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一氯乙醛范文1
【关键词】文学名作；中学女生；爱情观教育
一、对女生进行爱情观教育的重要性
爱情是人类情感中最美好的情感，爱情是文学作品中一个永恒的话题。每一个生理和心理发育正常的人在步入青春期时，都不可避免地梦想着爱情。但是，爱情作为人类特有情感，它不会都是自然而然的趋于健康和高尚的，它也会给人带来负面影响，所以健康而高尚的爱情观的形成则需要后天教育的引导。这就更需要我们这些教育工作者帮助青少年们正确认识爱情，树立健康的爱情观。前苏联著名教育家苏霍姆林斯基生前十分重视对青少年进行爱情教育，他发现“爱情问题是个性形成中的一个重大问题，在一定阶段，会在青少年的生活中占有主要地位，会引起他们深刻的焦虑和不安”。并指出“作为教育工作者，应该帮助青少年排除这种不良情绪，并引导他们正确地认识爱情，树立健康的爱情观”。
作为语文教育工作者，语文课堂对于引导学生正确地认识爱情，树立健康的爱情观具有天然的便利。现今的语文选材更加关注人的存在和发展，关注对学生思想情感的熏陶和高尚品质的培养。其中对于美好爱情的描写，更对净化学生的心灵，塑造真、善、美的和谐统一的人格具有十分重要的作用。语文教师可利用文学作品的熏陶感染功能和思想教育功能对学生进行爱情教育，润物细无声，使学生更加深刻地理解爱情，珍视爱情，形成健康的爱情观。鉴于以上原因，所以我将本次论文的题目定为“引一泓清泉，酿一缕芳香――文学名作中的爱情对中学女生爱情观的影响”，以期通过本次论文的写作，对这一问题获得更加全面而深刻的认识，探索出一种引导女生树立健康的爱情观的有效方法。
现行初高中语文教材和语文读本中涉及到的古今中外的爱情题材的文章有很多。这些文章，大多为名著名篇，是思想性和艺术性完美统一的典范。如果语文教育者能利用好这些爱情篇章，不但可以在学生心中撒下纯洁美好爱情的种子，更可以教育女生去领悟爱情的独立自主、自尊自爱、坚定执着、忠贞不渝的特点。语文教师若将这些种子小心地播种在女生的心田，并精心地呵护和培养，不但能引导女生树立正确的爱情观，还能使女生形成健康的审美情趣和高尚的道德情操。学生就会严格地约束自己与异往的行为方式，自觉地维护爱情的美好、神圣，而不是肤浅的到处宣扬。
二、引导女生树立正确高尚的爱情观。
爱情的纯洁美好、热烈真挚的确令人神往，作为语文教师应利用教材及课外读物循序渐进地引导女生对爱情做到以下几点正确的认识：
1.面对爱情要有纯洁的心灵。
苏教版高中语文读本选入了《诗经》和《楚辞》中的多篇爱情诗，这些诗歌诉说了对所爱之人的爱慕、思念，传承着中华民族血脉中最热烈而真挚的爱情，这些爱情尚未受到后世礼教和贞洁观念的束缚，没有掺杂任何世俗功利的考虑，是对人类最纯洁美好情感的自然讴歌。中学生读到这些爱情诗歌时，自然会受到美的熏陶，从认可敬佩到向往拥有，这时我们应引导学生理解拥有纯洁爱情的前提是要有两颗纯洁的心灵。
《关雎》①是“诗三百”之首，当学生读到“窈窕淑女，君子好逑”时，分明能真切的感受到诗中“君子”对心爱女子“淑女”的热烈地仰慕与爱意。这首诗能很好的拨动学生心中那根敏感的爱情之弦，学生认同这种真挚而热烈的爱，在心中产生羡慕乃至拥有这种情感的悸动。但是我们须进一步引导学生理解这种热烈纯洁爱情的前提是因为有两颗纯洁的心灵。《关雎》通过一个男子在河边遇到一个采摘荇菜的姑娘，并为姑娘的勤劳、美貌和娴静而动心，随之引发了强烈的爱慕之情。要让学生理解“君子”喜欢的“淑女”是一个美丽娴静的姑娘，有着勤劳朴实的美德，特别是向女生强调该女子的品行的美好，而“君子”本人也有着未经世俗功利思想污染过的纯洁心灵，才会不考虑门第观念，勇敢的追求这个姑娘。所以爱情的纯洁美好，正是因为爱着的双方有着纯洁而质朴的心灵。
席慕容的《一棵开花的树》同样把一位少女的怀春之心表现得情真意切，震撼人心。“如何让你遇见我/在我最美丽的时刻”，诗一开篇，一位美丽端庄，大胆坦率的少女形象倾泻而出，鲜明动人。“最美丽”三字把少女追求纯洁、神圣、美好的爱情之心描绘得细致入微而又淋漓尽致，却又没有一丝一毫的矫揉造作。“阳光下慎重地开满了花/朵朵都是我前世的盼望”“慎重”一词更细腻地刻画了女子努力完善自我，用一颗真心去跳眺望爱情的心理活动。
《关雎》中的“淑女”、《静女》中痴心等候的男女、《边城》中向往爱情的单纯美好的“翠翠”、以及《一棵开花的树》中的我，这些古今中外文学篇章中的痴心相爱的青年男女，因其心灵的纯洁美好，所以才构建了如此美丽的爱情。这颗美丽的爱的种子只有播种在纯洁美丽的心灵沃土上，才会开出美好爱情的花朵，如果教育者在爱情的种子播下之前，先引一泓清泉净化女生的心灵，让学生真正地领会爱情的真谛，保持爱情的纯洁，那些卑污的、亵渎美好爱情的行为就会消失在她们的情感世界里，为她们今后幸福的爱情生活耕耘出一片净土。
2.爱情要有独立平等的人格。
世俗社会中，爱情常常屈从于门第观念和经济地位，传统的婚姻制度更多的是一种利益的交换，而这算不上是纯粹的爱情。爱情的前提必须是两个独立的个体、两颗独立的心灵。只有两个人在人格上独立平等时，爱的天平才能平衡。只有这样，爱情才能成为“两个人的幸福”，也才真正能称得上崇高。
舒婷的《致橡树》一诗很好地塑造了这种独立平等的爱情观。诗人在诗歌中否定了“凌霄花”“痴情的鸟儿”式的那种只知道依附他人贪图富贵的“菟丝花”以及一厢情愿的以牺牲自己为前提的爱情观。她要做橡树旁边的木棉树，她向往的是那种双方共同承担风雨的互相尊重、平等独立的爱情，是能够心心相印、相知相依、荣辱与共的爱情。
我们在讲解这首诗歌时，要让学生深刻地体悟到：真诚、高尚的相爱应以不舍弃各自独立的位置与人格为前提。特别向女生强调如果爱情中没有独立和平等，必将以痛苦告终。
英国女作家夏洛蒂・勃朗特创造的简・爱影响了一代又一代的读者：她独立、坚强、自尊、自信。她“贫穷，低微，不美，矮小”，但她并不因自己的贫穷和外貌而自卑，相反，她勇敢坚定：“我和你的灵魂是平等的。这是我的心灵在跟你的心灵说话，就仿佛我们都已离开了人世，两人一同站立在上帝的跟前，彼此平等――就像我们本来就是的那样！”
我们在引导女生阅读该作品时，应该在学生心中树立简・爱这种要求平等、独立、完整、自由爱情的爱情观。简？爱能坚定追求自己的爱情和幸福，她不盲从于男人和世俗的要求，她对自己的价值和情感做出了独立判断，她是一个坚强独立的女性。
通过阅读文学作品，让女生体悟到爱情虽然可以将两个人的两颗心合为一颗心，但前提必须是两个独立的个体、两颗独立的心灵。只有两个人在人格上独立平等时，爱的天平才能平衡。只有这样，爱情才能成为“两个人的幸福”，也才真正能称得上崇高。
3.爱情要有自尊自爱的智慧。
在爱情中，女子自尊自爱的智慧尤其显得重要。它不但可以使女性的行为更
加美好，而且还能得到男子发自内心的尊重，而只有得到尊重，才能让男子更加认真对待这份爱情而不是任意亵玩。
《傲慢与偏见》中的主人公伊丽莎白聪敏机智，有很强的自尊心，并善于思考问题。她没有像身边的那些女子那样以嫁给有钱的体面人为目标，她反对为金钱而结婚，也反对把婚姻当儿戏，所以当富豪子弟达西不顾门第和财富的差距第一次求婚时，她没有草率地答应而是拒绝了他，她的拒绝使得一直高高在上很是傲慢的达西认识到这个女子并不是一般的女子，她有着自尊自爱的美好品德。于是达西改变了过去那种骄傲自负的神态，更加尊重伊莉莎白，才有了第二次求婚，最后缔结了美满的姻缘。
我国乐府民歌《陌上桑》中的秦罗敷有着倾国倾城的美貌，但是她最美的地方并不是她的美貌，而是她的自尊自爱、机智勇敢。她没有贪恋荣华富贵嫁给使君，而是用自己自尊自爱的美德使得使君自惭形秽，不敢亵玩。
