前言：中文期刊网精心挑选了国际法理论论文范文供你参考和学习，希望我们的参考范文能激发你的文章创作灵感，欢迎阅读。
国际法理论论文范文1
[关键词]域名抢注；ICANN；UDRP；域名争端解决机制
Abstract:AfteritstakingoverofNSI''''schiefgovernorroleintheglobaldomainnamesystem,ICANNadoptedtheUniformDomainNameDisputeResolutionPolicy("UDRP")inlate1999.Now,afternearoneyearoperation,UDRPhasbecomethemainmeasureofdomainnamedisputeresolution,anditisusedasapowerfulweapononcombatingdomainnamecyber-squatting.ChineseenterprisesshallmakegooduseofUDRPtoprotecttheirlegitimaterights.ChinashalltakeUDRPasagoodmodeltoimproveherowndomainnamedisputeresolutionmechanism.
KeyWords:domainnamecyber-squatting;ICANN;UDRP;
domainnamedisputeresolutionmechanism
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：
一、从NSI到ICANN：全球域名管理体制的变革
互联网络起源于美国，其早期的使用者主要为美国的军事、国防、教育和科研机构。为了对联网计算机进行管理，被誉为互联网络先驱的乔纳森·波斯特尔博士(Dr.JonathonPostel，1943~1998)于二十世纪八十年代中期设计了现行域名与域名系统。
1992年末，由于域名登记和维护的工作量逐步增大，波斯特尔博士所属的国家科学基金(NSF,NationalScienceFoundation)与美国网络解决方案公司(NSI,NetworkSolutionIncorporation，下称“NSI”)签订合作协议，从而将互联网络中不涉及军事用途部分的根域名服务器的维护权与开放性通用顶级域名(含.com,.net与.org三类域名)的登记权授予NSI。
然而信息技术的迅猛发展对原先由NSI一手把持的域名管理体系带来了冲击和挑战。
一方面，伴随着互联网络的商业化，NSI逐步将域名的注册与管理权这一通过公契约取得的合同权利转变为由美国政府授予的自然垄断权力。不仅自1995年秋季起开始向域名申请收费，而且还试图对其所维护的域名数据库主张知识产权权利，尤其在1996年NSI融资6,000万美元在纳斯达克市场上市后，其伴随网络经济的热潮每年从域名注册中获得的逾1亿美元的巨额利润更是引来了国际社会的非议和美国司法部及欧盟委员会的反垄断调查。
另一方面，美国政府也逐步认识到凭借其一己之力无法对具有高度离散性与跨国性的互联网络施行有效控制。为了顺应这一潮流，美国政府于1997年7月1日公布《全球电子商务框架方案》，决心放弃对全球域名系统的垄断，并责成美国商务部以既增进竞争，又促进国际社会共同参与的方式对域名管理体系进行改革。1998年6月5日，美国商务部公布了一份名为《网络域名和名称管理》的政策声明白皮书，正式决定在保持现有域名系统稳定的前提下，将美国政府对域名系统的管理权逐步移交至民间非盈利的国际性组织组织①。
为此目的，作为互联网络自治管理机构的互联网络名称及编码公司(ICANN，InternetCorporationforAssignedNamesandNumbers,下称“ICANN”)于1998年11月正式成立。ICANN是一类特殊的实体，虽然名为公司并且有董事会，但却没有投资者不以盈利为目的；虽然注册成立于美国加利福尼亚，但却不隶属于美国或任何其他国家，也不是一般意义上的政府性国际组织。它的成立正是基于这样一个无可非议的事实：互联网络是国际性的网络，不受任何国家、个人以及组织的控制[1]。
ICANN的成立为全球域名管理体系的改革提供了楔机。
一方面，通过与美国商务部及NSI于1999年9月签订一揽子备忘录及协议，ICANN终结了原先NSI对于域名注册的独家垄断局面，接管了域名主服务器的管理权，确立了其作为互联网络最高管理者的地位。同时，ICANN还将顶级域名的注册权利下放并引入竞争，域名申请人可自由选择任何一家经过ICANN评估认可，并与ICANN签订委任协议的委任注册公司(AccreditedRegistrar，例如NSI等)进行.com、.net和.org等三类顶级域名的注册。
另一方面，为了促使各委任注册公司以质量、价格、服务和技术取胜，而不是利用各自不同的注册制度和争端解决规则成为域名抢注者生存牟利的避风港，ICANN致力于寻求域名政策的全球协调。自成立伊始，ICANN即会同美国政府向世界知识产权组织(WIPO)咨询，征求WIPO对于域名系统的改革意见。1999年4月30日，WIPO在广泛征询各方意见，博采众家之长的基础上正式通过一份题为《互联网络名称及地址的管理：知识产权议题》的政策建议性报告[2]。ICANN正是以该份WIPO域名报告推荐的统一争端解决程序为基础蓝本，最终制定了本文所讨论的《统一域名争端解决规则》。
二、ICANN《统一域名争端解决规则》简介
ICANN《统一域名争端解决规则》(UniformDomainNameDisputeResolutionPolicy，以下按其正式缩写简称为“UDRP”)取代了原先由NSI制订和执行的《域名争端规则》(DomainNameDisputePolicy，以下简称“NSI规则”)，并适用于现已存在和日后将被注册的一切域名。UDRP和NSI规则两者的名称原文虽然十分相似，但相互之间却存在本质区别。
(一)原有NSI《域名争端规则》的不足之处
NSI规则是在NSI把持对域名注册和管理垄断权的背景下，由NSI制订的解决域名注册者和商标持有人之间域名争议的程序。NSI规则先后经历了数次修正，最终适用的是自1998年2月25日正式全面生效的新版本。
依据NSI规则，若系争域名同商标持有人先前已合法注册的联邦商标，或依据美国以外国家或地区的法律已注册的商标完全一致，则商标持有人可以对该域名的注册提出异议。商标持有人被要求首先以书面方式通知域名注册人，告知后者注册的域名已侵犯了该商标持有人的权利。随后，商标持有人在向NSI提交一份证明商标已注册的文件和给域名注册人的书面通知之后，方可要求启动NSI规则。NSI将对域名的注册日同商标持有人的商标注册日进行对比，若系争域名的注册人无法向NSI提交其所拥有的与系争域名相应的商标注册文件，或商标注册的生效日早于域名注册日，则在90日后，NSI将把系争域名冻结(“Hold”)直至域名注册人和商标持有人的争端最终获得解决为止。但在该段冻结期内，该系争域名既不会被NSI转让给商标持有人，也不可被其中任何一方使用[3](P549)。
NSI规则为商标持有人寻求域名抢注争端的解决提供了一套简便易行的工具。但正是由于其简单性和规定的不完善，NSI规则在适用过程中暴露出很多不足之处，主要表现在：
首先，NSI程序只能在商标持有人已经注册了商标，并且该已注册商标同域名完全相同(identical)的情况下方能适用，因而商标持有人难以有效地防止注册商标作为域名的一部分，或者对注册商标的变形或故意误拼的域名被注册，换言之，即无法防止与其持有的注册商标混淆性相似(confusingsimilarity)的域名得到注册；
其次，尽管使用冻结程序可以防止系争域名被抢注者用于侵权目的或被售予第三方或其他竞争者，但是，NSI规则的这一救济措施并不能全面直接地保护商标持有人的合法权益。若商标持有人自己欲使用这一系争域名，则只有在域名注册人自愿同意转让，或在法院命令的前提之下，该系争域名方能被转让给商标持有人。
第三，合法的域名注册人同样对NSI规则的某些方面不满。因为若发生域名争议，商标持有人只需提供其对相关商标的注册证明即能达到冻结域名使用的目的；而域名持有人唯一的抗辩理由仅限于其本身也同样持有相关商标的注册证明。并且，商标持有人作为异议人并不被NSI规则要求承担关于系争域名的使用已构成对其合法权利侵害的举证责任。
第四，由于NSI规则是一种非司法性程序，NSI本身仅起到执行作用，对于各方当事人的各自权利NSI并不作出任何价值性评判，故域名争议中实质性内容的解决仍取决于当事人间的协商结果或是在一方后的法院判决结果，因此NSI和NSI规则的地位和作用消极，同样也不利于当事人(尤其是商标持有人)对于争端解决时间和成本的控制。
(二)ICANN《统一域名争端解决规则》述要
而ICANN《统一域名争端解决规则》(UDRP)的制定与生效则克服了NSI规则的不足，并根本性地变革了以NSI规则为代表的传统非司法域名抢注争议解决模式。
ICANN将域名争议区分为非域名抢注争议和域名抢注争议两类。对于非域名抢注争议，例如对同一词语同时享有独立知识产权权利的公司在寻求注册相同域名时发生的争议①，ICANN目前仍要求各方通过自行协商、法院诉讼或仲裁程序解决(UDRP，第5条)。而对于域名抢注争议，ICANN则通过UDRP提供了一种被称为强制性行政程序(MandatoryAdministrativeProceeding)的统一争端解决程序。依据UDRP，域名注册人在向经ICANN批准的委任注册公司申请域名注册或进行域名延展过程中，UDRP即被并入域名注册人同委任注册公司之间签署的注册协议(RegistrationAgreement)的一部分，用于表示该域名注册人同意在发生与该注册域名相关的域名抢注争议之时愿意将争议提交经ICANN指定的行政性争端解决服务提供者(Administrative-Dispute-ResolutionServiceProviders，下简称“争端解决者”)之一，依据UDRP及其执行细则和争端解决者自身的域名抢注争端解决补充程序规则进行处理(UDRP，第1条)②。
UDRP规定，任一第三方申请人(Complainant)一旦向争端解决者指称域名注册人已注册和使用的域名同时符合下列三要件，则该争议将必须被呈送至争端解决者通过强制性行政程序解决(UDRP，第4(a)条)：
(i)已注册域名同申请人享有权利的商标完全一致或混淆性相似；并且
(ii)域名注册者对于已注册的域名不享有任何权利或正当利益；并且
(iii)域名以恶意被注册和使用。
第一个要件对于申请人可能享有的商标权利给予最为广泛的考虑：既未规定商标必须经过注册，从而为申请人举证其通过广泛的在先使用，因而依据某些英美法系国家或地区的法律规定享有商标权利留下空间；又未强求域名必须同商标完全一致，申请人只需认为两者存有混淆性相似即可，从而克服了原先NSI规则的不足。
