时辅以初步的实质审查，其中重点关注管辖问题、被告的送达问题、请求权基础问题及当事人适格问题等，对于不符合诉讼条件的，应裁定不予受理。
民事诉讼状范文4
【关键词】新型第三人问题；职权主义色彩；资格异议制度；程序选择权
我国民事诉法第56条（1、2款）规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。根据这一规定，我国以是否对当事人双方诉讼标的具有独立的请求权为依据，将第三人分为有独立请求权第三人和无独立请求权第三人。但法律并未对第三人参加诉讼的程序、第三人诉讼行为的效力及其界限、判决效力等进行规范，法律规定的缺失不仅给实务操作带来一定的困惑，同时也使得第三人制度存在的理论基础相对单薄和不合理
一、实务问题研究
（一）新型第三人问题
司法实践中会遇到既不同于现行的无独立请求权，也不同于有独立请求权的第三人，他们不是诉争法律关系的一方当事人，既非原告，也非被告，但他们与案件的处理具有“直接利害关系”，实务操作中一般是把他们列在第三人的位置上，而事实上，他们是实质上的原告或被告。他们是一种必须追加参与诉讼的新型第三人，如不追加该实体法律关系的当事人为诉讼法律关系的第三人参加诉讼，就将在事实上剥夺他们的诉权。
（二）依职权追加无独立请求权第三人问题
根据现行民事诉讼法的规定，无独立请求权第三人参加原告、被告既存诉讼的依据，是与本案处理结果有“法律上的利害关系”。按通常理解，这种“法律上利害关系”是指与诉讼标的无独立请求权，不是诉争法律关系的一方当事人，但因为诉争法律关系的“本案处理结果”会间接影响到另一法律关系。从这个意义讲，所谓“法律上的利害关系”应当是“间接利害关系”。如果对照民事诉讼法有关原告资格的规定，则更为清楚明了。119条第1款规定，原告是与本案有“直接利害关系”的公民、法人和其他组织。当然，由于股东代表公司诉讼、代位权诉讼、撤销权纠纷、公司解散诉讼等特殊诉讼型态的出现，这些诉讼中的第三人是实质原告或者实质被告，与本案也有“直接利害关系”，也必须参加诉讼。那么是否意味着与案件存在“间接利害关系”的第三人，也就是通常意义上无独立请求权的第三人，均不属于必须参加诉讼的当事人呢？
二、理论分析
（一）现行第三人诉讼制度中的职权主义特色
我国的诉讼制度和理论，具有较强的职权主义特色，而这种特色在第三人诉讼制度（尤其是无独立请求权第三人）方面表现尤为突出。按照法律规定，无独立请求权第三人参加诉讼可以是自己申请，也可以是法院通知；实务中以法院通知参加诉讼较多。法院通知方式的参加诉讼反映了对当事人处分权和限制。无独立请求权人参加诉讼的目的是维护自己的权益，免受一方当事人败诉的不利影响，参加与否属于其诉讼权利自由处分的范畴，应当取决于其自己的意志。由法院通知其参加，实际上是强制第三人参加诉讼，使之负有参加诉讼的义务，显然是对无独立请求权人处分自由的干涉，违背了无独立请求权第三人参加诉讼的目的。
（二）现行第三人制度设计中的矛盾
（1）无独立请求权第三人制度设计存在的矛盾
我国法律没有赋予无独立请求权第三人以独立当事人的地位，认为其在诉讼中只能处于辅助一方当事人进行诉讼的地位，基本上等同于大陆法系的辅助参加制度，但我国增加了法院可以判决无独立请求权第三人承担民事责任的规定，即赋予了责任追究的功能。正是这一功能，使无独立请求权第三人制度陷入了矛盾之中。
第一，对无独立请求权人可以进行责任追究的功能与无独立请求权第三人参加诉讼的根据存在矛盾。
第二，对无独立请求权人可以进行责任追究的功能与无独立请求权第三人的诉讼地位存在矛盾。
第三，对无独立请求权人可以进行责任追究的功能与无独立请求权人参加诉讼的方式存在矛盾。
第四，对无独立请求权人可以进行责任追究的功能与不告不理原则相矛盾。
（2）有独立请求权第三人制度设计中的不足
