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信息网络传播权保护条例范文1
关键词：避风港 通知删除 明知应知
我国《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）为四种类型网络服务商分别规定了侵权赔偿责任的免责条件，即通常所说的避风港规则。其中第23条是为网络搜索服务商设定的，该条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品……链接的，不承担赔偿责任;但是，明知或者应知所链接的作品……侵权的，应当承担共同侵权责任”。该条前段规定将网络搜索服务商送进了避风港，而“但书”却似乎又将其从避风港里拽了出来。看似矛盾的规定究竟是立法者的本意，还是实践中的理解和把握出现了偏差？
一、避风港：网络搜索服务商的责任限制规则
近年来，为因应数字传播技术给著作权保护带来的巨大冲击，很多国家通过修改著作权法律制度或制订专门规定，加强了对网络环境下著作权人的保护。在为权利人扩张新利益领域的同时，立法者也考虑了技术创新者合理生存发展的需要，为各利益相关方建立了新的利益平衡机制——避风港规则。最早系统规定避风港规则的是美国于1998年颁布的《千禧年数字版权法》（DMCA），该法案第二部分明确命名为“在线版权侵权责任的限制法”，对网络服务商在从事特定活动时的版权侵权责任作了限制。[1]DMCA避风港规则的立法初衷主要有两个方面：第一，建立一种激励机制，激励网络服务商与权利人密切合作，以便于有效地制止网络侵权行为的蔓延;第二，明确网络服务商可能的版权侵权责任，使得网络服务商可以在准确预测法律风险的情况下，正常经营和发展网络信息产业。[2]DMCA规定“通知删除”程序的首要目的，在于鼓励网络服务商积极拓展新市场而不担心因此承受的著作权责任，以提高网络的效率、品质和范围。[3]
我国设立避风港规则的基本目的与价值取向也是肯定并支持网络技术的发展，《条例》制定者指出，该制度“使网络技术服务提供者有可能通过履行某些义务而被免除连带赔偿责任”。[4]最高人民法院知识产权庭原庭长蒋志培在谈论《网络司法解释》的理解与适用时指出，“司法解释的规定……不使其（网络服务提供者）轻易承担过重的责任，以保护和促进新兴的网络产业的健康发展”。[5]此外，类似表述在《互联网行政保护办法》的起草中同样存在。[6]《条例》规定避风港规则的目的在于限制搜索服务商的侵权责任。提供搜索或者链接服务的网络服务提供者应进入避风港，[7]应是避风港规则内在的首层含义。
二、避风港规则下网络搜索服务商的审查义务
（一）网络服务商的主动审查义务
作为责任限制规则，DMCA只规定了网络服务商的免责条件，并未为其设定审查义务。《美国版权法》第512条（a）到（d）款任何规定都不得被解释为要求网络服务商对其服务进行监督，或者主动搜寻侵权活动的线索。[8]设置通知制度的目的在于提供足够多的信息给网络服务商，以便于其快捷地寻找被控侵权材料、对被控侵权行为的性质与范围进行掌握。它不仅使得网络服务商免于主动审核其搜索的内容，也免于主动判断在其系统内存在的信息是否构成侵权。[9]避风港规则充分考虑了权利人与网络服务商在遏制侵权方面各自的优势：权利人一般均具有丰富的专业知识，且对自己的作品最为熟悉，避风港规则将主动发现和监督侵权活动的责任分配给权利人;而网络服务商能够利用删除、屏蔽等技术手段有效制止侵权行为，因而避风港规则要求其应协助权利人制止侵权，这种设计恰恰契合了法律的效率原则。通知删除制度表明，网络服务商并不负有主动审查网络信息合法性的义务。网络服务提供商收到合格通知后，只需删除侵权信息或断开链接，并不需要对涉嫌侵权信息进行任何审查与判断，且不合格通知并不导致删除或断链的后果。[10]显然，搜索引擎对搜索内容的合法性不具有预见性、识别性和控制性，网络服务提供者不负有主动注意所搜索、链接内容合法性的义务，[11]应是避风港规则的应有之义。
（二）《信息网络传播权保护条例》第23条与网络搜索服务商的主动审查义务
立法用语上，《条例》第23条使用了“侵权”一词（“……根据本条例规定断开与‘侵权’的作品……”），与第22条第5项中的“权利人认为侵权”以及相关条款第14条中的“权利人认为……侵犯自己信息网络传播权”、第15条中的“涉嫌侵权”存在明显不同。[12]DMCA通知删除程序的用语也是被主张的侵权（claimed infringement），而不是侵权（ infringement materials/activity）。[13] “侵权”属于确定性用语，一般用于行为的定性，而“涉嫌侵权”则属于非确定性用语。从字面理解，《条例》第23条“侵权”一词暗含了网络搜索服务商在收到权利人通知后应主动对相关链接进行实质性审查与判断。是否意味着《条例》第23条为网络搜索服务商设定了主动审查义务？
通知删除程序一方面将断链规定为网络搜索服务商的义务，[14]另一方面又将断链作为免除侵权赔偿责任的条件。如果权利人的通知合格，网络搜索服务商就必须断链（义务），其没有理由也没有必要对权利人主张的侵权链接进行审查。如果权利人通知不合格，视为未发出通知，网络搜索服务商也无需对相关链接进行审查。此外，从条文逻辑及前后用语一致性分析，《条例》第23条中的“侵权”与相关条文中的“涉嫌侵权”含义应当一致。一方面，《条例》第14条、第15条以及第22条等都采用的是“涉嫌侵权”（或同含义）用语，如作不同理解，将导致条文之间无法衔接，产生矛盾。另一方面，《条例》第23条中“根据本条例规定”直接将断链对象指向《条例》第15条中的“涉嫌侵权”作品等。笔者认为，《条例》第23条中“侵权”用语应属立法失误，不应被理解为网络搜索服务商主动审查义务的法律依据。
三、通知删除：网络搜索服务提供商免责条件[15]
按照《条例》第23条规定，网络搜索服务商免责的唯一条件就是收到权利人通知后立即断链，但这种免责也不是绝对的，还受到该条但书条款的限制。[16]
（一）合格通知与免责条件
《条例》第23条规定，网络搜索服务商收到权利人通知后，根据“本条例”规定断开侵权链接的，不承担赔偿责任。该条中的“本条例”包括两层含义：第一，权利人通知应当符合第14条要求;第二，网络搜索服务商收到权利人通知后应按照第15条规定立即断开侵权链接，并转送通知或公告（第23条对公告未作要求）。很明显，收到权利人按第14条规定发出的通知后，网络搜索服务商如欲免责，就必须立即断开涉嫌侵权链接。但如果权利人通知不符合第14条的要求，网络搜索服务商的免责条件又是什么？
（二）不合格通知与免责条件