而在关于第二个要件的进一步详细规定中，UDRP第4(c)条非穷尽性地特别列举了一些能够确定域名注册人对系争域名是否享有权利或者正当利益的认定依据。包括：
(i)域名注册人在有关争议的任何通知发出之前，是否已善意真实地在货物或服务提供过程中，使用或可被证明已着手准备使用该系争域名或与该系争域名相对应的名称；或
(ii)即便域名注册人未就商标取得知识产权权利，但域名注册人通过与该域名相对应的名称为公众所知；或
(iii)域名注册人对于系争域名正进行法律允许的非商业性合理使用，且没有通过误导消费者或损害案中涉及的商标从中牟取商业利益的意图。
UDRP关于上述第三点要件即“恶意”(badfaith)认定问题的规定是整部规则中最具新意的部分。即便申请人确立了其对于系争域名存有在先权利，其只有同时证明系争域名被恶意注册和恶意使用方可获得最终胜诉的机会。UDRP第4(b)条非穷尽性地特别列举了以下四个用于证明“恶意”存在的证据：
(i)有证据可以表明，域名注册人注册或取得域名的主要目的是为了通过向作为商标持有人的申请人或该申请人的某一竞争者出售、出租或以其他方式转让该域名注册，换取超过与该域名直接相关的有据可查的实际支出费用的有价对价；或
(ii)在域名注册人从事同类业务的情况下，该域名注册人注册域名是为了阻止商标持有人利用对应域名反映其标记的目的；或
(iii)域名注册人注册域名主要是为了破坏某一竞争者业务的目的；或
(iv)域名注册人通过注册及使用域名，将其自有网站及其上产品或服务在来源(source)、主办关系(sponsorship)、从属关系(affiliation)或批准关系(endorsement)等方面同申请人的标记故意制造混淆，从而为牟取商业利益目的将网络用户引诱到域名注册者的自有网站。
UDRP和NSI规则在救济措施方面同样存在巨大差异。与NSI规则在当事人自行解决域名争议的过程中将系争域名冻结使用所不同的是，UDRP允许争端解决者作出要求系争域名的委任注册公司直接将系争域名注销或者将系争域名直接转让予申请人的裁决，并且在程序进行过程中，系争域名将维持现状(UDRP，第7条)，唯其转让将在程序结束之前受到严格限制(UDRP，第8条)。
此外，UDRP的执行细则对于域名抢注争端解决进行的具体程序作出了详细规定。依据该执行细则：若申请人认为域名注册人对域名进行了恶意注册和恶意使用，其必须选定一家争端解决者提交申请书，争端解决者将在3日内将申请书的一份副本转交域名注册人，该域名注册人有20日时间准备答辩。在收到域名注册人的答辩或答辩期满后，争端解决者将在5日内组成专家组，该专家组将在成立后14日内作出裁决，并在裁决作出后3日内通知双方当事人。从申请人发动程序到专家组作出裁决，整个程序最大耗时为42日。
尽管如此，由于UDRP下的整套程序是行政性的而非司法性的，因而UDRP并没有剥夺当事人可以将域名抢注争议诉诸法院的权利。UDRP确认，任何一方当事人有权随时将争议诉诸法院，或者对争端解决服务提供者作出的裁决再次向法院。若争端解决者作出的裁决结果是将域名注销或强制转让予申请人，则该裁决一般将在通知原域名注册人10个工作日后方由委任注册公司执行，从而为注册人寻求司法救济提供可能(UDRP，第4(k)条)。但为了避免因管辖权原因发生不必要的扯皮，UDRP要求双方当事人事先在文书交换中达成合意管辖权选择(mutualjurisdiction)，并且在一般情况下，该管辖法院为办理域名注册的委任注册公司主营业地法院或域名注册人的所在地法院(执行细则，第3(b)(xiii)条)。
三、运用ICANN《统一域名争端解决规则》
解决的与我国当事人相关的域名抢注争议实例
《统一域名争端解决规则》及其执行细则于1999年10月24日经过ICANN批准，自1999年12月1日起适用于所有经ICANN新批准的委任注册公司注册的顶级域名；并在顺利完成交接过渡后，自2000年1月3日起全面适用于经NSI、美国在线和NameIT等委任注册公司①注册的全部顶级域名。此外，ICANN迄今已批准了四家机构作为专门处理顶级域名抢注争议的争端解决者。即1999年11月29日批准的世界知识产权组织(WIPO)、1999年12月23批准的国家仲裁论坛(NAF,NationalArbitrationForum)、2000年1月1日批准的电子争端解决同盟(DeC，/eResolutionConsortium)以及2000年5月15日批准的CPR争端解决研究所(CPR，CPRInstituteforDisputeResolution)。该四家机构均分别为贯彻实施UDRP及其执行细则各自制订了详细的补充规则。
截止本文完稿之时，虽然UDRP迄今运作仅不到一年时间，但其取得的成就已十分斐然。自1999年12月9日WIPO受理第一例适用UDRP解决的域名争议――世界摔跤联盟案(系争域名)开始，目前各争端解决者已共计受理域名抢注争议案件逾两千起，涉及域名逾三千五百个②。另据美国《纽约时报》2000年5月报道，在已裁决的案件中，商标持有人胜诉的案件约占总数的四分之三[4]。
ICANN还十分重视整套域名争端解决程序的公开与透明：一俟争议处理完毕，作出裁决的争端解决者即把裁决全文在其网站之上公开，并由ICANN在统一搜集之后，依案件发生日期、案件编号和系争域名编纂成可供检索的开放性数据库③。
依据本文作者的查询结果，截止本文完稿时，在所有利用UDRP已解决的域名争议中，涉及我国当事人的主要案件主要有以下3起，兹按案件发生的时间顺序作扼要介绍如下：
1)美国在线公司诉中国深圳腾讯通讯公司“OICQ”域名争议案
ICQ是一种著名的网络通讯和即时交流软件，其名称“ICQ”最早由该软件的开发人以色列Mirabilis公司自1996年11月起公开使用。申请人美国在线公司在收购Mirabilis公司后，开始在全球范围内斥巨资推广ICQ软件，并已就“ICQ”标记取得了9项商标注册。
而本案被申请人中国深圳腾讯通讯公司(TencentCommunicationCorp.，以下简称“腾讯公司”)则以ICQ软件为母本，开发出具有类似网络即时交流功能的中文软件，取名为OICQ。OICQ软件在中国互联网络用户中享有较高声誉，至案发时拥有逾250万注册用户。腾讯公司于1998年11月7日和1999年1月26日分别注册了域名和，该两个域名主要起到“跳板”作用，用户一旦键入以上两个域名，即会被最终导引入腾讯公司自己的网站。
2000年2月9日，美国在线公司向国家仲裁论坛提出申请，认为腾讯公司恶意注册并使用了同其所持有的“ICQ”标记混淆性相似的与域名。腾讯公司则辩称OICQ主要针对的是汉语用户，不会与主要针对英语用户的ICQ发生市场重叠。
2000年3月21日，争端解决专家组作出裁决，认定：1)腾讯公司在系争域名中使用的“OICQ”与美国在线公司享有商标权利的“ICQ”混淆性相似；2)腾讯公司对于系争域名的使用不享有正当的权利或利益，其将系争域名利用为“跳板”的行为是不正当的；3)两系争域名被腾讯公司恶意注册，目的在于通过制造与“ICQ”的混淆诱使用户访问其自有网站牟取商业利益；4)腾讯公司关于不同语言与不同国家市场的抗辩理由并不能为两个相互混淆性相似的标记或域名可以共存提供理由，因为互联网络具有无远弗界、无处不在(ubiquitous)的特质。依此，争端解决专家组裁定将由腾讯公司注册的系争域名与转让予申请人美国在线公司④。
2)美国Infospace公司诉中国江苏金图科技有限责任公司“MICROINFOSPACE”域名争议案
本案申请人Infospace公司是美国一家信息科技类上市公司，其于1996年5月注册顶级域名，并就词语标记“Inforspace”及“”在美国进行了多项商标注册。而被申请人中国江苏金图科技有限责任公司(英文名为InfospaceTechnologyCo.Ltd.，下称“金图公司”)是中国江苏省南京市的一家软件公司，成立于1999年10月20日，主营地理信息系统及土地资源管理软件的开发与经营，其于1999年11月27日注册了系争域名，据金图公司解释，之所以在该域名中添加上词缀“micro-”，一是因为已被先期注册，二是由于"micro-"在软件业界中是时髦用语(如美国微软公司Microsoft)。
2000年2月17日，Infospace公司向世界知识产权组织提起争端解决申请。指控系争域名与申请人的商标混淆性相似，且被金图公司恶意注册与使用。金图公司则辩称：1)系争域名中的“Infospace”(中文译意为“信息空间”)由该企业开发和行销地理系统的主营业务衍生而来，因而金图公司对该域名享有正当权利；2)申请人的注册商标没有在中国注册，且金图公司在注册系争域名时并不知晓申请人的情况；3)金图公司没有恶意注册或使用域名。
2000年3月28日，世界知识产权组织作出裁决，认定：虽然系争域名与申请人的商标存在混淆性相似的情况，但是申请人并不能举出充分的理由证明金图公司对于系争域名不享有正当权利，及证明系争域名已被恶意注册与使用，依此裁定驳回了申请人的请求①。
3)中国远洋运输(集团)公司诉上海居民曹三辉(音译)“COSCO”域名争议案
本案申请人中国远洋运输(集团)公司(COSCO，ChinaOceanShipping(Group)Co.Ltd.，下称“中远集团”)于2000年2月17日向世界知识产权组织提出争端解决申请，称其在中国大陆、香港特别行政区及美国合法持有的商标"COSCO"于1999年11月27日被上海居民曹三辉(音译自CaoShanHui，下称“被申请人”)恶意抢注为顶级域名。并且，被申请人在取得域名注册后并没有对该域名进行使用，而是在中远集团向其提出交涉时，对中远集团开出了9,000美元的转让费要求，故中远集团指控被申请人恶意注册并使用了系争域名。而对于中远公司的上述意见，被申请人未作任何答辩，也未提供任何证据证明其对于系争域名享有权利或正当权益。2000年3月28日，WIPO专家组作出裁决，认定：1)被申请人注册的域名与中远集团享有权利的商标完全相同；2)由于被申请人并未在网上实际设立网站，只是保留了域名，因而被申请人对于域名并不享有任何权利或正当权益；3)被申请人注册域名的主要目的是为了出售域名，所以系争域名的注册和使用是恶意的，依此裁定将系争域名转让予中远集团②。
四、ICANN《统一域名争端解决规则》简评
由ICANN主持制定实施的《统一域名争端解决规则》及其执行细则目前已成为通过非司法手段解决全球各类顶级域名抢注争议所依据的最主要规范性文件，并已通过平稳的运作在国际社会中取得了良好反响。UDRP之所以获得成功，笔者认为主要有下列四个原因：
首先，UDRP为裁决域名争议提供了一套迅速、廉价、简便的程序。与通过司法手段解决域名争议往往程序冗长、耗费惊人相比，依据UDRP解决域名争议最长仅需42日，并且争端解决者在处理单个域名争议时收取的最低费用仅为750美元；