还有《红楼梦》中的林黛玉，由于父母早去逝，寄居贾府的环境，形成她孤傲清高和敏感多疑的性格特色，这一性格的形成，也是出于高度自尊自爱的思想。因此，当她与宝玉相爱时，她一方面本能的热烈希望宝玉向她倾诉衷肠，另一方面，在宝玉向她袒露爱情时，她又“气得说不出话来”，认为那是“胡说”，是不尊重她，是欺负她。日后果然得到了宝玉的尊重，宝玉事事以尊重黛玉的感受行事，一点也不敢轻慢地对待黛玉。
还有《孔雀东南飞》中的刘兰芝、《杜十娘女沉百宝箱》中的杜十娘、《窦娥冤》中的窦娥，这些纯洁朴实的女子身上，无不有着自尊自爱的智慧，这种自尊自爱的智慧，它不但可以使女性的行为更加美好，而且还能得到男子发自内心的尊重，而只有得到尊重，才能让男子更加认真对待这份爱情而不是任意亵玩。
4.爱情要有忠贞不渝的勇气。
忠贞不渝是指相爱双方不论艰难困苦、贫穷富贵，能够彼此忠诚、终生相依、白头到老。并不同于中国封建社会的“嫁鸡随鸡，嫁狗随狗”的从一而终。爱情是人生中的最美好的情感，但现实生活中的种种生活磨难一直在考验着爱情能否持久。如果抱着“夫妻本是同林鸟，大难临头各自飞”的观点，就会失去爱情支柱的意义，所以，要想保持爱情的恒久，还需要有战胜一切苦难、忠贞不渝的勇气。古今中外的伟大爱情故事无不赞美这种爱情中的优秀品质，我们的语文教材中也不乏这样的优秀篇章。
《诗经・邶风・击鼓》中的“死生契阔，与子成说；执子之手，与子偕老”成为山盟海誓的最好代言。生生死死悲欢离合，我曾对你说过，我会牵着你的手，和你一起老去。这是爱的最高境界。
汉乐府民歌《上邪》： “上邪！我欲与君相知，长命无绝衰.山无陵，江水为竭，冬雷震震，夏雨雪，天地合，乃敢与君绝！ ”最能代表这种忠贞不渝的爱情。诗的主人公呼天为誓，连用五件不可能发生的事情来表明自己生死不渝的爱，是女主人公对爱情的铭誓之词。
《麦琪的礼物》中的杰瑞和德拉，《罗密欧与朱丽叶》中的罗密欧和朱丽叶，《项链》中的玛蒂尔德夫妇，《梁山伯与祝英台》中梁山伯与祝英台，他们身上那种锲而不舍的坚毅性格和对爱情忠贞不渝的执着态度，千百年来一直震撼并净化着人们的心灵，因而广为流传。
青少年因为生理和心理还未完全成熟，将爱情视作学习过程中调味品，空虚寂寞时的安慰品，可能因为一时的冲动而过于草率地结束一段恋情或开启一段恋情，从而产生不良的后果，甚至会影响到成年后的对待情感的态度。因此，我们教师在学生对异性产生好感和恋爱之前，就引导女生阅读这些文学书籍，净化她们心灵的同时，给女生们一双慧眼，能找到自己今后的幸福。我们做教师的有责任和家长一道，通过科学的教育以及日常行为方式来有目的地培养女生的高尚品行，关心她们未来的幸福。
5.爱情要有奉献和负责的美德。
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信用环境和信用义务制度缺失PE是投资人基于对管理者的信任，而将资金委托给管理人进行投资经营，具有信托的本质属性，属于一种信用经济行为，因此良好的信用制度是发展私募股权投资基金的基础。但目前我国信用体系与经济发展需求极不相符，还没有形成以信用为基础的市场经济运行机制，《民法通则》等虽然将诚实守信作为基本原则，但仅是原则性规定，缺乏守信行为规则和惩戒性措施，诚实守信原则在实践中难以得到有效遵守和落实，私募股权基金等信用经济赖以生存的信用环境和守信义务制度缺失。曾轰动一时的温州东海创业投资有限合伙公司，就是因为投资人过于担心自己的资金安全，不能完全信任基金管理人，通过设立“联席会议”作为最高决策机构、制定苛刻的投资决策规则等方式，过度干预资金投资运营，致使管理者无法正常决策，最终导致其仅存续了7个月。(四)信息不对称问题严重影响投资者监督权的行使由于PE存在两级契约安排和双重的委托关系，链条较长，加剧了中的信息不对称现象的发生。一是在基金管理人选择过程中，投资人只能根据管理者过往的业绩和其表述来选择，而管理人往往只展示其优势而隐藏劣势，甚至造假欺骗投资人，从而产生“逆向选择”风险。二是由于我国目前的企业信息披露法律制度和机制不健全，信息获取的渠道十分有限，所获信息的质量也难以保障，致使投资人很难准确了解PE和目标企业的投资运营情况。管理者可能在基金投资运营过程中逃避责任、消极管理，甚至利用基金资源谋私利，侵害投资人利益，但由于相关信息的缺失，致使投资人难以发现。基金投资运营的高度专业化也给投资人了解、掌握相关信息带来困难，无法有效行使监督权。三是在基金投资过程中，尽管基金管理人通过目标企业提供的经营计划书、财务报告等资料能够对该企业过去的经营业绩、资质有一定的了解，但目标企业的内部核心信息则很难通过尽职调查来获得，信息不对称或传递不及时，很可能会导致管理者对目标企业的选择和判断错误，致使投资决策失误。
理想状态下的PE既要能保证管理人业务能力的充分发挥，又要保障投资人的资金安全和收益最大化。为达到上述目的，建议在“管理人中心主义”前提下，设置科学的内部治理机制，将投资人与管理者的利益统一起来，实现投资人与管理人的制约平衡。完善法规制度和监管机制，优化PE发展环境建议对《公司法》、《合伙企业法》、《证券法》、《信托法》、《创业投资企业管理暂行办法》等以及涉及外商投资、境内并购、海外上市、海外投资的相关法规予以整合和修订，建立完善的法律法规框架，为PE发展奠定法律基础。在保证基金市场调节、有效激发基金机构的竞争和发展活力的前提下，对PE进行“适度监管”。扶持建立行业自律组织，组织制定基金管理人资质制度、投资行为准则等行业规则，加强行业自律监管，推动建立良好的行业秩序。逐步建立健全风险控制机制，包括建立健全投资决策机制、规范操作程序、风险应急预案，有效防范操作风险和管理风险。发展环境方面，从金融监管环境、金融政策环境、金融信用环境、中介服务环境等各方面不断进行完善，为股权投资基金提供良好的发展空间。选择有限合伙型PE组织形式PE组织形式的选择及其发展状况取决于其解决投资者和基金管理人之间的委托问题的效率，能否实现投资者收益最大化、实现投资人和管理人利益诉求均衡是判定组织形式好坏的唯一标准。从国际惯例来看，PE主要采取公司制、有限合伙制和信托制三种组织形式，三种组织形式各有利弊，公司制运营管理较为规范但缺乏效率，有限合伙制效率较高但制约性较差，信托制较为灵活但其本身并非实体。从我国目前的具体情况分析，笔者认为有限合伙型PE是最佳组织形式。激励约束机制方面，有限合伙型PE可通过合伙协议，对普通合伙人的管理权、劳务收益等做出灵活规定，将管理者的收益同基金经营业绩挂钩，使管理者利益与投资者利益相统一，有效激发普通合伙人的管理积极性。有限合伙型PE可通过设立合伙人会议、投资决策委员会决策重大事项，且可外聘财务、法律等专业人士参与基金重大事务的决策，如此一来不仅增强了投资决策的科学性，还在一定程度上限制了普通合伙人的自主决策权，防止其滥用权力，从而使各方参与者相互制衡，最大限度保护各方利益。在税收和成本方面，有限合伙型避免了双重征税问题，且运作成本和成本较低。另外，《公司法》、《信托法》、《合伙企业法》等为PE发展奠定了良好的法律基础。建立完善的PE内部治理结构1．建立完善的决策机制投资人的出资并不意味着其对企业资产控制权的丧失，在坚持“管理人中心主义”的前提下，通过合伙人会议使投资人能够“适度参与”涉及企业重大发展战略的重大事项的决策，逐步扩大投资人重大事项的决策参与权，促进投资人监督权的有效行使。但投资人不得参与基金日常经营管理决策，不能执行基金管理事务。2．建立健全退出机制完善的PE退出机制是实现投资人利益最大化的关键环节，目前主要包括上市、协议转让、回购及破产清算等四种渠道。上市虽是PE最期待的退出方式，但其也是滋生PE腐败的根源和内动力，破产清算虽是最不愿看到的退出方式，但也尽可能地将损失降到最低。因此，需支持发展多层次、多元化的投融资体系建设，建立完善多种退出渠道和机制，不断完善证券市场、股权交易市场和并购市场等退出通道，分散股权投资风险。支持和鼓励各类创业投资和股权投资机构发展，逐步形成募集、投资和退出等功能完善的股权投资发展体系。3．实行分段注资和资金托管制度按照国际惯例，PE一般采取“分段注资”方式，投资人做出投资承诺后，可根据基金项目进展情况和项目资料，对管理人经营行为进行审查，并根据审查情况决定是否注入下一阶段资金，一旦运营不良或出现道德风险，即可行使后续资金撤回权，从而降低管理人决策失误或实施机会主义行为的可能性。同时，为防止管理人滥用资金，有必要引入独立的第三方机构对资金进行托管，托管人遵照投资者与管理人的协议约定执行划款、清算等指令，保证基金资金的安全。