通知删除程序涉及到网络环境下参与各方的利益，不仅是权利人高效便捷地打击侵权的方式，也是网络搜索服务商履行断链义务、免除责任（免除权利人侵权赔偿责任以及避免服务对象主张责任）的重要条件，同时又是服务对象等利益相关者维护自己权利的依据（反通知）。鉴于此，我国《条例》以及美国DMCA均对权利人通知做了严格要求。[17]权利人虽不负有向网络服务商发送通知的义务，但不符合512（c）款的通知，不能用于证明网络服务商主观上存在明知或应知，此种情形下，网络服务商仍可以援引512条（c）款规定免责。[18]《条例》第14条规定，通知书“应当”包含要求删除或者断开链接的涉嫌侵权作品等的名称和网络地址、构成侵权的初步证明材料。“应当”一词明确限定了权利人通知的构成要件，是对权利人通知的最低要求。不符合《条例》规定要件的通知，应被视为未发出通知，不能作为对抗网络搜索服务商援引避风港规则免责的理由。
四、但书：避风港规则的限制
我国《条例》移植于美国DMCA，[19]但第23条的避风港规则与DMCA对应条款512条（d）存在明显的不同，其中最容易引起误解的是该条的但书：“但是，明知或应知所链接的作品……侵权的，应当承担共同侵权责任”。按字面理解，但书直接规定了网络搜索服务商的共同侵权责任，与《网络司法解释》的规定（“按照……第130条规定，追究……共同侵权责任”），同属于网络搜索服务商共同侵权责任的认定规则。立法本意是否如此？
如果网络服务商满足第512条规定，其就不因“版权侵权”而承担金钱赔偿责任，也不承担禁令或其他衡平救济责任。[20]即使网络服务商不能满足任一避风港规则的要求，也并不意味着一定会承担版权侵权责任。权利人必须证明网络服务商行为已经构成侵权。[21]显然，美国法院在判断侵权是否成立时适用的不是避风港规则，而是在确认网络服务商是否可以受到避风港规则庇护免除赔偿责任时适用该规则。作者认为，《条例》第23条规定的避风港规则与DMCA的立法本意应该一致，但书应是免责规则的限制或例外，而不应被理解为网络搜索服务商侵权判断规则。在按照版权侵权规则已经认定网络搜索服务商侵权成立的情况下，如果网络搜索服务商存在第23条但书规定的“明知或应知”，网络搜索服务商就不符合第23条避风港规则的免责要求，即使其援引第23条，也应受到“但书”的限制。
五、第23条规定的内在逻辑关系
作为侵权赔偿责任免除及限制规则，《条例》第23条没有明确规定网络搜索服务商何种情形下构成侵权。通常理解，网络服务商在有可能承担帮助侵权责任时，才会援引避风港规则等抗辩理由来免除赔偿责任，这是避风港规则隐含的前提。就法律性质而言，避风港规则不应理解为网络服务商侵权判断依据，而是网络服务商的免责依据（或抗辩理由）。避风港规则只是告知网络服务商怎样可以免除侵权赔偿责任，并未告知其在何种情形下会构成版权侵权。即使网络服务商不能满足任一避风港规则的要求，也并不意味着其一定会承担版权侵权责任。一方面，权利人必须证明网络服务商行为已经构成侵权;另一方面，网络服务商仍可以援引传统版权侵权抗辩理由来免除责任，如合理使用等。[22]避风港规则与传统版权侵权抗辩理由之间不是相互取代，而是补充适用的关系。[23]
作者认为，《条例》第23条适用逻辑顺序应该是：权利人根据版权侵权判断规则（如《网络司法解释》等）证明网络搜索服务商行为构成侵权，而后由网络搜索服务商证明其满足避风港规则的要求。在此之后，权利人才需要举证推翻网络搜索服务商援引避风港规则的理由，比如其收到合格通知未履行删除义务，或存在其他明知或应知情形。
六、“明知或应知”的判断标准
（一）《信息网络传播权保护条例》中的“明知或应知”
严格来说，《条例》关于“应知”的规定比较混乱，存在较多矛盾之处，第22条与第23条尤为明显。第22条第（3）项使用的是“不知道”与“没有合理的理由应当知道”，而第23条的用语为“明知或应知”。虽然“知道”包括了实际知道与应当知道，但“不知道”应理解为实际上的不知道，即不明知。“有合理的理由应当知道”是增加了限定语的“应当知道”与“应知”同义，这与国务院法制办的解读相一致。但由于两个条文不仅采取了不同的文字表述，而且也使用了完全相反的逻辑方法（前者为否定，后者为肯定），很容易造成对条文内容不同的理解。比如，根据条文内容理解，权利人应当举证证明网络服务商的“明知或应知”才能限制避风港规则的适用（第23条），而网络存储服务提供商则应当举证证明自己的“不知道”与“没有合理的理由知道”才能援引避风港规则免责（第22条）。但第22条与第23条在举证义务分担上究竟是否一致，目前尚不能从条文本身得出确定的结论。
（二）“明知或应知”的判断标准
关于避风港规则例外的判断标准，DMCA的规定较为全面，我国学者对“红旗标准”有着非常系统的阐释，[24]也有学者将之解读为侵权过错的判断标准，用于分析并说明我国相关判决的正当性。[25]美国参众两院在DMCA的立法报告中明确指出，红旗标准（Red Flag Test）是避风港规则例外的判断标准，[26]用于判断网络服务提供商（系统存储与信息定位服务商）对互联网上的侵权信息或活动是否“明知”以及在获得有关事实情况之后是否看出明显侵权行为的存在。如果信息定位服务人“不知道在线信息或活动构成侵权，或者不知道明显反映侵权活动的信息”，并按照该条规定断开了链接，就可根据该条规定主张免除（金钱）赔偿责任等。但如果网络服务商能够发现明显的侵权信息（“红旗”），其就应当立即采取适当行动（断开链接或删除有关信息），否则将无法获得第512条中责任限制的保护。[27]具体判断时，红旗标准结合了主观和客观两个方面因素。判断网络服务商是否知悉了“红旗”时，必须考察其对有关事实和信息的主观知悉状态。判断相关事实和信息是否构成“红旗”，也即是网络服务商是否看出侵权行为明显存在，则需要依据客观标准考察，即一般理性人在相同情况下是否可以认识到侵权行为是明显存在的。[28]所以，必须达到不需要网络服务商进行主动调查，仅仅通过合理分析就可以确定侵权信息存在的程度，才涉及侵权信息（链接）的删除或断开。可见，如果有关信息仅仅达到一般侵权判断要求的“可能侵权”程度，但没有达到“显而易见”或“一目了然”的程度，网络服务提供商仍可以受到避风港规则的保护。
作为避风港规则的例外，DMCA对红旗标准作了严格限制，美国参众两院在DMCA的立法报告中重申了网络服务商无义务监控其服务或主动查找侵权信息。通常情况下，红旗标准不要求在线编辑分类服务（商）对潜在侵权进行辨别判断（discriminating judgment），[29]不能仅仅因为网络服务商在编排分类目录时看到过侵权网站，就推定其知晓了侵权信息。[30]红旗标准也不应被作为限制有人为因素介入的目录分类服务发展的方式。[31]我国的避风港规则来源于DMCA，也有学者主张《条例》第23条吸收了红旗标准的精神。[32]笔者认为，在判断网络服务商主观上是否存在明知或应知时，我们不妨参考DMCA中的“红旗标准”，即只要第三方网站的侵权事实或情形像“红旗”一样显而易见，且网络服务提供商看到过该网站，就可以推定其主观上构成明知或应知。相应地，第23条所蕴含的红旗标准应是对避风港规则的限制，并应作严格解释，不应因为链接“可疑”或可能涉嫌侵权，就认为网络搜索服务商存在“明知或应知”。