其次，通过规定一套统一的、同时兼容实体及程序内容的域名争端解决指导方针，UDRP有效地协调了在跨国域名争议中可能发生的管辖权问题和适用法问题；
第三，UDRP及其执行细则简洁明了但却又不失详尽地规定了申请书与答辩书的格式、内容及相应制作要求，并且争端解决者也在其各自网站主页之上提供文书范本和既判裁决供当事人参阅，从而使得整套程序便捷、易用；
第四，尽管争端解决者依据UDRP就域名抢注争议作出的裁决并不具有终局性，但相关裁决仍然具有十分重要的证据价值，能够为法院判决提供依据。并且，依据ICANN公布的关于既判案件的统计资料，当事人往往尊重和接受争端解决者的裁决意见，极少继续缠讼。
《统一域名争端解决规则》的成功运作对我国同样不乏启示，这主要表现在两方面：一是UDRP为我国众多顶级域名被抢注的公司企业提供了寻求域名权利保护的新路；二是ICANN和UDRP体制的确立为我国正在酝酿中的域名管理体制和域名争端解决机制的改革提供了良好的借鉴。
目前在我国，顶级域名恶意抢注现象已十分严重，而伴随着近来电子商务热潮的掀起，我国多个知名企业和品牌的域名又正遭遇新一轮恶意抢注：据报道，在1999年我国上市公司中报业绩排名前100名的公司和1999年被评选为中国最有价值的前20个品牌中，分别有90％和75％以上不拥有以自己的汉语拼音命名的国际顶级域名[5]，但大量企业面临自己的权利被肆意侵犯却往往不知所措、束手无策，而UDRP的出台则可以较好地解决这一矛盾，前文已作介绍的“COSCO”案即为一个妥当的例子。由COSCO案的裁决结果可以看出：UDRP是一把足以威慑域名抢注者的利剑。它不仅使合法权利人得以免受敲诈和威胁，同时也节省了大量时间和费用。因此笔者主张应当对UDRP在我国进行大力宣传和推荐，使得我国广大公司和企业懂得在电子商务时代中利用这一锐利武器，捍卫自身的域名权利。
此外，基于笔者为撰写本文而对ICANN及UDRP进行的观察与思考，笔者由衷地感到当前国际顶级域名体系下以ICANN为核心的域名管理体系和以UDRP为主干的域名争端解决机制为目前正处于酝酿阶段的我国域名管理制度的改革提供了良好的借鉴范本。为此，笔者郑重建议我国未来的域名主管机构可以把自己努力改造和建设为我国本土化的ICANN，并以UDRP为基础建立起一套更为完善的、具有中国特色的域名争端解决机制，从而通过规范域名管理、打击域名抢注，促进网络经济与电子商务在我国的蓬勃发展。
本文原载《法律科学(西北政法学院学报)》2001年第1期；《人大复印资料/国际法学》2001年第3期转载。
参考文献
*作者简介：邓炯，上海市人，原华东政法学院国际法系硕士研究生，现就职于美国凯寿律师事务所上海办事处，中国国际经济贸易仲裁委员会域名争议解决中心中文域名争议及通用网址争议解决专家。
①参见ICANN和美国商务部于1999年11月25日达成的备忘录中关于缔约背景部分的介绍。
①国外文献中经常被提及的有关非域名抢注争议的例子是“Delta”。美国德尔塔航空公司(DeltaAirline)、美国德尔塔阀门公司(DeltaFaucet)和美国德尔塔金融服务公司(DeltaFinancialService)均就“Delta”商标在各自产业领域内享有盛名，在此情况下三公司就有可能对于域名发生争议。非域名抢注争议一般遵从“先申请、先注册原则”解决，但为了防止大公司在网络世界中滥用品牌优势侵害中小企业的合法权益，ICANN目前同样致力于寻求非域名抢注争议的妥善解决，并为此已于近日正式提出增加顶级域名种类的建议以征求国际社会的意见。有关顶级域名扩容问题的进一步信息可参见ICANN主页。
②本节中所引UDRP及其执行细则原文可参见以下网页(UDRP原文)与(执行细则原文)。
①美国在线与NameIT公司是ICANN于1999年4月最早批准的两家试点性委任注册公司，作为在顶级域名注册领域NSI公司的竞争对手。
②参见ICANN网站中关于UDRP适用情况的统计资料。③该案例汇编数据库的网址。④参见国家仲裁论坛作出的美国在线公司诉中国深圳腾讯通讯公司域名争议案NAFFA000200093668号裁决书原文。
①参见世界知识产权组织作出的美国Infospace公司诉中国江苏金图科技有限责任公司域名争议案WIPOD2000-0074号裁决书原文。以及中国新闻社江苏分社的相关报道：《南京一公司在与美国信息空间公司的域名纠纷案中胜诉》。
②参见世界知识产权组织作出的中国远洋运输(集团)公司诉上海居民曹三辉域名争议案WIPOD2000-0066号裁决书原文。另可参见李勇：《域名争议解决的法律问题与实践》对于该案的介绍，载《仲裁与法律》，2000年第2期。值得注意的是，该文作者李勇，系中国国际经济贸易仲裁委员会副主任、WIPO仲裁调解中心域名争议仲裁员，作为专家组成员直接参加了“COSCO”域名抢注争议案的审理工作。
[1]因特网选举自己的政府[R].参考消息，2000年1月20日。
[2]朱榄叶、邓炯.世界知识产权组织推出域名管理新规则[J].知识产权，2000,(1).
[3]李剑.因特网上域名争端的法律分析[A].国际经济法论丛第2卷[C].北京：法律出版社，1999.
国际法理论论文范文2
一、管理会计的内涵与作用
（一）管理会计的内涵
所谓管理会计是指，以改善企业经营管理和提高企业经济效益为目的，以企业生产经营活动为对象，运用专门方法对会计资料及其他相关资料进行整理再加工，编制内部管理会计报告，促使企业管理层能据此对各项日常经济活动进行规划与控制，并辅助决策者做出各种专门决策的内部经营管理会计。管理会计是企业战略、业务和财务一体化最有效的管理工具，其核心是价值创造和价值维护，即财富创造和业务拓展，在助推企业成才和提升企业价值方面发挥着越来越不可或缺的管理效用。
（二）管理会计的作用
管理会计属于对内会计，具有较强的灵活性，能够为企业提供全面、多元的管理信息，进而满足管理者进行预测、决策、计划、控制、分析和考核等多方面的内部管理工作需要。管理会计通过对财务信息和非财务信息的再梳理和深加工，可以解析过去，借助指标体系来修正偏差，可以控制现在。结合定性分析与定量分析，可以有效提高预测与决策，进而可以筹划未来。实施管理会计，可以降低企业成本、提高经济效益，发挥企业运营管理作用，提升企业核心竞争力。管理会计注重责权利相统一，将企业各单位划分为成本中心、利润中心和投资中心，便于考核奖惩，能够充分调动企业各种积极因素，真正发挥员工的主观能动性和创造性。与财务会计核算过去和对外报告不同，管理会计更注重预测未来和对内报告，虽然侧重点不同，但都是企业会计体系的组成部分，而且从被动反映变成主动控制，必然会扩展企业会计职能，充实完善企业会计框架，真正服务企业发展。
二、我国管理会计发展现状
（一）管理意识有待增强、传统文化制约发展
受传统管理惯性的影响，我国企业管理层缺乏管理意识，对管理会计没有准确定位，对管理会计的重视程度不够，管理思想比较落后，传承沿袭老方法，先进管理经验吸纳不足，对管理会计置若罔闻。中小企业管理层甚至不知管理会计为何物，大中型企业对管理会计虽有所运用，但并未完全发挥应有的作用，这些都直接阻碍了管理会计的推广应用。受传统文化的辐射，企业管理层和会计人员的管理价值观念较为保守，尚停留在财务会计核算层面，对管理会计的管理行为认知不足，更缺少体现管理会计的现代企业文化，企业管理决策很少利用管理会计信息，相关管理人员和会计人员并未真正直接参与管理决策，管理会计的价值和效用并未得到真正释放[1]。
（二）理论实践严重脱节、应用环境十分堪忧
管理会计的发展和应用，需要良好的外部环境和内部环境支撑，才能真正“崭露头角”，有效发挥管理效应。但我国外部环境不健全，经济发展较快，制度改革缓慢，法律体系不完善，保障能力较弱，经营管理决策易受行政因素和社会因素影响，管理会计实际应用受限。内部环境有缺陷，管理当局重视程度不够，企业管理环境有漏洞，组织管理结构不合理，存在“一人决策”现象，企业整体环境欠缺管理会计应用“土壤”，不能有效推广管理会计，管理会计的应用环境十分堪忧。
（三）会计人员素质不高、管理会计人才欠缺
我国管理会计人才欠缺，尚未形成职业化的管理会计师队伍，管理会计并没从财务会计中独立出来。管理会计专门机构和专业人员几乎空白，基本归属于财务部门、成本核算部门或其他管理部门和并入会计人员，注册管理会计师（CMA）考试没有被真正重视，虽然2014年作为我国管理会计元年，但是目前尚没有财政部官方的管理会计师考试，高级管理会计人员严重不足，故而限制了管理会计的普及与发展。
（四）管理信息平台不畅、内部监管着实缺位
我国企业管理现阶段仍然侧重核算，管理信息平台并不畅通，收集和上报的管理会计信息大部分还是对财务数据的再加工信息。面对E时代的发展，更是缺少管理会计全面信息化平台，网络版管理会计软件存在空白，这些都会间接放慢管理会计的发展步伐。企业内部监管是否得力，直接影响着我国管理会计的发展速度，较为完善的内部监管体系是确保管理会计工作质量的有力保障。然而，我国企业内部控制普遍存在漏洞和缺陷，不但影响会计信息质量，而且限制了管理会计真实管理作用的发挥。同时，缺少专门内部审计机构和专门内部审计人员，受审计成本影响，一般由财务机构和财务人员承担内部审计工作，没有“独立性”可言，内部审计纠错效应难以真正发挥作用，内部监管的缺位，必然会影响管理会计的应用效果。
三、我国管理会计发展对策探讨
（一）提高管理会计认知、塑造现代企业文化
提高管理会计认知，重点在于提高管理层尤其是企业领导的管理意识，转变革新管理思想，借鉴先进管理经验，强化对管理会计的重视程度，提升自我管理素养和水平[2]。培养企业领导管理层的管理会计意识，是提高管理会计应用水平的关键影响因素。企业领导管理层属于管理决策层，由于意识影响行动，若领导管理层没有相应的管理会计意识，自然不会重视管理会计职能的发挥，更不会为管理会计发展“添砖加瓦”，百害而无一利。塑造现代企业文化，需要积极推进现代企业制度建设，树立现代企业管理价值观念，以现代企业文化为依托，影响辐射管理方法的转变。从注重核算层面向注重管理层面转变，鼓励管理人员和会计人员直接参与企业管理决策，利用管理会计信息进行科学管理，提升企业经营管理水平，提高企业经济效益，真正发挥管理会计的价值和效用。
（二）注重理论结合实践、改革完善应用环境