设置限制性合约条款投资人与管理人可事先设置限制性合约条款，对基金管理方式、投资领域、单个项目投资规模和比例、收入的分配等进行约定，强化投资者对基金的监管权，保证资金的安全有效使用。建立管理人财产登记制度，以保证管理人的无限连带责任能落到实处。着力改善市场经济信用环境，确立管理人信义义务制度为保护处于弱势地位的投资人的利益，防止基金管理人滥用管理权，英美平衡法创设了基金管理人的信义义务规则，具体包括忠实义务和注意义务两方面，要求管理人要尽职尽责、谨慎投资，经营管理过程中要避免重大过失、疏忽或故意渎职行为的发生。要求基金管理人对基金投资人恪守诚信，忠诚于企业事务，专注于增进企业和投资者的最佳利益，不得利用基金资源谋取私利而损害企业和投资人的利益，不得使自己处于与投资人利益相冲突的地位。管理人应对其因基金管理而取得的利益或商业机会如实向投资者进行披露，避免自己与基金交易或代表他人从事有损投资人利益的行为，避免与基金构成竞争。建议尽快完善《公司法》、《合伙企业法》等法规中关于管理人信义义务的相关规定，制定信义义务的行为规范和惩戒措施，为信义义务制度的建立提供法律依据。同时，应加快社会信用体系建设步伐，促进提高市场经济主体的信用意识，建立有效的声誉制约机制，为PE的健康发展营造良好的信誉环境。建立健全信息披露机制完善的企业信息披露机制，能够使投资人及时、准确地获得企业信息，是强化投资人监督权、降低投资风险的必备举措。建议明确企业的信息披露义务，包括对PE本身和投资目标企业的信息披露。一是明确披露信息的内容。包括企业经营性质、范围、注册资本等基本信息，企业资产负债表、利润表等反映企业经营状况、财务状况的信息，企业对外投资信息、负债信息，可能给企业经营带来重大不确定风险的信息以及企业的公共记录信息等。而对于涉及企业商业秘密的信息则只能根据双方约定确定是否披露。二是明确披露信息的责任主体，披露对象以及信息适用用途、范围、期限等，以保证被披露企业利益不受侵害。三是明确信息披露途径。一方面根据双方协议，由管理人或目标公司主动提供相关信息，另一方面，投资人可利用人民银行建立的企业征信系统，经企业授权，查询企业的信用报告，对企业的基本信息、财务信息、借贷信息、对外担保信息及诉讼信息等进行了解，并可对企业负责人的信用状况进行查询了解。四是推动和引导自愿披露。信息披露是企业加强与市场交流、提升企业市场形象的重要途径，要鼓励企业主动进行信息披露，对强制披露进行深化和补充。
作者：谢静 单位：甘肃政法学院民商经济法学院
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[关键词]旅游权；权利主体；旅游者义务；行为规范
[中图分类号]F59
[文献标识码]A
[文章编号]1002―5006(2006)09―0011―04
一、旅游权：独立概念与复合概念
当旅游越来越成为人们生活的必需内容，一个人作为旅游者与外界会产生不同于常规生活的若干关系。由此，一系列的法律问题便随之出现。如旅游者与旅游地及旅游地居民、旅游地管理者的伦理关系，旅游者与旅游商(一般为旅行社)的合同关系，旅游侵权、旅游纠纷、旅游行政机关的职能，等等内容，皆需在法律理念和法律规范上厘清，法学理论上的一系列互为关联的问题也就呈现了出来。其中，旅游权便是一个核心概念，它是旅游法律体系的灵魂。
解释旅游权，首先可由其单一涵义的独立概念和概念群两个层次人手。直观地说，独立概念的旅游权就是指公民离开常住地实施旅行游览活动的权利。这个概念当然是建立在学界普遍认可的“旅游”的定义基础上的，包含着时间、空间上和社会、文化、经济上的内容限定。
必须注意的是，法律概念往往要相辅相生，成对或者成群。旅游权作为一个法律概念，其本身不是孤立的，它要在彼此对应、衬托中体现其意义和功能。因此，在集合性的概念群当中，旅游权的实质意义才能立体地呈现出来。与旅游权具有亲缘关系的概念主要是：劳动权、休息权、娱乐权、带薪休假权、环境权和人类共同遗产权等，它们与独立概念的旅游权构成大的完整的法律概念，使其具有了复合概念的特征。
这些概念之间形成不同的关系，彼此支撑。比如，与旅游权构成对应关系的是：劳动权；与旅游权形成从属关系的是：休息权；与旅游权形成同位辅助关系的是：带薪休假权、娱乐权；与旅游权形成背景一目标关系的是：环境权和人类共同遗产权。
世界旅游组织的《旅游权利法案与旅游者守则》(TourismBillofRightandTouristCode，1985)第一条指出：每个人都有休息娱乐的权利、合理限定工时的权利、定期带薪休假的权利，并在法律范围内不受限制地自由往来的权利；实施这项权利，可以促进社会平衡，提高国家和国际意识。
由这个条款亦可见，表述旅游权，不可能脱离开相应的概念群。旅游权需要置于概念群当中，方可显现其全面的意义。
二、人权整体概念中的旅游权
由上所述，旅游权的法理生长基点必然要归结到人权法理论上。从权利的实体意义上讲，旅游权利是人权的一个组成部分，是完整人权的必需因素。法律上尤其是国际法上所界定的旅游权利，注重确立其原则性的地位，并与经济权利、劳动权利、文化权利等人权主要内容紧密相连。
根据人权法理论中关于“代”的说法，第一代人权主要是公民权利和政治权利，第二代人权为经济、社会和文化权利，第三代人权则主要体现为集体权利，如发展权和自决权。第三代人权将重点置于集体权利而非与之相应的个人权利上，这是理念和范畴上的一个发展，大大丰富了人权的内涵。
在这样一个人权法的理论背景下，旅游权生长和存在的空间便更加确定，其自身的属性也就能够趋于清晰、完整。旅游权的性质可概括为三方面：第一，旅游权是一种具有普遍性的个人权利。旅游权的实现由每一个个人来完成，并且适用于所有的人。第二，旅游权具有文化权利的属性。在当今文化多元的价值体系中，旅游行为的文化目的非常突出，因而旅游者有享受和欣赏各种文化的权利，通过实施这种权利，能够促进人类的和平、进步。第三，旅游权也兼有经济权利、社会权利的特点。前述劳动权、休息权、娱乐权和带薪休假权等作为旅游权的具体连带权利，都是经济行为、社会行为范畴中的内容，旅游权由此也具有了经济、社会的特点。
需要指出的是，归纳旅游权的性质，根本依据还在于法律。如《世界人权宣言》(Universal Declaration。fHumanRiShts，1948)第24条：“人人有休息及闲暇之权，包括工作时间受合理限制及定期有给薪休假之权。”《经济、社会和文化权利公约》(InternationalCovenantOnEconomic，SocialandCulturalRiShts，1966)第7条第4项：人人有权得到“休息、闲暇和工作时间的合理限制，定期给薪休假以及公共假日报酬”的保障。这些规定都能够支撑和印证人权法理论，并为相关权利的实现打下基础。旅游权在这样的土壤中，也就有了确切的位置。