司法实践中，避风港规则中的主观状态与网络服务商侵权过错联系非常紧密，可以考虑借助侵权过错判断标准来理解网络服务商对有关侵权信息的主观状态。英美国家的侵权法中，过失侵权是最重要的侵权形式。在认定行为人过失成立时，行为人负有注意义务是先决条件之一，且是第一位的先决条件。注意义务三步检验法自1990年提出到正式确立，一直在现代侵权法中发挥着重要的作用。三步检验法采取三个步骤判断行为人是否应承担注意义务：第一步，检验被告对原告的损害是否可以预见;第二步，检验原被告之间是否存在充分的紧密性;第三步，即使前两步都得以确认，还必须进一步考虑检验被告注意义务的存在是否公正、恰当和合理。只有在前述三步骤的考察都得到明确肯定的结论后，才能认定被告对原告负有注意义务。[33]这时才有必要继续判断被告是否违反了此等注意义务以及行为与损害之间的因果关系等。尽管三步检验法在具体司法实践中存在一定的模糊与弹性，但其在全面性、逻辑性、政策性以及效果公正性方面较为可取。笔者认为，公共政策因素涉及到法律设定的利益平衡是否公正、恰当与合理以及在司法实践中能否得到贯彻执行，在网络侵权案件中更应当受到关注，这也可以改变目前我国法院与一些学者在分析搜索服务主观状态时未（或未充分）对公共政策因素予以关注的作法。
转贴于 （三）不合格通知与“明知或应知”
《条例》第23条但书作为网络搜索服务商避风港规则的限制，是网络搜索服务商是否承担侵权赔偿责任的关键，再加之“明知或应知”涉及到主观判断，而通知又是证明主观“明知或应知”的重要因素。所以，对不合格“通知”是否构成主观上“明知或应知”，进而排除避风港规则的适用有诸多不同乃至相反的理解。2007年的雅虎案也恰恰涉及到该问题。
如果版权人或其人发出的侵权通知没有遵守通知的实质性要件，不仅不能被法院用来衡量网络服务商是否实际知道或意识到明显侵权信息或事实的存在，而且也不能要求网络服务商承担断开链接的义务。[34]我国《条例》并未对该种情况作出规定，无法直接得出明确结论，须从通知构成要件的设定目的来分析。
“通知与删除”程序的立法初衷是考虑到侵犯信息网络传播权的纠纷往往涉及金额很小，现实中缺乏通过行政或者司法程序解决的必要性，《条例》参考国际通行做法，建立了处理侵权纠纷的“通知与删除”简便程序。可以看出，通知的目的是在于要求权利人把最低限度的信息提供给网络搜索服务商，以便于其快捷地寻找被控侵权材料，进而删除或断开链接并通知服务对象。此种情况下，如果认为不合格的通知可以导致网络搜索服务商的“明知或应知”，权利人就没有任何理由增加自己的成本而发送合格的通知;对网络搜索服务商而言，轻易否定通知将面临很大法律风险。一方面，即使通知不符合法定要求，法院也可能认为已足以对网络搜索服务商产生警示作用，审查相关信息合法性的义务也就随之产生。如果网络搜索服务商认为权利人通知不合法定要求而不采取删除或断链措施，就有可能被法院认定主观上存在“明知或应知”。另一方面，如果网络搜索服务商担心失去避风港保护而根据不合格通知采取删除或断链措施，将不能依据第24条规定免除对服务对象的责任，即便是为了权利人利益，也无法要求权利人承担相应责任。所以，不合格通知不应能导致“明知或应知”，也不应成为第23条“明知或应知”的判断标准。
（四）《信息网络传播权保护条例》与《网络司法解释》中“明知或（应知）”的关系
立法用语上，《条例》对有关信息的知悉程度作了两种不同的限定：其一，对权利人的通知，使用了“认为侵权”或“涉嫌侵权”等不确定性用语。其二，对避风港规则的限制，使用了“侵权”一词。可见，避风港规则限制中的“明知或应知”更强调侵权事实的确定性，是对明显侵权信息显而易见性的更高要求。[35]相应地，避风港规则限制中的“明知或应知”要严格于侵权判断规则中的“明知”。在侵权判断中，应按照传统民事侵权法律规定判断网络服务商主观上的“明知”，即只要违反有关注意义务（如法定、约定或理性人注意义务等），就可认定主观过错存在。但在适用避风港规则但书条款限制网络搜索服务商免责时，应作严格要求，并大可借鉴DMCA中的“红旗标准”。
目前很多学者认为，《网络司法解释》中的“明知”与《条例》中“明知或应知”同为网络搜索服务商侵权判断依据，二者是相互补充的关系。这一理解在“雅虎案”终审判决中也有所反映。[36]但笔者认为如该理解成立，以下问题将无法予以合理解释：第一，《条例》中免责条件+侵权判断的立法模式在逻辑上是否合理？第二，作为共同侵权的主观要件，如果网络搜索服务商存在“明知”，援引避风港规则也无法免责，如果不存在，也无援引必要。设立避风港规则的意义何在？第三，如果能证明网络搜索服务商存在“明知或应知”，权利人会直接追究其侵权责任而不会发送通知;如果不能证明，权利人就发送通知，以打击侵权或追究网络搜索服务商的责任。此种情形下，网络搜索服务商就成了权利人打击侵权的工具，避风港规则对其的保护何在？
所以，如果混淆《条例》与《网络司法解释》中的“明知（或应知）”的关系，避风港将会被异化为网络搜索服务商的风暴角。
七、结语
相互矛盾的立法与判决背后可能反映了立法者和司法者在公共政策取舍上的反复与徘徊。美国在Groster案件之后，著作权人重拾在DMCA中失去的疆域，其背后的真正原因是，美国联邦最高法院认为网络产业的发展表明其不再需要倾向性的保护。我国《条例》特别是第23条规定，以及最近的司法实践（雅虎案、优度诉迅雷案、土豆网侵权案等）都明显加大了网络服务商的法律责任，强化了对权利人（集团）的利益保护。然而，尽管我国已经融入国际经济一体化，不可避免地要受到充分反映了美国等发达国家利益的国际游戏规则的影响与冲击，但我国是否需要紧跟“潮流”，完全移植或参酌国际游戏规则，尚需综合考量我国实际情况。从现状来看，我国网络产业的发展仍远远落后于发达国家，因此，对网络产业的扶持仍然是立法所需重点考量的公共政策。通知删除制度，在我国法制中应该更多肩负促进产业发展之任务，而欧盟之标准，即只要涉嫌侵权之材料非为网络服务提供商所为，不在其控制、无能力且技术上不可能或经济上不划算，就可以免责，[37]应该可以作为我国立法与司法实践的另一个参照。
[1] SeeU. S. Copyright Office Summary of the Digital Millennium Copyright Act of1998， p1.
[2] See H.R Conc. Rept. No. 105-796， p70.
[3] See S. Rept. No. 105-190， pp. 2， 8.