根据民诉法的规定，对当事人争议的诉讼标的有独立请求权的，第三人可以提讼。诉讼法上的有独立请求权与民法上的请求权不同，民法上的请求权是与形成权、抗辩权、支配权等相并列的一种权利方式，是权利人享有的可以要求他人为或不为一定行为的权利；而诉讼法上的诉讼请求权指的是权的集中表现，任何一种民事权利都可以通过行 使诉权来保障。很显然，“对诉讼标的独立的请求权”，立法是基于实体的含义而定性的，亦即只有与系属中诉争的标的具有实体上的利害关系，才能提讼，才能具有当事人的地位，才能享有当事人的权利，除此之外其他诉讼参与人基于其作用的“辅助”性而不可能享有完整的当事人地位。我国该制度的不足之处：
第一，侧重实体的“独立”而轻视当事人诉讼地位的独立
第二，有独立请求权第三人诉讼保护的范围和力度是狭窄的
第三，有独立请求权人享有的自主撤诉权造成诉讼各方的不平衡
（3）现行第三人诉讼制度扩大了法院的自由裁量权
通过前面分析，不难看出，在第三人参加诉讼制度方面，我国民事诉讼理论以及立法对当事人参诉的正当性几乎是持一种实体化的理解，过于注重权利人的利益保护，而忽略了第三人的程序保障，这在一定程度上扩大了法院的自由裁量权。
三、完善我国第三人诉讼制度的建议
我国第三人诉讼制度存在着各种矛盾冲突和缺陷，一直以来倍受理论届的关注，争论和构想一直不断。笔者仅以自己的认知，提出以下建议，以期为完善我自的第三人诉讼制度有所裨益：
（一）肯定无独立请求权第三人诉讼的程序价值
允许无独立请求权第三人参加诉讼的出发点是为了对别人进行中的诉讼己经或将要损害其合法权益时的救济。损害第三人权益，这一危险性的客观存在，威胁着诉讼本身的公正价值。消除因诉讼损害第三人利益的可能性是诉讼程序价值的内在追求。而最直接的办法就是让第三人参加到诉讼中来。
（二）赋予第三人程序选择权
让当事人或对第三人对是否通过一次诉讼解决相关争议（或对第三人为实体判决，或对第三人产生参加的效力）有选择权，这是当事人主导的诉讼结构所具有的共同特征。在中国当前的法律框架下，为公平公正的保护第三人的合法权益，应当取消法院依职权通知参加诉讼，赋予当事人及第三人对程序的选择权。
（三）建立第三人主体资格异议制度
健全并完善对第三人的程序保障，应赋予无独立请求权第三人主体资格异议权。包括第三人申请参加诉讼时，当事人对其应否参加诉讼的异议权；以及法院根据当事人请求而通知第三人参加诉讼时，第三人对其应否参加诉讼的异议权。提出异议的期限可由司法解释作出规定，异议的形式以书面形式为宜。
【参考文献】
[1]周轶.第三人制度研究[J].法制与社会，2010（9）：44-45.
民事诉讼状范文5
【关键词】刑事诉讼；主体资格；刑事附带民事诉讼；诉讼范围
一、基本案情
唐某、焦某贵州人，陈某新加坡人。2012年8月至9月，唐某、焦某、陈某通过伪造合同的方式帮助陈某的朋友（身份不详，未归案）将国外汇款兑换成人民币，数额为人民币50余万元。唐某、焦某、陈某因此获得非法利益共计人民币十万余元。经查，上述三嫌疑人所兑换的国外汇款实为陈某朋友诈骗所得，但三犯罪嫌疑人均不明知美金的真实来源。2013年3月，侦查机关以非法经营罪将本案移送检察机关，同时移送被害单位的刑事附带民事诉讼状。
二、争议焦点
本案的争议焦点在于，被害单位可否提起刑事附带民事诉状。此焦点主要涉及两个问题：
1、被害单位就本案是否具备提起刑事附带民事诉讼的主体资格。
2、诈骗罪是否为可以提起刑事附带民事诉讼的犯罪种类。
三、各方观点
（一）对于被害单位可否就本案提起刑事附带民事诉讼
1、被害单位可以就本案提起刑事附带民事。持此观点的认为：被害单位的财产损失虽然是因诈骗行为而遭受直接损失的，但是上述三犯罪嫌疑人后期帮助他人非法结汇的行为，是促进其财产最终被他人非法占有的必不可少的部分。三犯罪嫌疑人的非法经营行为是造成被害单位物质损失的原因之一，因此，被害单位可以就本案提起刑事附带民事诉状。
2、被害单位不符合的刑事附带民事诉讼的主体资格。该观点认为：虽然三犯罪嫌疑人的行为在造成被害单位财产损失过程中起了一定的积极作用，但是并不能就认定被害单位所遭受的财产损失就是三犯罪嫌疑人的行为造成的。造成被害单位财产损失的直接原因还是陈某朋友的行为。按照法律规定，刑事附带民事诉讼应当针对造成物质损失的犯罪行为提起，本案的三犯罪嫌疑人并不明知国外汇款的真实来源，对诈骗行为并不明知，不是诈骗罪的共犯，仅是非法经营罪的犯罪主体。被害单位是诈骗行为的被害人，不是非法经营罪的被害人。因此，被害单位在本案中不满足刑事附带民事诉讼的主体资格。