三、权利与义务对等
研究权利，关注义务是必需的。实施权利的同时，必须承担相应的义务，权利和义务从来就是相生相伴的一对概念。有权利，就有义务。根据权利义务对等的原则，旅游权主体即旅游权拥有者的义务也贯穿于旅游行为的过程当中。法律上的原则性义务要与当今人类社会的主流价值观一致，主要准则包括：
旅游者必须尊重目的地国家在政治、社会、道德、宗教文化方面业已确立的秩序，遵守当地实行的法律；对当地的习俗、信仰和行为，要做出最大限度的理解，对其所拥有的自然和文化遗产显现出最大的尊重；淡化旅游者与当地人之间心理和物质的距离，不过分强调二者在经济、社会和文化等方面的差异；无论喜爱与否，旅游者对当地的文化应当持接受的态度，因为当地文化是全球文化的组成部分，属于人类共有的文化遗产。
以上这些方面可以总结性地用“负责任的旅游”这一概念加以涵盖，世界旅游组织在《全球旅游伦理规范》(Global Code of Ethics for Tourism，1999)中提出：“负责任的旅游要抱着对不同、哲学观点和伦理观念宽容和尊重的态度。”这样的价值观与当今人类和平、发展的主流价值观及法律的终极目标是一致的。
旅游权利主体的义务表述出来有些抽象，但承担起来并使之得以完成，实际上就是一个负责任的行为过程。
四、实现权利的程序要素
法定的权利本身是实体性的，但要靠程序来体现。在程序过程当中，才能使实体权利得以呈现。同时，所谓“负责任的行为过程”也在程序中得以完成。
尽管旅游权是个人权利，但个人权利在程序上的实现依然要倚仗一种综合机制来保障。法律框架就是这个机制中的核心，它在保障旅游权利上应当构成严密可靠的程序，形成旅游法的核心机制。在这个法律机制中，必须考虑两个方面的要素。
其一，各个国家的政府作为行政主体，必须为个 人权利的实现提供全面的保障。
就文化权利、经济权利方面，国家保护实现人权的义务有三个层次：第一，国家必须尊重个人所拥有的权利。第二，国家有义务保护个人使用资源的自由和个人行动的自由。第三，国家有义务通过各种方法促进和实现个人权利。
由此扩展至旅游权的保障和实现，关于政府的义务我们将其相应地分为4个层次。第一，尊重公民旅游权的义务。第二，保护国内旅游资源、保障公民享用旅游资源的义务。第三，保障旅游者行动自由的义务。第四，调动各种行政行为，制定全面的政策，鼓励旅游业健康、和谐发展，促进旅游权的实现。
其二，旅游权实施过程的全程法律保护必须完善。
法律应当规定旅游行为、旅游经营行为及旅游行政行为的程序与技术规范，包括旅游合同关系发生、执行程序，以及权利受损后的救济程序，使每一个环节都有所保障。技术规范层面上也应当细致、严密，如旅游投诉、旅游保险、违法归责、赔偿追偿等，皆需纳入法律视野。这当中，尤其强调提供旅游产品的旅游企业要在旅游专业活动中履行应尽的义务，提供优质的产品和服务。
有关专家强调，对经济、文化和社会权利的有效保护，应当确认其“可裁判性”，这也是推动国家积极履行义务的法律约束力。
“可裁判性”是指权利受到侵害后，可以通过法律程序得到行政或司法救济。“可裁判性”同时携带的特征是“可诉性”，首先要“可诉”，之后才“可裁判”。理论上讲，所有的法定权利都应当具有可诉性和可裁判性，这是法律必须保障的。旅游权一旦受到损害，“可诉”与“可裁判”的法定性质是支撑它得以法律救济的基本要求。因此，保障旅游权的程序法的完整和可操作，也成为基本的要求。
五、实施权利的行为规范
虽然个人人权的权利确保要靠国家法律、政府行为，但个人的综合水平也是影响旅游权实施效果的重要因素。旅游行为中的法律关系不仅限于旅游产品买卖双方的要约、承诺及履行合同关系，旅游过程当中所涉及的客体，如被参观地、被参观者、被参观的形式等，都与旅游者产生一定的权利义务关系。因此，旅游行为不仅受有法律效力的合同的保护，也受到人类普适性伦理及准则的制约。尤其是国际旅游，要跨越不同的政治、文化区域，接触世界观及生存状态迥异的各色族群，旅游者不仅要在出境入境、起居活动上遵守当地的国内法律，同时在原则导向上也要遵从相应的伦理规范。
既然旅游者在实施权利的同时承担有义务，旅游行为的伦理规范亦可被视为支撑和体现义务原则的具体延伸内容。所谓普适的行为伦理规范不是绝对的，主要强调其规则上的普适性。不同地域、不同文化体系中的价值标准存在差异，甚至完全相悖。旅游者的行为规范要在尊重各种文化的前提下，恰度地适用一种共通规则。这包含两个层面，一是明示的条文规则，二是默契而成的惯例规则。
明示的条文规则是直观、具体的，体现在国内法当中更多一些。理论上讲，旅游资源属于全人类的共同遗产，但同时资源所在地的政府、民族对其又有特定的所有权利和管理责任。所以，旅游者的行为首先在当地法律、道德的规范之中。而国际法上的条文，主要在于做引导、衔接和平衡。比如不从非洲带象牙，不在济州岛采火山石，不去碰大堡礁海底的珊瑚等等，都既符合国内法规则，亦符合国际法的规则。
默契而成的惯例规则注重的是精神和道义的力量。国际通用的规范惯例，是由时间磨砺出的黄金规则，能够产生更深刻的内在约束力。这种约束力告诉人们，旅游者花钱享用的仅是与费用对等的由旅游产品卖方提供的服务，而对于旅游行为的客体，诸如风景、建筑、动植物以及更多的细节，只有尊敬没有冒犯的权利。当你发现，远在好望角的灯塔台上，有用中文刻写的“某某到此一游”，羞愧感和谴责感顿生，正是这种道义的约束力所致。恰如《世界旅游宣言》(DeclarationonWorldTourism，1980)所言，现代旅游具有文化、道德方面的意义。
行为伦理规范具有普适性，但要达到规范标准，还得力于每个旅游者的态度和作为。由此，对于旅游者个人素养的要求，就成为权利、义务、规范这个链条中重要的一环。《世界旅游宣言》便宣称，强调在旅游实践中精神因素高于物质和技术因素的重要地位，因为精神因素表现为人的自身价值的实现、人格尊严得到尊重、文化属性得以确认，继而能够不断地推动教育的发展，使各个国家无论社会制度、经济体制如何都能够平等地得到发展。
试想，对于一个只将埃及卢克索帝王谷看作“破土坑”的旅游者来说，何谈义务或者规范?这个前提不存在，所有关于旅游权利、旅游者义务、旅游行为规范的法理和人文内蕴，也就都变得没有任何意义了。
六、实现旅游权的意义
当今世界的法律主题十分鲜明：人权、和平、发展。这基本上也是全球主流价值观的集中总结。联合国及其各组织的大量法律文件，在体现联合国框架的人类主体价值观方面，红线明确，取向一致。与旅游权利、旅游资源及旅游行为相关的内容，渗透于各种国际法律文件群当中，如前述《经济、社会和文化权利公约》、《世界人权宣言》及《公民权利和政治权利公约》(InternationalCovenantOnCivilandPoliticalRiShts，1966)、《和平文化宣言》(Declaration on aCulture of Peace，2000)、《世界文化多样性宣言》(UniversalDeclaration on Cultural Diversity，2001)、《世界遗产公约》(WorldHeritageConvention，1972)、《生物多样性公约》(Convention On Biological Diversity，1992)、《保护非物质文化遗产公约》(Convention forthe Safeguarding Of the IntanSible Cultural Heritage，2003)等，都表达和体现了彼此相通的精神实质。在世界旅游组织正式纳合国体制后，该组织的专项法律文件也构成了系列的法律群，用以阐发其主导的价值观念和伦理规范体系。同时，这些观念和规范不断向越来越多国家的国内法渗透，使国内法也在凸显着人类主体价值观。