[4]刘波林：《关于的几点感悟》，《电子知识产权》2006年第8期。
[5]蒋志培：《人民法院对网络环境下著作权的司法保护———如何理解和适用最高法院关于网络著作权纠纷案件的司法解释》，《中国版权》2004年第2期。《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》于2000年11月22日颁布，并先后于2003年12月23日、2006年11月22日两次修订。为表述方便，文中简称为《网络司法解释》，特殊说明以时间表示。
[6]赵秀玲：《解读》，《电子知识产权》2005年第6期。
[7]陈锦川：《如何确定提供搜索服务的网络服务提供者对侵权链接应承担的责任》， http：∥baoji. ipr. gov. cn/ipr/baoji/info/Article.jsp?a_no=210635&col_no=788&dir=200805， 2008年07月25日访问。
[8] See Copyright Law of the United States of America. §512. （m）.
[9] See H. Rept. No. 105-551， pp. 52-56。
[10]美国版权法第512条中规定的删除或断链是网络服务商免责的条件，而不是义务。See Copyright Law of the United States of America。§512。参见《信息网络传播权保护条例》第15条、第22条与第23条规定。
[11]前引7。
[12]参见《信息网络传播权保护条例》第14条、第15条、第22条与第23条规定。
[13] See Copyright Law of the United States of America. §512（c） （d）.
[14]作者认为，将断链规定为网络服务提供商的义务并不合适，美国DMCA将之作为免责条件的做法值得借鉴。
[15]与美国DMCA规定不同的是，《信息网络传播权保护条例》还将删除或断链规定为网络服务商的义务。参见《信息网络传播权保护条例》第15条; See Copyright Law of the United States of America. §512.
[16]网络服务商知道明显侵权信息或事实的存在，或者接到权利人发出符合规定的通知后立即移除侵权信息或断开侵权信息链接的，可以免除侵权赔偿等责任。不难看出，第23条虽从DMCA移植而来，但却比DMCA严格。See Copyright Law of the United States of America. §512.（d）.
[17]参见《信息网络传播权保护条例》第14条中通知书的要件;美国版权法第512条第（d）款第（3）项对通知的要求， See Copyright Law of the United States of America。§512.（d）（3）.
[18] Supra note3，45; Supra note9， 48。
[19]前引4。
[20] See Copyright Law of the United States of America。§512. （d）.
[21] Supra note1，9。
[22] Supra note1， 9。
[23] See Copyright Law of the United States of America. §512.（ l）.
[24]王迁：《论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定》，《知识产权》2006年第1期;《“间接”的问题、“直接”的判决》，《中国版权》2007年第1期;《合理的诉因、正确的判决》，《中国版权》2007年第4期，《再论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定———兼比较“百度案”与“雅虎案”判决》，《知识产权》2007年第4期，等论文中均有论述。
[25]黄武双：《论搜索引擎网络服务提供商侵权责任的承担》，载《知识产权》2007年第5期;毛之敏《设链行为之间接侵权的认定———兼评优度诉迅雷案一审判决》，载《电子知识产权》2008年第7期等。
[26]我国学者对“Red Flag Test”有不同的译法，如红旗标准，红色警戒旗标准，红色信号标准等，但实质意义并无差异。为行文方便，本文统一使用“红旗标准”。
[27] Supra note3，45; Supra note9，49-50。
[28] Supra note3，44; Supra note9，46。
[29] Supra note3，48; Supra note9，50。
[30] Supra note3，49; Supra note9，50。
[31] Supra note3，49。
[32]前引24，《再论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定———兼比较“百度案”与“雅虎案”判决》一文。
[33]参见胡雪梅著：《英国侵权法》，中国政法大学2008年版，第59-62页。
[34] See Copyright Law of the United States of America. §512.（c）.（3）（B）.§512 （d）.（3）.
[35] See Copyright Law of the United States of America. §512. （c）. （1） （A），§512 （d） （1） and （3） ;参见《信息网络传播权保护条例》第14条、第15条以及第22条规定。
信息网络传播权保护条例范文2
中国网络版权从2001年确立至今已步入及笄之年，全民版权意识的提高促使ISP适应了“先授权后传播”的版权传播秩序，初步形成了版权作品的授权市场。
伴随着数字网络环境的发展变化，中国网络版权在挑战中破茧成蝶，经历了15年的锦瑟年华。 确立时期
2001年至2008年，我国网络版权保护经历了从无到有的过程，立法上，《著作权法》、《信息网络传播权保护条例》等法律法规的先后颁布为司法实践中保护网络版权提供了法律支撑。
2001年第一次修订的《著作权法》，在借鉴了TRIPs协议等国际条约的基础上，第10条第12项规定了著作权人的信息网络传播权，即以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。这一规定标志着网络版权保护在中国的正式确立。但2001年《著作权法》对信息网络传播权只是作了原则性规定，适用起来比较困难。接下来的五年里，主要是行政法规、司法解释及部门规章对保护信息网络传播权作了补充规定。
行政法规方面，2002年《著作权法实施条例》第2条明确了《著作权法》所指的作品是文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。2005年《著作权集体管理条例》对故意删除或者改变作品、录音录像制品等侵犯权利管理电子信息的行为及版权集体管理制度作了细化规定。
司法解释方面，最高法2003年对《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》进行修订，规定了保护技术措施。
部门规章方面，国家版权局、原信息产业部2005年4月30日的《互联网著作权行政保护办法》，第一次吸收了美国1998年《数字千年版权法案》（DMCA法案）的“红旗标准”，确定了侵犯信息网络传播权的行政责任，明确了行政管辖原则及相应处罚规定。