笔者同意第二种观点。笔者认为对于刑事附带民事诉讼的范围不易做扩大解释。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条的规定：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。刑事附带民事诉讼应当符合以下条件：第一是存在刑事诉讼；第二被害人所遭受的是物质损失；第三，该物质损失与刑事诉讼所指控的行为之间存在因果关系。本案中的被害单位所遭受的损失是物质损失，但造成该物质损失的原因是诈骗行为，而不是侦查机关移送的非法经营行为。二造成被害单位物质损失的诈骗行为人不在案，该诈骗行为无法进入刑事诉讼程序。造成被害单位物质损失的刑事诉讼不存在，从而不存在提起刑事附带民事诉讼的基础。因此，笔者认为被害单位就本案不具备提起刑事附带民事诉状的主体资格。
（二）针对诈骗罪是否为可提起刑事附带民事诉状的犯罪种类
1、肯定说。认为诈骗罪属于可以提起刑事附带民事诉讼的犯罪种类。理由：这种行为已经侵害了受害人对其财产所享有的占有、使用、收益、处分的所有权，给被害人造成了看得见、摸得着的实际的物质损失，它与毁坏财产所造成的经济损失在本质上是一样的。《刑事诉讼法》第77条没有明确规定何种犯罪行为才可以提起附带民事诉讼而请求赔偿。即可理解为所有犯罪行为所造成的物质损失，都属于附带民事诉讼请求赔偿的范围。即只要被告人的犯罪行为给受害人造成了损失而应负赔偿责任，受害人等相关权利人就可以请求赔偿损失。
2、否定说。持该观点的人士认为：诈骗等非法占有他人财产的犯罪行为不宜作为提起刑事附带民事诉讼的犯罪行为。理由：关于刑事附带民事诉讼范围，最高人民法院于2000年12月4日在《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条中明确规定：犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。诈骗行为属于非法占有他人财产的行为，因诈骗行为而遭受物质损失的，按照该解释的规定，不能提起刑事附带民事诉讼，但可以另行提起民事诉讼。因此，根据法律的明文规定，诈骗罪是不属于可以提起刑事附带民事诉讼的犯罪种类的。
笔者同意第二种观点，笔者认为：刑事诉讼法在对提起刑事附带民事诉讼的犯罪种类未做出明确规定，属于法律的漏洞。但滞后性是法律在快速发展的经济社会中，无法丢弃的缺点。正是由于法律存在滞后性，才会出现各种司法解释对法律进行完善补充。最高院既然专门针对刑事附带民事诉讼范围一问题作出解释，在司法实践中，从严格遵守依法执法的原则，法律工作者应当严格依法办案，不应凭个人主观认知对法条进行肆意理解、适用。诈骗罪不应强塞进刑事附带民事诉讼的犯罪种类中。此外，笔者认为对刑事附带民事诉讼的范围进行如此限定，不仅在情理上更为合理，而且能更方便的在司法实践中适用。非法占有、处置被害人财产的行为就是侵犯他人财产的行为，这些犯罪行为的最终目的就是使行为人自身获得非法利益。其自身获得非法利益，必然导致被害人财产损失。行为人之所以会实施这些侵财行为，大多是因为他们自身缺乏。在其自身本身不充足的情况下，提起刑事附带民事诉讼来挽回被害人的损失，没有实际意义。在这种情况下，为被害人挽回损失就如空中楼阁，不切实际，反而影响刑事诉讼的顺利进行。法律规定此种行为带来被害人损失时，通过追缴、退赔以及另行提讼，就显得更加合理。此种规定一方面规避了累诉，另一方面也积极地保障了挽回被害人损失的途径。
四、分析结论
民事诉讼状范文6
关键词：附带民事诉讼；精神损害赔偿；国家本位主义