法律主题目标的实现及保持，除常规手段外，旅游是一大催化因素。这里有一个基本的逻辑，即保障完整的人权才会有真正的和平，稳定的和平才是持续发展的前提，持续发展的环境能为获得和平提供条件，和平的氛围才谈得上人权的意义。人权、和平、发展这三者相辅而行，互为支撑。人类的旅游行为在这个逻辑链上，应当将所有的细节并带动起来。世界旅游组织就特别强调它在致力于促进和发展旅游对国际间理解、和平与繁荣，无论种族、性别、语言和都尊重人权和基本自由方面的关键性作用。《旅游权利法案与旅游者守则》也做出明示，要求旅游者应当通过他们的行为，在国家和国际范围内促进各国人民的理解和友好关系，从而对持久的和平做出贡献。
旅游能够增加文化间的互动与参照，使旅游者在比较中更深刻确认自己的文化和民族的归属感，同时也加强正确认知别种文化的机会和能力，从而树立多样文化共存的自觉意识。这样，在真正的文化多样性的全球环境下，实现人权、和平及发展目标才是更加可靠的。世界旅游组织的《世界旅游宣言》指出，旅游不仅是一个促进相互了解和理解的积极永久的因素，而且是实现世界各国人民之间较大程度的尊重和信任的基础。
观照法律主题，并审视人类主体价值观，文化间的独立存在并不意味着互不理睬，而是强调对话、沟通，从而达到深层的尊重。旅游者要心怀此念，有担当重任的使命感和自豪感。正如《全球旅游伦理规范》所释，通过不同文化和生活方式的人们之间直接的、自发的、平等的接触，旅游行为成为促进和平的重要力量，旅游亦将增进人们相互之间的友谊和理解。这样，旅游权的实施才是完整的。
七、结语
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关键词：创意；创意产业；知识产权；法律保护；创意经济
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-2374（2011）33-0024-05
一、创意的含义
创意，《现代汉语词典》的解释是“有创造性的想法、构思等。”英文中的“创意”一词是originality，其汉语的意思包括了创意、新奇、独创性、创作性、创作力、独创力等。在美国司法实践中发展出一种“思想观念提供权”，即在他人未经许可而使用了权利人所提供的思想观念时，提供者可以依据合同关系或者保密关系要求使用者给与相应的报酬,该权利也可以被称为“创意提供权”或者“点子提供权”。
近年来，西方发达国家已经形成了一个新的产业部门，即“创意产业”，也叫“创意经济”。所谓创意产业是指“源自于个人创意、技巧及才华，通过知识产权的开发和运用，具有创造财富和就业潜力的行业。”“创意产业”在现在的国际经济领域中已经占据了重要的地位，并且对人类的生活产生了重大影响。据联合国有统计，创意产业预计到2010年全球创意产业的总产值将达到4.1万亿美元。创意产业已经成为许多制造业和服务业的原动力，创业产业在一个国家国民经济中所占的比例已经成为衡量一个国家综合实力的重要内容。
二、我国对创意法律保护的现状
由于创意产业的基础是人的创造性思维，即创意产业是人的智利活动成果在产业上的运用。对于创意产业中出现的著作、专利、商标等创意的具体表现形式，我国目前有相应的法律、法规、司法解释规定予以保护。对于不属于专利、商标和著作的创意我国《合同法》、《反不正当竞争法》和《合理化建议和技术改进奖励条例》中有一些规定。但是上述法律、法规所保护的也仅仅是特定的知名商品特有的名称、包装、装璜和全民所有制企业、事业单位的职工对本单位提出的合理化建议的情形（非全民所有制单位仅仅是可以参照本条例执行），因而其保护范围过于
狭窄。
相反，在司法实践中已经屡屡出现要求对其创意进行保护的诉讼，如十二女子乐坊纠纷案、北京国联医药经营有限公司诉北京紫竹药业有限公司广告创意及著作权纠纷案、北京世熙传媒文化有限责任公司诉搜狐电视节目版式纠纷等。由于我国没有明确地对创意进行保护的法律规定，这些案件无一例外原告均败诉。但这样的结果是鼓励了那些恶意仿冒、模仿具有经济价值的创意、打法律球的人，而扼杀了创意者作出创意的积极性。这种司法判例显然与我国现行的鼓励创新的基本国策是不相符合的。因此，有必要对创意的法律保护从理论上进行研究，为我国今后的立法和司法实践提供理论支持。
三、创意受到法律保护的条件
创意在一定条件下可以像一般的普通商品一样在市场上进行交换，并且能够为创意人带来收益，也能够为接受创意者带来经济利益。因此创意具备了经济学意义上的使用价值，也就具备了价值。这种具备“价值”的创意，在某种意义上而言就是一种特殊的“商品”，因而就构成法律上的“财产”，当然其应当属于一种“无形财产”。既然创意在一定条件下构成“无形财产”，那么对这种“无形财产”法律就应当予以保护。
同时，创意本身是一种智力活动，如果其未以一定的具体表现形式出现，一般都把它看作成为一种“思想”、“观念”。而著作权法只保护思想观念的表达而不保护思想观念本身；专利法只保护已经具体化的技术方案而不保护发明创意。一般来讲知识产权法不保护思想观念，其原因在于如果将思想观念以知识产权法的形式予以保护，那将会造成对文学艺术和科学技术的基础的垄断，会阻碍文学艺术与科学技术的发展。因此如果对所有的创意都赋予以“法律上的权利”，则与现行的《著作权法》、《专利法》的基本立法精神和理念相冲突。因此对创意提供法律保护也应当有一定的条件限制，不能对任何“创意”都进行保护。结合我国现行法律和美国司法判例，作者认为受到法律保护的创意应当具备以下四个要件：
（一）创意必须是新颖的
所谓新颖性是指创意必须是新的，不是常见的和人人皆知的构思、建议或者方法，也不是常见的和人人皆知的创意的简单变化。新颖性包括两种情形，一是客观新颖性；二是主观新颖性。所谓客观新颖性也可称之为绝对新颖性或者独创性。即在该创意作出前客观上不存在与之相同或者基本相似的创意。所谓主观新颖性是指对于使用者而言是新的，以前不知道的创意，即可具备新颖性。根据美国的司法判例，该两种创意都可以得到法律的保护。具有客观新颖性的创意基于财产权理论，可以得到财产法的保护。而具备相对新颖性的创意可以基于合同法理论进行保护。关于英美法系基于财产理论的保护与基于合同理论的保护有何不同，我们将在下文中详细论述。
之所以要求得到法律保护的创意必须有新颖性，主要是基于这样两方面的理由：
从正面而言，具备绝对新颖性的创意是创意者自己独创出来的，而且在经济活动中能给使用者带来经济利益，对社会日常生活和经济生活能带来好处和利益。这一点上就如一般的专利、版权、商标一样，它具有价值；而即便是仅仅具有相对新颖性的创意而言，它对于使用者而言也同样能带来利益或者好处，同样具有价值。
从反面而言，那些不具备新颖性的创意也就意味着该创意已经为社会公众所知，或者已经为使用者在接受创意者提供其创意以前所知。对于公众已知的创意其实就是一种公共信息，任何人都不能将其占为己有，因此其不能成为一种财产权，不能受到类似于英美法上财产法的保护。在大陆法系就是不能受到物权法或者与物权法类似的专利法、商标法和著作权法的保护；而那些连相对新颖性相也不具备的创意，对于接受者而言，就意味着接受者在接受该创意的时候，他已经知道该创意。对于自己已经知道的创意，没有任何理由让他再支付任何对价。