2006年《信息网络传播权保护条例》的颁布，是我国网络版权保护的重要里程碑，《保护条例》全文27条对信息网络传播权作了全面规定。一、第26条明确界定了信息网络传播权的含义，即以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。该界定将信息网络传播权的客体从2001年《著作权法》规定的作品扩大到作品、表演或者录音录像制品。二、第13条至第17条确立了网络服务提供者（ISP）的协助义务，比较之前的立法规定，《保护条例》首次对ISP有了明确具体的规定。三、第20条至第23条正式确立了DMCA法案中的“避风港原则”，规定了四类ISP的不承担赔偿责任的情形。其中，第23条但书部分援引“红旗标准”，确定了ISP的共同侵权责任。
此外，2006年修正的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》明确了网络著作权侵权的认定与管辖问题。2007年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确了通过信息网络向公众传播他人作品的行为属于侵犯著作权犯罪，及网络传播侵权行为的刑罚标准。
这段时期，司法实践中网络版权保护的案例比较典型的是2007年“十一大唱片公司诉雅虎MP3侵犯录音制作者权纠纷案”、“七大唱片公司诉百度MP3侵犯录音制作者权纠纷案”、2008年“疯狂的石头案”。雅虎MP3案与百度MP3案两案案情十分相似，均是唱片公司诉 MP3 搜索引擎服务商侵犯信息网络传播权的案件，但两案的终审判决结果大相径庭。北京高院认为雅虎网的MP3 搜索引擎服务帮助了第三方网站的侵权行为，因此败诉;百度公司不成立对信息网络传播权的直接侵权，而原告又未诉请认定百度是否构成间接侵权，根据不告不理原则，因此胜诉。
2008年疯狂的石头案中，土豆网的注册用户将“疯狂的石头”上传至土豆网在线播放。土豆网作为专业网站，没有尽到合理的注意义务，理应知道影片著作权人一般不会许可他人在互联网上传影片供公众无偿观看，但土豆网对用户擅自涉案电影未采取必要措施，上海市高院认定土豆网侵犯该电影的网络信息传播权。 中国网络版权从2001 年确立至今已步入及笄之年 转型时期
2009年至2012年，我国网络版权保护处于转型调整时期。从文化产业的整体环境而言，国家开始加大对知识产权的保护力度，权利人也对知识产权保护引起了重视。从立法状况而言，2009年《侵权责任法》及2012年最高法《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》进一步完善了对网络版权保护的规定。
2010年，“剑网行动”在全国正式启动，重点围绕热播影视剧、新近出版的图书、网游动漫、音乐作品、软件等，严厉打击未经许可非法上载、传播他人作品以及通过电子商务平台兜售盗版音像、软件制品等的违法犯罪活动。与此同时，互联网企业开始通过加大对版权采购的投入、建立维权平台等方式丰富版权保护模式，著作权集体管理组织以及各行业协会积极履行职能，保护会员合法权益，调动整合相关领域的产业资源，推动版权立体全面的联合保护。
2009年的《侵权责任法》规定了网络侵权责任的主体是网络用户和网络服务提供者。ISP承担的侵权责任，包括直接责任和间接责任。前者是其利用网络直接侵害他人的民事权益而应承担的责任，后者是用户借助网络服务实施直接侵权行为而代为承担的责任。由于《侵权责任法》的位阶高于2006年的《信息网络传播权保护条例》，因此将影响信息网络传播权纠纷案件的审理。2011年三机关联合颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，细化了网络侵权的刑事责任，规定了定罪处罚的标准。
这段时期，司法实践中网络版权保护的案例比较典型的是2011年“韩寒诉百度文库侵犯著作权纠纷案”。该案中，法院运用了“红旗标准”，认为百度文库作为提供上传《像少年啦飞驰》一书的信息存储空间的ISP，虽然没有直接实施上传涉案作品行为，但从韩寒两次公证保全涉案文档的行为，可以明显看出该文档侵权。百度公司对因显而易见的因素应当知道的侵权文档，除了履行针对一般侵权文档的注意义务外，还需主动履行更高的注意义务。但百度文库在原告多次致函停止侵权下仍未删除涉案文档，显然存在过错。此外，百度文库帮助网络用户上传、存储并分享涉案文档的行为为该侵权文档的广泛传播提供可行性和便利条件，其行为与韩寒所遭受的损害之间存在因果关系。因此，法院判决被告百度文库对涉案文档的传播承担侵权责任。
2012年最高人民法院颁布《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，将这一阶段司法实践中的成果上升为司法解释，更好地指导今后的实践活动，推动网络版权保护的发展。该司法解释第2条明确了信息网络的含义并划分了ISP的教唆侵权行为与帮助侵权行为，对ISP的注意义务作出了更进一步规定。 发展时期
2013年以来，随着全民版权意识的提高，ISP逐渐加大对版权采购的投入，腾讯、百度、酷我等ISP已经进入出资购买影视剧、图书、网游、动漫、音乐作品版权的正轨。2014年，国家明确提出要“努力建设知识产权强国”的新目标。在新的网络传播环境下，未经许可通过网络转载他人作品的侵权行为有所减少，网络转载许可付酬机制初步建立，版权正版化的比例明显上升，行业协会和社会公众在打击侵权盗版中的积极作用得到发挥，“先授权后传播”的网络版权传播秩序正在形成。
文化产业融合的背景下，传统媒体与新兴媒体的版权纠纷呈上升趋势，网络视频的著作权纠纷仍然是此时法院审理网络版权案件的重点，同时网络文学和图片的著作权纠纷有所增多。科技的进步带动数字网络环境的发展，作品创作和传播方式的变化使得著作权传统保护制度面临新的挑战。2014年公布的《著作权法》修订草案送审稿将现行法律的6章61条修订为8章90条，旨在保护著作权人权利的同时促进作品的广泛传播，进一步完善版权法律保护体系。同年出台的《使用文字作品支付报酬办法》，明确了数字或网络环境下使用文字作品付酬标准，该办法对著作权人与ISP协商付酬标准和司法实践具有指导作用。
送审稿普遍增加了著作权的权利内容，在相关权部分，增加表演者的出租权以及其对视听表演的获酬权，增加录音制作者对他人以表演和播放的方式使用其录音制品的获酬权，将广播电台电视台享有的权利由“禁止权”修改为“许可权”。送审稿将广播权修改为播放权，适用于非交互式传播作品，以解决实践中网络的定时播放和直播等问题。信息网络传播权的界定没有变化，仍然是适用于交互式传播作品。
随着三网融合的到来，数字传播步伐的加快，交互式传播的界定已经阻碍了法律对信息网络传播权的保护。同样是网络电视侵权案，“奋斗案”构成对信息网络传播权的侵犯，而“霍元甲案”因为交互式界定的限制，被告定时在线传播影片的行为不能认定为侵犯信息网络传播权，而是侵犯了原告对该影片享有的通过有线和无线方式“按照事先安排之时间表”向公众传播的权利。考虑到理论上区分播放权（即广播权）与信息网络传播权的难度，以及实物中操作的复杂性，将播放权与信息网络传播权合并起来，取消交互式限制的界定，将更有利于对信息网络传播权的保护。即信息网络传播权是以无线或者有线方式向公众传播作品的权利。