注重理论结合实践，才能因地制宜地促进管理会计发展。首先，要加强管理会计理论研究，注重成本计量目的多元化和成本概念结构的多维化，关注作业成本法和目标成本法的应用主流，以作业链分析为基础，研究战略管理会计，重视财务和非财务指标的平衡，完善理论结构，拓展研究范围，并进行适度创新。其次，要理论联系实践，结合中国企业发展实际情况，融合多门学科，准确定位管理会计，避免照抄照搬西方经验，积极打造具有中国特色的管理会计理论体系，进一步完善成本核算、预测、决策、控制、分析和业绩评价体系，加快理论成果转化为实践应用的步伐，有效促进管理会计的发展。管理会计发展需要良好的应用环境相适应。改革完善应用环境，首先，要健全外部环境，加强经济体制和管理体制改革，不断完善金融体制和价格体制，健全相关法律体系，规范企业管理行为，强化市场经济地位，减少政府过度干预，进而为管理会计发展打造良好的外部环境。其次，要克服内部环境的缺陷，依托现代企业制度推动企业改革进程，完善组织管理结构，建立有效的成本控制系统和管理控制系统，改善内部环境，转变企业角色，形成管理会计发展的内部驱动力。
（三）提升会计人员素质、打造管理会计队伍
提升会计人员素质、打造管理会计队伍，是有效推行管理会计的基石。首先，要提高会计人员准入门槛，强化岗前培训，积极引进具有管理会计、财务管理、财务会计等综合知识结构的复合型会计人才，不断优化会计人员结构，提升整体管理素质。其次，加强职业道德教育和管理会计继续教育，建立学习型组织，提升个人道德修养和管理水平，规避会计信息失真风险，为管理会计健康发展积累人力资本。再者，要构建绩效考评体系和约束激励机制，提高会计人员的积极主动性，直接参与企业管理决策，在实践中历练管理水平和提高自我素质。最后，要设置专门管理会计机构，配备专门管理会计人员，积极打造职业化管理会计队伍，同时依托中国注册管理会计师协会，加强行业自律管理，由国家权威部门——财政部出面组织官方的中国注册管理会计师考试，培养高端管理会计师人才，强化管理会计师的社会地位，造就我国管理会计成长的主力军，助推管理会计的普及与发展。
（四）构建管理信息平台、强化内部监督管理
国际法理论论文范文3
根据国际私法原理，所谓“国际合同”，是指由于某种跨国因素的存在而涉及不同国家的立法管辖权或不同国家之间法律的选择的合同。②“跨国因素”和“法律选择”两种情况并存是我们确定国际合同的依据，两者缺一不可。但前者是前提，后者是关键。跨国因素把一项合同与两个或两个以上的国家联系起来，因而使得该合同具有了国际性，可能产生法律选择问题。但是，有了跨国因素，却未必当然涉及有关国家的立法管辖权，未必当然发生法律选择问题，因而该合同也并非当然属于国际合同。③
国际合同的法律适用是一个非常复杂的问题。这种复杂性的产生主要是由于：其一，合同中的跨国因素是错综繁复的，以致于人们不容易判断何种因素对于确定合同的法律适用有着更重要的意义；其二，合同的种类和性质千差万别，合同所包含的问题多种多样，因而就存在着对不同的合同与合同的不同问题是适用相同的法律还是适用不同的法律的问题，这就是所谓“同一论”和“分割论”之争；其三，合同是当事人之间协商一致的产物，因而在合同的法律适用问题上，是否允许和在多大的范围与程度上允许当事人根据自己的意志来决定，这就是所谓“主观论”和“客观论”之争；其四，在合同法律适用问题发展的现阶段上，冲突法制度和实体法制度并存，国内法规范和国际法规范同在，它们之间相互联系、相互制约，从而使合同的法律适用问题更趋复杂；其五，科学技术的飞速进步和国际经济贸易关系的迅猛发展以及人们思想观念的不断更新，必然在合同领域得到反映，因而使合同的内容、形式、种类和所涉及的问题等等都会发生相应的变化，呈现出新的状态，这些都必然要求对法律适用问题提出新的或者适当的解决办法。凡此种种，使得国际合同的法律适用问题成为国际私法领域最复杂、最混乱的问题，受到古今中外国际私法专业人士的普遍重视。
二、国际合同法律适用的理论之争
如何解决国际合同的法律适用问题，一直是国际私法领域中存在严重争论的问题。到目前为止，已经形成了一些有代表性的主张。在此，我们有必要对其加以总结和评述。
（一）关于合同法律适用的“同一论”和“分割论”
“同一论”和“分割论”之间的分歧主要表现在两个方面：一是对同一项合同的各个方面的问题，“同一论”主张应该适用同一法律加以调整，因为合同是一个整体；“分割论”则主张应分别适用不同的法律，因为合同的不同问题有着不同的特性。二是对不同种类或不同性质的合同，“同一论”主张确定相同的单一的法律适用标准，“分割论”则主张采用不同的法律适用标准。
“同一论”和“分割论”之争由来已久。早在法则区别说时代，巴托鲁斯就主张对合同的不同问题适用不同的法律，如对合同的形式及实质有效性，适用缔约地法；对当事人的能力适用当事人住所地法（即当事人原属城邦的法则）；等等。后来，许多国家的理论和实践都接受了这种分割的方法，只是其具体的做法存在着差异。1875年，美国最高法院法官Hunt在Scudder
v.UnionNationalBankof
Chicago一案中认为，合同的订立、解释和效力问题受缔约地法支配，合同的履行受履行地法支配。此后，分割法便成为美国判例中的一种重要方法，并被美国法学会编纂的两次（1934年和1971年）《冲突法重述》所采纳。在德国，学者们提出了其他一些分割方法。如萨维尼认为，合同债务既以履行地为其本座，那么，在双务合同中，每一方当事人的履约义务就应分别适用其各自的住所地法；还有的德国学者认为，适用于合同的，除合同准据法外，还有一种“辅助准据法”，其适用范围包括交易的日期、时间及用于支付的货币种类和使用的度量衡等履行细节，因为这类问题与其依合同准据法，不如依履行地法更为方便明确。在英国，莫里斯在论及“合同适当法”（proper
lawofthe
contract）的适用范围的时候指出，虽然适当法总是具有现实意义，但也有必要有合同的形式效力、当事人订约能力、合同的非法性等问题上考虑其他法律。④这意味着莫里斯也是赞成分割的方法的。不过，英国人对待分割法的态度是十分审慎的，他们认为，法院没有充足的理由不会轻易地分割合同，只有在情况“不同寻常”或“不得不如此”时，才会这样做。双务合同中双方当事人的义务原则上受同一法律支配，只有在当事人有明确的意思表达时，才可以分别适用法律。⑤1988年《瑞士联邦国际私法法规》对合同的法律适用也采取分割的方法作出了详细具体的规定，它对当事人的缔约能力、合同的实质内容、合同的订立以及合同等分别确定应适用的法律。至于不同种类和不同性质的合同，也已经有越来越多的国家在立法中加以区别，采用不同的冲突规范来确定其准据法。尤其是随着国家对国际经济活动的干预不断加强以及合同种类和性质愈益呈现出复杂的情况，那种对一切合同都采用一个冲突规范的做法越来越受到强烈的冲击。
但是，也有学者认为，一项合同无论从经济意义还是从法律意义来看都应是一个整体，因而其成立、履行、解释和解除等都应受一项法律支配。从当事人的主观愿望来讲，他们也不可能期望把一项合同分割为若干方面，分别适用不同的法律。虽然每一个当事人都希望适用自己的法律，但当事人的期望应是针对整个合同而言的，并非仅仅针对自己的义务。所以，适用于合同的准据法只能有一个。如前所述，英国学者虽然并不否认对合同可以进行分割，但是在原则上，他们是主张“同一论”的。戴西和莫里斯明确指出：“同一法律适用于合同的所有方面”，“同一法律适用于合同的所有义务”。⑥戚希尔和诺斯也说：“……法院没有恰当的理由不会轻易地把一项合同分割。可以这样说，在所有的案件中，都存在一个通常支配有关债的成立和实质的大多数问题的主要法律制度。”⑦在他们看来，这样可以保证合同关系的确定性。不过，值得注意的是，英国学者在主张“同一论”的时候，主要是针对合同的成立与内容、合同的解释与效力、合同的消灭等这样一些实质性问题，而对当事人的缔约能力、合同的形式等问题，则主张适用其他法律。⑧这与前述莫里斯的主张是一致的。对于不同种类和不同性质的合同，也有人主张适用同样的冲突规则，因为不论什么合同都是当事人之间的一种合意，是当事人共同意志的产物。
应该说，“同一论”和“分割论”都有其存在的客观依据。从合同本身来看，它既是一个整体，也可以被分割为不同方面。例如，合同至少可以分割为与合同订立有关的问题和与合同效力有关的问题两大方面，这两大方面又可以平行分割为若干问题，如缔约人的能力、合同形式、合同成立的时间和地点、合同的内容和效力等等。然而，这些问题又都是构成合同这个统一体的各个要素，对于合同来说，它们缺一不可。所以，“同一论”和“分割论”都是以合同本身的这种特殊性为基础的。另一方面，“同一论”和“分割论”的分歧也有其认识论上的原因，即对合同法律适用的广义和狭义两种不同的理解。广义的理解包括合同的订立和合同的内容及效力的法律适用，两者一般采用不同的规则；狭义的理解仅指合同内容及效力的法律适用，如果作广义的理解，则一般是分割的；如果作狭义的理解，则一般是同一的。⑨前述英国学者的主张之所以使人感到犹疑不定，在很大程度上是因为他们通常是在狭义上理解和讨论合同的法律适用问题，因而坚持“同一论”，并为此提出了“合同适当法理论”，然而，他们又不能不顾及合同其他方面的法律适用问题，因而也不反对“分割论”。其实，“同一论”和“分割论”各有长短。“分割论”反映了合同关系的各个方面和诸要素间相对独立又特点各异的复杂情况，注意了不同种类和不同性质的合同之间的差异，因而有助于妥当地调整具体的合同关系和处理具体的合同问题，有助于合理地解决合同纠纷。但是，对合同的分割必须适度，即只应对那些易于区分且可以区分的合同方面和合同种类加以分割，而对那些联系紧密且不宜区分的合同问题和合同种类则不应加以分割；并且，在根据意思自治进行分割的场合，当事人必须出于善意，不得以此来规避与合同或合同的某些方面有着最密切联系的法律的强制性规定。否则，便可能破坏合同法律适用的稳定性和合理性。“同一论”则力图使合同处于一种稳定统一的法律状态，它符合现代国际经济生活所要求的快速和简捷。但是，“同一论”忽略了合同关系的复杂性和合同种类的多样性，因而对合同关系的调整缺乏针对性，往往不利于合同纠纷的妥当解决和当事人权益的有效维护。因此，对待“同一论”和“分割论”应采取辩证的态度，取其所长，避其所短，加以综合运用。事实上，晚近有关合同法律适用的国内立法和国际条约大都是采取这种做法，而以英国最为典型，其模式一般为，对合同的基本问题适用当事人所选择的法律或与合同有最密切联系的法律，对合同的其他问题则另外规定法律适用原则。
（二）关于合同法律适用的“客观论”和“主观论”
合同法律适用的“客观论”，是指以某种固定的场所因素作为连结点来确定合同准据法的主张。它最早为巴托鲁斯所提倡并首先表现为合同缔结地法。巴氏认为，按照合同的性质，从合同缔结时发生的权利问题应依合同缔结地法决定。后来，17世纪的荷兰学者胡伯也持这种主张且进而影响了英国法院的判例，并通过斯托里而影响了美国法院的判例，直到20世纪前半期，哈佛大学教授比尔在主持编纂《美国冲突法第一次重述》时仍主张对合同的成立、有效以及由于合同所发生的权利义务，适用合同缔结地法。19世纪的德国学者萨维尼则提出了另外一种见解，他认为，合同债务关系的本座是履行地，因为合同当事人的期望集中于债的履行，因此，合同应适用其履行地法。这也属于“客观论”的主张，它对德国法院有着巨大而深远的影响。《美国冲突法第一次重述》中，关于履行合同的细节，也规定适用合同履行地法。