还有一种特殊情况是，当某种所谓的“创意”因广泛传播，已经完全成为共有领域的知识信息，不具有任何的新颖性或者独创性，但是创意的接受者因为各种原因不知道该“创意”。对于此种情况无论是基于财产法理论还是基于合同法理论都不应当获得保护。因为这种所谓的“创意”实际上是创意者没有做出任何贡献的“创意”，这种创意本身应当属于公共知识，属于社会公共财富，任何人都可以无偿使用。
（二）创意必须是具体的
所谓具体性是指创意必须具备一定的有形的表现形式，能够为他人所感知的明确的创意。其表现形式可以是书面的，如计划书、建议书、建议报告或者信函的形式；也可以是口头的，如创意者以口头汇报的形式将自己的创意全部告诉给接受者。
具体性的判断标准在美国的司法实践中有两种，一种是“不需要任何修饰就可以立即实施”的标准。按照这种标准，创意必须是创意接受者在接受创意后能够不必进行任何加工、整理或者修改就可以立即实施。但是这种标准几乎否定了所有的创意的保护，因此在美国绝大多数州不采用此判断标准。另一种判断标准是“足够清楚和具体的标准”。按照这一标准，一项创意只要不是模糊的、不确定的、不完整的，创意接受者只要可以依据该创意实施，该创意就具备新颖性。
如上文所述，法律对创意提供保护是基于创意能够为使用者带来好处、利益或者解决问题，当创意具备了具体性的条件下才可能被接受者理解、掌握，进而加以利用，才能为接受者带来好处、利益或者解决问题。不具备具体性的创意不能为接受者带来任何好处、利益或者解决任何问题，因而就失去了法律保护的意义。因此创意必须具备具体性。
（三）创意必须是可实施的
所谓可实施性是指创意接受者能够按照创意的内容具体实施该创意。创意的可实施性与上述具体性条件紧密相关，但是两个不同的要件。换言之，可实施性的创意一定符合具体要件；但是具备具体形式的创意不一定都能够被实施。因为只有能够被实施的创意才能为接受者带来好处、利益或者解决具体问题，不具备可实施性的创意当然不能为接受者带来任何利益，因此创意必须具备可实施性。
（四）创意必须具备有益性
所谓有益性是指创意的实施的结果能给接受者带来利益。这种利益的表现形式可以是多种多样，如带来了经济上的获利，解决了具体的问题等，都是有形的表现。至于创意是否真实地给接受者带来经济利益或者解决了具体问题，作者认为这不是判断创意能够受到法律保护的必备要件。因为接受者在实施该创意的时候，受到主观的或者客观的原因，没有完全按照创意中所设定的条件去实施，因而产生不了相应的预期效果。但是这种结果并非创意提供者的原因所造成。因此，只要完全按照创意的内容去实施确实能够为接受者带来利益，就具备了有益性。但是只要通过实施创意给接受创意者带来了经济上的利益，而且这种利益应当是相对显著的，就应当认定具备了有益性。
四、创意保护的法律模式
(一)产权法的保护
英美国等普通法系国家的财产法基本类似于大陆法系的物权法，调整人们之间因物而产生的法律关系。关于物的分类，英美普通法由讲其分为具体物和抽象物。在抽象物中有包括了专利和版权、商标等知识产权。因此专利、版权、商标在英美等普通法系国家也被视为财产权。英美法系的合同法则是调整人与人之间的关系，不涉及物的权利。在英美法系，法律对于财产权和合同的救济方式是不同的。大体而言，财产权得到的保护相对比较严格，救济方式更多，如恢复占有、禁令、损害赔偿等；而对合同的救济的方式较少，主要是违约赔偿。因此，在美国的司法判例中，对具有绝对新颖性的创意，一般是基于财产法理论进行保护，但其仅仅适用于盗取他人商业价值的情形。对于只具有相对新颖性的创意只是基于合同理论来进行保护。作者认为美国司法判例中的做法值得我国借鉴。
如上所述，创意有绝对新颖的创意和相对新颖的创意之分。绝对新颖之创意是创意人自己独立创造出来的思想观念、构思、方法等，其具备了与专利、商标和版权形同的性质，因此创意者应当对其具有“垄断权”，故应当对其采用类似于一般知识产权的保护方式进行保护。产权法保护的客体都是权利人拥有绝对支配权的客体，如有形的动产、不动产，无形的著作权、专利权、商标权等。创意要受到产权法的保护必须具备绝对新颖性，即该创意是前人没有提出过的创意。
就目前而言，我国还没有相应的产权法来保护具有绝对新颖性的创意。但是对于能够转化为一些具体表现形式的创意可以得到一些相关产权法的保护。如《专利法》第六十二条第（二）款规定发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人有权在诉讼时效内要求支付使用费。已经表现为书面形式但未获得专利权的工艺、方法、程序其本质就是创意，因此专利法的这一规定在一定范围内位创意提供了法律保护。再如在《商标法》中对于以类似于注册商标的标志在与注册商标核准的商品或者类似商品上使用的行为也属于被禁止的行为。该规定实际上也属于对创意的保护。与注册商标“类似”的标志其实就是模仿或者抄袭了商标权人的创意，而该行为是被《商标法》所禁止的行为，因此《商标法》在一定程度上也为创意提供了法律保护。根据《反不正当竞争法》的规定，擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢，伪造产地名称等混淆行为被禁止；一些涉及到工商业领域的工艺、方法、程序，信息，且创意人采取了保密措施，如他人以盗窃或者其他不正当方式获得该创意的，该行为违反了我国反不正当竞争法的规定。
（二）合同法保护
对于只具有相对新颖性的创意，是社会公众所知的公共信息或者知识，不能被任何个人所独占或者垄断，而财产必然是一种独占性的利益，因而相对新颖的创意也就不能构成一项法律意义上的“财产”，不能受到财产法的保护。但是基于创意提供者与接受者之间的“服务与被服务”关系，创意提供者毕竟为接受者的利益做出了一定的行为，且该行为确实产生了一定的有益的效果，因此基于合同理论可以对其进行保护，但不能涉及合同之外的任何第三人。其实在现实生活中我们的法律已经对创意予以保护，如向律师咨询，律师收取咨询费；到医院看病要向医院缴纳挂号费或者诊疗费。律师和医生其实向当事人和病人所提供的就是一种思想观念，也就是一种创意。大多数情况下律师和医生所提供的思想观念都是一种公共知识，但当事人和病人并不知道，因此对于当事人和病人而言是具备新颖性的，且能够解决实际问题的。而且律师和医生的收费的依据就是基于双方之间存在着法律符合的合同或者医疗服务的合同。这种合同可能是明示合同，也可能是法律推定的事实合同。
依据我国《合同法》的规定，两个方面的条款能够对创意提供法律保护：
1．关于技术合同的规定。在《合同法》中的《技术合同》一章第三百二十四条规定：与履行合同有关的技术背景资料、可行性论证和技术评价报告、项目任务书和计划书、技术标准、技术规范、原始设计和工艺文件，以及其他技术文档，按照当事人的约定可以作为合同的组成部分。第三百三十条规定，技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对“新技术、新产品、新工艺、新材料及其系统”的解释是：包括当事人在订立技术合同时尚未掌握的产品、工艺、材料及其系统等技术方案，但对技术上没有创新的现有产品的改型、工艺变更、材料配方调整以及对技术成果的验证、测试和使用除外。
上述法律和司法解释中已经将与技术有关的背景资料、技术标准、技术规范等技术文档和不属于专利的技术成果作为法律所保护的客体，而且所规定的保护条件是“当事人在订立技术合同时尚未掌握的产品、工艺、材料及其系统等技术方案”，即其应当具备“相对新颖性”。并且将“对技术上没有创新的现有产品的改型、工艺变更、材料配方调整以及对技术成果的验证、测试和使用”，即公知公用技术排除在外。这一点与本文前面所论述的创意应当具备的条件是完全吻合的。