此外，版权意识愈发强烈的今天，ISP已经很难以不知“无授权不能传播”为由使自己免责，“避风港原则”、“红旗标准”的内容需要得到新的建构与诠释。“先授权后传播”作为著作权作品正版化的发展模式，草案第50条的规定结合了著作权法定许可与著作权集体管理制度，有助于降低交易成本的同时解决数字网络中海量作品的使用传播问题，但无法解决类似于作品“首播权”之类的特殊问题，因此还需要完善网络版权的授权许可制度。授权要约模式，即权利人自愿向公众发出要约，要约中具体规定公众能以何种条件及方式使用该作品，任何个人或机构只要愿意接受该条件即可自动达成与权利人的合同关系，并按照约定的方式合法使用本作品。授权许可制度既节约了交易成本提高交易效率，也能解决实践中著作权作品需要个别授权的问题。
送审稿第76条规定了权利人可以选择实际损失、侵权人的违法所得、权利交易费用的合理倍数或者100万元以下数额请求赔偿。该条规定将赔偿额的上限从50万元增至100万元，第四款在确定赔偿数额时还降级了权利人的举证责任，充分体现出国家对知识产权的尊重以及净化网络版权传播发展环境的决心。
信息网络传播权保护条例范文3
【关键词】：避风港规则通知删除明知应知主动审查义务
随着互联网的普及应用，网络用户已经习惯于从网络上获取大量的免费资源，他们通过网络服务商的搜索功能、链接服务等方式获取他们所需的资源。此时，就给著作权的保护带来了巨大的冲击。如果给著作权人过多的保护，就很可能遏制网络技术的发展；但如果对著作权人给予较少的保护，则会使直接侵犯版权的行为在网络上大量发生。我国网络服务商的避风港规则，为双方建立了新的利益平衡机制。“雅虎案”作为我国《信息网络传播权保护条例》实施后的涉及避风港规则的第一案，也必然凸显出它的价值所在。
一、雅虎案案情
2007年，北京市第二中级人民法院就十一家国际知名唱片公司联合起诉雅虎中国侵犯音乐著作邻接权案，判决雅虎中国删除链接并赔偿21万元。判决做出后，就引起了社会各界的广泛关注，各方所持的观点不同。Www.133229.cOm一方认为，根据我国《信息网络传播权保护条例》的规定，雅虎中国已经断开了唱片公司通知函中所提供的具体的侵权网络链接地址，而该通知函中涉及歌手和歌曲名称因没有提供具体网络链接地址，不符合法定的要件，应认定为无效，雅虎中国就没有履行的义务。另一方则认为，虽然唱片公司提供的通知函中有不符合法律规定的问题，但是面对数以万计的侵权网络链接，要求唱片公司提供所有的侵权链接地址不切实际，并且雅虎中国的音乐频道作为向网络用户提供音乐服务的营利性专业网站，为侵权录音制品提供侵权链接搜索的同时，制作了系统的搜索结果和分类模块，应知侵权的存在，应当承担侵权责任。由于对避风港规则的不同理解，而产生了不同的观点，显然有必要对避风港规则加以分析。
二、网络服务商的免责条款：通知删除
根据我国《信息网络传播权保护条例》的规定，网络服务商在收到权利人发出的符合避风港规则要求的书面通知函后，要立即对侵权内容采取删除或者断开的措施，并应立即通知上传该内容的网络用户。如果网络用户发出符合避风港要求的反通知书时，网络服务商可以恢复被删除或者断开的内容，并且第十四条对通知函的内容也做了较为详细的规定。此外，网络服务商如果符合第二十三条但书中的规定，明知或者应知所链接的内容侵权的，应该不受避风港规则的保护。该免责条款的规定存在一些问题：
（一）对通知书具体内容的规定，可操作性较弱。法条中规定要求权利人提供要求删除或者断开链接的所有名称和网络地址，对于当今的网络世界，每天都会有数以百万计的网络用户上传侵权内容，如果要求权利人提供每一个网络地址，这是不现实的。然后网络服务商可以通过它们所拥有的技术措施来过滤侵权文件。我国可以借鉴美国的《千禧年数字版权法》（简称dmca）的规定，该法案并没有对侵权通知的内容做出严格的硬性要求，只要求通知列举出代表性的作品名单即可，而无须提供全部的侵权内容。dmca的规定可操作性较强，值得我国借鉴。
（二）通知合格与否对于避风港规则的影响。根据我国的规定，如果权利人发送的通知符合通知书内容的规定，网络服务商立即删除或者断开侵权内容，就可享受避风港的免责保护。
三、网络服务商的责任认定：“明知或者应知”的适用
《信息网络传播权保护条例》第二十三条中规定“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”此规定是对避风港规则的限制，使得网路服务商在采取措施之后，并不必然的受到避风港规则的免责保护，一旦其具备了明知或者应知的条件，也将承担侵权责任，它是对美国“红旗标准”的吸收与借鉴。对“明知或者应知”不作限制，就会大大增加网络服务商的责任，而减少权利人的责任；如果未作严格的限制，则网络服务商将被夹在权利人和网络用户之间，既要积极地审查可能的侵权情形，又要顾及网络用户中相对服务对象的权利，因为一旦错删网络服务商也要承担相应的责任。这样就有悖于避风港规则所追求的价值。
四、网络服务商的主动审查义务
我国没有规定网络服务商的主动审查义务，对于其是否应承担主动审查义务各方观点不一。对于网络服务商来说，他们不愿承担此项义务，理由是网络用户数量非常庞大，并且每天传输的资源也是非常巨大的，如果要求其承担主动审查义务，必将耗费大量的人力物力。而从权利人，面对每天都有数以百万计侵权发生的网络世界，权利人的力量显得微乎其微。在这一情况下，就需要赋予网络服务商一定范围内的主动审查义务，既不过分加重网络服务商的责任，也可减轻权利人的责任，从而尽可能的实现二者的利益平衡。
对于主动审查义务的适用，我国可以借鉴欧盟指令的有关规定，对于一般性的审查义务予以免除，但是对特定的审查义务负有主动审查义务。特定的审查义务指的是在“明知或者应知”的条件下的审查义务。因为网络服务商在“明知或者应知”的情况下，进行主动审查具有可操作性，网络服务商一方面具有技术方面的优势，另一方面只需要在自己的网站内负有审查的义务。
五、结语
避风港规则一方面为权利人提供非常及时、简便的救济方式，使其无须经过诉讼就可以对自己的合法权益进行保护；另一方面，又保护了网络服务商的利益，通过履行特定的义务，使网络服务商对网络用户的侵权行为不需承担责任。尽管，目前避风港规则还存在一些问题，但是随着我国立法的不断完善，必将达到权利人与网路服务商之间最大化的利益平衡，从而促进社会文化事业的不断发展与进步。
【参考文献】
1.梁志文.数字著作权论—以《信息网络传播权保护条例》为中心[m].知识产权出版社，2007
信息网络传播权保护条例范文4
眼下，国内网络侵权之泛滥可谓是无法无天，非法转载和盗版极其“兴盛”。按照新（旧）条例第二条所称：“权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护，除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。”对比现今的网络传播实况，国内绝大多数网络媒体都不同程度违反了该条款，权利人极难获得网络传播报酬，作为处于弱势地位的原创作者尤其是众多无名作者，又能奈其何？
再来审视也是近期新修订并于3月1日起实施的《中华人民共和国著作权法实施条例》，其中最醒目的变化也是强化了经济处罚，即将原第三十六条修改为：“有著作权法第四十八条所列侵权行为，同时损害社会公共利益，非法经营额5万元以上的，著作权行政管理部门可处非法经营额1倍以上5倍以下的罚款；没有非法经营额或者非法经营额5万元以下的，著作权行政管理部门根据情节轻重，可处25万元以下的罚款。”