刑事附带民事诉讼制度是一种特殊的诉讼制度，之所以“特殊”，是因为两点：1、法律依据特殊，《刑事诉讼法》第九十九条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定人、近亲属有权提起附带民事诉讼。”一种明显带有民事性质的诉讼却被规定在了刑事诉讼法律中；2、审判程序特殊，《刑事诉讼法》第一百零二条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”也就是将民事案件交由刑事审判庭来进行审理。
刑事法律中规定的民事诉讼，究竟是由刑事诉讼的规定来调整还是由民事诉讼的规定来调整，没有定论，实践中也没有统一的做法，这是现行诉讼法律体系的一个漏洞。更为棘手的是，现行刑事附带民事诉讼制度本身还存在不少问题，极大地影响了该项制度的运行。
一、现行刑事附带民事诉讼制度存在的问题
（一）“国家本位主义”过于强势
《刑事诉讼法》第一百零二条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”可见刑事附带民事诉讼是一种“先刑后民”的特殊程序，具有很强的“国家本位主义”色彩。刑事案件发生以后，司法机关往往从维护国家和社会利益的角度出发，首先追究犯罪嫌疑人的刑事责任，再考虑被害人的民事权益。这样的规定会对被害人通过民事诉讼寻求司法救济造成阻碍，并可能造成新的伤害或者产生不良后果。例如本院办理的张某、李某、程某等三人抢劫案件中，李某和程某都是在校中学生，系张某临时叫来帮忙的“小弟兄”，在实施犯罪的过程中，由张某先动手将被害人打翻在地并对其实施拳打脚踢后，李某和程某再上前踢了被害人几脚，最终，三人行为致被害人肝脏破裂大出血，构成重伤，但是公安机关只抓获了李某和程某，主犯张某未能抓获归案，也无法查清造成被害人肝脏破裂的那一脚由谁所踢，所以案件一时间很难审结，被害人及其家属也无法通过附带民事诉讼获得赔偿，为了治病最终债台高筑，生活陷入了困境。
（二）不能主张精神损害赔偿
《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款明确规定：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”而《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定，“自然人的生命权、健康权、身体权遭受非法侵害，向人民法院请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”这样的规定导致了一种不合理的现象：A与B打架，若B被打成轻微伤，可以要求精神损害赔偿；但若B被打成了重伤，却不能要求精神损害赔偿。这种“受伤害重没有，受伤害轻反而有”的现象违背了常理，而且客观上也无法弥补被害人的“心伤”。
（三）附带民事诉讼的赔偿范围较小
《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第二条，将刑事附带民事诉讼的赔偿范围明确限定在“被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”但实践中，被害人的间接损失大量存在，比如媒体报道过的，某实验园的果树苗被盗，认定的直接损失只有几千元，但是这些果树苗是正在培育的新品种的，前期的科研投入已经数十万，这些就不能获得赔偿。
此外，与人身有关的费用赔偿也存在明显的局限性，例如在一些中年人被伤害的案件中，被害人住院期间陪护的子女、亲属会产生大量的误工费、交通费，但是由于不是受害人本人的直接损失，而无法得到赔偿。
（四）不承担刑事责任导致无法进行民事诉讼
附带民事诉讼是基于刑事诉讼开展的，如果刑事部分因为一些原因而未进行到法院的诉讼程序就告终结，民事诉讼也将无法进行，除非有法律的明确规定。这就导致司法实践中，许多案件的被害人往往得不到民事赔偿。例如某些发生在原男女朋友之间的案，因为部分细节无法查清，而致害方又愿意在物质方面进行一定的补偿并支付受害方相应损失费用的，案件会做不处理。如果补偿款项是经过被害人同意而分期支付的，一旦致害人因为生活困难而无法支付剩余款项，受害人就会无法通过刑事附带民事诉讼的途径获得救济。