合同法律适用的“主观论”，是指根据当事人双方的意思来确定合同准据法的主张，即所谓“当事人意思自治”理论。一般认为，这一主张是由16世纪的法国学者杜摩林正式提出来的。不过，17世纪的荷兰学者胡伯在阐明合同的形式和内容应完全受缔约地法支配的同时又指出：“但是，合同缔结地不应太严格地予以顾及，因为当事人双方如果在缔约时意在另一个地方，即应以这另一个地方为准。”因此，也有人认为，是胡伯首创了这一理论。后来，萨维尼、意大利学者孟西尼、英国学者戴西和美国学者斯托里都接受了这一主张，并从各自的立场上进行了阐发。可以说，自19世纪中叶以后，在合同法律适用领域，“主观论”逐渐取得了主导地位。1865年，英国法院通过P.&O.Steam
NavigationCo.v.Shand案和Lloyd
v.Guibert案，最终放弃了缔约地法而确立了当事人意思自治原则。同样是在1865年，《意大利民法典》最早以立法的形式明确接受了当事人意思自治并把它作为合同法律适用的首要原则。此后，这一原则几乎被所有国家的立法或判例所接受，1971年《美国冲突法第二次重述》也予以接受，而且，有关合同法律适用的国际公约和国际裁决也普遍加以采纳。
在合同法律适用问题上，客观论和主观论各有其存在的理由。客观论者认为，合同当事人要么是一个国家的国民，要么在该国临时居住，因而其合同行为——缔结或履行合同——也必须服从该国的法律，即合同缔结地法或合同履行地法。并且，合同缔结地或履行地比较明确固定，因而缔结地法或履行地法也比较确定，并易于为当事人所预见和遵守，这对于交易的安全和稳定乃至国际经济的发展是有利的。另外，缔结地是合同关系产生的地方，而履行地是合同关系兑现的地方，它们对于合同及其当事人都至关重要。因此，合同应适用缔结地法或履行地法。主观论者认为，合同既然是当事人按照自己的意志为自己创设某种权利义务的协议，那么当事人亦便有权协商确定支配他们之间合同关系的法律。当事人在缔结合同时即自行决定其合同应适用的法律，便使合同的法律适用有了可预见性和确定性，从而在履行合同的过程中遵守该项法律，以便确保交易的安全和国际贸易的顺利进行。针对客观论的缺陷，主观论者指出，合同缔结地时常与合同并无密切关系，在隔地缔约的情况下，缔结地也不易确定。至于合同履行地，在双务合同的场合，要么不易确定，要么就得对双方当事人的履行分别适用不同的法律，这样，就可能使本来由一个合同发生的权利义务失去平衡，有时履行地可能由一方当事人选择，在此情形下，履行地法便处于不确定状态，因而当事人的权利义务便无法确定。并且，合同法大多属于任意法而非强行法，在一地缔结或履行合同并非必须适用该地的法律；而且，在依缔结地法或履行地法的情况下，当事人还可能通过选择缔结地或履行地来规避原应适用于合同的法律。不过，对于当事人意思自治原则也有人表示反对。其理由，一是认为这样即意味着把立法者的权能赋予合同当事人，而使当事人居于立法者的地位；二是认为这样将导致当事人易于规避原应适用的法律，而使无效合同成为有效；三是认为在当事人合意选择法律之前，还必须先确定依何种法律判断当事人之间的这种“合意”本身的效力问题，如果“合意”本身的效力亦来源于当事人所选择的法律，那么就陷入了循环论断。对此，主观论者反驳道，当事人只是根据国际私法的规定来选择合同准据法，他只有法律选择权，而没有法律制订权，因而并没有成为立法者；合同原应适用何种法律并无明确公认的准则，缔结地法或履行地法并非必须予以适用，因而规避法律便无从谈起；至于所谓“循环论断”之说，也不过只具有学理上的价值，事实上，除非法院地法有特殊的反对理由，当事人合意选择的法律并非不可用于决定“合意”本身的效力问题，更何况，当事人是根据国际私法的规定来选择法律的，因此，可以认为，这种规定就是当事人“合意”的效力的法律依据。而且，一项法律原则的确定，应以对利弊得失的综合权衡为依据，只要在总体上是可取的，便应予以采纳，不可因微小的弊端而予以否定，求全责备永远也无法使问题得到解决。⑩
其实，客观论和主观论之间并不是截然对立的。分析它们的意见，我们不难从中发现一些调和的因素。尤其是胡伯，他在主张合同适用缔结地法的同时又强调要尊重当事人的意思，并在后来被视为主观论的代表人物。萨维尼在论证合同适用履行地法的理由时说，合同当事人的“期望”集中于合同的履行，他显然也是在关心当事人的内心期待，因此他后来接受主观论便不足为奇了。斯托里也同样如此。这种情况预示了客观论和主观论最终走向结合的发展趋势。
三、“适当论”：理念与现实
纵观国际合同法律适用的历史发展，基本上可以分为三个阶段：第一个阶段主要以缔约地等单纯的空间连结因素来确定合同准据法。这一阶段主要是受客观论的指导，尤其是受巴托鲁斯的影响。由于其具有确定性和可预见性等明显的优点，符合一定时期内国际经济贸易活动的需要，因此，从法则区别说产生后直到16世纪当事人意思自治说出现，合同法律适用一直处于这一阶段，并且，在后来又经过了萨维尼的履行地法的补充和发展，到19世纪中叶才告终结。第二个阶段是以当事人意思自治说为指导，根据当事人的主观意图来确定合同准据法。随着商品经济的发展和国际交往的加强，特别是资本主义因素的日益增长，国际合同关系愈益复杂，人们对合同的认识也逐渐加深，缔约地法原则呆板僵硬的弊端也逐渐暴露出来，因而，符合实践需要与合同关系本质的当事人意思自治说应运而生，这是16世纪法国学者杜摩林的不朽贡献。不过，只是到了19世纪中叶以后，当事人意思自治原则才真正取得了主导地位，现在，它已经成为确定合同准据法的首要原则。当前所处的是第三个阶段。这个阶段的特征主要有两点：其一是在法律选择问题上，采取以当事人意思自治原则为主而以最密切联系原则为辅，两者有机结合确定合同准据法的阶段。笔者认为，这一阶段的指导性学说当是权威的英国学者戴西和莫里斯所创立的“合同适当法理论”。可以认为，合同准据法的确定由此进入了比较成熟的状态。这一阶段是从20世纪中叶开始的，也正是在这个时期，英国合同适当法的现代论最终形成。其二是用于调整国际合同关系的统一实体法大量涌现，成为合同法律适用发展史上不容忽视的重要现象。尤其是二战以后，由于国际局势的相对稳定，世界经济的迅速发展，科学技术的突飞猛进，国际民商事交往的规模和程度获得惊人的拓展。这种情况，既要求促进调整国际合同的统一实体法的进步，又为这种进步准备了条件。其表现主要有二：一是许多全球性或区域性的国际组织积极从事国际合同统一实体法的编纂或修订活动，并出现了一些专门从事包括合同法在内的实体私法的国际统一工作的国际组织；二是经过这些国际组织的努力，有关调整国际合同的实体性国际条约和国际惯例得以制订和编纂，其典型如1978年《联合国海上货物运输公约》、1980年《联合国国际货物销售合同公约》、几经修订的1990年《国际贸易术语解释通则》以及1994年《国际商事合同通则》等。这些国际合同统一实体法直接明确地规定了合同当事人的权利和义务，为调整国际合同关系提供了一种新的切实有效的方法。它是国际合同法律适用历史发展的必然结果。
关于英国的“适当法理论”，笔者曾于1992年撰文进行专题研究。⑾笔者指出：“英国学者们提出‘Proper
Law’这个概念，是为了确定一个处理法律适用问题的原则，介绍一种解决法律冲突问题的方法，而这个原则和这种方法的核心或本质，就是在法律选择或法律适用问题上，要做到‘合适’、‘恰当’、或者说要做到‘适当’。所以，我认为，在‘Proper
Law’这个概念中，‘Proper’一词应取‘适当的’这一语义，‘Proper
Law’的中文译法应为‘适当法’。”“‘适当法’和‘准据法’是两个既相联系又有区别的概念。‘适当法’和‘准据法’的最终目标都是为了确定涉外民事关系当事人的实体权利和义务。但是，‘准据法’是指经过冲突规范的援引用来调整涉外民事关系的某个国家的民商实体法，它是依据某一冲突规范中的连结点，结合涉外民事关系的现实情况确定的。而‘适当法’则是对法律适用问题的解决提出一项原则、一个标准、一种方法，其主旨在于告诉人们应该怎样确定‘准据法’，或者说应该依据什么原则和标准来确定‘准据法’，它所追求的效应是‘提高和增强准据法的适当性’。在这个‘适当’的原则指导下，适当法理论的倡导者们又进而提出一些具体的规则，作为衡量‘适当’的标准。例如，依据当事人的意思来确定准据法，或者，以最密切和最真实的联系的标准来确定准据法，等等。这些具体规则和标准，使‘适当法’原则具体化了，使‘适当法’理论的内容也更加充实。所以，我认为，‘适当法’实质上就是确定‘准据法’的一项原则、一个标准、一种方法，而对于这一原则、标准和方法的阐述，便构成了‘适当法理论’的内容。”⑿“适当法理论”在其发展过程中依次经历了以当事人意思自治原则为内容的“主观论”时期，以强调最密切联系原则为特征的“客观论”时期和以当事人意思自治原则为主而以最密切联系原则为辅的“现代论”时期。根据《戴西和莫里斯论冲突法》第10版第145条规则的阐述，在现代，“‘合同适当法’，是指当事人意欲适用于合同的法律，或者在当事人的意思没有表达出来，也不能从情况中推定出来的场合，是指与交易有最密切和最真实联系的法律。”显而易见，合同适当法理论汲取了合同法律适用历史发展过程中的全部精华并且使之有机结合。它所确立的合同法律适用的“理论模式”，既符合合同关系的本质属性，又符合国际经济生活的客观情况，因而在当代国际社会得到了广泛认同。可以说，20世纪中叶以来的有关合同法律适用的国内国际立法和判例都接受了这一理论，尽管其表现形式可能略有差异。《美国冲突法第二次重述》、1988年《瑞士联邦国际私法法规》、1951年《比荷卢国际私法条约》、1980年《欧洲经济共同体合同义务法律适用罗马公约》、1986年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》等国内国际立法都采用了这种模式。我国《合同法》和《民法通则》也采用了这种模式。
基于对国际合同法律适用问题现状的认识和对英国合同适当法理论的内涵、意义及广泛影响的考察，我认为，现在有理由就国际合同的法律适用问题提出“适当论”的见解和主张。
所谓适当论，就是根据国际合同关系的性质和特点，遵循“适当”的原则来解决合同的法律适用问题。具体说来，适当论是在对上述同一论和分割论、客观论和主观论的意见加以综合协调的基础上，充分考虑合同关系的本质要求和处理合同问题的价值取向，从而确定合同所应适用的法律。在合同法律适用问题上，它既肯定当事人意思自治原则的优先地位，又以颇具适应性的最密切联系原则作为补充；同时认为，随着“情势变迁”，应社会和经济现实的要求，根据所调整的国际合同关系及国际合同问题的特殊性的需要，也由于人们认识的深化和观念的改变，还应不断探索和形成新的合同法律适用原则，以满足在合同法律适用问题上对“适当性”的要求。而且，“适当论”主张，对国际合同关系的法律调整不应仅仅局限于采用冲突法的方法，而应努力去寻找其他更适当的方法，在目前，统一实体私法便是这种更适当的方法之一。“适当论”的宗旨是探寻和确定“适当的法（appropriate