倘若再追溯到2010年版的《著作权法》，该法自2012年向社会征求意见后，修改稿第三稿已形成，修改稿确实提高了对网络著作权人的保护力度，只是，该修改稿依然缺失原发媒体在网络转载中获得经济利益的相关条文，这样便又形成了无数单个作者独自面对网媒维权的尴尬局面。毕竟，刊发原创作品，原发媒体比转载媒体承受了更多的劳动和风险，包括网媒在内的其他媒体转载作品时，不仅须考虑原创作者的权益，也该支付原发媒体必要的报酬，这才是合情合理的事情。这样其实也更有利于保护著作权人的利益，更有益于涌现优秀作品，亦是读者受众的幸事，还能有效降低版权管理部门、司法机关的劳作强度。
信息网络传播权保护条例范文5
关键词：计算机软件 技术措施 修改权
一、腾讯QQ与奇虎360案件
腾讯QQ和奇虎360是目前国内最大的两个客户端软件。2010年9月，360直接针对QQ的“隐私保护器”工具，10月，360公司推出一款名为“360扣扣保镖”的安全工具。针对360隐私保护器曝光QQ偷窥用户隐私事件，腾讯正式宣布360不正当竞争，要求奇虎及其关联公司停止侵权、公开道歉并做出赔偿。
本案的核心争议焦点有两个：第一，360专门针对QQ软件的“隐私保护器”是否侵犯了QQ软件的技术措施。北京市第二中级人民法院认为，“360隐私保护器”在对QQ软件进行监测并对监测结果进行评价和表述时，在初始界面、监测结果等处的显示内容，是否如实反映了客观情况，是否会造成用户误解并产生不适当的联想，是判断其行为正当性的关键。也就是说，法院认为这种专门针对某一软件的技术措施是不违反著作权法和信息网络传播权保护条例的。
第二，原告主张的商业诋毁行为是否成立。该问题与本文无直接关系，在此不予赘述。
二、计算机软件的技术措施
（一）计算机软件技术措施的含义
1996年《世界知识产权组织版权条约》（简称WCT）对技术措施的规定为：“缔约各方应规定充分的法律保护和有效的法律救济方式，制止规避由作者为行使本条约或伯尔尼公约有关的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”我国《信息网络传播权保护条例》规定，技术措施是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。对于计算机软件，我国《计算机软件保护条例》中规定，本条例所称计算机软件（以下简称软件），是指计算机程序及其有关文档。中国公民、法人或者其他组织对其所开发的软件，不论是否发表，依照本条例享有著作权。通常来说，计算机软件可以作为商业秘密被专利法保护，或者被著作权保护。用著作权法保护计算机软件是世界各国计算机软件（以下简称软件）法律保护的基本趋势，因此技术措施当然适用于计算机软件。
（二）专门针对某一软件技术措施的合法性问题
本人认为在本案中360的“隐私保护器”是一种侵犯QQ软件自行设定的技术措施的行为。在网络环境中，对著作权的保护而使用技术措施，是为了确保了著作权人对在线作品内容的控制。以美国数字千年著作权法(DMCA)为例，该法鼓励著作权作品的私人性质的技术保护。“任何人不碍规避有效控制受保护作品之访问的技术措施。”当然，计算机软件的技术措施的保护并不是绝对的，为了保证公众合理使用的权利，DMCA中规定了一系列的规避技术措施的免责条款。这些例外原则是值得我国借鉴的，我国在《信息网络传播权保护条例》中也规定了合理使用的几种情形，特别是第十二条规定可以避开技术措施的情形，但仍需进一步完善。
（三）技术措施与软件修改权
我国《计算机软件保护条例》第八条规定，软件著作权人享有下列各项权利：（三）修改权，即对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利。因此一般情况下，软件所有者对软件享有修改权，不经过著作权人的同意，他人是不允许对软件进行修改的。“由于软件的实用性特点，和开发软件中的许多外部因素和效率因素的限制导致软件相似性的可能性很大。在相似性认定中很少有完全照抄别人软件的情况，大多是利用别人软件的功能设计而重新编制代码，这些行为在实践中不好直接认定为侵犯复制权，却很类似擅自修改他人的作品。”在计算机软件中，我们可以这样理解修改权，即“在原有软件的基础上，通过改变软件作者创意的表达或软件的用途，开发出有独创性和（或）在功能性能方面得到重要改进的新软件的权利。”360和QQ案件中，360的“隐私保护器”的原理是将QQ的文件名进行了修改之后会有侵犯用户隐私的相关提示，但是这种修改文件名的行为没有影响到QQ软件的功能，并没有改变QQ的用途，不是在QQ软件的基础上创造出一种新的软件。因此本人认为，只有那种更改了软件的用途、或者在原软件的基础上开发衍生权利或者创造新的软件的行为，才能认定为侵犯软件所有者修改权的行为。
三、结论
信息网络传播权保护条例范文6
［关键词］两岸;技术措施规避;比较;建议
一.2002年生效的《世界知识产权组织著作权条约(WIPOCopyrightTreaty)》
(以下简称WCT)与《世界知识产权组织表演与录音物条约(WIPOPerformancesandPhonogramsTreaty)》(以下简称WPPT)适应网络数字技术发展的需要，作品主要以数字化形式存在及传播，因而把传统著作权的保护范围扩充到网络领域，WCT第11条与WPPT第18条要求缔约国，对规避有效技术保护措施的行为，提供充分的法律保护与有效的法律救济的规定。为了履行WIPO两个条约的义务，美国首先在1998年10月通过《1998年数位千禧年著作权法案(TheDigitalMil-leniumCopyrightActof1998;DMCA)》，在有关科技保护措施(第1201条)的条款中不仅适应Wipo两个条约的要求规定禁止规避技术措施，而且也禁止规避技术措施的“准备行为。”中国大陆在于2001年10月修改的《著作权法》第47条第6项规定了禁止规避著作权人采取的技术措施;2001年12月国务院通过的《计算机软件保护条例》为计算机软件提供了技术措施保护;2006年5月国务院通过的《信息网络传播保护条例》第26条对技术措施做了明确的定义，第4条规定了禁止规避技术措施行为以及为规避技术措施制造、进口或提供技术设备及提供服务的行为，第12条规定了四种例外的情况。中国台湾地区著作权法于2004年9月1日修改时于第3条第18款增设“防盗拷措施”规定，同时于第80条之2第3项规定了例外情形，公众基于正当的目的规避防盗拷措施，免于违法评价，并于第4项规定，第3项各款之内容由主管机关定之，并定期检讨。台湾地区“经济部”于2006年3月23日“著作权法第80条之2第3项各款内容认定要点”，对例外情形予以规范，并于要点第14点明定该要点应每3年检讨一次。我们有必要对两岸著作权法上的技术措施立法状况进行梳理和比较分析，并从中总结某些启示，结合中国大陆2014年6月8日国务院法制办公布的《中华人民共和国著作权法(修订草案送审稿)》(以下简称《著作权法草案》)中相关规定，对中国大陆著作权法上的禁止规避技术措施制度的完善提出建议。
二、两岸著作权法上的反规避技术措施条款比较及评析
(一)规避技术措施的行为