2．《合同法》总则中的规定。除了《合同法》中关于技术合同的规定外，《合同法》第四十二条还规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；……（三）有其他违背诚实信用原则的行为。第四十三条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。这里不仅仅是规定了商业秘密，而且还有诚实信用原则的规定。因此我们可以将合同法的上述规定作扩大解释，即作为有相对新颖性的创意都可以依此规定获得保护。而且从上述我国《合同法》规定的内容看，无论是明示合同还是事实合同，无论是明示条款还是默示条款都可以获得合同法的保护。
五、对我国立法和司法的建议
（一）在司法实践中扩大著作权保护的客体范围
知识产权法的保护客体从其产生以来一直在不断扩大，原来明确不予保护的客体逐渐被知识产权法所保护，如植物新品种原来不受任何法律保护，而现在一些国家不仅授予其“植物新品种权”，而且还授予其专利权。著作权保护的客体也同样如此，必然会随着社会的发展进步不断扩大。
创意与著作权保护的客体最为接近，许多创意如果将其从单纯的思想观念中走出来，并且以具体形式表现出来，那就是一种著作权的客体。因此，首先在司法实践中法院不应当拘限于《著作权法》所规定的几种著作权客体，而应当将只要符合独创性和可复制性的作品都应当认定为作品；其次，对于那些只是在表现的形式上与作品不同但在实质上相同的作品认定为侵权作品。再次，通过邻接权理论，将一些受到邻接权保护的客体也作适当扩大，如电视节目的模式与出版者版式设计相似，在司法实践中也应当将其等同为版式进行保护。
（二）制定专门的《创意保护法》
创意已经形成了一种产业，而且将在国民生产中占据着越来越重要的地位。虽然我国目前的一些法律能够对一些创意进行保护，但是毕竟各种不同的法律有着其相对严格的保护范围和条件，不能对创意进行全面保护。因此在实践中就出现了众多恶意模仿他人创意的行为但是创意的权利和利益无法保护的现象。本文前述的十二女子乐坊等三个案例可以说都属于此种类型。为解决这些问题，作者认为可以结合我国的实际，借鉴美国司法实践中的一些做法，创立一个新的法律――《创意保护法》。在制定该法时可以采取以下两方面的措施：
1．创立新的制度。
（1）设立登记和仲裁制度。在美国以好莱坞为基地的“美国西部作家协会”创立了一种“脚本登记”制度。根据这个制度，自由作者在向电影公司或者制片人提供自己创作的脚本前，先到脚本登记处进行登记，登记处在收到脚本后打上日期戳，并保存至少5年。一旦将来发生诉讼或者纠纷，自由创作人可以依此为依据主张权利。同时脚本登记处还在双方当事人自愿的基础上提供仲裁服务。对于仲裁结果上访当事人一般都愿意接受，即便诉到法院，法院也不会轻易仲裁结果。
美国实践中的这一制度可以为我国所借鉴。在我国的创意产业中也有众多的全国性和地方性协会，如电影协会、戏剧协会、广告协会、建筑协会、科技协会等等，这些协会也完全可以成立“创意登记处”，并提供相应的仲裁服务，以便更好地保护创意。
（2）明确规定一些规则，如将提交给接受人的构思、创意视为秘密。在美国的玩具行业中，制造商形成一种惯例，即将创意者提供的有关玩具制造的一些创意视为秘密，以保密的方式接受有关创意，在使用了相关创意后，按照行业惯例向创意者支付一定的费用。而且美国的法院对玩具行业的这一惯例也予以认可，并且作为解决纠纷的依据。
美国玩具行业的这一惯例也可以为我国制定《创意保护法》提供借鉴。在该法中明确规定涉及到创意产业的行业中的一些惯例作为当事人权利的依据。
2．将目前我国散见于各种法律法规的相关内容融于其中。如上所述，我国目前能够为创意提供保护的法律、法规非常分散，虽然我们可以通过理论解释能使其对创意提供一定的保护，但是大多法律、法规没有明确规定保护创意。而我国又是个典型的大陆法系的国家，法官大多只适用有明确规定的法律，对于规定不明确的一般不予适用。因此在司法实践中涉及到对创意保护的问题上，法官在适用法律的时候会产生很大的分歧。结果法官往往以法律没有明确规定而驳回原告的诉讼请求。这种司法判决对于保护我国的创意产业显然是不利的。因此作者认为有必要制定一部统一的《创意保护法》，将上文所提到的散见于各种法律、法规、司法解释中的规定进一步明确化，并借助于法典的立法技术将其系统化。这样将能够使法官在遇到涉及创意保护的案件时有明确的法律依据，为创意者提供更好的保护，更好地促进我国创意产业的发展。
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关键词：法经济学；侵权法；交易成本；外部性；潜在利润
中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）17-0291-03
法律经济学也叫法律经济分析，是运用经济学的理论研究法学理论和分析法律现象的学说。经济分析方法可以应用于法律问题有三个重要的前提。
首先，法律市场的存在。假设法律具有与市场相似的属性，即把法律整体模拟为一个经济学意义上的市场，应用经济学工具分析并评价立法、司法、执法机关以及个人、企业在法律市场中的活动。其次，法律资源稀缺性。法经济学的基本预设就是法律资源存在有限性和稀缺性。国家作为法律的生产者提供有限的法律，法律活动者运用法律制度整体分配有限的法律资源，将法律作为优化配置权利与义务等资源的函数。最后，理性人假设。经济分析起点是“理性选择理论”，即假定人是追求其自身效用最大化的“理性人”。在经济市场中，人是理性的；同样，法律市场中，人也是运用“成本-收益分析”的理性人。
总而言之，法律市场同经济市场一样，都存在资源的有限性、稀缺性，以“效率”作为衡量标准，以“成本-效益（cost-benefit）”作为基本分析工具。因此，法律具有可经济性，可以借助经济分析的工具衡量。法经济分析在侵权法主要具有三个意义。
一、交易成本为侵权立法指明取舍标准
科斯（Coase）最早开始关注法律规则的激励机制，即法律规则对社会资源配置的影响。科斯一个重要的理论预设就是“交易成本为零（zero transcription cost）”。所谓交易成本，指事前发生的成本和事后为达成协议而发生的成本。科斯定律（Coase Theorem）是指，如果私人各方可以无成本地就资源配置进行协商，那么，他们就可以自己解决外部性问题的一个命题。
根据科斯定理，如果“交易成本为零”，不管如何选择责任规则、权力分配，结果都有效益。事实上，科斯定理只是其第二定理的一个铺垫。科斯第二定理是指，在正交易成本的情况下，法律在决定资源如何利用方面起着极为重要的作用。在法经济学看来，科斯定理及科斯第二定理的实质是，由于交易成本的存在，制度必然影响法律资源配置效率。
科斯定理表明，能使交易成本最小化的法律是最好的法律。人们可以通过谈判，以降低交易成本的存在并达成一个有效率的结果，但是基于交易成本过高，或人们就某些方面不可能达成协议时，最有效的结果往往不会达成。法经济学集大成者波斯纳认为，当交易成本存在时，法律不可能中立资源配置，其应该起到效率作用。
在侵权行为中，由于当事人进行协商等交易成本很高，而且不可能就侵权行为、受害行为提前达成一致，因此需要法律进行干预，其目标应当是使得社会成本最小化，侵权责任规制的效率目标就是，权责任原则的构成，该使交易成本-预防事故和行政费用降低到最低限度。