law,properlaw）”，以公正合理地调整合同关系、解决合同问题，有效地维护当事人及有关方面的正当权益，促进国际经济贸易的健康发展。
“适当论”作为一种见解，是对国际合同法律适用问题现状的概括和归纳，是对历史上“同一论”和“分割论”、“主观论”和“客观论”之间的长期论争的总结与扬弃。它对以往的和现存的合同法律适用理论，既非简单的否定，亦非完全的认同，而是在进行由此及彼、由表及里的分析鉴别之后，加以去粗取精、弃短扬长，实现“同一论”与“分割论”、“主观论”与“客观论”在高层次上的有机结合，从而在合同法律适用问题上展现出新的广阔的景象。
“适当论”作为一种主张，是为合理妥善地解决国际合同法律适用问题提出的一个准则，确定的一种取向。它应该为调整多种多样的国际合同关系和处理错综复杂的国际合同问题探索更可行的途径，设计更理想的方案。
根据“适当论”，在合同法律适用问题上，应积极推广英国的合同适当法理论模式。因为这一理论模式“所遵循的价值取向，就是法律适用的‘适当性’，就是对每一个涉外民事案件的审理尽量做到公正合理。这种价值取向，可以说是体现了法律这种行为规范和是非尺度的精神。”⒀
根据“适当论”，还应努力推动国际合同统一实体法的进步、发展、完善和实施，因为它是专门针对国际合同关系的性质和特点而制定和编纂的，并且直接明确地规定了国际合同当事人的权利和义务，因而可以认定为是调整国际合同关系的最“适当的法”。
根据“适当论”，国际合同法的体系既应该包括冲突法制度，也应该包括统一实体法制度：两者缺一不可，相辅相成，相互借重，共同实现对国际合同关系的法律调整。
注；
①应《长春市委党校学报》之约，笔者于该刊1999年第1期上发表了《国际合同法律适用的理论分歧和历史演进》一文，不期受到读者关注。在肯定文中见解的同时，也有提出疑义者，尤其对其中关于合同法律适用的“适当论”的阐述，认为是“前所未闻”，“颇感突兀”。当时因时间紧迫，特别是文章内容的限制，未能对有关问题专门详加论说。为答谢读者厚爱并解答读者疑问，特撰此文，诚望继续得到学界同仁的批评指教。
②李浩培先生也持有相同的看法，他说：“所谓‘国际性合同’，是指具有一个或几个涉外因素而可能有适用外国法必要的合同。”见《合同准据法的历史发展》，载《国际私法讲稿（下）》，司法部国际私法师资进修班编第14页。
③参见吕岩峰：《国际合同法律适用的理论分歧和历史演进》，载《长春市委党校学报》1999年第1期，第74页。
④莫里斯著《法律冲突法》，中译本，第282页。
⑤⑥⑧见《戴西和莫里斯论冲突法》中译本，第1115～1116页，第1140页和1145页。
⑦《戚希尔和诺斯国际私法》，1987年英文版，第448页。
⑨参见黄进、肖永平：《中国国际私法领域内重要理论问题综述》，载《中国社会科学》，1990年第6期，第199页。
⑩参见李浩培：《合同准据法的历史发展》，载《国际私法讲稿（下）》，司法部国际私法师资进修班编，第1～11页。
⑾见吕岩峰：《英国“适当法理论”之研究》，载《吉林大学社会科学学报》1992年第5期。
国际法理论论文范文4
自从改革开放以来，入驻总过的国际酒店越来越多，据不完全统计，中国已有已经有超过35家酒店集团，并且其规模仍在不断地扩大、品牌的数量也在不断增多，并且凭借自己先进的管理理念在不断地开拓大陆市场，这都是对国内本土品牌酒店的一大挑战。在中国，有将近350家酒店的是属于国际酒店管理集团，拥有的品牌数量达到了55个，国际酒店管理集团旗下的酒店多数都是高标准的酒店，随着经济年本土化的发展，也出现了一些经济型的酒店。
二、限制国际酒店管理集团在中国发展的因素分析
（一）扩张的方法有限
酒店产业就有较高的风险，其资金成本比较高，同时取得收益的周期比较长，尤其是现在很多的国际酒店集团都进行跨国投资的活动，每个国家的经济政治情况不相同，很容易受到其影响，严重的情况下可能会出现血本无归的情况。很多国际酒店集团采用特许经营的方式来开拓市场，该种方法可以保证其有最基本的管理费的收入，如果一旦出现了什么变化，可以及时地撤出市场，这在当下是很重要的一种扩张方式。和特许经营相比，还有一种扩张方式也很受欢迎，即签订管理合同的方法，这也是一种比较保险的扩张方法。在当今的国际酒店集团当中，有将近一半的客房是通过上述这两种方式来经营的。这两种经营方式有自身的优点，但是当一个酒店在进入一国市场的时候，会受到这个国家的经济政治、市场运行机制等等各方面因素的影响，对于经济比较发达的国家，一般所采用的是特许经营的方式；如果该国市场更注重服务，则可以通过合同管理的方式。这里通过对洲际酒店的具体分析，阐述国际酒店集团扩张的局限性。洲际酒店从来没有采取特许经营的方式来扩张，这是什么原因呢？其从历史角度分析，我国改革开放初期，国内酒店的设施比较落后，而特许经营是为国内的酒店提供品牌、统一的标准，并不是实际掌控管理国内酒店；但是采用管理合同的方式则可以避免这一问题，管理合同是国际酒店集团直接对国内酒店进行服务上的管理工作，提高国内酒店的质量。随着近几年国内酒店硬件设施的不断完善，有部分酒店采取了特许经营的模式，但不可否认的是特许经营还是存在一些有待改进的地方，如对知识产权的立法不是特别完善，不利于品牌的发展。
（二）酒店的发展受到国情的影响
在我国一些经济比较落后的地区，业主会对酒店的经营提出除了经济效益之外的其它要求，比如收取商业回扣、加强酒店管理的支出、酒店的采购等等，使得酒店的经营受到业主的极大干预。偏远地区的某些政府推行地区保护主义，其极大地抗拒国际酒店集团加入本地的市场，因此在很短的时间内，违法市场的自我调节，组织建立大规模的本土酒店来抵制国际酒店品牌，这也极大程度地对国际酒店集团构成了威胁。
（三）管理的花费太高
国际酒店毕竟是国际的品牌，其拥有很大的国际市场，因此其必须具有一流的管理水平。无论采取何种经营方式，其管理的花费一直以来都是比较高的，在总体营业收入的1/20都要用来交管理费，这使得国际酒店集团的收益越来越低，不利于其更好的发展。同时，高昂的管理费也为很多国内经济型酒店开辟了发展的空间，国内酒店管理的费用相对较低，同时其又有很大的国内市场，发展如鱼得水。
三、国际酒店管理集团在中国未来的发展方向
（一）品牌不断增多，规模日益扩大
尽管国际酒店管理集团在中国的发展受到各方面因素的制约，但是中国丰富的市场需求，还是吸引很多国际酒店品牌的加入。从宏观角度来说，国际酒店管理集团在中国市场的扩张趋势可以用4个字来进行概括，即全面扩张。其无论是在地域上，还是在数量上都在成逐年增加的趋势，不仅东部沿海经济比较发达的地区可以看见国际酒店，中西部的一些地区也出现了国际酒店的品牌。从品牌的角度来看，数量在不断的增多，并且根据市场的不断发展，其自身也在不断做出调整。从微观的角度分析，国际酒店管理集团在扩张的时候，主要遵循了以下三个原则：第一，入驻的品牌需要市场的发展、承受能力相一致；第二，项目酒店的硬件设备要满足即将入驻的品牌的要求；第三，在签订管理合同的时候，要遵循双方的合意，不能勉强。这体现了国际酒店管理集团在扩张时，即不断增加自己的品牌，同时又考察市场的承受能力，做到理性的扩张，有利于其长远的发展。
（二）签订管理合同仍然是其最常见的扩张方法
第一，不断缩短合同约定的期限，加强竞争。我国本土的酒店管理公司不断兴起，企业在谋求国内市场，与此同时，国际酒店管理集团又急于开辟中国大陆的市场，因此就会产生激烈的竞争，双方同项目酒店签订的合同期限也在不断地缩短，造成了无序竞争。中外酒店管理集团的竞争，为业主留下了更大的选择空间。第二，管理业绩的衡量方式出现了变化。在衡量酒店管理业绩的时候，更加重视风险的共同承担。在管理的费用当中，增加了奖励的成分，并且其所占比例在不断增高。
结束语
国际法理论论文范文5
论文关键词:契约随土地转移负担随土地转移衡平法上的契约随土地转移随土地转移契约的消灭
“约定随土地转移制度”是美国财产法中设定在他人土地上权利的一种重要制度。无论是其起源、发展过程还是规则本身都体现着很强烈的美国财产法特色，其制度设计和安排亦蕴涵了较强的法技术水平和思想。本文试图在对该制度进行系统探究之后，期冀其中的法理精髓能对我国物权立法有所助益。
一、约定随土地转移制度的基本内涵
约定随土地转移制度(covenantsrunningwiththeland)指的是相邻的土地所有人之间一方为了另一方土地权益所作的以特定方式使用或不使用自己土地的承诺，承诺中的权利义务依附于土地而存在，并随土地的转移而转移。因此，不管是约定中对一方土地所有人施加的负担，还是赋予的权利或收益，只要符合“约定随土地转移”的要求和规定，即使现有产权人并非作出该约定的当事人，他也要受该约定的约束。从这一点来看，约定随土地转移制度中的约定与合同契约法中的约定有着本质的不同，它超越了一般合同约定的相对性(即合同效力仅及于缔约双方之间)，而是在某种程度上有着相当浓厚的地役权特色。而事实上，在英美财产法中该制度在起源与形成上确实与地役权有着不可分割的关系。
二、约定随土地转移制度与地役权的关系和异同
尽管地役权也可以随土地转移给产权后继人(比如在从属建筑仍依附于主建筑时，即使该从属建筑的产权被原从属地役权的授予人——thegrantorandtheservienttenant——转让，产权后继人仍需继续承担该地役权中的负担义务)，但是从某种程度上说，能创设地役权的行为类型毕竟是有限的，法院系统也抑制私主体之间创设新地役权，限制太过新颖或是完全私创的限制均不会被法院承认为地役权。这样一来法院就必须创设出新的制度来使这些新颖的、自创性的协议也可以在与特定财产相关的关系较远的产权人之间适用，这个制度就是约定随土地转移的制度。可见，约定随土地转移制度的形成与地役权有着不可分割的联系，而二者之间也有一些差别。一般来说，在用语上，地役权通常使用让与性的语言，如“我授予”、“我保留”，而可随土地转移的契约多用合同性的语言，如“我承诺”、“我同意”，尽管如此，法院仍可以抛却这种语言上的差异来决定其中利益的真实本质。地役权法重述①(RestatementofServitudes)中也认为地役权可以通过合同或授予来创设。另一方面，限制某一行为的约定可以由否定性的地役权做出，也可以由随土地转移的约定做出，但是要求积极作为的约定则只能由随土地转移的约定做出。最后，无论如何，可随土地转移的约定中的权利和义务都是不可能基于实效而产生的，而地役权无疑可以。
三、负担随土地转移的要求
约定随土地转移制度中很多规定皆是通过给对方的土地利用设定负担来达到使自己获益的目的，而约定的负担要随土地转移看来似乎是一件对产权后继者极其不公平的事情，也是该制度对传统契约法进行的最大的挑战。也因为如此，普通法中设定了相当严格而复杂的规则来约束负担随产权的转移，具体的要求有：