从台湾地区著作权法第3条第18款对“防盗拷措施”的定义可见台湾地区的“防盗拷”措施和大陆地区《信息网络传播保护条例》第26条规定的“技术措施”含义一致，都是著作权人为了控制作品可否被接触或复制，以有效的技术方法而采取的保护措施。台湾地区著作权法“防盗拷措施”条款的定义中使用“进入”，其本意是指突破技术措施的限制，对作品进行“收听、收看、阅览”的“接触”行为，该等行为很多时候只需“远观”即可达到“接触”效果，未必有实际“进入”之必要。故台湾有学者认为“进入”应应修正为“接触”，彰显其原本的意义。台湾地区著作权法第80条之2第1项和大陆《信息网络传播保护条例》第4条均规定了禁止向规避“技术保护措施”的行为提供技术或服务的行为，亦即规避技术措施行为的“准备行为”。大陆地区在《信息网络传播保护条例》中规定技术措施的定义，适用范围是网络环境下的技术保护，有一定的局限性，应在著作权法中规定技术措施的定义，拓展其适用空间。1．“直接规避”技术措施的行为台湾地区著作权法第80条第2款第1项禁止的“直接规避行为”，将规避“限制复制”行为与规避“限制接触”行为进行区分，明确规定“著作权人所采取禁止或限制他人擅自进入著作之防盗拷措施，未经合法授权不得予以破解、破坏或以其他方法规避之。”亦即著作权法仅禁止规避“限制接触”的防盗拷措施，不禁止规避“限制复制”的防盗拷措施。大陆现行的《著作权法》第48条第6款对直接规避技术措施行为须具备的条件也有规定，但没有区分规避“限制接触”和“限制复制”技术措施的行为在承担法律责任上的不同，即大陆著作权法不仅禁止“限制接触”的技术措施，而且也禁止“控制复制”的技术措施。大陆地区著作权法对直接规避技术措施行为的保护力度明显要强于台湾地区。2．“间接规避”技术措施的行为对于直接规避行为，台湾地区只禁止规避“限制接触”的行为，而不禁止规避“限制复制”的行为，但禁止间接规避技术措施条款对制造、输入、提供公众使用设备、器材、零件、技术或信息以及服务一律禁止的规定，将有可能使依法享有规避“限制复制”权利的行为人无法获得有效的技术支持，一般的公众个人很难有相应的技术和设备去规避著作权人所采用的“防盗拷措施”，因而会难以有效合理的行使规避行为，其合法享有的规避权利将有可能落空。大陆地区现行的著作权法没有规定禁止提供规避技术措施的“准备行为”，即“间接规避”行为。现有关于禁止“间接规避”行为的规定见于国务院2006年颁布的《信息网络护条例》第19条规定。在大陆著作权法上的禁止“间接规避”行为的范围和台湾地区的规定是一致的，均包括禁止向直接规避行为提供技术设备和服务两种情况。
(二)“技术措施”条款的法律性质
台湾地区著作权法在赋予著作人享有著作人格权及著作财产权之外，另外增设“防盗拷措施”条款。从台湾地区著作权法修正草案第80条之2增订理由可以看出“防盗拷措施”并非是著作权人享有的著作权的一种，而是在著作权之外，对著作权所另外增加的保护，大陆《著作权法》第47条和《信息网络传播保护条例》的第18、19条均将侵犯著作权的行为和规避技术措施的行为并列规定在相同的法条中，并统一规定了罚则，《计算机软件保护条例》则直接规定规避软件技术措施的行为是侵犯著作权的行为。
(三)违反禁止规避“技术措施”条款的法律责任
台湾地区著作权法关于违反“防盗拷措施”条款的责任，根据不同的行为方式承担不同的民事责任或刑事责任。根据台湾地区著作权法第90条之3和第96条之1的规定，违反台湾地区著作权法第80条之2第1项禁止“直接规避行为”的规避“限制接触”行为者，仅承担民事责任而无需承担刑事责任。而违反第80条之2第2项禁止提供规避“防盗拷措施”技术的“准备行为”的规定，亦即间接规避技术措施的行为，除须承担如前述违反禁止规避“限制接触”责任的民事责任外，尚可依第96条之1规定承担罚金、拘役以及有期徒刑的刑事责任。台湾地区著作权法刑事立法采取附属刑法的模式，在著作权法中规定有关侵犯著作权的行为涉及的罪名及刑罚，而在刑法典中没有有关著作权犯罪的规定。应承担刑事责任的间接规避技术措施的行为涉及的罪名和刑罚，同样也是只规定在著作权法中。大陆的《著作权法》、《计算机软件保护条例》和《信息网络传播保护条例》均规定了规避著作权人采取的直接技术措施应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任，。由于大陆的著作权法对于直接规避技术措施的行为没有区分规避“限制接触”行为和规避“限制复制”行为在违法评价上的不同，无论是规避“限制接触”的行为还是规避“限制复制”的行为都需承担民事责任或刑事责任。大陆著作权法把规避技术措施和侵犯著作权的行为并列的规定在第48条，并统一规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”大陆地区刑法典中涉及关著作权的罪名有“侵犯著作权罪”和“销售侵权复制品罪”，规定了具体的犯罪构成要件及刑罚。侵犯著作权的行为和规避技术措施的行为依照此两项罪名定罪量刑，基本仍然停留在著作权技术措施的规避行为即是著作权侵权的认识上，混淆了两类行为的不同性质。事实上，此两罪名并不能涵盖规避技术措施的行为，以此两罪名来规制规避技术措施的行为也有违罪刑法定原则。
(四)反规避“技术措施”条款的例外
有鉴于“技术措施”条款对于公益的限制颇多，台湾地区著作权法第80条之2第3项规定不适用“防盗拷措施”条款的九种例外。，此外，并于第4项授权主管机关订定前述各种例外之详细内容，并应定期检讨。2014年1月，为配合世界知识产权组织2013年6月通过之《马拉喀什条约(TheMarrakeshTreatytoFacilitateAc-cesstoPublishedWorksforPersonswhoareBlind，VisuallyIm-paired，orotherwisePrintDisabled)》，著作权法于第80条之2第3项增订1款不适用“防盗拷措施”条款的例示规定，以利于障碍者使用目的合理使用。为了障碍者使用目的合理使用，得破解、破坏或以其他方法规避著作权人所采取禁止或限制他人擅自进入著作之防盗拷措施，或是制造、输入、提供公众使用破解、破坏或规避防盗拷措施之设备、器材、零件、技术或资讯，或为公众提供服务。台湾地区“经济部”于2007年3月公布《著作权法第80条之2第3项各款内容认定要点》(以下简称《要点》)规定了著作权法防盜拷措施各款例外规定。《要点》第3点规定:“下列之设备、器材、零件、技术或信息，非属本法第80条之2第3项之情形者，不得制造、输入、提供公众使用或为公众提供服务:(一)主要供规避防盗拷措施之用。(二)除前款用途外，其商业用途有限。(三)为供规避防盗拷措施之用而营销。”这一条文系参考美国著作权法的1201条(a)(2)、1201(b)(1)规定及欧盟指令第六条第(2)项，大大缩小了第80条之2的适用范围，主要目的在限制“防盗拷措施”条款的适用范围，不至于影响到一般的科技设备。此外，台湾著作权法第80条之2第3项规定了禁止规避直接规避行为中的“限制接触”的技术措施，对“限制复制”的技术措施则未做禁止性规定，但若行为人无自行破解、破坏或以其他方法规避技术措施的能力，由于第80条之2第2项禁止提供这些设备、器材、零件、技术或信息，行为人仍不可能据此进行合理使用之利用。第3点将“非属本法第80条之2第3项之情形者”列为排除要件，解决了这一问题。大陆现行《著作权法》没有规定规避技术措施的例外，国务院2006年颁布的《信息网络传播保护条例》第12条规定了4种规避技术措施的例外，但同时规定此例外不适用于间接规避技术措施行为。对比台湾地区著作权法关于规避技术措施例外的规定，大陆的规定仅仅规定在国务院颁布的行政法规上，法律层次比较低，且仅仅适用于规避网络环境下的技术措施的例外。所规定的4种例外范围相对台湾地区的规定也比较狭窄，未涉及未成年人保护、保护个人资料、反向工程的规避技术的例外。同时大陆著作权法也未授权有关机关定期评估例外情况并制定禁止技术措施的例外情况。通过两岸著作权法上的反规避技术措施条款的比较，可以发现大陆地区的保护强度较高，在平衡著作权人和社会公共利益的立法考量上，较多地侧重于著作权人利益的保护，对公众自由利用作品的权利保护不足。
参考文献:
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