二、附带民事诉讼问题频发的原因
附带民事诉讼中存在的种种问题，从根本上说是法律制度的不健全、不完善造成的。但除此之外，还有两个因素也不容忽视：
（一）司法机关不够重视
虽然附带民事诉讼本质上是一种由刑事审判组织审理的民事诉讼，但是由于依附于刑事诉讼这一基础，所以它的顺利进行也离不开侦查、检察、刑事审判等部门的工作。在实践中，司法机关的不够重视，很大程度上影响了附带民事诉讼的进行。
首先分析检察机关，其作为公诉机关，刑事附带民事诉讼中的刑事部分，而对于民事部分，主要是履行告知义务，即：告知被害人有权委托诉讼人。由于我国民众法律素养整体相对较差，许多被害人及家属并不知道在刑事诉讼过程中可以提起附带民事诉讼，仅简单地告知他们可以委托“诉讼人”，并不能实际起到提醒或告知他们可以进行民事诉讼要求赔偿的效果。此外，有些被害人即使提起了民事诉讼，也无法得到检察机关的帮助，公诉人往往会告知被害人直接找法院，或者帮他们转递一下民事诉讼状。虽然从法律上分析这并无不当，但在情理上却值得商榷。
其次，法院对附带民事诉讼的重视程度也不足。民事案件的和受理，有着明确且具有可操作性的规定。民众方便，法院受理起来也顺畅。但是附带民事诉讼因为其特殊性，所以在受理方面就有不少“疙瘩”。有的法院甚至是“未受理，先审查”，立案庭先将案件送给刑庭的法官做实质审查，刑庭的法官认为可以受理民事诉讼，立案庭就受理被害人的附带民事诉讼请求；如果认为不可以，立案庭就不受理。这种“先入为主”、“未审先判”的做法不但违背法律的精神，而且损害了被害人的合法权益。此外，刑事审判组织以刑事案件的办理质量为考核对象，附带民事诉讼并不是其主要工作，有些刑庭的法官就产生了“多一事不如少一事”的心态，只专心把刑事案件办好，而对于民事部分只是“顺带”处理，具体能赔偿什么项目、可以赔偿多少钱等问题，都没有过分关注，只要被告人能够支付或者附带民事诉讼的原告人不会因为对赔偿不满而引发涉访涉诉问题即可。
最后，从操作层面上分析侦查机关的作用，会发现其对于保障附带民事诉讼的顺利开展有着重要。因为他们是原始证据的收集者。如果侦查机关能在案件办理的过程中注意收集附带民事诉讼需要的证据或者能够兼顾两种诉讼的证据需求，对于保障附带民事诉讼的顺利进行和维护原告人的权益都有很大的帮助。
（二）当前法治环境不利于附带民事诉讼的开展
首先，如前所述，由于我国民众的整体法律素养相对较差，法律普及程度不高，所以许多被害人及其家属都不知道还可以提附带民事诉讼，即使收到了可以委托诉讼人的告知书，也不知道其中的意思，只是觉得犯罪分子坐牢或者被枪毙就“解恨”了。在一些类似案、强制猥亵案等侵害妇女性自由权的案件中，被害人及其家属往往还会觉得这种“不光彩”的事情还是不要让外人知道为好，因而就更不会去委托诉讼人、提请附带民事诉讼。
其次，附带民事诉讼的进行也需要专业的法律知识为依托，所以被害人及其家属往往会想到请律师，但是现阶段，律师收费相对较高，被害人及其家属往往难以负担高额的律师费用，尤其是在一些重伤案件中，因为被害人受伤治疗等因素，被害人家里已经陷入困境，根本无力聘请律师。
再次，当前为被害人及其家属提供法律援助的现象也并不常见。一是因为许多人并不知道可以申请法律援助；二是因为获得法律援助需要较为严格的要求并且地域性较强，被害人及其家属不一定能够成功申请；三是因为现行的法律援助制度对被害人的帮助力度不及对犯罪嫌疑人（被告人）的帮助力度大，例如：《刑事诉讼法》第三十四条明确规定，“犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对于符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。”同时还规定了，在犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，或者可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。即法律明文规定了公、检、法机关对符合特定规定的犯罪嫌疑人、被告人，须通知法律援助机构指派律师为其辩护，充分保障其辩护权，犯罪嫌疑人、被告人甚至无须自己提出申请或者办理相关聘请手续，但相比较而言，被害人及其家属要想获得法律援助，则需自己申请，甚至未必能够申请成功。