1.约定本身必须有执行力。由于随契约转移的约定毕竟是以契约方式而非产权转让的方式作出，所以不免受到契约法中对契约要求的约束，比如对契约对价(consideration)的要求和契约目的合法性的要求等。如果约定在原始缔约双方之间就不符合契约法的有关规定从而不具有执行力，那么无论是其中的负担还是获益都是不可能来约束后继产权人的。在约定随土地转移制度刚出现的时候，约定是被要求必须以书面形式作成并附以蜡封，如今这个规定已经被废除，但是在美国大多数州的司法实践里，书面形式的要求仍是必需的。尽管如此，有时出于对禁止反言和实际履行(thedoctrineofestoppelandpartperformance)的考虑，没有书面形式的约定也可以随土地转移。而约定如果是规定在地契中的，那么即使产权受让人没有专门对该约定签字，只要他接受了地契就必须受该约定的约束。
2.原始的缔约双方必须有使该约定随土地转移的意图。只有当原始缔约方意图使他们之间的约定随着土地转移时，法院才会支持该约定有随土地移转的效力，原始方并不需要用什么特别的方式来显示这种意图。然而，1583年的Spencer''''sCase确定了对约定时还未存在的事物进行某种约定时，约定人必须明示约定内容对自己及其转让人都有效时，该约定才能被认为是可以移转的，这种明示方式目前通行的做法是在约定中注明约定及于自己及自己的“转让人”(andhisassigns)。比如说，A向B承诺他将在自己和B的土地之间建一堵围墙并进行维护，由于围墙在A承诺时并不存在，在Spence''''sCase的规则下，A只有在约定中明示其承诺对自己及其转让人都有效时，该约定才能随土地移转。但如果围墙本就存在，约定只涉及维护，那么约定中任何暗示该约定会约束其产权后继人的语言都可使之成为随土地转移的约定。
3.产权承继人必须知道有此约定的存在。随土地转移的约定依附于土地而存在，伴土地而转移为特征，若土地的二次购买人不知约定的存在而购买负担地，将承受预料之外的负担，损及自己的利益。依照普通法，无论二次购买人是否知道该约定，均应依契约的规定承受土地上之负担。但依美国的登记法，契约当事人订立土地上之契约必须经登记，始发生对抗第三人的效力。未经登记，善意的二次购买人支付了价金并对其买卖契约予以登记，则可以取得纯净土地所有权而不受契约的拘束承受任何土地上之负担。因此，登记是土地上之约定的权利义务于土地有偿转让场合随土地而转移的重要条件。
4.约定必须和土地利用有关。只有当约定“涉及并关系到”(touchesandconcerns)到受约土地时，法院才会认为该约定对产权后继人有执行力。目前比较通行的认定约定“涉及并关系到”土地的一个标准是看该约定内容的执行会否使约定人或受约人与土地有关的关系增进或减损(比如使所有权增值或贬值)，但也有法院认为这个标准只能使判断更麻烦。而一个约定通常包含施加负担和赋予权益两部分，美国现行法律实践中，对于负担随土地的转移，有一种比较自由的观点认为只要约定的负担“涉及并关系到”土地即可，即使该负担行为并不能使受约者的土地受益。而另一种比较传统的观念则认为，只有当负担行为和受益行为皆“涉及并关系到”土地时，约定的负担才能发生移转的效力。例如：A承诺不在自己的土地上卖酒以避免与B土地上的生意构成竞争，大多数的美国法院会认为，该承诺中B的受益只在于他可以从土地中收取的金钱数目，而与他对自己的土地利用无关，而A的负担因为限制了自己对土地的利用，因而是“涉及并关系到土地”的。因此，在前一种较自由的观点下，该负担是可以由A转移给自己的产权后继人的；而在后一种较传统的观点下，法院则后A承诺的负担行为不能约束其产权后继人。
5.对约定的原始缔约双方人的关系要求。(horizontalprivity横向产权关系要求)对于负担的转移，英国的法院要求约定的原始缔约双方必须是房东和租户的关系。而稍宽松的观点则认为约定的原始方必须对同一块土地有共同利益，比如他们共同拥有一块土地或者他们分别拥有一块土地的主要地役权和从属地役权。也有的法院采取一种更自由的观点，对约定的原始缔约双方人的关系不做要求，比如在判定邻居之间的约定时，他们往往认为其约定的负担可以移转而不顾邻居之间并无对同一块土地的共同利益的事实。但总的来说，在普通法里，大多数的美国法院是倾向于在负担转移的时候对约定的原始缔约双方人的关系做出要求的。
6.对产权移转人之间的关系要求。(verticalprivity纵向产权关系要求)普通法中，只有当产权后继人承继了原始缔约方的全部产权时，原始约定中的负担才能转移到该产权后继人身上。从这个意义上说，约定随土地转移实际上是约定随产权转移。举例来说，A把自己的可自由保有产权让与了B，并且在地契中包含了一个意图随土地转移的约定，B又把自己的土地租给了C，依据普通法，C就不受这个约定的束缚，因为他得到的并不是B的完全产权。
四、受益随土地转移的要求
由于受益的移转并不会对土地的流转和利用造成什么障碍，因此与负担转移的严格要求相比，受益的转移的要求就显得宽松不少，具体来说有：
1.约定本身须有执行力的要求。如果约定本身在原始方之间无效，并不具有执行力，那是其中的负担还是受益都不可能转移给产权后继人。
2.原始的缔约双方必须有使该约定随土地转移的意图。随土地转移的约定毕竟是依当事人意思达成，所以原始契约中的转移意图是至关重要的，无论是负担还是受益，都必须有当事人欲使其转移的意图存在。
3.约定必须和土地利用有关。与大多数的法院都要求只有约定中的负担行为和受益行为都与土地利用有关时才允许负担移转不同，对于受益的移转，即使负担行为并不与土地利用有关，只要受益是有关土地利益的，就认定其可以移转。举例来说，A向B许诺定期为B土地上的树木浇水，B的受益与自己的土地有益，那么即使A的负担行为与其自己的土地利用无关，B的受益也是可以移转的，这就意味着，只要A没有搬走，就负有为B土地上的树木浇水的义务，而不管该土地的产权人是B还是又移转给了C或D；但是假如A把土地让给了E，则他的这种浇水的负担一般不会转移给E。
五、衡平法上有关约定随土地转移的规定
通过前面的分析可以看出，普通法上对约定的随土地移转是有很严格的规定的，很多时候，原始缔约方想让其约定可以随产权转移的意图会由于缺乏普通法上规定的各种条件而落空。例如美国法律中对共同产权关系的要求(privity)就经常否认邻居之间可以作出可随土地移转的约定，但是这些规则在司法界仍然存活，有一个很重要的原因就是在判定此类问题时还有另一个可选择的法律机制：衡平法体系。
早在1848年的时候，英国的衡平法院就对该类问题作出过判决。在Tulkv.Moxhay案中，产权受让人在其地契移转书中作出承诺，他将不在自己受让的土地上建房子，其后他将该土地让与被告，而被告拒绝遵守原始地契中的约定。尽管依英国的法律，原始缔约双方并不是房东与租户的关系②，该约定并不具有移转的效力，但是英国衡平法院基于公平的考虑，认为如果判决约定对后继者无效，将会使原承诺者不当得利，也会使后继者在伤害原受约人利益的同时破坏原有的合同利益关系，因此判决该约定对被告有效。而衡平法对普通法规则在约定随土地转移制度上的补充矫正作用也就此开始。
本论文转载于论文天下：/product.free.10026958.2/衡平法中判定约定可以随土地转移的规则主要有：1.横向产权关系方面。在Tulkv.Moxhay案下，对产权横向关系的要求不再成为负担移转的障碍。例如A向其邻居B承诺他不会在自己土地上建任何商业设施，A后将其土地转让给了C，而C知道此约定的存在。在普通法上该负担不能约束C，但在衡平法规则中，如果相反的决定会产生不公平，那么C就必须遵守该约定。2.纵向产权关系方面。对负担移转中后继人必须承受完全产权的要求在衡平法中也可超越。比如，A向其邻居B承诺他不会在自己土地上建任何商业设施，A后将土地租给C，B在衡平法规定的特定条件下就有可能对抗C，即使C并没取得A的完全产权。3.与土地利用的关系方面。美国法院在衡平法观点中一般对负担和受益移转中的受益与土地利用的关系均不做要求，但是在负担本身与其土地利用无关时，该负担还是不能移转。4.需要产权受让方知道约定的存在。产权受让人对附随土地的约定存在的认知是公平的重要体现，在衡平法中也是判定约定能否随土地移转的重要条件。
六、随土地移转的约定权利的消灭
随土地移转的约定的权利因契约而产生，也可能因契约内部或契约以外的以及各种强行法的规定在原始缔约方之间或原始缔约方与权利后继人之间终止。一般来说其原因主要有基于普通法的原因、基于衡平法的原因和强行法规的规定。下面分别加以详述。
源于普通法的终止原因主要有：(1)约定到期(restrictedduration)。如果约定的权利被明确限制在一个特定期限内，比如说二十年或者直到约定被大多数的相关财产权利人所终止、修改或更新，那么约定的到期或条件成就日即为权利的终止日。而一些相关的法规也会对这种权利的存续期限做出规定。(2)解除约定(release)。约定中的利益享有者可以通过取消自己在约定中所享有的利益或者干脆撤消整个约定的方式来终止约定义务，但是这种约定的解除只能约束该放弃权利人，其他因约定义务而受益的人并不受该解除的效力的影响。举例来说，A地产公司与其一个产权让与人B约定其其他所有的土地都只做住宅用途，后A公司将其另一块土地转让给C，在地契中注明C只能利用该地作住宅用途，不久A公司又明确表示解除地契中对C的限制性约定，这种解除最终只能除去C对A公司的义务，而仍对B负有一个随着A公司的土地移转而来的不作为义务。(3)土地合并(merger)。当受益地和负担地的产权合并而归于一个所有者时，基于两块土地的利用而签订的契约便由于已无意义而当然终止。(4)放弃(abandonment)。一个大块土地的所有人在开始的转让地契中对让与土地的利用做出了限制性的规定，而在其后的地契中却不再有先前的限制性约定，这种行为有可能被法院认为是对起先的土地利用计划的放弃，从而也当然使原先地契中的限制性利用约定作废。即使该约定一开始是被广泛地应用在所有地契上，且这种作废亦不被已做出约定的土地受让人所接受，该约定终止的效力仍不受影响。
国际法理论论文范文6
关键词：古籍文献；整理；校勘；编纂
中图分类号：G250 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）21-0235-03
从孔夫子整理六经以来两千多年，不知多少学者孜孜从事于古籍文献的整理工作，从一代又一代的实践中积累了极为丰富的经验，学者们逐渐地将古籍整理实践加以概括总结，对古籍文献整理中的各种规律进行研究。
一、古籍文献整理的指导思想