由于边际成本上升（参照典型成本曲线），即多增加“每单位过错”需要更多的法律交易成本的增加，国家需要投入更多执法、司法等法律运作等额外的交易成本，法律总成本上升，加害人也需要负担更多违法成本。
法律经济学认为，根据理性人的假设，面对问题时，人们会采取的选择方式是运用“成本-收益”分析，在现有信息基础上，权衡法律制度下各个备选项的收益，并选择使得效用最大化（utility maximization）的行为。如果法律收益可以量化，法律成本包括交易成本和私人违法成本就可以度量，那么，在资源确定的情况下，理性人就能推知法律成本，尽量收缩过错程度的危害，趋于最佳注意水平和最佳行为水平。在侵权立法层面，通过经济学量化成本-收益的指标和绩效标准，使得行为人的危险成本同与之相对应的过错承担相匹配，指明取舍标准。理性人通过权衡侵权责任负担，行为时候更加小心谨慎，无形中降低法律成本。
由于交易成本的存在，法经济分析在侵权法中的意义在于，经济学分析运用经济模型，有效量化分析了侵权责任的社会成本及交易成本，确定了何种归责原则在何种具体条件下属于最优的选择，为立法者匹配与个人侵权行为相应的最优责任规制提供依据。此外，由于交易成本的可量化性，侵权法强化了个人的责任意识，可以有效预防犯罪，获得更多法律收益。
二、外部性因素平衡个人理性与集体理性
经济学鼻祖亚当・斯密认为，市场“受着一只看不见的手的指导”。看不见的手是有力的，但不是万能的。假设市场经济存在污染，法律、政策没有采取任何管制，那么，按照亚当斯密“看不见的手原理”，所有企业从利己的角度出发，绝不会主动投资治理污染，这样就等于进入了一种非合作博弈均衡即“纳什均衡”。如果一个企业从利他角度出发，投入资金环保，那么，企业生产成本提高导致其价格提高，必然降低其产品竞争力，企业受益下滑，因此，污染问题将无人管制，社会总收益下降。这种一个人从事一种影响第三人利益，而这种影响既不付报酬又得不到报酬时，就产生了外部性（externality）因素，这时市场中这只“看不见的手”就不能效率地配置资源。
“外部不经济理论”最早由马歇尔提出，庇古师承马歇尔，他认为在某些场合，个人的行为会给第三人的行为带来有利或不利的临近影响，私人边际收益和社会边际收益因此出现偏差。当存在外部效应时，市场从整体看也许是有效率的，但是评价市场结果还要考虑第三方利益，因此市场就失去效率。因此，需要其他手段，如法律、政策的介入，校正外部性的存在。侵权法律规范就是一项校正规制。
原曲线仅包括生产钢铁制品的私人成本。当其受到侵权法管制，使得投入成本上升时，钢铁的供给曲线向上移动，其移动量为社会成本增量（即受污染不利影响的第三人成本）。当达到新的市场均衡时，钢铁生产适量，企业所造成外部性污染减小，社会总经济福利增加。这两条曲线的差别就反应了外部性的社会成本。这种私人成本和社会成本的选择就是个人理性和集体理性。侵权责任原则使得“外部性内在化（internalizing the externality）”，试图平衡个人理性与集体理性的冲突。因此，有学者认为侵权法的经济学本质便是，以侵权责任来将由高昂的交易谈判成本所导致的外部效应内部化。
如图3，基于个人理性，侵权责任要求在均衡量点A左侧，预防成本B小于损害PL，预防有效率，不预防时行为人需承担责任；在均衡点A右侧，预防成本B大于损害PL，行为人不需承担责任。但在某些领域外部性因素的存在，如环境污染、高度危险等，集体理性要求即使预防成本大于损害（即在均衡点A右侧），也需要行为人投入预防成本，这就是所谓的“激励相容（incentive compatibility）”原理。
由于外部性的存在，法经济分析在侵权法中的意义在于，经济学通过对外部性的社会成本的分析，调整企业和个人在社会中的活动，剖析和解释侵权法的内在“激励相容（incentive compatibility）”机制，促使使人们考虑到自己行为的外部效应，在满足个人利益最大化的理性选择基础上达到集体理性最大化。
三、潜在利润促成个人福利最大化
法律需求根源于主体期望获取最大的潜在利润。根据科斯定理，改变资源配置方式将更有效率，这说明，原有的制度安排存在“潜在利润（Profit potential）”。科斯指出，法律需求产生的根本原因是法律使显露在现存制度安排结构之外的利润内在化。主体之所以适用法律，也是因为适用的结果给他带来的利益。
侵权法通过侵权损害赔偿，量化了法律的潜在利润，为当事人提供有效的激励机制，使得法律主体能动的趋向于运用法律获取边际收益。在损害赔偿中，如果行为人侵权损害赔偿小于他从侵权行为中得到的利益，那么他违法收益反而得以最大化，侵权法就是在鼓励违法；反之，如果侵权损害赔偿大于他从侵权行为中得到的利益，依据法律成本――法律收益关系，理性人追求更利己的结果，损害赔偿就促使他不去违法。如果行为人避免事故，将会产生一个利益，这个利益就等同于损害赔偿，即所谓的“潜在利润”。也就是说，损害赔偿直观展现了潜在利润，是校正违法行为的刺激。为了说明这一潜在利润的存在，我们将借助于数学图表更直观地展现出来。
加害人和受害人是明显的博弈双方，由图4可知，当过错责任上升时，损害赔偿由点A1上升至A2，两条曲线的差别反应了责任的加重程度。当侵权责任加重时，相同的过错条件下（点F），加害人需要给付更多损害赔偿，受害人则可获得更多潜在救济利润，侵权责任通过风险分担的提高，促使个人采取最优的注意水平。
此外，侵权行为法的制度设计，主要涉及两个基本利益的衡量：（1）被害人的权益保护；（2）加害人的行为自由。在权利保护和行为自由的博弈分析中，侵权法的一般责任采取了对个人自由的较小限制的原则，个人尽其必要的注意则可以自由活动，除非特别理由才承担损害。侵权法一般原则为：对自己行为依过错责任负责，对他人行为负责或依无过错责任、过错责任承担责任为例外（表1），行为人不得不直面其行为的代价，侵权法把是否引起和承担代价的选择留给他们自己。
过错责任通过界定行为自由、保护权利的范畴，在这两个相互冲突的利益之间形成一种成本和收益的平衡，肯定了人的辨别是非的能力，尊重人自由选择的能力，适应了人渴望获得尊严、选择自由的潜在利润追求。
由于潜在利润的存在，法经济分析在侵权法中的意义在于，侵权法通过规定损害赔偿量化了潜在利润，提供加害人造成可计量损失时法律上的救济措施，为受害人提供更多救济保护，并作为一种激励机制促进个人福利，适应了个人追求自由的潜在利润，从而实现帕累托最优和社会效用最大化。
正是由于侵权法中存在交易成本、外部性因素以及潜在利润，通过经济学量化工具，交易成本的存在为侵权立法指明取舍标准，强化了个人责任意识，发挥损害预防功能；外部性因素的存在使得人们不得不去平衡个人利益与集体理性；潜在利润的存在则适应个人选择自由的潜在追求，促成社会效用最大化。与此同时，与传统理论相比，经济学还可以对传统侵权责任理论不能做出完美解释的复杂侵权责任，如对转成责任、多方侵权责任、为救援责任等一些问题做出更令人满意的解释。
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The significance of the legal economy analysis in the tort law
YANG Ying
（Humanities and Social Sciences college，Harbin Engineering University，Harbin 150001，China）
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