最后，对于一些犯罪嫌疑人（被告人）及其家属而言，其对于给被害人造成的伤害以及应付的民事法律责任都没有足够的认识，往往认为服刑了就是为犯罪行为付出了代价，不需要再赔偿了。有的被告人家属甚至还会公开宣称：“人都坐牢了，还赔偿干嘛！”
三、优化附带民事诉讼制度的途径
为了使附带民事诉讼制度能够更好地保护被害人及其家属的合法权益，有必要对现行的一些制度和做法进行大幅度的调整。笔者以为，可以考虑从以下几个方面入手：
（一）对现行法律法规进行多方面修改
首先，建议删除《刑事诉讼法》中“先刑后民”的规定，或者对其进行修改，明确在某些特殊的情况下，允许依据现有的多方均无异议的证据和认定的事实先行审理民事部分，以保证被害人的治疗、抚养未成年子女等特殊需要；将精神损害赔偿和对部分非直接或者非本人损失的赔偿也列入附带民事诉讼的赔偿范围，至少允许在附带民事诉讼阶段提出，而是否判决赔偿再依据个案本身的情况而定；对于检察机关的不案件，要赋予被害人及其家属单独提出民事诉讼的权利。
其次，针对附带民事诉讼的特殊性，在《民事诉讼法》中对其和受理做出另行规定或者适当降低要求。
最后，在法律援助的规定方面，各地都要明确将因遭受侵害导致生活困难的被害人及其家属列入援助范围并适当降低申请的标准；同时明确侦查机关、检察机关、审判机关负有引导或帮助此类主体获得法律援助的责任。
（二）调整司法机关内部的规章制度
第一，检察机关要对《人民检察院刑事诉讼规则》等规定进行修改，将附带民事诉讼的相关工作也详细纳入规定中，一方面要细化告知义务，不能只停留在发告知书的层面，要做好解释和说明工作；另一方面要明确提供法律帮助的责任或者引导附带民事诉讼的原告人去申请法律援助的义务。
同时，在不制度的层面，则要严格落实刑事和解的规定，在双方没有达成书面协议、赔偿（补偿）金没有完全到位的情况，慎做不决定。
第二，法院应当修改关于和受理民事诉讼的相关规定，增加或者明确受理民事诉讼的规定，提高可操作性。建议考虑附带民事诉讼的特殊性，单独列出与受理标准；制定审理和裁判附带民事诉讼的专门细则，统一各地各级法院办理此类案件的标准和程序；在附带民事诉讼执行过程中，对于部分赔偿医疗费、抚养费的判决，确立先予执行例外；同时，必要时调整法院内部的考核办法，将附带民事诉讼的审判情况列入对刑事审判庭的考核范畴。
第三，侦查机关在收集证据时也要为附带民事诉讼做相应的考虑，兼顾刑事和民事诉讼的需要。
（三）继续深入开展普法工作和法律援助工作
继续持续、深入地开展普法工作。一方面加强对边远山区、农村地区的普法工作；另一方面城市普法工作要向外来打工者侧重。在普法的过程中，不但要普及法条，更要传播法律精神，解读具体的法律规定。侦查机关、检察机关、审判机关、司法行政机关在处理案件的过程中也要注意普及法律，以案普法，以案说理，进一步增加普法工作的有效性和通俗性。
此外，法律援助的工作也需要进一步强化，一是扩大援助的“知名度”，让群众知道在需要法律帮助的时候可以通过这种官方途径获得，并且了解获得这种援助的条件和方法；二是提高援助的专业性，可以借鉴刑事诉讼法关于法律援助的相关规定，吸收律师等专业群众充分加入附事民事诉讼法律援助中，并可以建议律师协会等机构设立对相关律师提供援助质量的考核与评价机制；三是提高援助的有效性，主要在于着力提升法律援助志愿者的素质，在吸收法学专业学生的基础上，要加强对他们的培训，让他们提供的志愿服务不但具有法律知识性，也具有法律实践性，能与本地的司法实践接轨，切实对当事人的权益保障有所裨益。
四、结语