古籍管理是一项学术工作，其目的是为了便于人们更好地阅读研究古语文章，从而促进古代文化传播。孔子删定《诗》、《书》、编制《春秋》，是为了宣扬儒家的思想，实现儒家的社会政治理想。宋朝的理学家注经，是为了印证与宣传道学的理论。清朝修四库全书是为了实现文化专制，统一思想，泯灭汉族的民族意识，巩固满族贵族的统治。
我们时代整理古籍同样是为现时服务，为中国的四个现代化服务，为建设社会主义物质文明和精神文明服务。实现现代化需要学习西方先进的科学技术和管理方法，吸取全人类的优秀文化成果，但首先是要继承和发扬中华民族自己的优秀文化传统。我们整理古籍的目的和任务，就是要是人们能更好地阅读研究祖先留下来的丰富古籍，从中吸取传统文化的精华，作为建设社会主义物质文明和精神文明的营养。
“取其精华，去其糟粕”是古籍文献整理应当遵循的总方针。古籍整理工作者有义务通过自己的整理工作向广大读者介绍我们民族传统文化中最优秀的东西，有义务尽可能地帮助读者分辨精华和糟粕。这主要通过两个方面实现：一是选题，二是整理的内容。
中国现存的古籍有十多万种，不可能也不需要全部整理，而必须有所选择。选择的原则就是取其精华，去其糟粕。但在实行这一原则的时候绝不能简单化。古籍整理的选题应以是否有价值或价值大小做标准，概括为以下五类：
一是学术价值。这主要是指古代哲学、史学、语言文字学、文学、艺术、教育学、政治学、军事学、科技、宗教等等各个领域的学术著作，它们反映了古人在学术文化和科学技术领域的思想、主张和达到的成就。
二是文艺价值。这是指古代的文学艺术作品。
三是资料价值。这类著作大多是述而不作，主要以记录或收集资料为己任，包含较大的信息量，可以为后人提供丰富的研究资料。很多史书、总集等等都属于这一类。此外像敦煌文书、吐鲁番文书、甲骨刻辞、帛书、简牍之类的出土文献，他们之中，有的本身就很有价值，有的在当时未必有多大价值，但对后人来说，它们是当时人的原始记录，是新发现的古籍中未有记载、未经后人加工或篡改的第一手材料，而且时代久远，因此即使是残篇断简，一鳞半爪，也弥足珍贵。
四是教育价值。集具有爱国主义教育、思想品德教育、文化知识教育等等方面的价值。
五是实用价值。指古代科学技术中有的现在还可以使用或可供参考者，如医药学著作之类。
除了选题以外，该还可以通过整理内容来体现批判继承的原则。古籍整理必须坚持客观性的原则。第一是不能篡改古人原著。二是不能歪曲古人原意。
古籍整理的另一条指导思想是普及和提高相结合。为现实服务，为中国的四个现代化服务，归根结底也就是为广大人民群众服务。普及与提高相结合的问题实际上就是一个为读者对象服务的问题。由于读者对象不同，就决定了整理的课题、方式、内容甚至文笔等等也应当有所不同。在整理方式上就可以考虑采用标点、注释、今译、选编等方式。
二、古籍文献的校勘
（一）古籍文献校勘的方法
1.对校
对校法，也就是版本校，这是最基本的校勘方法。在做版本校之前要对所校之书曾有的和现有的各种版本进行调查研究。弄清著者或编者的生平，本书著作、编纂的起源和经过，最早版本的情况，后来有过哪些版本，现今还有哪些版本，各本的大致情况如何，各本之间的关系如何，前任对各本有何评论，等等。搞清楚这些问题，有助于我们初步确定工作底本，寻找校本，不致造成重大的失误和遗漏；也有助于在校勘的过程中正确地判断各本文字的是非、优劣和真伪。
2.本校
按本校法即“一人读书，校其上下，得谬误”。采取本校的方法以本书前后互证，选择其异同点，进而知道其中的错误之处。
3.他校
他校法，是以他书校本书，凡书中采取前人书籍做参考的，可以以前人之书校之；有被后人所引用的，可以以后人之书校之；有被同时之书所载录者，可以以同时之书校之。
用他书校本书有一个问题需要注意，古人引用前人之书并不严格，往往不是一字一句照录，而是时有增删改动。因此，在使用他校法时决不能轻易撰他书改本书。此外，他校所用之书，其版本必须是善本，否者以误校误，其误愈甚。
4.理校
所谓理校，就是通过推理以校正讹误。所谓“理”，包括文理、事理、义理；而文理又包括文字、音频、训诂、文法、文例、文体等等。
（二）校勘古籍文献的基本要求
校勘古籍文献是一件很不容易的事情，除了要掌握古书讹误的一般规律和校勘方法，还有几点基本要求值得注意：一是要有广博的知识，二是要有严密的方法，三是要有审慎的态度。
1.广博的知识
古书中涉及的知识面很广，如果没有广博的知识，就不容易发现并改正其中的文字讹误。所谓广博的知识，主要是指古汉语语文知识，古文献学知识，古代历史、地理、文化知识。
不但要懂得古汉语语文的普遍规律，有时还要懂得各个时代语文的特殊规律，才能校好那个时代的古籍。
2.严密的方法
校勘古书，要发现和改正一般明显的文字讹误也许不太困难，但要校得很精确，就必须搜寻充分的证据，经过严密的考证，才能做出的正确的结论。在实际校勘中，经常对校、本校、他校、理校四种方法使用，就可以使证据更为充足，判断更为准确，从而减少失误。
3.审慎的态度
“观天下书未遍，不得妄下雌黄。”意思是说，校书必须慎之又慎，大凡校勘的结果，无外乎四种情况，一是不可不改，二是可改可不改，三是疑不能决，四是必不可改。第一种是确知其误、不可不改者，当然要改，但必须注明原作者。第二种两者皆通，最好不改，或列出原文。第三种怀疑某字有误而不能肯定，或肯定有误，而不知为何者之误，可注明存疑，不可率意轻改。第四种是原文本不误，更不能以不误为误而妄改。
三、古籍抄纂
（一）古籍抄纂的功用
所谓古籍文献抄纂，就是本着一定的宗旨，采用一定的方法，遵循一定的惯例，抄录古籍原文，编纂成书，此种抄纂实质上是在不改动原文的情况下对古籍文献进行某种形式的改变，包括选编、节编、摘编、合编等等。古籍文献之所以需要抄纂、改编，是由于以下情况：（1）中国古籍文献数量巨大、现存者大约在十万种左右，人们的时间有限，精力有限，条件有限，不可能也不需要全部阅读。即以一部书而论，有的书上百万字甚至上千万字，人们很难全部通读。（2）各种古籍的质量和价值并非一律。有的是精华，有的是糟粕；有的重要，有的不太重要；有的写得好，有的则写得不好。即使在同一部书中也会有上述情况。一般读者只需要读其中较重要的、较好的部分，而不必全部阅读。（3）古籍中记载的材料，内容十分广泛，而又十分分散，或散在很多书中，或散在同一书中很多地方，读者想要查找某个方面材料，非常困难。（4）有的古籍虽然写得很好，但限于体例，其内容割裂零碎，不够醒目或缺乏可读性，因而影响了读者阅读的兴趣与效率。
由于以上种种情况，为了使读者能更方便地阅读最需要阅读的古籍和古籍中最需要阅读的内容，查找古籍中需要查找但又很分散的、很不容易查找的材料，或者为了提高原书的可读性，就需要通过抄纂古书文献作为某种形式的改编，将古籍中最重要的、最精彩的内容挑选出来，分散的材料按照一定的方式集中起来。
（二）古籍抄纂的方法
抄纂古籍要从为读者阅读与研究提供最大方便的目的出发，根据不同的古籍文献和古籍中不同材料的性质，选择或者创造最适当的方法与方式。由于抄纂的目的与具体做法各有不同，古籍抄纂大致分为以下几种：选编、节编、摘编、类编、全编、合编、改编。这几种抄纂方式彼此之间并不是截然分割的，往往相互通用，并且各种抄纂方式要与其他古籍文献整理方式相互配合。
（三）古籍抄纂的要点
在古籍抄纂的过程中需要注意以下几个要点：选题需适当，体例须合理，搜罗须广博，选材须精当，录文须准确。
1.选题须适当
古籍抄纂成败优劣的首要关键在于选题是否适当。而选题是否适当，主要看是否有价值，是否切实可行，是否有创意。选择一个项目首先考虑是否有用。例如康熙中编《全唐诗》，这个选题就具有重大价值。
2.体例须合理
著书都需要有一定的体例，抄纂古籍文献也需要有体例。体例就是抄纂的规则，它体现出抄纂者的宗旨。其中包括抄纂的方式，收录的范围，选材的标准，编排的原则，版本的选择等待。在所有这些方面，首先是要合理，避免体例不当；其次是要严谨，避免体例不纯。
3.搜罗须广博
这主要是对类编、全编而言。这几种抄纂方式的主要目的在于搜集资料，使研究者免于四处搜寻之苦，因而其价值即在于博与全。搜罗广博还指搜集的资料中有很多出自一般读者难于见到的稀有的书或稀有的版本。
4.选材须精当
选材精当不仅仅是对选编、节编、摘编的要求，也是对类编、全编的要求。选材要得当关键在于选录的宗旨与标准要正确。选录标准是否正确，可以从思想性、艺术性、重要性、代表性、针对性来衡量。
四、古籍文献整理手段的现代化
伴随着科学技术水平的不断提高，古籍整理手段也在不断改进，如将古籍文献排成缩微胶片保存，将古籍复印后出版。它有效地改善了古籍的保存介质，使古籍文献能更长久地保存，更方便地传播，随着计算机技术的应用，在古籍排版、文献扫描、古籍光盘、古籍网络数据等方面也取得了可喜的成绩，相信在不久的将来，利用计算机校勘、标点、翻译古籍文献，将变成现实。
（一）计算机与古籍文献的关系
随着计算机技术的不断发展，计算机在社会科学各个领域中的应用也日渐广泛。古籍文献整理是一门古老的传统学科，其整理对象是少有人问津的纸堆，整理者必须是勤劳而又饱学的专家，整理方法则是从搜集资料开始，然后将资料归类，最终对资料进行标点注释等。
计算机科学和古籍整理是两个不同门类的学科，但二者是可以合作的。古籍整理借助于计算机，可以尽快驶上信息高速公路，填平古代和现代之间的鸿沟，使祖先的文化遗产更直接地服务现实社会；计算机通过对古籍的处理，可以开拓更广阔的应用空间，大展身手。因此古籍整理手段的现代化需要人和计算机密切合作。合作的方式大致有两种：一是古籍整理专家和计算机专家合作，各展所长；二是古籍整理专家掌握计算机技术，自己设计应用程序。
（二）计算机在古籍整理中的应用
目前，已经有不少古籍整理专家在学着使用计算机，有不少古籍整理研究所，利用计算机实现了办公现代化，在人事档案的建立、成果管理、课题申报、图书借阅，甚至是成果的打印出版等方面，都采用数字化管理。计算机在古籍整理中的应用，不仅解决了办公手段现代化的问题，而且还实现了古籍管理手段的现代化，即用计算机来处理、研究古文献。它们的成就主要体现在以下两个方面：一是对基础工作的研究，包括对古籍整理适用的字库、操作平台、输入输出、校对工具等等的研究。其次，是对通用系统的研究。中国社会科学院的古文献处理系统拥有45 000字的字库，已为《全唐诗》数千万字的古籍建立了数据库，可进行字句、作者等多项检索操作；北京师范大学的古籍整理专用平台正在加紧研制，古籍整理数字化的支撑环境可望得到较大改善。二是具体应用研究，应用研究的范围较广，涉及古籍管理的，主要是针对专书专题而开发的检索系统或研究系统。例如北京大学计算语言研究所和北京大学古文献研究所合作研制的《全宋诗》研究系统。借助计算机技术编制打印古籍文献索引，包括书目索引和专题索引，还有古籍文献出版的电子化。
参考文献：
[1] 颜之推.颜氏家训·勉学[Z].
[2] 黄永年.古籍版本学[M].南京：江苏教育出版社，2009：6.
[3] 朱崇先.少数民族古籍整理与研究[M].北京：民族出版社，2008：9.
